Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61

n e (DE/ Fls.: lf1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representados: Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S/A), Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Luís Gustavo Rolim R. Lima e outros Relator: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Voto-vista: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VISTA VERSÃO PÚBLICA 1. Do Meu Pedido de Vista.3 2. Dos Votos Proferidos em 06 de Agosto de 2014 .4 2.1. Do Voto-Vista do Conselheiro Alessandro Serafin Octaviani Luis (fis. 1.280/1.323)4 2.2. Do Voto-Vogal do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro (fis. 1.331/1.337).8 3. Dos Representados.9 4. Das Preliminares .10 4.1. Da Suposta Ilegalidade do Parecer da ProCADE .10 4.2. Da Suposta Inadmissibilidade de Uso de Prova Emprestada .12 4.3. Do Alegado Bis in Idem. 17 4.4. Da Suposta Incompetência da SDE para Afastar Preliminares.19 5. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado.20 5.1. Do Mercado Relevante.21 5.1.1. Dimensão do Produto.22 5.1.2. Dimensão Geográfica.26 5.2. Do Poder de Mercado.29 Q. Página 1 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1384Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 6. Do Mérito. 39 6.1.

Da Atuação da Distribuidora Shell no Mercado de Revenda de Combustíveis .40 6.1.1. Da Relação Contratual entre a Shell e seus Franqueados.44 6.1.2. Do Controle Gerencial Realizado pela Distribuidora sobre a Revenda de Combustíveis.63 6.1.2.1. Das Reuniões com Postos Revendedores Promovidas pela Shell .63 6.1.2.2. Do Acesso a Informações Sensíveis e do Monitoramento de Condições de Revenda pela Shell (na Condição de Distribuidora).70 6.1.2.3. Da Divisão dos Mercados Relevantes em Áreas de Influência pela Shell. 79 6.1.2.4. Dos Mecanismos de Coerção aos Revendedores Desertores Impostos pela Shell 80 6.2. Da Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada (art. 20, incisos 1 e IV, e art. 21, inciso II, da Lei 8.88411994). 84 6.2.1. Da Metodologia de Análise da Influência à Adoção de Conduta Uniforme no PresenteCaso.85 6,2.1.1. Conjunto Probatório: Influência à Adoção de Conduta Uniforme.86 7. Das Reuniões Promovidas pela Shell para o Envio de Informações Sensíveis a SupostosConcorrentes .86 8. Da Adoção de Mecanismos de Padronização Gerencial na Revenda pela DistribuidoraShell.91 9. Ilegitimidade da Shell para atuar no mercado de revenda de combustíveis.94 10. Da Impossibilidade de Estabelecimento de Poder de Barganha Bilateral pelos PostosVarejistas.94 O10.1.1. Conclusões acerca Prática de Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada pela Distribuidora Shell. 95. 10.2. Da Conduta de Fixação de Preço de Revenda (art.

20, incisos 1 e IV, e art 21, inciso XI, da Lei 8.88411994) .97 10.2.1. Da Metodologia de Análise da FPR no Presente Caso .99 10.2.1.1. Da Integração Vertical.100 10.2.1.2. Da Existência de Condições de Revenda Ditadas pelos Representados 102 10.2.1.3. Da Inexistência de Sugestão: Condições Impositivas .113 10.2.1.4. Do Poder de Mercado.118 10.2.2. Conclusões Acerca da Conduta de Fixação de Condições de Revenda 118 11. Do Saldo dos Efeitos Líquidos.121 11.1. Saldo dos Efeitos Líquidos Resultantes da Influência à Adoção de Conduta Uniforme (art. 20, incisos 1 e IV, e art. 21, inciso II, da Lei 8.88411994). 121 Página 2 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1385(fls: J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 11.2. Saldo dos Efeitos Líquidos Resultantes da Conduta de Fixação de Preço de Revenda (art. 20, incisos 1 e IV, e art. 21, inciso XI, da Lei 8.88411994) .121 11.2.1. Alegadas Eficiências Concorrenciais da FPR.122 11.2.2. Efeitos Anticompetitivos da FPR.128 12. Das Concusões .134 13. Da Individualização da Conduta .136 13.1. Shell Brasil Ltda.136 13.2. Sr. Sérgio Victor Olbrich .137 13.3. Sr. Eduardo Silva Moisés.137 14. Das Penalidades .138 14.1. Gravidade da Infração.139 14.2. Boa-fé do Infrator. 139 14.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator.. 140 14.4. Consumação da Infração. 140 14.5.

