Processo Administrativo nº 08012.011853/2008-13

Li MINISTERIO DA JUSTIÇA EI4 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE P 2 s? FIs./ 1) ã Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo O 08012.011853/2008-13 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representados: Coletare Serviços Ltda., Simpex Serviços de Coleta Transporte e Destino Final de Resíduos Ltda., Wambass Transportes Ltda., Cícero Leopoldo da Silva, Diógenes Duarte Bueno, Ermínio César de Lima Samboranha, Everton Leandro da Silva, Ivan Luis Basso, João Manoel da Silva, Minam Fernanda Brustolin Ávila, Natália Daiane da Silva, Rita de Cássia da Silva, Sérgio Jesus Cruz Angelo. Advogados: Dano Cesar Bertiol, Eduardo Rossi Biteilo, Julio Cesar Correia Junior, Kácio Leandro Gelam, Michele Soboleski Cavalheiro, Rafael da Costa Bertiol, Saul Glain e outros. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Convolação. Cartel em licitações públicas. Mercado relevante de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos urbanos e de saúde no Estado do Rio Grande do Sul! Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF convergente, pela condenação de alguns dos Representados. Provas materiais Verificação da ocorrência da infração concorrencial, nos termos dos incisos 1, II e IV do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94.

Condenação dos Representados Coletare Serviços Ltda., Simpex Serviços de Coleta Transporte e Destino Final de Resíduos Ltda., Wambass Transportes Ltda., Cícero Leopoldo da Silva, Diógenes Duarte Bueno, Ermínio César de Lima Samboranha, Ivan Luis Bass6, Minam Fernanda Brustolin Ávila e Sérgio Jesus Cruz Ângelo. Arquivamento em relação aos Representados Everton Leandro da Silva, João Manoel da Silva, Natália Daiane da Silva e Rita de Cássia da Silva. Aplicação de multa. Proibição de contratar com instituições financeiras oficiais. Publicação em jornal. VOTO 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 I. DA REPRESENTAÇÃO Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio do Despacho no 999/2009 de 22 de dezembro de 2009 da Secretaria de Direito Econômico para apurar suposto cartel para atuação em licitações públicas destinadas à contratação de serviços de coleta e destinação final de resíduos sólidos realizadas por Prefeituras do Estado do Rio Grande do Sul, sendo tal conduta infringente à ordem econômica tipificada nos incisos 1, II e IV do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. 2. São Representados no presente processo três pessoas jurídicas e dez pessoas físicas. As pessoas jurídicas são Coletare Serviços Ltda. ("Coletare"), Simpex Serviços de Coleta Transporte e Destino Final de Resíduos Ltda.

("Simpex") e Wambass Transportes Ltda. ("Wambass"). Quanto às pessoas físicas, o Quadro 1 apresenta os respectivos cargos e empresas. Os Representados pessoas físicas não citados nessa tabela serão posteriormente denominados pelos próprios nomes. 3. Tabela 1 - Representados Pessoas Físicas Cargo Pessoas Jurídicas Detentor do controle de fato João Manuel da Silva do grupo controlado pela família Silva Diretora nas Rita de Cássia da Silva empresas da família Silva Simpex Diretor nas Everton Leandro da Silva empresas da família Silva Natália Daiane da Silva Diretora da CLS Diretor na área Cícero Leopoldo da Silva de aterro sanitário Filho do fundador, Cícero se apresentou como responsável pela atividade de aterro sanitário, enquanto os outros filhos seriam responsáveis por outras áreas (fl. 6772). Ele possui, pois, cargo de direção. 2f 1 ,- Li Conselho Administrativo de Defesa Econôm iça - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 Diógenes Duarte Bueno Gerente Ermínio César de Lima Samboranha Gerente Comercia l2 VVambass Ivan Luis Basso Sócio-Gerente Minam Fernanda Brustolin Ávila Gestora Contrato s3 de Sérgio Jesus Cruz Angelo Proprietário oletare 4. Para uma melhor compreensão da análise, os Representados pessoas físicas serão doravante citados seguidos do nome das respectivas empresas, como se segue: Cícero SIMPEX, Diógenes SIMPEX, Ermínio WAMBASS, Ivan WAMBASS, Minam WAMBASS e Sérgio COLETARE.

Segundo o Ministério Público (fis. 3404-3410), os Representados possuem os seguintes cargos! funções 4: - João Manoel da Silva: conhecido como "João do Ferro-Velho", seria o chefe da família proprietária das empresas CLS Serviços e Comércio Ltda., Simpex, Corese Coleta de Resíduos e Serviços Ltda., Ivanir Rodrigues e Elmiro Cavalcanti Soares, embora algumas destas estivessem em nome de "laranjas". Essas firmas seriam administradas por seus filhos, que, apesar de terem certa autonomia administrativa, sempre consultavam o pai antes de tomarem qualquer decisão importante. O Representado também registraria vários antecedentes policiais, tendo fama de pessoa violenta, estando recorrendo de condenação por crime de homicídio. - Cícero Leopoldo da Silva: filho de João Manoel, vereador em Palmeira das Missões, seria quem gerenciava as empresas Simpex, Corese, Ivanir Rodrigues e Elmiro Cavalcanti Soares. Ele utilizaria sua influência política para intermediar as negociações junto às Prefeituras, aos órgãos de fiscalização e controle, e às outras empresas do ramo. - Diógenes Duarte Bueno: conhecido como "Dió", trabalharia na administração da Simpex. Mesmo não sendo integrante da família de João Manoel, teria importante 2F1.3341. Fl. 2802. Consta também a descrição de outros investigados.

&, FisãMT 3 a Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 participação nas articulações dos negócios, sendo conhecedor das artimanhas utilizadas para que as empresas do grupo fossem sempre vencedoras das licitações. - Ivan Luis Basso: proprietário da Wambass. Ele teria conhecimento das fraudes e do pagamento de propinas a agentes públicos, inclusive determinando valores. - Minam Fernanda Brustolin Ávila: secretária da Wambass, também teria ciência das fraudes e seria a pessoa que manteve contato telefônico com Diógenes. Em que pese o MP ter qualificado-a como secretária, na verdade, conforme pode-se concluir a partir das provas apresentadas a seguir, a Representada era gestora dos contratos, visto que suas atribuições eram muito mais amplas do que as de uma secretária. - Ermínio Cesar de Lima Samboranha: era gerente comercial da Wambass para o interior do Estado. Ele é quem lidava com as empresas investigadas de Palmeira das Missões. 5. A suposta conduta começou a ser investigada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul (MP-RS) a partir do expediente investigatório n° 284/08 no Processo n° 208.0001313-7. Em 10 de julho de 2008 foram autorizadas judicialmente interceptações telefônicas e telemáticas para monitoramento de diversos suspeitos (fls.3089-3093 e 3130, vol.15; fls. 3250-3251 e 3265-3272, vol.

16), obtendo-se com isso indícios que justificaram a expedição de mandados de busca e apreensão (fls.3440-3492, vol.17) em 28 de outubro de 2008. 6. Em 25 de novembro de 2008, o MP-RS apresentou denúncia nos autos do Processo o Criminal n° 020/2.08.0002688-3, descrevendo, dentre outras, as seguintes condutas relacionas a 21 (vinte e uma) licitações realizadas em diversos municípios daquele Estado: a) ajuste entre as ofertantes quando da realização de licitações visando o controle regionalizado do mercado; b) fixação de preços, de modo a impedir que as propostas ficassem abaixo de um "preço base"; c) direcionamento privado das licitações, através da definição de quem iria vencer determinado certame; d) divisão de mercado entre os membros do cartel e rodízio entre os concorrentes; 4 o E, jI Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 e) subcontratação dos concorrentes que não participaram das licitações. 7 Segundo o MP-RS (fl. 09 e ss.), o modus operandi da organização cons principalmente, no recebimento de Cartas Convite para a disputa de licitações que t. por objeto a coleta de lixo urbano ou hospitalar. Normalmente, três de um grupo de empresas pertencentes à família do Representado João Manoel da Silva (algumas em nome de "laranjas") eram convidadas, garantindo uma aparente concorrência.

Nesse sentido, duas delas, a Elmiro Cavalcanti Soares e a Transcoli nunca ganharam uma licitação, sendo que suas participações seriam apenas pro forma. Além disso, juntamente com a Wambass e outras empresas da região, havia combinação para definição do vencedor dos certames. 8. As provas obtidas no âmbito do Processo n° 208.0001313-7, que deu origem ao Processo Criminal n° 020/2.08.0002688-3, foram franqueadas à Secretaria de Direito Econômico para o presente processo administrativo pela lima. Sra. Juíza de Direito Substituta Katiuscia Kuntz Brust, a partir de petição apresentada pelo MP-RS. H. DO ANDAMENTO PROCESSUAL 9. Em 15/12/2008, a 3 Promotoria de Justiça Especializada Criminal do Ministério Público do RS envia à SDE cópia da Denúncia Criminal contra 18 pessoas físicas (fis. 01-61). Consta ainda cópia do Processo Criminal 020/2.08.0002688-3, distribuído para a 2 Vara de Palmeira das Missões/RS (fis. 64-6637), destacando-se os Mandados de Ingresso, Busca e Apreensão (fis. 4789-4793 e 4802-4803, volume 24), de interceptação telefônica e prorrogações (fis. 3089 e ss., 3130 e ss., fls. 3366 e ss., fls. 3393 e ss., ) e de prisão (fis. 3440). 10. No volume 33, consta o despacho de instauração do presente processo administrativo (fis. 6635-6660). Constam ainda defesas de Minam WAMBASS (fis. 6721-6724); Ermínio WAMBASS (6734-6739); Simpex, incluindo faturamento e movimentação bancária (fis. 6749-6792); Wambass Transportes e Ivan WAMBASS (fis. 6803-6815).

No mesmo volume constam procurações dos seguintes Representados: Minam WAMBASS (fl. 6725), Ermínio WAMBASS (fi. 6740), Simpex (fl. 6793 e 6908), Natália SIMPEX (fl. 6794), Cícero SIMPEX (fl. 6795), Diógenes SIMPEX (fl. 6796), Éventon SIMPEX (fl. 5 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 6797), Rita SIMPEX (fl. 6798), João SIMPEX (fl. 6799), Ivan WAMBASS (fl. 6816 Wambass Transportes (fl. 6817). 11. Ainda no volume 33, consta despacho indeferindo as preliminares suscitadas e intimando os Representados para produção de provas (fis. 6818-6833). Já por meio do despacho 48, concluiu-se a instrução processual e intimaram-se os Representados para alegações finais (fis. 6838-6843). 12. No volume 34, constam pareceres da SDE (fis. 6847-6903) e MPF (fis. 6914-6937). O parecer da ProCADE encontra-se em apartado confidencial específico, com vistas aos Representados. Em janeiro de 2014, foram enviados ofícios a todos os Representados solicitando faturamentos e declarações do Imposto de Renda (fis. 6938 e ss.). III. DOS PARECERES JUNTADOS AOS AUTOS a. Da Superintendência-Geral 13. A Superintendência-Geral sugeriu, inicialmente, a convolação do presente Processo Administrativo em Prócesso Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos do art. 69 da Lei n° 12.529/2011 c.c. art. 146 do Regimento Interno do CADE 14.

Entendeu ainda que efetivamente restou comprovada a participação na colusão, sugerindo a condenação das três empresas Representadas, além das seguintes pessoas 00 físicas: Cícero SIMPEX, Diógenes SIMPEX, Ermínio WAMBASS, Ivan WAMBASS, Minam WAMBASS e Sérgio COLETARE, nos termos dos incisos 1, II e IV do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94, vigente à época dos fatos. 15. Recomendou, ainda, a (i) aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos do art. 23 da Lei n° 8.884/94 e (ii) em relação às pessoas jurídicas, das penalidades previstas no inciso II do art. 24 da Lei n° 8.884/94. 16. Por outro lado, entendeu que o processo deveria ser arquivado em relação aos Representados Everton Leandro da Silva, João Manoel da Silva, Natália Daiane da Silva e Art. 24, Ti - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Federal, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos.

6 ) L Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.01 1853/2008-13 Rita de Cássia da Silva, por ausência de provas, nos termos do artigo 74 da Lei n 12.529/2011 c/c §10 do artigo 156 do Regimento Interno do Cade (Resolução no 01/2012). b. Da ProCADE 17. Após apresentação do relatório, a procuradoria do CADE apresentou seu entendimento pela validade do compartilhamento de provas, destacando a existência dos requisitos necessários: autorização do juiz competente (fl. 64/65) e existência de Sprocedimento aberto para investigação de ilícito administrativo. Entendeu também que a SDE havia afastado adequadamente os supostos vícios preliminares apontados, bem como teria observado os princípios do contraditório e da ampla defesa. 18. No mérito, destacou a desnecessidade de verificação de poder de mercado para apuração do ilícito, bem como da comprovação dos efeitos. Por fim, acompanhou a Superintendência-Geral na recomendação pela condenação das três pessoas jurídicas representadas e de seis pessoas físicas, e pelo arquivamento para as demais por ausência de provas. e. Do MPF 19. O Ministério Público Federal primeiramente afirmou que as preliminares suscitadas pelos Representados foram suficientemente analisadas pela Nota Técnica da SDE.

