Processo Administrativo nº 08012.011853/2008-13

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Pedido de Reapreciação no PA nº 08012.011853/2008-13 Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Requerentes: Simpex Serviços de Coleta Transporte e Destino Final de Resíduos Ltda., Cícero Leopoldo da Silva e Diógenes Duarte Bueno. Advogados: Michele Soboleski Cavalheiro e outros. Conselheiro Relator: Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Pedido de Reapreciação. Ausência de fato novo. Ausentes os pressupostos preliminares de admissibilidade. Não conhecimento. VOTO 1. DO RECURSO 1. Trata-se de Pedido de Reapreciação da decisão proferida em 05 de fevereiro de 2014 referente ao Processo Administrativo nº 08012.011853/2008-13, no qual se apurou condutas concertadas de empresas em licitações públicas destinadas à contratação de serviços de coleta e destinação final de resíduos sólidos realizadas por Prefeituras do Estado do Rio Grande do Sul. 2. Nos termos da ata da 37ª Sessão Ordinária de Julgamento (fl. 6018), o Plenário, por unanimidade, nos termos do voto do Conselheiro Relator, decidiu: (i) pelo arquivamento do processo, tendo em vista ausência de provas, em relação aos Representados Everton Leandro da Silva, João Manoel da Silva, Natália Daiane da Silva e Rita de Cássia da Silva; (ii) pela condenação dos Representados pessoas jurídicas Coletare Serviços Ltda., Simpex Volume de Processo 34 (0025655) SEI 08012.011853/2008-13 / pg.

7195 Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Serviços de Coleta, Transporte e Destino Final de Resíduos Ltda., W ambass Transportes Ltda., com aplicação das multas estabelecidas no voto do Conselheiro Relator, dentre outras medidas; e (iii) pela condenação dos Representados pessoas físicas Sérgio Jesus Cruz Ângelo, Diógenes Duarte Bueno, Cícero Leopoldo da Silva, Miriam Fernanda Brustolin Ávila, Ermínio César de Lima Samboranha e Ivan Luis Basso, por infrações previstas nos arts. 20, I e II c/c 21, I, II, III e VIII da Lei nº 8.884/1994, com aplicação de multas nos valores estabelecidos no voto do Conselheiro Relator. Por fim, (iv) determinou o envio de cópia do presente voto às Prefeituras dos municípios que realizaram licitações com as Representadas e à Controladoria-Geral da União, nos termos do voto do Conselheiro Relator. Contra a decisão foram interpostos embargos de declaração, os quais foram conhecidos e parcialmente providos para correção de erro material referente ao nome do município de Palmeira das Missões, que deveria ser lido como São Paulo das Missões. 3. No presente recurso, a Simpex ressalta a inexistência de cartel e alega incapacidade de pagamento da multa fixada pelo CADE. Mais precisamente: a. A Simpex não participava da operacionalização dos certames, não escolhendo quais empresas recebiam convite.

Inclusive o não apontamento de superfaturamento pelo Tribunal de Contas do Estado seria uma prova disso; b. A Simpex, desde a instauração do PA, perdeu faturamento e aumentou custos, como os decorrentes da defesa no presente procedimento, sendo que no ano de 2013 a empresa teria tido prejuízo de R$ 118.686,04, conforme "Relatório de Receitas e Despesas 2013" assinado pelo Contador Mário Antônio Karczeski (tl. 7037-7040). Com isso, o valor fixado da multa, somado à proibição de contratar com instituições financeiras oficiais, inviabilizaria o funcionamento da empresa. 4. Já os Representados Cícero Leopoldo da Silva, condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 35.657,00, e Diógenes Duarte Bueno, condenado ao pagamento de multa no valor de R$ 15.961,50, alegam não possuírem condições de efetuar o pagamento da multa à vista, bem como não teriam bens disponíveis para venda. O primeiro juntou, neste recurso, cópia do contracheque de fevereiro de 2014, no valor líquido de R$ 1.739,56 (fl. 7042), e o segundo, cópia da carteira de trabalho, com salário declarado de R$ 539,75 a partir de 01 de dezembro de 2008, ocupando cargo de vendedor (fl. 7045). r 2 Volume de Processo 34 (0025655) SEI 08012.011853/2008-13 / pg. 7196 Consellio Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro 2. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO 5.

Nos termos do artigo 222 do Regimento Interno do CADE, a decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Conforme texto do parágrafo único, consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente. 6. Analisando-se os argumentos e os documentos apresentados pelos Representados, verifica-se que não há qualquer novidade que não pudesse ter sido alegada e juntada ao longo da instrução. Os Representados tiveram diversas oportunidades para apresentar essa defesa, sendo que inclusive esses documentos foram solicitados em janeiro deste ano, não tendo eles tido interesse em se manifestar (fls. 6938 e ss.). Trata-se, pois, de defesa extemporânea. 7.