Grau/Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros. 140 14.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado. 141 14.7. Situação Econômica do Infrator. 141 14.8. Reincidência. 142 14.9. Shell Brasil Ltda. 142 14.10. Sr. Sérgio Victor Olbrich e Sr. Eduardo Silva Moisés. 143 15. Do Dispositivo. 143 1. Do Meu Pedido de Vista 1. Cuidam os autos de pedido de vista por mim formulado em Processo Administrativo instaurado em desfavor da Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S.A.) - "Shell" - , do Sr. Eduardo Silva Moisés - "Sr. Eduardo" - e do Sr. Sérgio Victor Olbrich - "Sr. Sérgio" - para apurar possíveis infrações econômicas tipificadas no artigo 20, incisos 1 e IV, e no artigo 21, incisos II e XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no artigo 36 da Lei 12.529/11). 2. O processo foi inicialmente levado a julgamento na 20 Sessão Ordinária de Julgamento - SOJ - do CADE, realizada em 17 de abril de 2013 (fl. 1.182). O J9 0 Página 3de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1386Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE P15.: At Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Jumor Processo Administrativo 08012.011042/2005- Conselheiro-Relator Marcos Paulo Verissimo votou pela rejeição de todas as preliminares processuais arguidas nos autos e, no mérito, considerou prescrita a pretensão punitiva da Administração.

Ainda, recomendou à Superintendência-Geral do CADE que abrisse Averiguação Preliminar destinada a apurar as condições em que se dá, atualmente, o relacionamento da Raízen com seus distribuidores. 3. Após o voto do Conselheiro-Relator, o julgamento do processo foi suspenso em razão de pedido de vista do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. Na 481 SOJ, realizada em 06 de agosto de 2014 (fis. 1.324/1.325), foram proferidos o voto-vista do Conselheiro oAlessandro Octaviani Luis e o voto-vogal do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro. 4. Depois de reuniões prévias à 48 SOJ com os patronos das Representadas, entendi por bem pedir vista com a finalidade de aprofundar a análise do caso para me posicionar sobre a caracterização da prática de Fixação de Preço de Revenda, da conduta de Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada entre Concorrentes e das medidas restritivas impostas pelo Conselho, nos termos do artigo 93, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE - RICADE. 2. Dos Votos Proferidos em 06 de Agosto de 2014 2.1. Do Voto-Vista do Conselheiro Alessandro Serafin Octaviani Luis (fis. 1.280/1.323) 5. O voto-vista do Conselheiro Alessandro Serafin Octaviani Luis entendeu que houve exercício ilegal de poder de mercado pela Shell por meio das práticas de Fixação de Preço de Revenda - "FPR" - e de influência à adoção de conduta uniforme sobre o mercado de revenda do combustível gasolina comum entre 1999 e 2003. 6.

O Conselheiro acompanhou o voto condutor ao afastar as preliminares suscitadas pelos Representados no presente Processo Administrativo e divergiu do Relator ao rejeitar a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva da Administração, bem como a de prescrição intercorrente. Com isso, o Conselheiro adentrou no mérito da questão concorrencial que está em análise. Página 4 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1387(F Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE A Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01104212005-6 1 7. No que concerne à FPR, o Conselheiro Alessandro Octaviani apontou que a prática se caracterizaria como uma integração vertical em que a venda do produto ou o oferecimento dos serviços seria estabelecida a um preço fixo, mínimo (price floor) ou máximo (price ceiling), por agentes verticalmente relacionados com os ofertantes dos serviços ou com os comerciantes dos produtos. 8. Segundo o Conselheiro, em síntese, a FPR pode ser acordada pelos agentes infratores ou ser imposta unilateralmente por um deles, verificando-se, em ambos os casos, o caráter compulsório da prática. Dessa forma, por mais que os agentes declarem que estejam fazendo uma "mera sugestão de preços", as suas atitudes revelariam um senso de obrigação de realização da prática. Afirmou também que a imposição de realização do preço fixado sena fortemente verificável quando houvesse relação d&dependênciaentteLos - ,. .