Destacou ainda que as interceptações telefônicas foram lícitas, tendo sido observados os requisitos legais, e que o empréstimo das provas também foram igualmente legais, sendo que os Representados puderam exercer o contraditório. 20. No mérito, acompanhou a Superintendência-Geral e a ProCADE na recomendação pela condenação das três pessoas jurídicas representadas e de seis pessoas físicas, e pelo arquivamento para as demais, por ausência de provas. IV. DAS DEFESAS 21. Os Representados Coletare Serviços Ltda. e Sérgio COLETARE não apresentaram defesa, ainda que tenham sido notificados (ti. 6711, 6718, 6800 e 6802). Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 (DE/ Fls. a. Minam WAMBASS (fis. 6721-6724) 22. Minam WAMBASS alega que sua atividade na empresa era de assistente administrativa com salário fixo, sem qualquer remuneração a título de comissão, ou seja, era limitada e sem poderes de gestão, comando (chefia) ei ou de livre iniciativa. Ela recebia e cumpria ordens da gerência da sociedade limitada, notadamente do sócio-gerente Ivan WAMBASS. 23. Ela ainda nega a ocorrência de ilícitos, afirmando que a Wambass precisava fazer tratativas de ajuste quanto ao preço do destino final que seria cobrado por empresa terceirizada detentora de aterro sanitário, visto que sua empresa atuava apenas na coleta e transporte. b. Ermínio WAMBASS (fis. 6734-6738) 24.

O Representado informou que trabalha na área comercial da empresa desde 2004, atuando como representante comercial na região noroeste do Estado, sendo comissionado. 25. Ele entende que a representação é inepta e insuficiente para a condenação, pois não descreve a conduta e não expõe as circunstâncias em que a conduta foi praticada. Segundo o Representado, "a representação fala em cartel e crimes sem descrever fatos e condições de ocorrência das práticas ilícitas". 26. Ele nega qualquer ato ilícito, sendo que os contatos entre as empresas decorreriam do fato de a Wambass fazer a entrega dos resíduos cóletados no aterro da cidade de Palmeira das Missões, do qual não é proprietária. c. Simpex, João SIMPEX, Cícero SIMPEX, Rita SIMPEX, Natália SIMPEX, Everton SIMPEX e Diógenes SIMPEX (fis. 6765-6791) 27. Os Representados negaram a participação em condutas ilícitas. Além disso, alegaram que não teria sido provado prejuízo aos cofres públicos, bem como que teria havido efetiva competição nos certames investigados, não sendo possível identificar a "eliminação da concorrência" como resultante da atuação dos integrantes do suposto cartel. 8 /C, í 0 1 Z 1 W1#.N (FIa. 3 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 28.

Em seguida, apresentaram considerações específicas quanto aos cert Caiçara, Novo Barreiro (procedimentos licitatórios 02 e 08), São Paulo das Miss Irmãos das Missões, Taquaruçu do Sul, Vista Alegre, Barra Funda, Derrubadas, Velho, Pejuçara, Redentora, Ronda Alta e Vicente Dutra (fl. 6777 e ss,). Dado que as evidências trazidas aos autos referentes à cartel referem-se somente aos procedimentos licitatórios nos Municípios de Santa Rosa, Bozano, São Paulo das Missões e Estância Velha, aqui será apresentada tão somente a defesa dos Representados em relação ao procedimento de São Paulo das Missões (fis. 6780-6782), visto que em relação aos outros. três municípios eles não se manifestaram. 29. No que tange ao certame de São Paulo das Missões, os Representados questionam notícia veiculada na imprensa de que os valores dos serviços prestados teriam sido superfaturados, passando de R$ 7.000,00 para R$ 37.000,00. Alegam que, na verdade, isso teria decorrido de "uma solicitação da Prefeitura de São Paulo das Missões, que, notificada pelo Ministério Público local, se viu na necessidade de realizar a limpeza de um Lixão passivo existente na cidade (. )". A empresa Wambass, que realiza a coleta habitual no município teria sido convidada para realizar o referido serviço atípico, mas não tinha condições para tanto. Com isso, Minam WAMBASS teria contatado Diógenes SIMPEX para ver se ele tinha ou não condições de realizar o serviço. 30.

Contudo, como a Wambass já havia apresentado a 1 proposta (cadastramento) para participar do certame, teve que enviar a segunda proposta com preços que não seriam contratados, haja vista que se sua proposta tivesse sido aceita, não teria condições de realizar o serviço. Em decorrência desse fato, Miriani WAMBASS teria ligado para Diógenes SIMPEX para saber o preço que ele iria ofertar, para não enviar proposta em valor inferior. E dado que a Wambass nunca havia realizado um serviço de limpeza de Lixão passivo, Diógenes SIMPEX teria ensinado como formalmente se monta uma proposta e a documentação necessária. 31. Na licitação, a Wambass teria então sido declarada inabilitada por não apresentar licença de operação para destino final de resíduos sólidos, enquanto que a Nova Era não teria respondido ao convite. Com isso, a vencedora foi a Simpex. Contudo, o serviço realizado teria sido cotado a preço de mercado, tendo sido detalhadamente demonstrado em planilha técnica de custos da operação. OE / - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 080 12.011853/2008-13 31 d. Wambass e Ivan WAMBASS (fis. 6803-68 15) 32. Preliminarmente, os Representados alegam a nulidade da interceptação telefônica, em especial a do telefone comercia! do Ivan WAMBASS, no qual, segundo os Representados, constam as únicas duas ligações que, em tese, conduziriam a suspeita da Wambass com os ilícitos descritos na denúncia.

Para eles, além de inexistir uma fundamentação concreta para a interceptação, houve ãutorização da prorrogação sem ojustificativa. Além disso, não haveria nos autos transcrição integral dos diálogos interceptados, bem como não teriam sido juntados os CDs com os referidos diálogos. Com isso, inexistiria a possibilidade de confrontar a prova colhida pela acusação. 33. O segundo ponto alegado refere-se à inépcia da denúncia em relação a Ivan WAMBASS, sendo que nela haveria apenas a transcrição da letra do tipo penal. Além disso, o próprio processo penal seria nulo, visto que o parquet deveria ter requerido a instauração de inquérito Policial. 34. No mérito, embora os Representados tenham se utilizado do argumento contra a aplicação da Lei n° 8.666/90, é válido apresentá-los neste processo administrativo em relação à aplicação da lei concorrencial. Eles alegam que a Wambass foi inabilitada na licitação n° 45/2008 da Prefeitura de São Paulo das Missões por não ter apresentado documento técnico indispensável, de forma que em nada teria contribuído para que a Simpex vencesse a licitação. E não se poderia falar que a Wambass teria encaminhado a proposta para colaborar com a Simpex por dois motivos: primeiro, porque outras empresas que participaram do certame poderiam ter oferecido preço menor;

segundo, porque na modalidade convite, o certame só poderia ter ido à fase de julgamento se houvesse três propostas na fase de habilitação, de modo que a comissão de licitação deveria ter reaberto o convite. 35. Ao final, pedem (i) a suspensão do processo administrativo até o julgamento dos autos da ação penal, (ii) alternativamente o reconhecimento da inépcia da denúncia por ausência de descrição da conduta ou o reconhecimento da especialidade do crime licitatório em relação ao crime contra a ordem econômica, e (iii), no mérito, a improcedência do presente processo. 10 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.01 1853/2008-IJ rFis.V. DA ANÁLISE a. Da Convolação, nos termos da Lei n° 12.529/2011 36. Tendo em vista a entrada em vigor da Lei n° 12.529/11 no dia 29 de maio de 2012 e, por consequência, a revogação da Lei n° 8.884/94 e da Portaria MJ ri0 456/2010, determino a convolação do presente feito em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos do art. 69, da Lei n° 12.529/2011 c.c. art. 146 do Regimento Interno do Cade. b. Das Preliminares a) Das Provas Emprestadas 37. No que diz respeito às alegações relacionadas ao processo criminal, em especial no que tange às interceptações telefônicas e à eventual inépcia da inicial naquele processo, trata-se de questões e meios de prova com cláusula de reserva de jurisdição.

Assim, por disposição constitucional, é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário autorizar a produção de prova deste tipo e analisar a conformidade dos instrumentos existentes naquele processo quanto à legalidade. 38. O instituto da prova emprestada refere-se à utilização de uma prova produzida em um processo de natureza jurisdicional, para nele gerar efeitos, e que transportada para outro processo, na forma de documento, conservando o seu valor originário, visa a gerar efeitos em processo distinto7. Quaisquer questionamentds sobre sua validade, pois, deve ser arguida no processo originário, qual seja, o Processo no 208.0001313-7 - que deu origem ao Processo Criminal n° 020/2.08.0002688-3. 39. Dito isso, dado que o compartilhamento das provas foram devidamente autorizadas judicialmente a partir de pedido do Ministério Público (fl. 4785-4786), considero que não 6 "Ari 50 (.): XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal ". Grinover, Ada Peliegrini. Prova Emprestada. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 1, n.3, 1993, p.66. No mesmo sentido, Kodani, Gisele. Âmbito de Aplicação da Prova Emprestada. In: Revista de Processo, n.1 13, ano 29, 2004, p.270.

11 ( 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-1 (7.D E cabe ao CADE invalidar ou considerar nulas administrativamente provas que, Poder Judiciário, permanecem válidas e eficazes. 40. Ante o exposto, rejeito a alegação preliminar. b) Da Independência do Processo Administrativo 41. A segunda preliminar alegada refere à suposta necessidade de o processo administrativo ficar suspenso até o julgamento do processo penal. Neste ponto, "é pacífico IN o entendimento, tanto doutrinário quanto jurisprudencial, de que as esferas penal e éadministrativa são independentes"8, e, conforme destacado pela Ministra Laurita Vaz "é possível à Administração infligir sanção disciplinar a servidor antes mesmo de julgamento no âmbito criminal, ainda que a conduta que lhe tenha sido atribuída possa ser tipificada, em princípio, como crime"9, 42. Ante o exposto, rejeito a alegação preliminar. e. Do Mérito a) Considerações sobre Cartel 43. Cartel é um acordo entre concorrentes com o objetivo de elevar os lucros de forma alheia à competição e à busca pela eficiência, em detrimento do bem-estar da sociedade. O acordo pode consistir na fixação conjunta de preços ou quotas de produção, divisão de clientes ei ou mercados de atuação, podendo ocorrer tanto em mercados abertos quanto na concorrência em licitações públicas. 44.

Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: (.) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da 8 AgRg no REsp 1217447 MG 2010/0185796-4, Ministro Herman Benjamim, 2 Turma do STJ. Processo RMS 22978 BA 2006/0232738-3, a Turma do STJ. 12 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.01185312008-13 4 E/. completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle f(_ de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma! Fls.2_ economia nacional °. 45. Conforme notado pela SDE, especificamente no caso de cartéis em licitações públicas, a OCDE apresentou as estratégias comumente adotadas pelas empresas infratores i: Propostas Fictícias ou de Cobertura ("cover bidding").

As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de do submeter entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) Um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) Um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) Um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas ("bid suppresion"). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio ("bid rotation"). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos 44 certames, mas combinam apresentar alternadamepte a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo).

A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas specíficas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta ° OCDE. Hard Core Carteis. Tradução: SDE. Disponível em: Q!Ó DIógenes, Dá uma o(bada se Isca bçm 3Irn. P. Minam 1 Mltlam, e5ta peifeito, pode ser eatementc asSIm, obrladoI Umrando abraço. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 Página inklal Conflur*çe, Webineli Contatos 1= a4 aJ PROVA 5 (fis. 3414, vol. 17) 52.