Não há qualquer previsão legal ou regimental que dê suporte para a análise do recurso, além do que tal análise criaria incentivos indesejáveis em futuros processos, visto que Representados poderiam vir a não apresentar toda a defesa ao longo do feito tendo em e vista que poderiam apresentar defesa complementar após o julgamento, no caso de resultado desfavorável. 8. Como destacado pela ProCADE, "as requerentes pretendem se utilizar do pedido de reapreciação com o fim de revolver a análise de mérito efetuada (. .), não se afigurando possível reabrir, no presente estágio de evolução procedimental do feito, as discussões em torno da prática da infração, mormente quando se obseva que as partes representadas exerceram, de forma efetiva e concreta, os direitos inerentes ao contraditório e à ampla defesa no momento da instrução processuaf . Adicionalmente, ainda segundo a Procuradoria, "a dosimetria utilizada pelo voto condutor do acórdão encontra-se adequadamente fundamentada, sendo que as alíquotas aplicadas encontram respaldo nos limites /veados pela legislação antitruste (. .)", sendo que "o questionamento em torno dor 3 Volume de Processo 34 (0025655) SEI 08012.011853/2008-13 / pg. 7197 Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro alto valor da multa também não comporta apreciação em sede de pedido de reapreciação, eis que não vinculado aos pressupostos de sua admissibilidade fzxados regi mentalmente". 9.

Ante o exposto, não há suporte jurídico ou mesmo factual para o conhecimento do recurso. 1 O Apenas a título de esclarecimento, a Simpex questionou a proibição de contratação com instituições financeiras oficiais, como se isto inviabilizasse a utilização do sistema bancário. Primeiramente vale destacar que instituições oficiais não incluem as instituições privadas 1, sendo que não se está impedindo a empresa de se utilizar do sistema financeiro nacional, o que virtualmente inviabilizaria qualquer atividade lícita. 11. Contudo, há um ponto mais relevante. Em cidades de pequeno porte, frequentemente a única instituição financeira disponível é um banco controlado pelo poder público, de forma que nestas situações a restrição imposta pela decisão do CADE criaria dificuldades de gestão quase incontornáveis para a empresa condenada administrativamente, o que não é o objetivo deste Conselho. 12. Dada essa questão, ressalta-se que a aplicação da referida pena é uma faculdade legal que o CADE pode aplicar, nos termos do art. 38, II, "quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público em geral", sendo que a redação é, in verbis, "a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais (. )". Tratando-se, pois, de uma faculdade, não é necessário que a proibição de contratação com a instituição financeira oficial seja absoluta, salvo interesse público. 13.

No caso, entendo que a proibição de contratação para qualquer atividade não é desejável, visto que poderia inviabilizar operacionalmente a atuação da empresa nas cidades em que não houvesse bancos privados. Sendo assim, a dicção "proibição de contratar com instituições financeiras oficiais" deve ser lida como proibição de contratar crédito em instituições bancárias públicas. A proibição dessa contratação se estende, inclusive, às transações intermediadas por bancos privados, como linhas de crédito do BNDES. 1 Segundo o TCU, "s/Jo instituições financeiras oficiais o Banco do Brasil S.A. (que é uma sociedade de economia mista), a Caixa Econômica Federal (que é uma empresa pública), ou "(.) outra instituição de caráter regional com as características dessas duas anteriores, como, verbi grafia, instituição financeira estadual". (gr!fo nosso). Revista do TCU, ano 38, número 108, janlabr 2007, páginas 47 a 49.http: /lporta/1.tcu.gov.brlportal/pagelportaVI CU/comunidades/biblioteca teu/biblioteca digital/REVIS TA0108 O.pdf. acesso em 28 de agosto de 2009. Adicione-se que o BNDES, por exemplo, como bancof( público de desenvolvimento, também se enquadra nesta categoria. 4 Volume de Processo 34 (0025655) SEI 08012.011853/2008-13 / pg. 7198 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro 14. Por fim, ressalte-se que eventual descumprimento poderá resultar na aplicação da penalidade do art. 39 da Lei Concorrencial, qual seja: Art. 39.

Pela continuidade de atos ou situações que configurem infração da ordem econômica, após decisão do Tribunal determinando sua cessação, bem como pelo não cumprimento de obrigações de fazer ou não fazer impostas, ou pelo descumprimento de medida preventiva ou termo de compromisso de cessação previstos nesta Lei, o responsável fica sujeito a multa diária fixada em valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), podendo ser aumentada em até 50 (cinquenta) vezes, se assim recomendar a situação econômica do infrator e a gravidade da infração. (grifo nosso) 15. Esse esclarecimento, contudo, não implica em conhecimento do recurso, mantendo-se inalterada a decisão proferida anteriormente. DA CONCLUSÃO Pelo exposto, em consonância com o parecer da ProCADE, voto pelo não conhecimento do Pedido de Reapreciação por não terem se verificados os pressupostos de admissibilidade. É o voto. Brasília, 04 de junho de 2014. !}LPIC EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro Relator 5 Volume de Processo 34 (0025655) SEI 08012.011853/2008-13 / pg. 7199