agentes integrados verticalmente, conforme foi verificado na pactuação jurídica entre distribuidores e revendedores no mercado de combustíveis. 9. Quanto à caracterização da influência à adoção de conduta uniforme, o Conselheiro Alessandro Octaviani entendeu que essa é uma prática em que uma pessoa natural, jurídica dou entidade de classe induziria a atuação c000rdenada de empresas pertencentes ao mesmo setor, independentemente da existência de meios coercitivos e/ou impositivos. As consequências da realização de influência de conduta uniforme se amplificam na medida em que se constata maior grau de influência do agente infrator sobre as empresas envolvidas. 10. No presente caso, o Relator afirmou que a FPR é uma especialização da influência de conduta uniforme, "constituída por contornos mais bem delineados em relação aos atos e agentes envolvidos, bem como de seu objeto". Ambas as condutas possuem um agente exterior e diferente dos agentes de determinado mercado, que os levaria a adotar um padrão de comportamento não autônomo e heterônomo. Dentre os fatores que diferem a FPR da influência de conduta uniforme apontados pelo Conselheiro Alessandro Octaviani, tem-se que: . Na FPR, o preço seria pré-estabelecido e, em seguida, oferecido aos revendedores. Por outro lado, a influência de conduta uniforme apresenta rol de atos variados que yyC PáginaS de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1388,ÇDEi FJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/20 - 61 poderiam se adequar ao seu conceito, não se restringido a condições de comercialização relativas a negócios com terceiros; O agente infrator estaria, na FPR, ligado a outro em uma mesma cadeia de produção, tratando-se de uma restrição vertical. No caso de influência à. adoção de conduta uniforme, o agente causador da prática pode ser qualquer pessoa natural, jurídica, ou ainda sem personalidade jurídica, independentemente da atividade que desempenha; e Por fim, na FPR seria necessária a presença de algum tipo de coação e/ou imposição, ainda que não formal. A realização de influência à adoção de conduta uniforme, por outro lado, seria suficiente para gerar condutas concertadas; não careceria de elemento compulsório para ser identificada. 11. Segundo o voto-vista, o parâmetro de análise da prática de FPR utilizado pelo Conselheiro Marcos Paulo Verissimo no âmbito do Processo Administrativo 08012.001271/2001-44 aponta que a constatação da existência da FPR se mostraria inconclusiva quanto à sua licitude, sendo necessário avaliar os efeitos concorrenciais oriundos da prática. Entretanto, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis apontou que nada impede que a instrução do Processo Administrativo traga elementos que permitiriam concluir que a FPR em questão tenha tido por objeto a restrição à concorrência.

Assim, concluiu que, na possibilidade de a conduta de FPR ter tido como objeto lesar a competição no mercado, a presunção de ilicitude aplicada ao caso deveria mudar de nível em uma escala gradual de presunções, tomando-se mais rigorosa. 12. No que concerne à análise da suposta prática de influência à adoção de conduta uniforme, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis seguiu o entendimento do Processo Administrativo 08012.006923/2002-18, considerando que o ilícito possui como objeto restringir a concorrência, enquadrando a influência à adoção de conduta uniforme no regime de presunção relativa de ilegalidade. 13. Após apresentados elementos de prova, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis ressaltou a ocorrência de influência à adoção de conduta uniforme no caso concreto, nos termos do artigo 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, inciso II, ambos Página 6 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1389frDE/ f Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005- da Lei 8.884/1994. O Conselheiro entendeu que a FPR no mercado de combustíveis é uma forma inadequada de combate à adulteração do produto, razão pela qual é infração à ordem econômica prevista nos artigos 20, incisos 1 e IV, e 21, inciso XI, da Lei 8.884/1994. 14. Conforme constatado pelo Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, o Sr. Eduardo e o Sr.

Sérgio ocupavam cargos de gerência comercial da Shell à época das práticas investigadas e teriam desempenhado importante papel na administração das estratégias comerciais da empresa. As suas condutas teriam se consubstanciado ao enviarem, como representantes comerciais da Shell, as ordens e estratégias a serem implementadas pelos postos varejistas. 15. Diante do exposto, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis votou pela. *. t ,4rL.a. - . condenação da Shell e do Sr. Sérgio pela prática de infração à ordem econômica nos termos do artigo 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, incisos II e XI, ambos da Lei 8.884/1994. Por fim, o Conselheiro entendeu que os atos praticados pelo Sr. Eduardo constituiriam infrações contra a ordem econômica, nos termos dos artigos 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, inciso XI, ambos da Lei 8.884/1994. 16. Assim, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis condenou os Representados pela prática de infrações à ordem econômica, previstas no artigo 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, incisos II e XI, ambos da Lei 8.884/1994, IR determinando a aplicação das seguintes multas: (i) à Representada Raízen Combustíveis S/A, multa de R$ 59.635.326,06 (cinquenta e nove milhões, seiscentos e trinta e cinco mil, trezentos e vinte e seis reais e seis centavos); (ii) aos Srs.

Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbirch,, multa de 30.000 UFIR (trinta mil unidades de referência fiscal), equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais) para cada um. 17. Por fim, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis acompanhou a orientação realizada no voto condutor, recomendando à Superintendência-Geral do CADE que iniciasse Averiguação Preliminar para apurar as condições em que se dá, atualmente, o relacionamento da Raízen com seus distribuidores franqueados e não franqueados, solicitando a essa empresa informações detalhadas e atuais acerca de eventuais práticas de fixação ou sugestão de preços, máximos, mínimos ou sugeridos, de revenda de Página 7 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1390Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 combustíveis, bem como informações atuais e detalhadas ligadas a seus eventuais programas de compliance com a legislação antitruste e ligadas ao eventual monitoramento do comportamento competitivo de seus distribuidores e dos concorrentes destes nos vários mercados em que estes atuam. 2.2. Do Voto-Vogal do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro (fis. 1.331/1.337) 18. Em seu voto-vogal, o Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro concluiu que houve influência à adoção de conduta comercial uniforme praticada pelos Representados, mas não a de FPR.