No mês de setembro de 2008, em licitação realizada pela Prefeitura de Estância Velha-RS para a contratação de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos de saúde, Sergio COLETARE afirma que a licitação está "acertada" para ele e solicita à Minam WAMBASS informações da Wambass e de "outra empresa do Ivan (WAMBASS)". Em reposta, Minam WAMBASS indicou a Megalix. Sérgio COLETARE ainda solicita à concorrente a "presença de um representante no dia para ficar mais quente". 18 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-1: 0* fl$ 2**M$18 +OO ! W 10 W PROVA 6 (fls.3357-3359, vol.17) 53. Em 10/09/2008, Diógenes STMPEX telefonou para Ermínio WAMBASS propondo acordo em licitação conduzida pela Prefeitura de Santa Rosa-RS. Nestes termos, a Simpex ficaria com o serviço de "destinação final" e a Wambass com o serviço de "transporte". Além disso, Ermínio WAMBASS destacou que sua empresa iria participar do certame para evitar que a concorrente PRT entrasse no mercado, sendo que ivan WAMBASS, proprietário da empresa, concordou com isso. Sugere ainda que Diógenes SIMPEX entrasse em contato com Míriam WAMBASS para validar a estratégia, conforme se segue: o 19 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 Data: 10/09/2008, 11h05 Diógenes:

Eu achava bom nós sentá aqui, Ermínio. Ermínio: Ahãn. Diógenes: Sentá e nós. Nós vê alguma coisa tranquila pra. Pra nós. Que seja bom pra vocês e pra nós. Ermínio: Isto, vamo. Vamo [*]14, o bom mesmo, cara, o bom. O problema [todo] é que isso aí. Essa licitação eu vô tá tefalá bem a verdade, é [meio.] eu nem tô me envolvendo, isso aí quem táfazendo é a Míriam em Porto Alegre, né? Diógenes: Hunhum. Não, eu sei. Ermínio. Eu nem. Eu nem tô me envolvendo, em nem vô participá de nada, entendeu? Diógenes: Ãhan.. Ermínio: E, porque daí não sei, porque qualquer decisão que tomá, eu vô tê que passá por eles, vocês não. Eu não. Eu não tô me envolvendo nessa licitação ai, entendeu? Diógenes: Hunhum. Ermínio: Então, bom, se tu tem alguma coisa mais urgente assim de repente trocá uma idéia com a Míriam então lá em Porto Alegre. Diógenes: Hunhum. Ermínio: Porque eu não tô. Eu sinceramente [te falo] bem a verdade, eu não tô me envolvendo nessa licitação de Santa Rosa. Diógenes: Hunhum. Ermínio: Agora claro que depois eles vão me passá, daí se. Eu quero vê porque eu quero. Tu sabe que eu só parceiro é teu, de vocês,, né cara e eu tô indo mais é porque eu não quero que a PRT [entre, entendeu!? Diógenes: Isso aí. Isso aí eu sei, tujá me explicou. (.) Diógenes: Mas é que a idéia é a seguinte, né, a idéia é a seguinte, de repente nós vê a viabilidade aí de. De vocês (WAMBASS) ganharem no transporte e. nós (SIMPEX) no. No destino final. Entendeu? (.) Diógenes: Tá, então eu.

Eu tenho o celular da Míriam. A Míriam resolve ou é o. Ermínio: Não, [*], tu passa para ela que ela vai vê e depois. Mais aíjá vô dizê pra ti, cara, tu até conversa com ela se tu quisé, seria essa mesmo de nós (WAMBÀSS) pegá o transporte e o [destinol pra vocês (SIMPEX), entendeu? Diógenes: Não, porque a minha idéia também é aí, home. A minha idéia também é isso, entendeu? (.) Diógenes: Não, eu sei, até porque não tem nem cabimento vocês [*]o preço que eles botaram ali, ó, até. Ermínio: E fazê. Fazê um [puxa], mas o Ivan (PROPRIETÁRIO DA EMPRESA WAMBASS) tá disposto a empatá pra não deixá pra eles entrá, entendeu? 14 o símbolo {*} corresponde a "trecho inaudível". 20 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiró Processo Administrativo n° 08012.01185312008-13 Diógenes: Mas troca uma idéia, mas eu tenho. [eu acho]. Eu tenho qua certeza que não vai [sê] problema nenhum, cara. Ermínio. E? Não tem problema? Tu sabe que com vocês nós jogamos limpo, né? Diógenes: Não, eu acho que tem que. Eu acho. Eu acho que a gente tem que jogá limpo, né, cara. Ermínio: Não, nós jogamo limpo até porque eu vô dizê bem. Bem sincero pra ti, cara, [*1 totalmente teu 1*1 que eu soubesse que não ia lê ninguém lá, [*/, ia deixá pra li, entendeu? Diógenes: Hunhum. Ermínio: A gente só tá indo. A gente só lá indo porque agente sabe que a PRT vai ir, a gente sabe que vai o.

Se não me engano vai o Rudi (RUDIMAR VEDANA, SOCIO-FUNDADOR DA NOVA ERA COLETA E DESTINA ÇAO DE RESÍDUOS) também da Nova [*]. Diógenes: Da Nova Era, é. (grifos nossos) PROVA 7 (fls.3359-3362, vol.17) 54. No mesmo dia, em 10/09/2008, Diógenes SIMPEX, seguindo orientação de Ermínio SIMPEX, telefonou para Míriam WAMBASS para agendar uma reunião antes da licitação que viria a ser realizada pela Prefeitura de Santa Rosa-RS. Pela conversa, Diógenes SIMPEX confirma a participação da Wambass na licitação, confirma também que a Wambass iria participar da mesma para prejudicar a entrada de concorrente na licitação, e busca marcar com Míriam WAMBASS e Ivan WAMBASS para "trocá uma ideia". Diógenes: É Diógenes da Simpex. Mfriam. Oi e aí meu amigo, tudo bom? Diógenes: Eu vi teu celular aqui, eu disse: "vô te dá uma ligada". Míriam: Ah, legal. Diógenes: Beleza, me conte uma coisa, vocês vão sexta lá em Santa Rosa, né? Míriam: Sim, sim. Diógenes: Tá, tem a pretensão de ir em Santa Rosa na sexta então, eu conversei mais ou menos com o Ermínio. Míriam: Tá. Diógenes: A idéia é a seguinte. Míriam: Ah? Diógenes: Então vocês tão indo mais lá pra não deixá o pessoal chegá por ali, né. Míriam: Ahãn. Diógenes: Pelo menos segundo o que o Ermínio me passô, né. Míriam: E isso aí, por aí. 21 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008. Diógenes: Então o quê que eu sugeri pro Ermínio, nós trocá uma idéia.

Minam: Ah. (.) Diógenes: Sim. Tu dáuma ligada pro Ermínio lá. Minam: Hunhum. Diógenes: Eu conversei com ele, daí ele disse: "dá um toque pra também ". Minam: Tá. Diógenes: Mas aíficamo assim por enquanto. Vocês vão ta por aqui amanhã? Minam: Ah, nossa intenção é chegá aí no final da tarde amanhã. Diógenes: Ta, tu vai passá pela 386 na frente de Palmeira aqui? Mfriam: Provável sim, ahan, acho que sim. Diógenes: Então faz assim, ó, a licitação é sexta de manhã, né? Minam: Isto. Diógenes: Tu pretende vir para cá amanhã, parte da manhã ou da tarde? Minam: Eu pretendo sair daqui se eu conseguir ao meio-dia. Diógenes: Meio dia, vem tu e o Ivan [Ivan Luis Basso, sócio-proprietário da Wambass/? Minam: Sim. Diógenes. Ta, vamo fazê o seguinte, quando vocês passarem aqui por Palmeira, chega e vamo trocá uma idéia. Minam: Ta, pode sê. Diógenes: Ta. Minam: Eu falo. falo pra ele sim. Diógenes: Só que daí tu me dá uma ligada pra vê que hora tu chega que a gente aguarda aqui um chimarrão pra nós trocá uma idéia. Minam: Ta certo. (grifos nossos) PROVA 8 (fi. 3327, vol. 16) 55. No Relatório Parcial de Interceptações Telefônicas do MP-RS, no dia seguinte, em 11/09/2008 (fi. 3327, vol. 16), o gerente Cícero SIMPEX é cientificado por Diógenes SIMPEX acerca da estratégia comum, qual seja, a divisão do objeto licitado pela Prefeitura de Santa Rosa-RS. Ao aprovar o acordo com a concorrente Wambass, Cícero SIMPEX ressalta: "(.) o que conversaram tá conversado." e "(.) fazer a peleia sem problema"5.

Prova 9 (fi. 2803-2804, vol. 14) Vide fi. 3327, voL16, Relatório Parcial de Interceptações Telefônicas, Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, contendo trecho de interceptação telefônica. 22 o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011853/2008-13 56. No Termo de Comparecimento e Declarações da Representada WAMBASS, ela confirma os contatos com a Simpex, bem como que Ivan WAMBJ atuante na administração da sua empresa e que tinha ciência de acordo entre as empresas: E F is (.) Sempre que a depoente trata com alguém da Simpex, é com Diógenes. Mostrados os e-maus trocados entre a depoente e Diógenes, acerca da licitação do Município de São Paulo das Missões, refere que Diógenes informou acerca da existência da licitação. Como era uma licitação em que um dos itens era a recuperação de um aterro sanitário do próprio município,. serviço este que a Wambass, embora possa fazer pelo objeto de seu contrato social, não faz, até em razão de que nunca houve uma oportunidade. Ivan pediu à depoente que perguntasse para Diógenes se havia um preço estimado no processo licitatório, sendo que Diógenes encaminhou. Ivan não tinha interesse em participar da licitação, pois, em razão da distância, os custos não seriam cobertos pelo preço. De qualquer forma, determinou à depoente que encaminhasse a proposta para Diógenes para que este colocasse no processo de licitação. e) Do mercado relevante 57.

A conduta ora analisada refere-se a cartel de forma tradicional com o objetivo de fraudar licitações públicas municipais no setor de coleta e destinação final de resíduos sólidos. 58. Conforme apontado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) 6, os procedimentos licitatórios visam à simulação, ainda que imperfeita, do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Nessas circunstâncias, a concorrência se dá "pelo mercado", e não "no mercado", sendo que ela ocorre ao longo do procedimento licitatório, culminando com a declaração do vencedor, que em tese ofereceu a melhor proposta para a Administração Pública, dados os critérios estabelecidos no edital. 59. No entendimento da SDE, partindo do pressuposto de que os certames objeto do acordo definem o mercado relevante, bastaria analisar o histórico de licitações investigadas 16 Processo Administrativo n° 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. 23 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 56. No Termo de Comparecimento e Declarações da Representada Mir WAMBASS, ela confirma os contatos com a Simpex, bem como que Ivan WAMBASS atuante na administração da sua empresa e que tinha ciência de acordo entre as empresa. (.) Sempre que a depoente trata com alguém da Simpex, é com Diógenes.

Mostrados os e-maus trocados entre a depoente e Diógenes, acerca da licitação do Município de São Paulo das Missões, refere que Diógenes informou acerca da existência da licitação. Como era uma licitação em que um dos itens era a recuperação de um aterro sanitário do próprio município, serviço este que a Wambass, embora possa fazer pelo objeto de seu contrato social, não faz, até em razão de que nunca houve uma oportunidade. Ivan pediu à depoente que perguntasse para Diógenes se havia um preço estimado no processo licitatório, sendo que Diógenes encaminhou. Ivan não tinha interesse em participar da licitação, pois, em razão da distância, os custos não seriam cobertos pelo preço. De qualquer forma, determinou à depoente que encaminhasse a proposta para Diógenes para que este colocasse no processo de licitação. c) Do mercado relevante 57. A conduta ora analisada refere-se a cartel de forma tradicional com o objetivo de fraudar licitações públicas municipais no setor de coleta e destinação final de resíduos sólidos. 58. Conforme apontado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) 6, os procedimentos licitatórios visam à simulação, ainda que imperfeita, do ambiente de competição encontrado no mercado privado.

Nessas circunstâncias, a concorrência se dá "pelo mercado", e não "no mercado", sendo que ela ocorre ao longo do procedimento licitatório, culminando com a declaração do vencedor, que em tese ofereceu a melhor proposta para a Administração Pública, dados os critérios estabelecidos no edital. 59. No entendimento da SDE, partindo do pressuposto de que os certames objeto do acordo definem o mercado relevante, bastaria analisar o histórico de licitações investigadas 16 Processo Administrativo n° 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. 23 E Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011853/2008-13 o - nas quais houve participação dos Representados, conforme denúncia do MP-RS - para identificar as dimensões produto e geográfica do mercado relevante. Nesses termos, o mercado seria definido a partir da análise (i) dos hábitos de compra e preferências dos compradores, o que, no presente caso, requer exame dos editais de licitação que teriam sido fraudados pelo suposto cartel e (ii) a área geográfica que seria objeto do suposto cartel. ( 60. Para a delimitação do mercado relevante em sua dimensão "produto"7, a Secretaria analisou 25 (vinte e cinco) editais - cujas cópias encontravam-se no Processo Criminal n° 020I2.08.0002688318 - de licitações conduzidas por municípios do Estado do Rio Grande do Sul.

Em linhas gerais, havia diferenciação em torno do tipo de resíduo sólido a ser coletado (lixo urbano ou resíduos de saúde) e da complexidade dos serviços envolvidos (coleta, transporte, destinação final e reciclagem), conforme apresentado na Tabela 2 elaborada pela SDE. 17 A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos. Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos. 18 Aqui, portanto, o universo das licitações analisadas ultrapassa o rol de certames que embasou a Denúncia apresentada pelo MPE-RS.

24 2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica,CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 Descrição do objeto das licitações investigadas pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Objeto da Licitação Licitação Municipio Tipo de resíduo Serviço N Modalidade Urbano Saude Coleta Destinação Transporte Reciclagem final Barra Funda - RS 14/2005 Farta convite Sim Sim Sim - - - Barra Funda - R5 11/2007 parta convite - Sim aiçara-RS 12/2005 Carta convite Sim - Sim - - - Calçara-RS 2212007 Carta convite Sim Sim Carta convite Caiçara-RS 15/2007 Sim j - Sim Sim - - Derrubadas-RS - 11/2004 parta convite Sim IÇ Sim Derrubadas-RS 4/2007 arte convite Sim Sim Sim Sim Sim - iDois das Missões-RS 5/ó06 tarta convite m imI ii Sim Sim Dois Irmãos das Missões-RS 12007 )carta convite Sim Sim Sim Sim Sim - Novo,Engenho Velho-RS Barreiro-RS I.Carta convite 1112003 0212002 Cartaconvite ÏE iFn E - .fm Ir ïm .im. Novo Barreiro-RS 18/2007 arte convite Sim Sim Sim Sim Sim Sim Novo Barreiro-RS 12/2007 Tornada de preço Sim Sim Sim Sim Sim Sim Pejuçara-RS Carta convite Sim Sim Sim Sim Sim - Pejuçara-RS 10812008 carta convite Sim Sim Sim Sim Sim - arte convite. * Redentora-RS l0412005 Sim - sT Ím Sim Redentora-RS 10912007 kanta convite Sim- __ a Alta-RS P71200 Sim Tm ISão Paulo das Missões-RS1312007 )Cartaconvite iT - ---. São Paulo das Missões-RS 45/2OOB. parta convite Sim ,--.-.-.-.----.---. - - .

Sim Sim - Carta convite íraquarucú do Sul-RS 137/2006 1 Sim 1 Sim 1 1 Sim Sim - 114/2007 anta convite. . Sim. . _. Sim ._._._. _ Sim Sim - fraquarucú do Sul-RS Ç icenteoutra-RS I/ërta convite 1 Sim /ista Alegre-RS 14/2006 Carta convite Sim Sim Sim Vista Alegre-RS - - anta convite Sim - Sim Sim Sim - Fonte: SDE (fl. 6645) Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008- 61. Pela tabela cima, verifica-se que a maioria dos editais tem por objetivo a seleção prestadores de serviços de "coleta, transporte e destinação fina! de resíduos sólidos urban 97. Se os representados combinam preços em determinado município, estado ou país é bem provável (ou lógico até) que o mercado relevante geográfico afetado seja justamente essa localidade, já que não faria sentido arcar com os custos de um cartel (seja deformação do acordo, seja de manutenção, com mecanismos de monitoramento e punição), sem auferir os respectivos benefícios. O mesmo raciocínio se aplica à definição do mercado produto e/ou serviço. Por que as partes estariam combinando preços, por tanto tempo e deforma tão sofisticada, se o mercado não é esse? 98. Dessa forma, para definir o mercado relevante seria necessário apenas verificar o escopo do acordo.

A partir dos documentos produzidos ao longo da investigação, percebe-se que a prática referia-se ao mercado de serviços de revenda de combustíveis líquidos no município de Canas do Sul/RS (.)". 64. Embora o serviço de coleta não seja substituto do serviço de transporte, e estes não sejam substitutos do serviço de destinação final de resíduos, a consolidação deles em um único mercado relevante é adequada à presente análise. Isso porque os demandantes, quais sejam, os Municípios, estipularam na maioria dos editais a contratação do pacote de 26 e de saúde", de forma que a dimensão produto pode ser definida como tal, em consonância, tE com o entendimento da SDE. 62. Quanto à dimensão geográfica, defino-a como o território do Estado do Rio Grand\QY do Sul, onde estavam localizadas as Prefeituras que lançaram os editais que foram objeto das conversas verificadas entre concorrentes. 63. Sobre essa metodologia para definição do mercado relevante, vale apresentar as observações trazidas pela Superintendência-Geral no Relatório de conclusão de instrução do PA n° 08012.010215/2007-96, referente a cartel de revenda de combustíveis líquidos em Caxias do Sul, também no Rio Grande do Sul, de minha relatoria: "95. Para a análise de participação de mercado é essencial a delimitação do mercado relevante afetado pela prática. Em casos de cartel clássico, contudo, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante. 96.

A razão para tal se dá por conta de umfiztor específico, pois é o próprio escopo da atuação ilícita dos representados que auxilia a delimitar qual é a área que está sendo afetada pela conduta (aliás, este aspecto também pode ser verificado, em maior ou menor medida, em outras práticas anticompetitivas). O próprio comportamento dos agentes do mercado (ao fixar preços de determinado produto e/ou serviço em determinada localidade) serve para indicar i mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel clássico, elemento meramente acessório. Conselho Administrativo de Defesa Econômicd L CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 serviços, e não os mesmos de forma isolada. Com isso, um cartel só seria viável, a princípio, com a coordenação dos preços agregados, ou, no mínimo, dos serviços com grande peso no conjunto. No caso, como esperado, os acordos efetivamente se basearam nos preços do conjunto de serviços demandados nos editais, mesmo quando supostamente a empresa não oferecesse um tipo específico de serviço 9. 65. Ante o exposto, defino o mercado relevante como de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos urbanos e de saúde no Estado do Rio Grande do Sul. d) Do Poder de Mercado e o 66. A conclusão de que o próprio comportamento dos integrantes do cartel serve para indicar o mercado relevante é um tanto quanto óbvia.

Porém, além disso, esse comportamento, via de regra, é um bom parâmetro para a análise da existência de poder de mercado. Dado que não é de se esperar que agentes racionais percam tempo e recursos buscando acordos que saibam que são inevitavelmente inúteis, a própria existência do acordo significa, no mínimo, um bom indício da existência do poder conjunto das empresas. 67. E no que tange a licitações públicas, em particular para cidades menores, que tendem a não atrair empresas de maior porte, as condições para exercício de poder de mercado podem inclusive ser mais favoráveis do que em outros mercados, visto que elas tendem a facilitar a coordenação, o monitoramento do acordo e a eventual aplicação de penalidades em caso de desvios. Nesse sentido, vale citar alguns dos fatores estruturais que no caso concreto facilitariam uma colusão 20: Número de Competidores: essa variável, considerando tanto os competidores efetivos quanto os potenciais, talvez seja a principal força que pode inibir acordos ilícitos. Isso porque quanto maior o número de concorrentes, mais difícil tende a ser a organização do cartel. Nesse ponto, o argumento da Wambass de que na licitação realizada pela Prefeitura de São Paulo das Missões haveria ainda outro concorrente que poderia ter apresentado proposta melhor não favorece a sua defesa, visto que 9 Ver Prova 9, em que solicitou-se, na licitação do Município de São Paulo das Missões, recuperação de aterro sanitário, o que a Wambass não fazia.

Somado a um problema de localização, esta era uma licitação que não interessava à Wambass, mas ainda assim Ivan WAI vIBASS encaminhou um proposta, depois de acordado com a Simpex. 20 Albano, G.L., Buccirossi, P., Spagnolo, O., Zanza, M. Preventing coilusion in procuremeni. In: Dimitri, N., Piga, G., Spagnolo, O. Handbook ofProcurement. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. 27 Conselho Administrativo de Defesa Econômica ÇADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribiro Processo Administrativo n° 08012.01185312008-13 apenas destacou o baixíssimo número de concorrentes (apenas um) na referida licitação. Assim, muitas vezes a concorrência observada é controlada pelos cartelistas, seja criando propostas irreais para sugerir concorrência, seja limitando o número de proponentes nos certames. Em outras palavras, para um cartel poder ser bem sucedido, não é necessário que todos os players do mercado o integrem, mas tão somente que as empresas em conluio consigam agir como um concorrente com algum poder de mercado. Barreiras à entrada: estritamente relacionada ao número de concorrentes, verifica-se que quanto maior as barreiras à entrada, mais difícil é a atração de empresas de fora do mercado que possam vir a se beneficiar dos preços supracompetitivos. No mercado ora em análise, a SDE destacou a "forte regulação dos órgãos ambientais, havendo regras específicas relativas ao transporte de resíduos de saúde e à.

destinação final de resíduos sólidos urbanos - necessidade de licenciamento ambiental concedido pela Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luiz Roessier (Fepam-RS), respectivamente, para os veículos responsáveis pelo transporte (resíduos de saúde) e para os aterros sanitários (destinação final). Além disso, o depósito do lixo exige investimentos razoáveis, bem como há necessidade de investimentos na aquisição de caminhões, muitas vezes adaptados especificamente para esse tipo de serviço". Assim, essas restrições fixadas nos editais podem efetivamente implicar em maiores barreiras à entrada, podendo ser citadas, também, experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, cumprimento de obrigações tributárias, dentre outras, e tudo isso pode efetivamente excluir da competição certos concorrentes (ainda que haja justificativas outras que não concorrenciais para isso). Frequência das Interações: quanto maior a frequência de interações entre os concorrentes, mais fácil é a manutenção do cartel, visto que os desvios ("traições") podem ser mais prontamente punidos. E para a análise dessa frequência, não necessariamente deve-se olhar para um mercado específico, visto que as empresas podem ser multi-produtos, o que permite que eventuais punições ocorram em mercados distintos.

No presente caso, visto que várias Prefeituras fazem licitações no setor, bem como que os contratos tinham duração média de 01 ano, usualmente renovados por mais 01 ano, pode-se considerar essas interações como dentro do modelo de jogos repetitivos, em que as empresas efetivamente conseguem punir eventuais "traidores"21. 21 Ver Hylton, K.N. Anlitrusi Law - Economic Theory & Common Law Evolution. Cambridge: Cambridge University Press, 2010, p. 70. Conforme destacado pela SDE, o desenho institucional das licitações públicas permite que os integrantes do cartel contornem duas das principais "dificuldades de monitoramento do acordo": primeiro, dado que a grande maioria dos serviços e produtos objetos das licitações precisa ser contratada e/ou adquirida periodicamente, a interação entre as empresas ocorre em diversas oportunidades, raramente se tratando de "jogo de rodada única"; segundo, as informações comerciais mais sensíveis das empresas licitantes - preços, quantidades, tecnologias empregadas etc. - são, no setor de compras públicas, públicas por natureza, salvo raríssimas exceções, tais como licitações envolvendo os setores de defesa e segurança nacional. Assim, as licitações públicas institucionalizam oportunidades para punição de eventuais empresas que descumpram os termos do acordo colusivo. 28 / - F. Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 Transparência:

a transparência no mercado facilita o conluio ao facilitar desvios de J Fls. conduta entre os participantes do cartel, o que permite a implementação de punições. Quando se trata de licitações públicas, a transparência é a regra, em observância ao princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos. Com isso, as empresas podem vir a conhecer as propostas apresentadas pelos seusE concorrentes, incluindo preços (propostas comerciais), características técnicas e de r ii" qualidade dos produtos e serviços ofertados (regras editalícias e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), as estratégias comerciais (histórico de participação em licitações), a carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), dentre outras informações. Crescimento da Demanda: quando o mercado encontra-se em crescimento, eventuais desvios de um participante do cartel gera um lucro imediato para ele. próprio, mas pode fazer com que ele perca lucros maiores no futuro, tendo em vista o maior tamanho do mercado nos próximos períodos, especialmente se houver grandes barreiras à entrada 22. No que tange ao mercado ora em análise, nos termos da Lei 12.305/10, em todo o Brasil os chamados lixões deverão ser substituídos por aterros sanitários. Independente de a meta ser cumprida ou não, o fato é que se verifica um grande crescimento do setor no Brasil, o que tende a favorecer acordos colusivos. Homogeneidade dos produtos e serviços:

na maioria dos mercados, produtores oferecem produtos e serviços que não são considerados, pelos consumidores, substitutos perfeitos. Assim, os consumidores podem estar dispostos a pagar mais por produtos de maior qualidade. No caso dos serviços de coleta e disposição final de resíduos sólidos, a diferenciação quanto à qualidade e/ou tecnologia é baixa, visto que as condições já estão estipuladas em edital. Com isso, os acordos colusivos podem girar basicamente em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. 68. Pelo exposto, conclui-se que o mercado analisado possui condições favoráveis a práticas colusivas, ainda que este fator não seja necessariamente determinante para o julgamento do caso. e) Da conduta 69. Até o momento, foram apresentadas as provas, definido o mercado relevante, bem como apresentadas as características desse mercado, que são bastante favoráveis à prática colusiva. Neste tópico, serão analisadas as provas constantes dos autos à luz da análise anterior e das defesas apresentadas. ri 22 Mercados em crescimento tendem a atrair novos competidores. 29 FL. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Rib eir& Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 70. Primeiramente, contudo, é importante ressaltar que, diferentemente de o Fis condutas anticompetitivas, a condenação pela prática de cartel não demanda comprovação de efetivo prejuízo.