Nesse sentido, votou pela fixação de multa para a Shell em valor mais baixo que a aplicada pelo Conselheiro Alessandro Octaviani Luis em- seu vottistapela manutenção do valor da multa para o Sr. Sérgio e pelo arquivamento do Processo Administrativo quanto ao Sr. Eduardo. 19. Segundo o Conselheiro Eduardo Pontual, a influência à adoção de conduta uniforme tem o propósito final de maximizar o lucro por meio da elevação do preço em detrimento do restante da sociedade, sendo semelhante ao cartel clássico e tendente a ser secreta e desprovida de qualquer busca de eficiência. 20. A FPR, por outro lado, seria uma prática que poderia vir a configurar infração caso os efeitos negativos oriundos da conduta superassem os positivos. O objetivo dessa prática, a partir de um aumento artificial nos preços, seria buscar eficiências antitruste oriundas da fixação. Dessa forma, o Conselheiro entendeu que a FPR apresenta efeitos ambíguos sobre o bem-estar social, devendo-se analisar, no caso concreto, o seu efeito líquido. 21. Após apresentados os elementos de prova, o Conselheiro Eduardo Pontual afirmou que não foram comprovados os possíveis efeitos anticompetitivos passíveis de punição da prática de FPR, tendo em vista que a posição de mercado da empresa não a caracterizaria como dominante a ponto de exercer efeitos sobre o mercado de revenda via eliminação da concorrência. 22.

Nesse sentido, o Conselheiro Eduardo Pontual votou pela condenação da Shell por infração consubstanciada no artigo 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, Página 8 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1391(F: Jq Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 inciso II, ambos da Lei 8.884/1994, aplicando-se à Representada multa no valor de R$ 29.817.663,03 (vinte e nove milhões, oitocentos e dezessete mil, seiscentos e sessenta e três reais e três centavos). Votou também pela manutenção do valor da multa aplicada ao Sr. Sérgio determinada no voto-vista do Conselheiro Alessandro Octaviani e pelo arquivamento do processo em relação ao Sr. Eduardo, tendo em vista que ele não teria participado das tentativas de uniformização de conduta. 3. Dos Representados 23. Nesse contexto, eis os Representados do presente Processo Administrativo: .fl. .r . r td. .V flr. 4. - . ,.I_,,4, e Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Conbustíveis S/A), pessoa jurídica de direito privado, com sede no município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, na Avenida das Américas, 4.200, Bloco 6, 2° andar, CEP 22640-102, registrada no CNPJ 33.453,598/0001-23; e Sr.

Eduardo Silva Moisés, pessoa natural, brasileiro, divorciado, administrador de empresas com registro no CRA/RJ 20-64532-5, portador da cédula de identidade RG 20.290.102-6 SSP/SP, inscrito no CPF/MF 101.500.818-63, residente no município de Campinas, Estado de São Paulo, na Rua General Marcondes Salgado, 830, apartamento 31, Bairro Bosque, CEP 13026-075; e o Sr. Sérgio Victor Olbrich, pessoa natural, brasileiro, inscrito no CPF/MF 589.765.906-00, residente no município de Joinville, Estado de Santa Catarina, na Rua Leopoldo Fischer, 266, apartamento 802-B, bairro Atiradores, CEP 89203-077. Página 9 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1392Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01 1042/2004L 4. Das Preliminares 24. Para fins de economia processual, adoto as razões expostas pelo Conselheiro Marcos Paulo Verissimo e pelo Conselheiro Alessando Octaviani Luis quanto à rejeição das preliminares, inclusive como motivação, acompanhando-os integralmente. 25. Passo, então, ao exame das preliminares processuais apontadas pelas Representadas, em sede do Processo Administrativo, que não foram abordadas no teor do voto condutor e do voto-vista do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. Para facilitar a eanálise, as preliminares serão reunidas de maneira temática. 4.1. Da Suposta Ilegalidade do Parecer da ProCADE 26. O Sr.