Conforme explicado pelo Conselheiro Marcos Veríssimo em seu voto-vista no âmbito do PA no 08012.006923/2002-18 23 e destacado novamente no ro, PA n° 08012.2959/19981124, referente a condutas por associações comerciais, mas que podem ser estendidas a empresas e a cartéis: 96. Diante de todo o exposto, não vejo como deixar de cnc1uir que a sugestão de preço e práticas uniformes capazes, direta ou indiretamente, de afetar a livre determinação de preços, por parte de associações comerciais, sujeita-se, no Brasil, a um regime razoavelmente rígido de presunção de ilegalidade. Tal regime decorre, ex vi legis, da redação expressa do inciso 11 do artigo 21 da Lei n. 8.884/94 (atual inciso II do § 3° do art. 36 da Lei n. 12.529), que disciplina especificamente esta conduta, combinada com a redação do caput do art. 20 da mesma lei (atual caput do art. 36 da Lei n. 12.529/2011), que presume a ilegalidade de atos que limitem a concorrência por seu próprio objeto. 97. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.

Também afastam completamente a regra de minimis estabelecida na legislação, relativa ao controle de 20% ou mais do mercado, pois tal regra aplica-se especificamente à presunção de posição dominante, sendo que a conduta aqui tratada não se enquadra nas categorias de abuso de posição dominante, mas sim em conduta tendente a influenciar a adoção de práticas de preços uniformes. Finalmente, as circunstâncias da conduta em questão igualmente afastam, por completo, 23 Representada ABAV-RJ, julgado em 20 de fevereiro de 2013, de relatoria do Conselheiro Ricardo Ruiz. 24 Representados, Amazonpetro e outros, julgado em 06 de março de 2013. 30 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeirã Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 a necessidade de perquirir acerca dos efeitos, mesmo que potenciais, para a finalidade de presumir-se sua ilicitude, pois se trata, como já visto, de ilicitude pelo objeto e não pelos efeitos. Derradeiramente, uma vez que a ilicitude do objeto decorre das circunstâncias objetivas da conduta e de seu caráter não acessório a qualquer outro objetivo lícito distinto da ( c\ orientação de preços, e que o próprio texto legal dispensa o elemento volitivo para a caracterização do ilícito, tal presunção de ilicitude independe, também, no regime da lei nacional, de qualquer consideração sobre a intenção subjetiva (i.e., boa ou má-fé) dos agentes. 71.

Com razão, é pacífico na doutrina que acordos entre concorrentes (com influência ou não de associações) com o mero objetivo de aumentar os lucros, sem nenhuma eficiência, são lesivos à sociedade., Esses acordos não se confundem com outros, que potencialmente trazem ganhos, como foi argumentado no PA 08012.006241/1997-03, envolvendo a Rede da Economia, envolvendo drogarias no DF, de relatoria do Conselheiro Paulo Furquim. Neste caso, argumentou-se que a combinação de preços tinha como um ,dos objetivos permitir que as drogarias pudessem fazer publicidade em conjunto. Esse fato, considerando a regra da razão, de fato poderia justificar o acordo entre concorrentes. Contudo, o acordo foi muito amplo, tendo ficado claro que o objetivo, muito mais do que reduzir custos de marketing, tinha por objetivo elevar artificialmente os preços ao consumidor. Com isso, as empresas e pessoas fisicas envolvidas foram condenadas por. infração à ordem econômica. 72. No presente caso, não há qualquer eficiência que pudesse, potencialmente, justificar as conversas entre concorrentes. Com isso, tendo havido esses acordos com o objetivo de reduzir a pressão competitiva, o que é uma questão probatória, a seguir analisada, estará consumada a infração, independente de averiguação de culpa.

Não há que se analisar se os efeitos para a sociedade foram negativos, porque este teria sido, necessariamente, o resultado da ação, ainda que as propostas, no caso das licitações, tenham sido similares aos preços de referência. Em outras palavras, com concorrência, os preços para a Administração Pública teriam sido melhores. Passa-se, então, à análise das provas. 73. A Prova 1 (fl.4142, vol.20), de 15 de julho de 2008, refere-se a e-mail em que Minam WAMBASS responde a Diógenes SIMPEX, confirmando o recebimento de convite para licitação do município de Bozano-RS e perguntando qual deveria ser o valor 31r Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribei?6 Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 da proposta da Simpex e qual o procedimento a ser adotado. Esse e-mail é cristalino ao OM mostrar que concorrentes atuaram estrategicamente de forma conjunta para fraudar a licitação do referido Município. 74. A Prova 2 (fls.114-116, vol. 1; fl.3159, vol.16), de 18 de agosto, mostra acordo entre os mesmos dois concorrentes para participação em licitação de outro Município, qual 1 seja, de São Paulo das Missões. Nesta conversa, Minam WAMBASS liga para Diógenes SIMPEX.

A pessoa que atende, provavelmente a secretária, primeiramente diz que ele não se encontra, mas quando Minam WAMBASS se identifica, imediatamente a interlocutora altera o discurso e chama Diógenes SIMPEX, o que demonstra a importância de Minam WAMBASS, ao menos naquele momento que antecede a licitação. Ao atender o telefone, Minam WAMBASS já pergunta o valor a ser apresentado pela WAMBASS para os três serviços que seriam licitados pela Prefeitura (transporte, recuperação e limpeza final). Eles então acertam os valores a serem apresentados pela WAMBASS na licitação que seriam adequados de modo a permitir que a Simpex apresentasse propostas melhores do que. a Wambass. Tanto é que Minam WAMBASS diz rindo: "não vai me fazê ganhá, hein?" 75. Destaque-se que esse acordo envolveu as mesmas pessoas da Prova 1, mas ,referente à licitação de outra Prefeitura, o que indica que o conluio não foi um fato isolado, ,mas sim que os concorrentes já se conheciam e tinham o pleno propósito de maximizar os seus respectivos lucros atuando de forma conjunta. 76. A Prova 3 (fls.3416-3417, vol.17) é uma planilha eletrônica interceptada por intermédio do monitoramento do e-mail da Wambass. Consolidando dados relativos aos contratos entre esta empresa e prefeituras gaúchas, vigentes no mês de julho de 2008, a planilha apresenta, em sua última coluna, uma série de valores - cuja soma atinge o valor de R$23.375,00 que estariam consignados a pagamentos à empresa Simpex.

Trata-se de mais um indicativo da estreita relação entre as duas empresas, podendo indicar subcontratações entre as empresas vencedoras e perdedoras nas licitações. 32 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011853/2008-13 6SERMIÇO, 1 M 0RA 1 VALOR éS - i T LR ivcA ReCUM - o 1 1 1428329 AMES _Lt! ,. 1 SM .48 M3I 307,99 125,10 14 400-OP 14 400.00 28 800A00 .2 1584j00 .2a00D 2235200 _to - 12WPD 4A10.» 4 1Ç7.1 __9 _i1.QQ 5.8i 197X ____________________ .22i 1.i!2 IIQ - JL iZ.Dt 461101 1222 ._12. _14 17$4 4z.22 _102,44 _JfLZP l34&*8 1Sa4*1 I5E$$07 ._79. - ___ 19 W8,74 _J - 8.106.43 197 _911%8 1J _4-12 .J? 17517. _jLJ 3708.22 i2iQ it &,0ø88 - -- 1Z.1,1 e212.5o .j Zii!. _1170.10 23625 .dZ!J _JJ J 137à2 i22! i !21,7 i _12 L1 _321 J192.4 13"79 _SMOM 1L36&M .J.LQ! 1280 1iQ - - . 181 I44081 5480.00 10.$0 _ 150,40 214.220.32 IÀISJI 0.136.00 1.007.86 flS.311A8 23.70.00 77. Já a Prova 4 (fi. 3264, vol. 16) é do dia seguinte ao da Prova 2, referindo-se à formalização do referido acordo, quando então Minam WAMBASS envia os valores das propostas da Wambass e Diógenes SIMPEX diz que aqueles valores estavam perfeitos. Não há dúvida, pois, da seriedade do acordo entre os dois concorrentes.

33 v*ert1 - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 PáGirra lnd& Configurações Webniah Contatos Caixa de entrada ópp.ndÉ ondO. k*iS Aud, - Sair Data; 19MIM 2333 Cabffl de .s*ada LbIera Piora- !Y.Ar.nbw E. m en to: Reribara asc*xtioz Sparn De: warnbass wambass©tefra.com .br Para: Simpex1terracombr Terra Mal) Cópia Data., Tue, 19 Aug 2008 10.08.47 - 000 Asudto: Wambass > Olá genes, > Dê urna olhada se fica bom 3sslrn. > Minam p41v15m, esta po,feiW, pode ser exatamente assim, Obrigadol Umgrando aba-aço. 78. A Prova 5 (fis. 3414, vol. 17) refere-se à licitação de outro Município, qual seja, Estância Velha. O e-mail apreendido envolve Minam WAMBASS, que inegavelmente - fazia coordenação entre concorrentes para fraudar licitações, e Sérgio COLETARE, proprietário da COLETARE, que também participa de licitações. Pelo documento, Sérgio COLETARE diz que estava tudo acertado para ele na licitação de lixo hospitalar, e então ele pede que Minam WAMBASS enviasse os dados da Wambass e de outra empresa de Ivan WAMBASS, bem como que enviasse um representante da Wambass "no dia para n ficar mais quente", sendo que depois ele levaria para ela o edital. Isso deixa claro que Sérgio COLETARE sabia da ilicitude do acordo.

Em resposta, a Representada informa que sua empresa, em função de penalidade que vigoraria até outubro, só poderia participar da coleta de saúde se não houvesse outros concorrentes. De qualquer forma, disse que tinha a documentação completa da Wambass, mas que o da Megalix, outra empresa de Ivan WAMBASS, estaria incompleta. 79. Ora, não resta dúvida que as mensagens tinham por objetivo a eliminação ou ao menos uma redução da concorrência na licitação do referido Município. Os participantes dessa conversa estavam cientes da ilegalidade de seus atos, tanto é que buscavam simular a concorrência no certame, a fim de fazê-lo parecer estar em conformidade com a legislação. 34 *çm Conselho Administrativo de Defesa Econômica-- CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.01185312008-13 FIs3JL CS(*U 80. Na Prova 6 (fls.3357-3359, vol.17), de 10 de setembro, Diógenes SIMPEX telefonou para Ermínio WAMBASS propondo acordo em licitação da Prefeitura de Santa Rosa. Primeiramente, Ermínio WAMBASS concorda com um potencial acordo, mas em seguida diz que não está envolvido neste certame: Diógenes: Eu achava bom nós sentá aqui, Ermínio. Ermínio. Ahan. Diógenes: Sentá e nós. Nós vê alguma coisa tranquila pra. Pra nós. Que seja bom pra vocês e pra nós. 35 OE / 1) çt Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual RibeircÇ Processo Administrativo n° 08012.0 1853/2008-13 Ermínio: Isto, vamo.

Vamo *j25, o bom mesmo, cara, o bom. O problema [todo] é que isso aí. Essa licitação eu vô tá te falá bem a verdade, é [meio.] eu nem tô me envolvendo, isso aí quem táfazendo é a Míriam em Porto Alegre, né? 81. Esse início de diálogo é claro no sentido de que Erminio WAMBASS participava das licitações da sua empresa e participava dos esquemas colusivos. Ao ouvir do concorrente "sentá e nós. Nós vê alguma coisa tranquila pra. Pra nós. Que seja bom pra vocês e pra nós", ele primeiramente diz "vamo. vamo", para em seguida dizer que quem estava envolvida nesta licitação específica era Minam WAMBASS. Diz então que qualquer decisão que ele tomasse teria que passar por outras pessoas, o que dá a entender que seria pouco produtivo eles combinarem algo diretamente, sendo melhor que Erminio WAMBASS conversasse diretamente com os responsáveis. De qualquer forma, ele é explícito no sentido de que o que fosse decidido, ele seria depois informado, ou seja, ele era um funcionário ativo no que tange aos acordos ilícitos. Ressaltou ainda em seguida que ele é parceiro da Simpex, e que a Wambass participaria da referida licitação para dificultar a entrada da PRT no certame. Diógenes SIMPEX então sugere que a sua concorrente ganhasse no transporte e a Simpex no destino final, no que Erminio WAMBASS concorda. E por fim, reclamam do preço que a PRT tinha ofertado em uma ILcitação, sendo que Ivan WAMBASS estaria disposto a empatar para não deixar essa concorrente entrar. 82.

Esse diálogo mostra exatamente os fundamentos das práticas colusivas. Concorrentes agem em conjunto para elevar os preços dos seus serviços prestados, adotando as medidas necessárias para que o cartel seja bem sucedido, no caso, dificultar ao máximo a entrada e permanência de um concorrente não integrante do cartel. Não resta dúvida, então, que os dois participantes da conversa também estavam envolvidos em práticas ilícitas, havendo ainda forte indício de que Ivan SIMPEX, proprietário da empresa, também estava a par de todo o esquema. 83. Segue novamente a transcrição da conversa: Data: 10/09/2008, 11h05 Diógenes: Eu achava bom nós sentá aqui, Ermínio. Ermínio: Ahãn. 25 0 símbolo [*] corresponde a "trecho inaudível". 01 a Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribéiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 Diógenes: Sentá e nós. Nós vê alguma coisa tranquila pra. Pra nós. Que É Fls.-1 12 seja bom pra vocês e pra nós. Ermínio: Isto, vamo. Vamo í*126, o bom mesmo, cara, o bom. O problema [todo] é que isso aí. Essa licitação eu vô tá tefalá bem a verdade, é [meio.] eu nem tô me envolvendo, isso aí quem táfazendo é a Míriam em Porto Alegre, né? Diógenes: Hunhum. Não, eu sei. Á Ermínio: Eu nem. Eu nem tô me envolvendo, em nem vô particlpá de nada, entendeu? Diógenes: Áhan. Ermínio: E, porque daí não sei, porque qualquer decisão que tomá, eu vô tê que passá por eles, vocês não. Eu não.

Eu não tô me envolvendo nessa licitação ai, entendeu? Diógenes. Hunhum. Ermínio. Então, bom, se tu tem alguma coisa mais urgente assim de repente trocá uma idéia com a Míriam então lá em Porto A/eRre. Diógenes. Hunhum. Ermínio: Porque eu não tô. Eu sinceramente [te falo] bem a verdade, eu não tô me envolvendo nessa licitação de Santa Rosa. Diógenes: Hunhum. Ermínio: Agora claro que depois eles vão me passá, daí se. Eu quero vê porque eu quero. Tu sabe que eu só parceiro é teu, de vocês, né cara e eu, tô indo mais é porque eu não quero que a PRT [entre, entendeu!? Diógenes. Isso aí. Isso aí eu sei, tujá me explicou. (.) Diógenes: Mas é que a idéia é a seguinte, né, a idéia é a seguinte, de repente nós vê a viabilidade aí de. De vocês (WAMBASS) Ranharem no transporte e nós (SIMPEX) no. No destino final. Entendeu? (.) Diógenes: Tá, então eu. Eu tenho o celular da Míriam. A Míriam resolve ou é roi Ermínio: Não, [*], tu passa para ela que ela vai vê e depois. Mais aíjá vô dizê pra ti, cara, tu até conversa com ela se tu quisé, seria essa mesmo de nós (WAMBASS) pegá o transporte e o [destinol pra vocês (SIMPEX). entendeu? Diógenes: Não, porque a minha idéia também é ai, home. A minha idéia também é isso, entendeu? (.) Diógenes. Não, eu sei, até porque não tem nem cabimento vocês [*]0 preço que eles botaram ali, ó, até. Ermínio: E fazê. Fazê um [puxa], mas o Ivan (PROPRIETÁRIO DA EMPRESA WAMBASS) tá disposto a empatá pra não deixá pra eles entrá, entendeu? (.) Diógenes:

Mas troca uma idéia, mas eu tenho. [eu acho]. Eu tenho quase certeza que não vai [sê] problema nenhum, cara. 260 símbolo [*] corresponde a "trecho inaudível". 37 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Rib eio Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 Ermínio: É? Não tem problema? Tu sabe que com vocês nós jogamos limpo, né? Diógenes: Não, eu acho que tem que. Eu acho. Eu acho que a gente tem que jogá limpo, né, cara. Ermínio: Não, nós jogamo limpo até porque eu vô dizê bem. Bem sincero pra li, cara, [*1 totalmente teu [*1 que eu soubesse que não ia lê ninguém lá, [/, ia deixá pra li, entendeu? Diógenes: Hunhum. Ermínio: A gente só tá indo. A gente só lá indo porque a gente sabe que a PRT vai ir, a gente sabe que vai o. Se não me engano vai o Rudi (RUDJMAR VEDANA, SÓCIO-FUNDADOR DA NOVA ERA COLETA E DESTINA ÇAO DE RESÍDUOS) também da Nova [*]. Diógenes: Da Nova Era, é. (grifos nossos) 84. Na Prova 7 (fls.3359-3362, vol.17), no mesmo dia, em 10/09/2008, Diógenes S1MPEX, seguindo orientação de Ermínio WAMBASS, telefonou para Míriam WAMBASS para agendar uma reunião antes da licitação que viria a ser realizada pela Prefeitura de Santa Rosa. Pela conversa, Diógenes SIMPEX confirma a participação da Wambass na licitação, confirma também que a Wambass iria participar da mesma para prejudicar a entrada de concorrente na licitação, e busca marcar com Míriam WAMBASS e Ivan WAMBASS para "trocá uma ideia".

Não resta dúvida, pois, que Ivan WAMBASS também participava diretamente das negociações ilícitas. Diógenes: É Diógenes da Simpex. Míriam: 01 e aí meu amigo, tudo bom? Diógenes: Eu vi teu celular aqui, eu disse: "vô te dá uma ligada". Míriam: Ah, legal. Diógenes: Beleza, me conte uma coisa, vocês vão sexta lá em Santa Rosa, né? Míriam: Sim, sim. Diógenes: Tá, tem a pretensão de ir em Santa Rosa na sexta então, eu conversei mais ou menos com o Ermínio. Míriam: Tá. Diógenes: A idéia é a seguinte. Míriam: Ah? Diógenes: Então vocês tão indo mais lá pra não deixá o pessoal cheRá por ali, né Míriam: Abõn. Diógenes: Pelo menos segundo o que o Ermínio me passo, né. Míriam: E isso aí, por aí. Diógenes: Então o quê que eu sugeri pro Ermínio, nós trocá uma idéia. Minam: Ah. (.) Diógenes: Sim. Tu dá uma ligada pro Ermínio lá. Minam: Hunhum. o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011853/2008-13 Diógenes: Eu conversei com ele, daí ele disse: "dá um toque pra também ". Minam: Tá. Diógenes: Mas aíficamo assim por enquanto. Vocês vão ta por aqui amanha Minam: Ah, nossa intenção é chegá aí no final da tarde amanhã. Diógenes: Ta, tu vai passá pela 386 na frente de Palmeira aqui? Mfriam: Provável sim, ahan, acho que sim. Diógenes: Então faz assim, ó, a licitação é sexta de manhã, né? Minam: Isto. Diógenes: Tu pretende vir para cá amanhã, parte da manhã ou da tarde? Minam:

Eu pretendo sair daqui se eu conseguir ao meio-dia. Diógenes: Meio dia, vem tu e o Ivan [Ivan Luis Basso, sócio-proprietário da Wambass/? Minam: Sim. Diógenes: Ta, vamo fazê o seguinte, quando vocês passarem aqui por Palmeira, chega e vamo trocá uma idéia. Minam: Ta, pode sê. Diógenes: Ta. Minam: Eu falo., falo pra ele sim. Diógenes: Só que daí tu me dá uma ligada pra vê que hora tu chega que a gente aguarda aqui um chimarrão pra nós Irocá uma idéia. Minam: Ta certo. (grifos nossos) 85. Já a Prova 8 (fl. 3327, vol. 16) refere-se ao Relatório Parcial de Interceptações 5elefônicas do MP-RS, no dia seguinte, em 11/09/2008. Nos termos deste documento, o gerente Cícero SIMPEX é cientificado por Diógenes SIMPEX acerca da estratégia comum, qual seja, a divisão do objeto licitado pela Prefeitura de Santa Rosa-RS. Cícero SIMPEX então valida o acordo firmado com a concorrente WAMBASS ressaltando "(.) o que conversaram tá conversado." e "(.) fazer a peleia sem problema ,27 o que demonstra a participação ativa do proprietário nos negócios da empresa, incluindo os acordos ilícitos. 86. Por fim, a Prova 9 (fls.2803-2804) refere-se ao Termo de Comparecimento e Declarações da funcionária Minam WAMBASS, explicando o funcionamento da empresa e algumas das provas encontradas.

Segundo ela, o seu chefe, o proprietário da empresa, participava diretamente da administração da Wambass, sendo que quando questionada sobre o contato dela com a Simpex para participar de licitação do Município de Palmeira das Missões, ela é expressa sobre a determinação de Ivan SIMPEX para participar de ato colusivo: 27 Vide fi. 3327, vol.16, Relatório Parcial de Interceptações Telefônicas, Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, contendo trecho de interceptação telefônica. 99 o o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-1: Ivan pediu à depoente que perguntasse para Diógenes se havia um preçi estimado no processo licitatório, sendo que Diógenes encaminhou. Ivan nt! tinha interesse em participar da licitação, pois, em razão da distância, o custos não seriam cobertos pelo preço De qualquer forma, determinou depoente que encaminhasse a proposta para Diógenes para que este colocasse no processo de licitação. (E/ 87. Conclui-se, pois, que Ivan WAMBASS não apenas era proprietário, como também que Minam WAMBASS seguia suas ordens, inclusive para participação em atos ilícitos. 88.

Pelo exposto, verifica-se que há provas diretas conclusivas a respeito da ocorrência de contatos ilícitos com o intuito de fraudar o caráter competitivo de licitações realizadas para contratação de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos sólidos urbanos por prefeituras no Estado do Rio Grande do Sul. Não restam dúvidas que houve o cometimento da prática infrativa, restando então apenas avaliar a participação de cada Representado no ilícito, cominando as respectivas penas, quando cabíveis. d. Da Individualização das condutas e da dosimetria 89. A maioria das agências concorrenciais no mundo, conforme ICN (2007)28, tem por objetivo com as condenações às infrações concorrenciais a dissuasão. Contudo, quando se trata de cartéis, assim como ocorre com outros crimes e infrações de colarinho branco, as agências encontram obstáculos à aplicação de multas efetivamente dissuasórias, tendo em vista a baixa taxa de detecção de cartéis e o alto lucro que ele tende a gerar. 90. Nesse sentido, Combe, Monnier e Legal (2008)29 encontraram uma taxa anual de punição na União Europeia entre 12,9% e 13,3%, a qual seria um pouco inferior à encontrada por Bryant e Eckard (1991)° nos EUA, que foi de 13% a 17% (condicionada a 28 INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Setting of fines for cartel in ICN Jurisdictions. As jurisdições que citaram dissuasão como um dos principais objetivos (não necessariamente o único):

União Europeia, Estados Unidos, Canadá, Japão, Alemanha, Holanda, Hungria, Itália, República Tcheca, Áustria, Noruega, Suíça, Sérvia, Rússia, Nova Zelândia, Jordânia, Brasil e França. 29 COMBE, Emmanuel; MONNIER, Constance; LEGAL, Renaud. Carteis: the probability of getting caught in the European Union. Beer paper n° 12. College of Europe, 2008. ° BRAYANT, P.G; ECKARD, E. Price Fixing: The Probability of Getting Caught. The Review of Economics and Statistics, n. 73(3), p. 531-536, 1991. 40 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeir& Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 ter sido detectada 31). Quanto ao lucro ilícito gerado, Connor e Lande (2005)32, em revisão Fis. da literatura e a partir de pesquisa própria, encontraram uma mediana do aumento de preço de 25%, sendo que para cartéis com abrangência nacional esse valor ficou entre 17% e 19%. Dos casos analisados, 79% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto que E 60% foram superiores a 20%. 91. Dada essa associação entre baixa taxa de punição e elevados lucros, o lucr esperado da prática de cartel tende a ser substancial, sendo difícil a aplicação de multas que realmente tornem essa prática não lucrativa ex ante 34. Essa conclusão já foi inclusive ressaltada pela OCDE (2003): For several reasons, however, corporate supervision rnight not always work as effectively as sanctions directly imposed on the agents of a corporation:

First, to provide an effective incentive to implement the necessary supervision of its agents, potential corporate fines would have to be an effective deterrent. It is commonly assumed, however, that corporate fines rarely reach a levei that would maximize their deterrent effect. Thus, the corporation may have insufficient incentive to prevent its agents from entering into an uniawful cartel arrangement, if - despite the risk of sanctions - the corporation expects a cartel to be profitable. It is commonly accepted that pecuniary fines imposed on corporations should take into account the unlawful gains from the participation in a cartel as well as the probability that unlawful carteis are being detected in order to be an "optimal deterrent. In principie the sarne question about "optimal" fines can be asked for various types of individual sanctions as well. In this case, however, it wili be even more difficult than in the case of a corporate defendant to determine an "optimal" levei of a fine. 92. Ante o exposto, o fato é que na ausência de punições, ou com a aplicação sistemática de penas abaixo do nível ótimo, é de se esperar um excesso de cometimento de infrações, diminuindo o bem-estar social, raciocínio este que não se aplica apenas ao direito da concorrência. 3! É provável que cartéis não detectados tenham uma vida maior, mas não há como analisar a duração desses cartéis por se tratar de uma conduta realizada de forma secreta. 32 LANDE, Robert H.; CONNOR, John M.