Eduardo e a Shell alegaram, em sede de preliminares (fl. 776), que o Parecer 444/2012 da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE - ProCADE - seria nulo (fl. 753). Segundo os Representados, na data de inicio da vigência da Lei 12.529/2011, os autos do Processo Administrativo em questão deveriam ter sido encaminhados via despacho à Superintendência-Geral - SG - para que esta convolasse o Processo para o rito processual da lei nova. Após, deveriam ter sido notificados os Representados para que apresentassem novas alegações, nos termos do artigo 156, caput, da Lei 12.529/2011. 27. Os Representados alegaram, ainda, que, após a convolação, caberia ao Superintendente-Geral do CADE apresentar relatório ao Presidente deste Tribunal, opinando ou pelo arquivamento, ou pela configuração da infração, nos termos do artigo 156, § § 1°e2°,daLei 12.529/2011. 28. Passo ao exame da preliminar. 29. O artigo 220, caput, do Regimento Interno do CADE - RICADE - rege a necessidade de convolação como disposição transitória da Lei 8.884/1994 para a Lei 12.529/2011: Art. 220, Lei 12.529/11. Os procedimentos, averiguações preliminares e processos administrativos em trâmite serão Página 10 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1393Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 convolados em procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica ou processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica mediante análise da Superintendência-Geral, aplicando-se, de imediato, as normas processuais previstas na Lei n°12.529, de 2011, exceto para fases processuais concluídas antes da vigência da lei, sendo preservados todos os atos praticados com base na Lei n°8.884, de 1994. Parágrafo único. Os novos prazos previstos na Lei n° 12.529, de 2011, para o procedimento preparatório, para o inquérito administrativo e para o processo administrativo iniciam-se, para os casos em trâmite, a partir da convolação referida no caput, S excluindo-se o dia de início e incluindo o do vencimento, preservando-se os atos e fases processuais já concluídos (sem destaques no original). 30. CEsse disposiiivo fa a ressi1va da necessidade de convolação quanto às fases processuais concluídas antes da vigência da Lei 12.529/2011. Verifica-se que o Despacho do Secretário de Direito Econômico, que declarou o encerramento da fase instrutória do presente Processo, foi assinado em 15 de dezembro de 2011, publicado no Diário Oficial da União - DOU - de 19 de dezembro de 2011 (fis.

745/746), ambas as datas anteriores à vigência da nova lei, qual seja, 28/05/2012. Dessa forma, entendo que não era obrigatório o encaminhamento dos autos em diligência para que a SG realizasse convolação, uma vez que as fases processuais da antiga lei foram encerradas previamente à vigência da nova lei (parte final do art. 220, caput, da Lei 12.529/11). 41 31. Ainda que se admitisse que a obrigatoriedade da convolação, entendo que não houve prejuízo em decorrência dessa ausência de convolação, tendo em vista que os atos processuais podem ser perfeitamente aproveitados, já que não causaram prejuízos à defesa empreendida pelos Representados. Para isso, utilizo-me do artigo 250 do Código de Processo Civil: Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais. Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não resulte prejuízo à defesa. 32. Logo, não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Página 11 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1394fFis.; J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005- 33. Diante do exposto, afasto a preliminar arguida. 4.2. Da SMposta Inadmissibilidade de Uso de Prova Emprestada 34. Os Representados Shell e Sr.

Eduardo alegaram a inadmissibilidade da utilização de dois depoimentos presentes na instrução do Processo Administrativo em questão. Segundo os Representados, o depoimento do Sr. Roberto Antonio Coelho teria sido tomado sem a presença dos Representados e sem fiscalização judicial. Ainda, o depoimento do Sr. Evaldo Carlos Menegatto teria sido tomado em processo sem conotação concorrencial e sem a presença dos Representados. Desse modo, os referidos depoimentos constituiriam prova emprestada obtida sem a participação dos Representados.( ul? 35. O mesmo foi alegado sobre os e-maus que constavam dos autos do Procedimento Preparatório 1.34.007.000125/2010-16 - Tutela Coletiva (fis. 80 e 554). De acordo com os Representados, não teria sido dada à Shell a possibilidade de fazer a contraprova. 36. O fato de os Representados não estarem presentes no ato da tomada do depoimento não torna ilegal a prova emprestada. Os requisitos de admissibilidade da prova emprestada são: (i) a autorização judicial; e (ii) a existência de contraditório e ampla defesa no processo de destino. Nesse sentido, cito consagrado entendimento do STJ acerca do tema: ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. POLICIAL RODO VIÁRIO FEDERAL. UTILIZAÇÃO, PELA COMISSÃO PROCESSANTE, DE PROVA EMPRESTADA DE INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE, DESDE QUE RESPEITADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PERÍCIA DAS GRAVAÇÕES E TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS DIÁLOGOS. INEXISTÊNCIA DE IMPOSIÇÃO LEGAL.

INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO PRESIDENTE DA COMISSÃO QUE OSTENTA SUFICIENTE MOTIVAÇÃO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA, UTILIZAÇÃO, PELA COMISSÃO, DA PROVA COMPARTILHADA. ALEGAÇÃO DE QUE TERIAM SIDO DESRESPEITADOS OS LIMITES IMPOSTOS PELA AUTORIDADE JUDICIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO ACARRETADO À DEFESA DO IMPETRANTE. SANÇÃO ADMINISTRATIVA QUE TEVE POR BASE, ALÉM DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS, FARTA PROVA TESTEMUNHAL. 1. ]29 Página 12 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1395 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Respeitados o contraditório e a ampla defesa, faz-se possível a utilizqçâo, em processo administrativo disciplinar, de prova emprestada de inquérito policial, devidamente autorizada por autoridade judiciaL 2. O simples fato de as interceptações telefônicas serem provenientes de inquérito policial não as desqualifica como meio probatório na esfera administrativa, notadamente se o servidor indiciado teve acesso, no processo disciplinar, às transcrições dos diálogos e às próprias gravações, e sobre elas tenha sido possível sua manifestação. 3. Firmou-se, nesta Corte, o entendimento de que a Lei n.