How High do Carteis Raise Prices? Implications for Optimai Cartel Fines. Tulane L. Ver, 80, p. 513-539. 2005. 33 Considerando apenas os cartéis que obtiveram sucesso, a mediana dos aumentos foi de 28%-29%. 14 Ver VELJANOVSKI, Cento. Cartel Fines in Europe: Law practice and deterrence. World Competition, v. 29. 2007; COMBE, E; MONNIER, C. Fines Against 1-lard Core Cartels in Europe: the Mith of Over Enforcement. Cahiers de Recherche PRISM - Sorboonne, jun. 2009. Na mesma direção, constatou-se elevado nível de reincidência em cartéis, o que também indica que as agências concorrenciais têm dificuldade em gerar uma efetiva dissuasão da conduta, conforme CONNOR, J; HIELMERS, C. Statistics on Modern Private Internationai Carteis, 1990-2005. Working Paper #06-11. Department of Agricultural Economics. Purdue University, 2006. 35 OECD. Cartel Sanctions against Individuais. 41 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011853/2008-13 \ 93. Esse fato, portanto, deve ser considerado na dosimetria das penas. Além disso, também se deve considerar os elementos do artigo 45 da nova lei concorrencial, podendo-se ressaltar que para todos os fins cartel é a prática mais deletéria ao mercado, conforme se segue: 1)/ i) Gravidade da infração:

cartel e reconhecido mundialmente como a conduta com o mais alto nível de gravidade no direito concorrencial, tendo em vista se tratar de um acordo entre concorrentes com o objetivo de extrair renda de forma ilícita de outros agentes econômicos, tal como ocorre no crime de furto, com inúmeros efeitos deletérios no mercado. ii) Boa-fé do infrator: a consciência do ilícito está implícita nos acordos, que são praticados de forma secreta. iii) Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: como apresentado acima, cartel tem um potencial lucrativo muito elevado, sendo esta a razão de os agentes investirem recursos e tempo na sua criação e manutenção. iv) Consumação ou não da infração: os indícios nos autos são de que os Representados consumaram a infração em diversas licitações ocorridas em Municípios do Rio Grande do Sul, especialmente em Bozano, Estância Velha, Palmeira das Missões e Santa Rosa, eliminando a pressão competitiva das licitações. V) Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o presente cartel impactou diretamente as contas dos Municípios vítimas do conluio. Embora qualquer transferência ilícita de renda seja reprovável, a subtração de renda do poder público tende a prejudicar diretamente a sociedade como um todo. vi) Efeitos econômicos produzidos no mercado:

no caso em questão, os efeitos da conduta afetaram o orçamento de Municípios do Estado do Rio Grande do Sul, recursos que beneficiariam diretamente a população local. vii) Situação econômica do infrator: embora o valor da pena deva estar relacionada ao ganho auferido com a infração ou com a perda social gerada, é 42 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribéírb Prcesso Administrativo n° 08012.011853/2008-13 importante também considerar a situação econômica do infrator. Esse ponto será analisado em cada caso concreto. viii) Reincidência: não houve reincidência no caso examinado. E 94. Feitas essas considerações, é também relevante apresentar os limites legais para aplicação de penas no caso de condenação. No caso, a Lei n. 12.529/11, que possui previsão de penas mais favoráveis no caso concreto36, salvo para não administradores, estabelece as seguintes possibilidades de sanção: Art. 37. (.):

1 - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação, II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou .em personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso 1 do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso lido caput deste artigo. Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

1 - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de] (uma) a 3 (três) semanas consecutivas; II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; 36 Ver PA n° 08000.009834/06-57, referente ao mercado de cal virgem no Estado do Paraná, e PA n° 08012.004472/2000-12, de relatoria da Conselheira Ana Frazão, referente a cartel no mercado de revenda de combustível em Bauru/SP. 43 F. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribéirci Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivo fiscais ou subsídios públicos;

V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e. VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. 95. No caso de não administradores e outras pessoas para as quais não é possível fazer o cálculo com base no faturamento, há de se aplicar os limites da Lei n° 8.884/94, quais sejam, 6.000 a 6.000.000 UFIR. 96. Além disso, nos termos do art. 38, 1, da lei 12.529/11, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderá ser determinada a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas. 97. Tendo em vista que o poder dissuasório das penas é reforçado à medida que os demais agentes econômicos têm ciência das potenciais sanções (dissuasão geral), é importante a publicização das penas. Embora essa medida pudesse ser adotada para todos os Representados, incluindo pessoas físicas, entendo que seria suficiente a publicação apenas pelas pessoas jurídicas, especialmente considerando o custo dessas publicações. Nestes termos, nos casos de condenação de pessoas jurídicas, determina-se a publicação do seguinte texto, nos termos detalhados para cada empresa:

(NOME DA REPRESENTADA), por determinação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, vem a público informar que foi condenada por formação de CARTEL em licitações públicas realizadas por Municípios do Rio Grande do Sul, no mercado de disposição final de resíduos sólidos. Ao todo, foram condenadas 3 44 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011853/2008-13 empresas, quais sejam, Simpex, Wambass e Coletare, além de 6 pesso físicas, funcionárias e proprietárias dessas empresas. o o Importante ressaltar que empresas e pessoas físicas que já estão participando de cartel podem se beneficiar do PROGRAMA DE LENJÊNCIA do CADE, obtendo o perdão das penas, inclusive no âmbito criminal. No presente caso, nenhum dos Representados buscou o CADE para denunciar o cartel e se beneficiar do programa. Com isso, foram aplicadas multas para as empresas no valor total de R$ xxx. Para os funcionários envolvidos, as multas alcançaram o valor de R$ xxx, além de responder a processo criminal. CARTEL É CRIME E DEVE SER COMBATIDO PELAS EMPRESAS. 98. Passa-se, então, à individualização das participações dos respectivos representados na conduta, bem como, aos condenados, procedo à dosimetria de suas respectivas punições, levando em consideração o exposto no início deste item. a) Simpex Serviços de Coleta Transporte e Destino Final de Resíduos Ltda. 99.

As provas contra a Simpex são bastante extensas e envolvem o funcionário Diógenes e o administrador Cícero, como veremos abaixo, de modo que não restou dúvidas a respeito de a empresa ter sido beneficiada em função de acordos entre concorrentes. Em relação às provas, temos as de número 1,2,3,5,7,8 e 9. Nelas não resta dúvida que houve acordo entre concorrentes para os certames organizados pelo poder público nas prefeituras de Bozano, São Paulo das Missões, Santa Rosa e Palmeira das Missões, infringindo os incisos Te lido art. 20, c/c IflCiSOS 1, 11, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. 100.

Diante das condições de que a prática de cartel é grave, não há boa fé, houve vantagem auferida e consumação pela distorção dos processos de contratação do poder público e sucesso nos mesmos, com lesões ao erário municipal de pelo menos quatro municípios no Rio Grande do Sul, pela prevenção ao acesso de propostas de livre 45 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribêifo Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 competição, realocação de recursos entre destinações do gasto público, mas ausência de reincidência, condeno a empresa a multa no valor de R$ 356.571,51 (trezentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e setenta e um reais e cinquenta e um centavos), que representa 15% - de R$2.377.143,00, que e o faturamento da empresa no ano anterior a instauração processo administrativo atualizado pela Selic na forma dos tributos federais, nos termos d art. 37, inciso 1, da Lei no 12.529/11. 101. Além disso, nos termos do art. 38, inciso 1, determino a publicação, em um dos três maiores jornais impressos do Estado do Rio Grande do Sul, com circulação aferida pelo IVC ou entidade similar, no caderno de cidades ou economia (ou congêneres), do extrato o da decisão acima apresentado, em meia página, 1 (hum) dia por semana, ao longo de duas semanas consecutivas. b) Diógenes Duarte Bueno (Simpex) 102. Diógenes SIMPEX é gerente da empresa Simpex.

Diógenes aparece como participante das conversas ilícitas constantes das Provas 1, 2, 4, 6, 7, 8 e 9. Na Prova 1 há um acordo ilícito referente à licitação do Município de Bozano, enquanto que na Prova 2 o acordo refere-se à cidade de São Paulo das Missões. A Prova 4 trata de um e-mail formalizando o acordo constante da Prova 2. As provas 6 e 7 são referentes ao conluiocom a Wambass em licitação do Município de Santa Rosa, enquanto que a Prova 8 trata desse funcionário dando ciência do ocorrido a Cícero SIMPEX. Por fim, a prova 9 refere-se a acordo para licitação do Município de Palmeira das Missões. 103. Vê-se, pois, que as provas contra este Representado são amplas, violando os incisos 1 e II do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94.

Diante das condições de que a prática de cartel é grave, não há boa fé, houve vantagem auferida na vitória ou ordenamento da compra pública da empresa do funcionário e consumação pela distorção dos processos de contratação do poder público e sucesso nos mesmos, com lesões ao erário municipal de pelo menos quatro municípios no Rio Grande do Sul, pela prevenção ao acesso de propostas de livre competição, realocação de recursos entre destinações do gasto público, mas ausência de reincidência e por se tratar de pessoa física não administradora, e diante das penalidades impostas, condeno Diógenes Duarte Bueno a multa no valor de 15.000 UFIR (quinze mil ufirs), ou R$15.961,50 (quinze mil, novecentos 46 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribêirõ Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 e sessenta e um reais e dez centavos), nos termos do inciso III do artigo 23 da Lei n° 31 8.884/94. c) Cícero Leopoldo da Silva (Simpex) 104. Cícero Leopoldo da Silva é filho de João Manoel da Silva, o qual é proprietário d diversas empresas, quais sejam, CLS Serviços e Comércio Ltda., Simpex, Corese Coleta de Resíduos e Serviços Ltda., Ivanir Rodrigues e Elmiro Cavalcanti Soares. Destas, Cícero administrava as empresas Simpex, Corese, Ivanir Rodrigues e Elmiro Cavalcanti Soares, sendo que não há dúvidas de que ele tinha uma função de direção na Simpex. 105. A prova em que Cícero aparece é a de número 8 (fl.

3327), consubstanciada no Relatório Parcial de Interceptações Telefônicas do MP-RS. Pelo documento, o referido Representado é cientificado pelo seu subordinado, o gerente Diógenes SIMPEX, em 11/09/2008, acerca da estratégia comum entre as empresas em licitação da Prefeitura de Santa Rosa-RS, sendo que em resposta ele autoriza o acordo, dizendo "(.) o que conversaram tá conversado (. )" e "(.) fazer a peleja sem problema". 106. Considerando o contexto de uma empresa de pequeno porte, em que o gerente Diógenes SIMPEX, contra o qual há reiteradas provas de.conluio, respondia diretamente a Cícero SIMPEX, a prova constante dos autos é suficiente para excluir a possibilidade de Cícero não ter ciência do conluio e de não tê-lo autorizado. A partir do conjunto das provas, resta claro que os proprietários das empresas representadas, incluindo Cícero SIMPEX, tinham plena ciência das condutas ilícitas operadas por seus funcionários, não sendo razoável se supor que tais funcionários tinham autonomia e capacidade para operar sozinhos acordos em licitações. 107. Assim, tendo em vista o cargo de direção de Cícero Leopoldo da Silva na empresa Simpex, e sua necessária ciência do conluio operado diretamente por seu subordinado, inclusive autorizando-o expressamente, realiza-se clara infração à ordem econômica, frente aos incisos 1 e lido art. 20, c/c incisos 1,11,111 e VIII do art. 21, ambos da Lei n°8.884/94.

No caso de pessoas para as quais não é possível utilizar o faturamel3to, a antiga lei concorrencial é mais benéfica ao Representado, devendo-se, pois, utilizá-la. 47 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011853/2008-13 - 108. Considerando os atenuantes e agravantes da mesma ponderação com os do Sr. Fis. Diógenes Bueno, condeno Cícero Leopoldo da Silva a multa na proporção de 10% da multa aplicada a empresa Simpex, que perfaz o valor de R$ 35.657,15 (trinta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e sete reais e quinze centavos), nos termos do inciso III do artigo 37 da Lei n° 12.529/11. d) Wambass Transportes Ltda. 109. As provas contra a Wambass recaem sobre os funcionários Minam e Ermínio, bem como sobre o proprietário administrador Ivan, conforme apresentado abaixo, além da prova 4 com a planilha citando expressamente a Simpex. Não resta dúvida, pois, a respeito de a empresa ter sido beneficiada em função de acordos entre concorrentes, configurando infração prevista nos incisos 1 e II do ant. 20, c/c incisos 1, 11, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. 110.