9.296/1996 não contempla determinação no sentido de que os diálogos captados nas interceptações telefônicas devem ser integralmente transcritos, ou de que as gravações devem ser submetidas a perícia, razão pela qual a ausência dessas providências não configura nulidade. 4. S Nos termos do art. 156, §§ 1" e 2°, da Lei n. 8.112/1990, é admissível o indeferimento, pelo Presidente da Comissão, de prova requisitada pela defesa, desde, é claro, que a negativa seja devidamente motivada. Na espécie, ao contrário do aue alega o ( .i . *" \4.ltl . .,. .-.. impetrante, o pediao de realiza çao. de pericia,, fo.i negado com suficiente e adequada motivação. 5. Conquanto afirme que a Comissão desbordou dos limites impostos pela autoridade judicial relativamente ao manejo da prova compartilhada, o impetrante não indicou o prejuízo efetivamente causado à sua defesa, o que inviabiliza seja levado em consideração esse argumento, consoante o princípio pas de nullité sans grief. 6. Caso em que a sanção administrativa não foi imposta com base unicamente em escutas telefônicas, estando amparada, também, em farta prova testemunhal. 7. Segurança denegada. (MS 1450 1/DF, 2009/0136229-8, STJ, Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, julgado em 26/03/2014, DJe 08/04/14). 37. Consoante o expresso pelo precedente acima, a prova produzida em sede de inquérito policial pode ser utilizada como prova emprestada e as partes do processo de origem e do processo de destino não precisam ser idênticas.

Dessa forma, o mesmo entedimento pode ser aqui aplicado, ou seja, pode haver a utilização da prova emprestada em Processo Administrativo desde que ela seja submetida ao contraditório no âmbito desse processo, ainda que assim não ocorra no processo de origem. 38. Ainda, é importante salientar que o STF e o STJ já admitiram ser lícita a utilização de prova emprestada cujo processo de origem possui partes diferentes do processo de destino. De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, se os eventuais ilícitos administrativos tiverem origem na colheita dessa prova, a prova emprestada pode ser utilizada ainda que o procedimento administrativo não possua os mesmos indivíduos em seu polo passivo: Página 13 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1396Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 "EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal. Interceptação telefônica. Escuta ambiental. Autorização judicial e produção para fim de investigação criminal. Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes públicos, Dados obtidos em inquérito policial. Uso em procedimento administrativo disciplinar, contra outros servidores, cujos eventuais ilícitos administrativos teriam despontado à colheira dessa prova. Admissibilidade. Resposta afirmativa a questão de ordem. Inteligência do art. 5°, inc. XII, da CF, e do art. 1° da Lei federal n° 9.296/96. Precedente. Voto vencido.

Mas o que de todo me não parece ajustar-se às normas discerníveis nos textos constitucional e legal, enquanto ingredientes do sistema, é que os resultados prático-retóricos da interceptação autorizada não possam produzir efeitos ou ser objeto de consideração nos processos e procedimentos não penais, perante o órgão ou órgãos decisórios competentes, contra a mesma pessoa a que se atribua, agora do ponto de vista de outra ial4fldação jurídica de ilicitude em dano do Estado, a prática ôu autoria do mesmo ato que, para ser apurado na sua dimensão jurídico-criminal, foi alvo da interceptação lícita, como exigência do superior interesse público do mesmíssimo Estado, ou, ainda, contra pessoa que, posto não sendo suspeita nem investi ada oriRinária, apareceu, no curso da colheita da prova contra outrem, como tal. Dito de maneira mais direta não posso conceber como insultuoso à Constituição nem à lei o entendimento de que a prova oriunda de interceptação lícita, autorizada e realizada em procedimento criminal, trate-se de inquérito ou processo-crime, contra certa pessoa, na condição de suspeito, indiciado ou réu, pode ser-lhe oposta, na esfera competente, pelo mesmo Estado, encarnado por órgão administrativo ou judiciário a que esteja o agente submisso,, como prova do mesmíssimo ato, visto agora sob a qualificação jurídica de ilícito administrativo ou disciplinar.

O raciocínio vale, mutatis mutandis, em relação a quem, como servidor do mesmo Estado, despontou como possível autor de crime ou de infração administrativa (Segunda Questão de Ordem suscitada nos autos do Inquérito no 2424, STF, Ministro-Relator Cezar Peluso, julgado em 20.06.2007). "CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINA TÓRTA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1° SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO, ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. 1. Ação discriminatória distribuída em 3.02.1958, do qual foram extraídos os presentes embargos de divergência em recurso especial, conclusos ao Gabinete em 29.11.2011. ipPágina 14 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1397Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE íZ Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01104212005- 2. Cuida-se de ação discriminatória de terras devolutas relativas a parcelas da antiga Fazenda Pirapó - Santo Anastácio, na região do Pontal do Paranapanema. 3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta;

iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada. 4. Compete à 1" Seção o julgamento de ações discriminatórias de terras devolutas, porquanto se trata de matéria eminentemente de direito público, concernente à delimitação do patrimônio estatal.. 5. Nos termos do conceito de terras devolutas constante da Lei 601/1850, a natureza devoluta das terras é definida pelo critério de exclusão, de modo que ausente justo título de domínio, posse leítima ou utilização pública, fica caracterizada a área como devoluta, pirténcenle ao Estado-meníbro em que se localize, salvo as hipóteses excepcionais de domínio da União previstas na Constituição Federal. 6 Pode-se inferir que a sistemática da discriminação de terras no Brasil, seja no âmbito administrativo, seja em sede judicial, deve obedecer ao previsto no art. 40 da Lei 6.383/76, de maneira que os ocupantes interessados devem trazer ao processo a prova de sua posse. 7. Diante da origem do instituto das terras devolutas e da sistemática estabelecida para a discriminação das terras, conclui-se que cabe ao Estado o ônus de comprovar a ausência de domínio particular, de modo que a prova da posse, seja por se tratar de prova negativa, de difícil ou impossível produção pelo Poder Público, seja por obediência aos preceitos da Lei 6.383/76. 8.

De acordo com as conclusões do acórdão embargado e das instâncias ordinárias, o registro paroquial das terras foi feito em nome de José Antonio de Gouveia, em 14 de maio de 1856, sob a assinatura do Frei Pacífico de Monte Faico, cuja falsidade foi atestada em perícia, comprovando-se tratar-se de "grilagem" de terras. Assim, considerou-se suficientemente provada, desde a petição inicial, pelo Estado de São Paulo, a falsidade do "registro da posse", pelo que todos os títulos de domínio atuais dos particulares são nulos em face do vício na origem da cadeia, demonstrando-se a natureza devoluta das terras. 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restrinRir aprocessos em que firrurern partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa raoáve1 para tanto. 10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da Página 15 de 145 iff Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1398à.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01104212005- prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo. li. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDO JUNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUARIÁ S/A E OUTRO não providos. Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A. ". (EREsp 617.428/SI , STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014) 39. Quanto à alegação de que a prova emprestada não poderia ser admitida por ter sido, tomada em processo sem caráter concorrencial, remeto-me novamente aos precedentes acima citados. De acordo com o STJ, é admissível a utilização, no âmbito de processo administrativo, de prova produzida em sede de procedimento criminal. Portanto, não entendo ser necessário que o processo de origem da prova emprestada tenha a mesma natureza do processo de destino. 40. Ainda, não há que se falar em ausência de oportunidade de produzir contraprova, pois a extinta SDE intimou todos os Representados a especificarem as provas que desejassem, por meio do Despacho 503/201 1/SDE (fl. 668). Após, houve nova oportunidade para que os Representados se manifestassem sobre a prova emprestada na fase de alegações finais (a partir da fl. 671).

No entanto, o que se verificou foi que, em nenhum dos dois momentos, a Shell ou o Sr. Eduardo contestaram a prova já produzida ou manifestaram interesse na realização de eventual contraprova. Vejo, portanto, que a desejada contraprova foi arguida na tramitação do processo perante o Tribunal, isto é, depois de encerrada a fase instrutória do presente Processo Administrativo. Nesse sentido, resta apenas admitir a preclusão do direito dos Representados em produzir provas ou "contraprovas", uma vez que perderam o momento correto e adequado de fazê-lo de acordo com o rito processual preconizado pelo direito brasileiro. 41. Por fim, observo que: (i) não há ilicitude na utilização da prova emprestada produzida em processo originário com partes diferentes do processo de destino; (ii) a utilização da prova foi devidamente autorizada pela autoridade que a produziu; (iii) no presente Processo Administrativo, a prova obtida em sede de procedimento trabalhista foi submetida a contraditório e ampla defesa no âmbito concorrencial, com as devidas Página 16 de 145 ily Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1399(L Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 oportunidades para manifestação das Representadas, razão pela qual não houve ofensa ao devido processo legal. 42. Ante o exposto, rejeito a preliminar alegada. 4.3. Do Alegado Bis in Idem 43.