Quanto à dosimetria da pena, pode-se afirmar que a mesma infringiu de forfria grave a concorrência e, ao burlar pelo conluio o objetivo de um certame para compras públicas, evitou que a concorrência levasse a preços mais baixos do que os praticados, com claro beneficio próprio e prejuízo a várias municipalidades, embora não exista a reincidência a infrações concorrenciais. Tendo em vista o fato de que a Wambass não apresentou o faturamento conforme solicitado por meio do ofício n° 205 de 21/01/2014, determino aplicação de multa no valor 350.000 UFIR (trezentos e cinquenta mil UFIR) ou R$ 372.435,00 (trezentos e setenta e dois mil, quatrocentos e trinta e cinco reais), nos termos do art. 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94, em estimativa de multa proporcional ao porte de outras envolvidas nestas infrações. Além disso, nos termos do art. 38, inciso 1, determino a publicação, em um dos três maiores jornais impressos do Estado, no caderno de cidades ou economia (ou congêneres), do extrato da decisão acima apresentado, em meia página, 1 (hum) dia por semana, ao longo de duas semanas consecutivas. e) Minam Fernanda Brustolin Ávila (Wambass) 111. Minam Fernanda Brustolin Ávila era gestora de contratos da Wambass e há farto material probatório de sua participação no cartel.

Contra a Representada constam a Prova 48 « (DE Ii Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.01 1853 08-13 1, referente a conluio com a Simpex em licitação do Município de Bozano; Provas 2 e 4, entre as mesmas empresas mas relacionado ao Município de São Paulo das Missões; ProvA. 5, envolvendo Minam e Sérgio COLETARE fazendo acordo para licitação do Municíp de Estância Velha; Provas 6 e 7, referentes a licitação no Município de Santa Rosa; e Prova 9, quando em depoimento ela explicou como se deu um desses acordos ilícitos. Conclui-se, pois, que Minam era a funcionária encarregada diretamente dos acordos ilícitos da empresa, bem como que tais acordos eram rotineiros. 112 Em que pese sua participação ativa, Minam era uma funcionária, não tendo cargo de gestão. Considerando que se trata de empresa de pequeno porte atuando em cidades pequenas, entendo que multas mais significativas ficariam excessivas em relação ao provável patrimônio e renda da representada. Ao mesmo tempo, o cartel para a fraude das licitações é grave infração concorrencial, realizada de forma secreta ao poder público contratante, com os ilícitos levados a cabo e com prejuízos ao erário municipal, mas sem reincidência.

Assim, condeno Míriam Fernanda Brustolin Ávila a multa no valor de 15.000 UFIR (quinze mil ufirs), ou 11$15.961,50 (quinze mil, novecentos e sessenta e um reais e dez centavos), nos termos do inciso III do artigo 23 da Lei n° 8.884/9438. O Ermínio César de Lima Samboranha (Wambass) 113. Ermínio é gerente comercial da Wambass para o interior do Estado, sendo ele quem. lidava com as empresas investigadas de Palmeira das Missões. Ermínio aparece no diálogo com Diógenes SJMPEX registrado como Prova 6, em que fica claro que ele participava de conversas ilícitas com concorrentes. Nesse sentido, Diógenes SIMPEX é claro ao sugerir uma conversa e um acordo que fosse bom para ambas as empresas, no que Ermínio concorda. E embora ele não fosse participar diretamente das negociações daquela licitação específica, afirmou que de qualquer forma ele seria informado do resultado de eventual acordo posteriormente. 114. Conclui-se, pois, que Ermínio sabia das operações ilegais da empresa, sendo um dos que era reconhecido por concorrentes como contato para esses acordos ilícitos, em 38 No caso de pessoas para as quais no é possível utilizar o faturamento, a antiga lei concorrencial é mais benéfica ao Representado, devendo-se, pois, utilizá-la. 49 / Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 violação aos incisos 1 e II do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art.

21, ambos da Lei no 8.884/94. Em que pese sua participação ativa, Ermínio era um funcionário, não sendo administrador. Diante do perfil das empresas em que trabalhavam e seu cargo, e ponderando agravantes e atenuantes que aqui se materializam de forma similar à de Míriam Fernanda Brustolin Ávila, condeno Ermínio César de Lima Samboranha a multa no valor de 15.000 UFIR (quinze mil ufirs), ou R$15.961,50 (quinze mil, novecentos e sessenta e um reais e dez centavos), nos termos do inciso III do artigo 23 da Lei n° 8.884/94. g) Ivan Luis Basso (Wambass) 115. Ivan Luis Basso era administrador e proprietário da Wambass, chefe de Míriam WAMBASS e Ermínio WAMBASS. Tal como Cícero SIMPEX, não era ele quem normalmente fazia as negociações ilícitas, deixando a tarefa para subordinados. 116. Contudo, além de Ivan ser o chefe direto de duas pessoas que participaram ativamente de conluio, no contexto de uma empresa de pequeno porte, o que tornaria pouco provável a sua ignorância sobre os atos ilícitos, há provas nos autos contra ele. Pelo diálogo da Prova 7, Diógenes SIMPEX marca uma reunião com Míriam WAMBASS e Ivan para "trocá uma idéia" antes da licitação da Prefeitura de Santa Rosa que iria ocorrer na sexta-feira. Já na Prova 9, Minam explica que na licitação da Prefeitura de Palmeira das Missões, Ivan teria pedido a ela que perguntasse a Diógenes SIMPEX se havia um preço estimado no processo licitatório.

Mesmo aquela licitação não sendo interessante para sua empresa, em virtude da distância, Ivan determinou que Minam enviasse uma proposta para Diógenes, para que a Wambass participasse da licitação, claramente em beneficio da Simpex. 117. Assim, tendo em vista o cargo de direção de Ivan Luis Basso na empresa Wambass, sua participação no conluio, infringindo os incisos 1 e II do art. 20, c/c incisos 1, II, lii e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94, bem como sua necessária ciência do mesmo operado por seus subordinados, e ponderando outros atenuantes e agravantes com os dos 39 No caso de pessoas para as quais não é possível utilizar o faturamento, a antiga lei concorrencial é mais benéfica ao Representado, devendo-se, pois, utilizá-la. 50 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n°08012.011853/2008-13 outros funcionários da Wambass, condeno-o a multa na proporção de 10% da multa aplicada a empresa sob sua direção, que perfaz o valor de R$ 37.243,50 (trinta e sete mil, duzentos e quarenta e três reais e cinquenta centavos), nos termos do inciso III do artigo 37 da Lei n° 12.529/11. h) Coletare Serviços Ltda. 118. Como exposto abaixo, as provas contra a Coletare recai sobre seu proprietário e administrador Sérgio, não havendo dúvidas da ação estratégica do mesmo em benefício da empresa e em detrimento do erário público, configurando as infrações previstas nos incisos 1 e 11 do art.

20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. 119. A dosimetria da pena segue aquela das outras empresas já condenadas e multadas acima, em que a ponderação de agravantes (ausência de boa fé em gravíssima infração concorrencial - cartel - vantagem clara pretendida de vencer a concorrência pública, com consumação e efetivo prejuízo aos cofres públicos e o desvio de recursos para a empresa que poderia ser gasto em outras rubricas do gasto público) e atenuantes (não reincidência) aponta uma multa na proporção de 15% do faturamento. 120. Tendo em vista a revelia da empresa no processo, ainda que devidamente notificada, não foi possível fazer o cálculo da pena com base no faturamento. Dessa forma, determino aplicação de multa no valor 350.000 UFIR (trezentos e cinquenta mil UFIR) ou do R$ 372.435,00 (trezentos e setenta e dois mil, quatrocentos e trinta e cinco reais), nos termos do art. 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94. Além disso, nos termos do art. 38, inciso 1, da Lei 12.529/11, determino a publicação, em um dos três maiores jornais impressos do Estado, no caderno de cidades ou economia (ou congêneres), do extrato da decisão acima apresentado, em meia página, 1 (hum) dia por semana, ao longo de duas semanas consecutivas. i) Sérgio Jesus Cruz Ângelo (Coletare) 121. Sérgio era proprietário e administrador da Coletare.

Conforme consta da Prova 5, referente ao Município de Estância Velha, o Representado é expresso no sentido de que estava tudo acertado para ele na licitação de lixo hospitalar daquele Município, e então ele 51 a 4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE N Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 pede que Minam WAMBASS enviasse os dados da Wambass e de outra empresa de Ivan WAMBASS, bem como que enviasse um representante da Wambass "no dia para ficar mais quente", sendo que depois ele levaria para ela o edital. Considerando que Minam WAMBASS era bastante atuante no conluio entre empresas, o referido e-mail não deixa dúvidas quanto à intenções de Sérgio. Em resposta, a Representada ainda explica que sua empresa, em função de penalidade que vigoraria até outubro, só poderia participar da coleta de saúde se não houvesse outros concorrentes. De qualquer forma, disse que tinha a documentação completa da Wambass, mas que o da Megalix, outra empresa de Ivan WAMBASS, estaria incompleta. 122. Assim, não restando dúvidas de que Sérgio Jesus Cruz Ângelo participou de acordos para simular concorrência em licitações, prejudicando o erário público, tipificado nos incisos 1 e II do art. 20, c/c incisos 1, II, III e VIII do art. 21, ambos da Lei n° 8.884/94. A dosimetria da pena segue a avaliação de agravantes e atenuantes como nos casos acima e discutidos no parágrafo 92, sem reincidência.

Considerando seu cargo de direção na empresa Coletare e controle e organização das infrações, condeno-o a multa de 10% do valor da multa aplicada à empresa em que era gerente o que perfaz o valor de R$ 37.243,50 (trinta e sete mil, duzentos e quarenta e três reais e cinquenta centavos), nos termos do inciso III do artigo 37 da Lei n° 12.529/11. j) João Manoel da Silva, Natália Daiane da Silva, Rita de Cássia da Silva e Everton Leandro da Silva 123. Verifica-se que quanto a estes representados não foram encontradas provas de participação no conluio, ainda que conste do processo criminal indícios de participação em outros crimes. Com efeito, após o aprofundamento da análise a SDE verificou e neste voto acompanho que os indícios contra eles se restringiam a crimes que extrapolam os limites do presente procedimento, tanto é que os pareceristas (SDE, MFP e ProCADE) foram unânimes na recomendação de arquivamento para estes representados. 124. Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo quanto a estes Representados. 52 E 1 FIs.tJjJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011853/2008-13 VI.

DA CONCLUSÃO Pelo exposto, diante das provas acostadas aos autos e em consonância com os pareceres da Procuradoria do CADE e do Ministério Público Federal, voto pela condenação dos Representados Coletare Serviços Ltda., Simpex Serviços de Coleta, Transporte e Destino Final de Resíduos Ltda., Wambass Transportes Ltda, a multas, respectivamente de R$ 372.435,00, R$356.571,51 e R$ 372.435,00, além da publicação, para cada uma das empresas, em um dos três maiores jornais impressos do Estado do Rio Grande do Sul, com circulação aferida pelo IVC ou entidade similar, no caderno de cidades ou economia (ou congêneres), do extrato da decisão apresentado no voto, em meia página, 1 (hum) dia por semana, ao longo de duas semanas consecutivas, bem como a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais pelo prazo de 5 (cinco) anos. Voto também pela imposição de multas para Sérgio Jesus Cruz Ângelo no valor de R$ 37.243,50, para Diógenes Duarte Bueno no valor de 15.000 UFIRs, para Cícero Leopoldo da Silva no valor de R$35.657,00, para Minam Fernanda Brustolin Ávila no valor de 15.000UFIRs, para Ermfnio César de Lima Samboranha no valor de 15.000UFIRs e para Ivan Luis Basso no valor de R$ 37.243,50, a serem recolhidas no prazo de 30 dias, por terem incorridos nas infrações previstas nos arts. 20, 1 e II c/c 21, 1, II, III e VIII da Lei n° 8.884/1994. Aos demais representados, tendo em vista ausência de provas, voto pelo arquivamento do processo administrativo.

Determino ainda o envio deste voto, para ciência, à Controladoria Geral da União, e, para eventuais pedidos de indenização, aos seguintes Municípios do Estado do Rio Grande do Sul: Caiçara, Novo Barreiro, São Paulo das Missões, Dois Irmãos das Missões, Taquaruçu do Sul, Vista Alegre, Barra Funda, Derrubadas, Engenho Velho, Pejuçara, Redentora, Ronda Alta, Vicente Dutra, Santa Rosa, Bozano, São Paulo das Missões e Estância Velha. É o voto. Brasília, 05 de fevereiro de 2014. iDU RDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro Relator 54