Em sua defesa, a Shell e o Sr. Eduardo afirmaram que o presente Processo Administrativo trataria de questão já analisada pela extinta SDE nos autos do 4k Procedimento Administrativo 08012.001935/2005-07 (fis. 609 e 783). A decisão no referido procedimento foi pelo arquivamento em razão da inexistência de indícios de irregularidades cio contrato de franquia da Shell em face da Lei de Franquias e que, no caso concreto, não havia evidência de imposição de preços de revenda. 44. Cito aqui trecho da defesa: "[.] não deixa ser surpreendente a instauração do presente procedimento, eis que, em realidade é ela ofensiva à coisa julgada, uma vez que o tema já foi objeto de apreciação pela d. SDE que, em sede do Procedimento Administrativo n° 08012.001935/2005-07, determinou seu arquivamento por despacho do então Sr. Secretário de Direito Econômico, de n°943, em 1 °de dezembro de 2005/1/ Com efeito, como se vê da Nota Técnica do DPDE de 30 de novembro de 2005 (DOC. 2) os fatos objeto do presente, decorrentes dos contratos de franquia celebrados entre a SHELL e alguns postos revendedores, tiveram sua origem em audiência pública realizada em 2 de junho de 2004 na Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados. [.] tendo plena ciência dos fatos, o d. DFDE recomendou o arquivamento do procedimento em questão, [.J. "(fis, 609 e 783). 45. A despeito dessa alegação, compreendo que não se pode falar em bis in idem, neste caso. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. 46.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. 47. Considerando o exposto, não entendo que o Procedimento Administrativo 08012.001935/2005-07 trate da mesma conduta objeto do presente Processo Página 17 de 145 JW Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1400(Q Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01104212005-61 Administrativo. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL], o Processo Administrativo ora em análise foi instaurado especificamente com o objetivo de apurar ilícitos passíveis de enquadramento no art. 20, incisos 1 e W c/c art. 21, incisos II e XI, da Lei 8.884/94, dos quais há evidências nos autos. 48. (ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REPRESENTADAS]. 49. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL]. 50. ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL], no presente Processo, há o registro de manuais de operação e de diversas mensagens transacionadas entre representantes comerciais da distribuidora e postos varejistas. Assim, considero que este Processo traz novos indícios da prática de influência à adoção de condutaruniforme ede « fixação de condições de revenda pela Shell. 51. A salvaguarda do principio do non bis in idem, então, tem outro sentido: a impossibilidade de condenar novamente um mesmo agente pela mesma conduta e com base nos mesmos fatos. A instrução do presente feito trouxe fatos novos e distintos daqueles anteriormente processados pela extinta SDE. 52.

A existência de investigações anteriores em que não houve indícios não pode significar imunidade concorrencial ao acusado, uma vez que podem surgir evidências que justifiquem o aprofundamento dessas investigações anteriores. Se assim fosse, cada acusado poderia ser investigado pelo CADE apenas uma vez e, por conseguinte, em caso de cometimento múltiplo de infrações, não haveria como aplicar o instituto da reincidência que está previsto em lei. 53. Por fim, "a mera presunção acerca de violação à coisa julgada não têm o condão de impedir a persecução penal, pois somente após o exame do acervo probatório, obtido com a instrução criminal, será possível aferir sua ocorrência" (R.HC 44.937/ES, STJ, Relator Ministro Moura Ribeiro, Relatora para Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em 27/05/2014, DJe 18/06/2014). Por isso, somente após a efetiva análise da conduta imputada aos Representados nos presentes autos é que se pode examinar se houve (ou não) coisa julgada. Nesse sentido, a preliminar não impede o Página 18 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1401Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 processamento dos autos, mas deve ser levada em consideração nas conclusões e no dispositivo. 54. Por isso, rejeito a preliminar alegada. 4.4. Da Suposta Incompetência da SDE para Afastar Preliminares 55. Os Representados Shell e Sr.

Eduardo, em sede de defesa, aduziram que a SDE não. seria competente para deferir ou indeferir preliminares, uma vez que essa seria competência legal exclusiva do CADE (lis. 672 e 675). 5& Vi-i fio 4iê Ó Ú Representadcis. Pii±iraíiente, córiio»" referenciado pela própria SDE, na Nota Técnica de fls. 677/68 1, o art. 14, inciso XXI, da Lei 8.884/94, dispõe como competência da SDE "receber e instruir os processos a serem julgados pelo CADE (.) ". 57. Pelo fato de a SDE, assim como o CADE, ter um caráter judicialiforme, ela deve seguir, no exercício de sua competência instrutória, os consectários do devido processo legal. Desse modo, ao realizar a instrução, a SDE deve avaliar continuamente a regularidade processual, saneando eventuais erros processuais, inclusive os que podem ter sido alegados pelos Representados em sede de preliminares. 58. Para reforçar esse entendimento, recorro ao artigo 83 da Lei 8.884/94 (com correspondência no artigo 115 da Lei 12.529/11), segundo o qual: "aplicam-se subsidiariamente aos processos administrativo ejudicial previstos nesta lei as disposições do Código de Processo Civil e das Leis n° 7.347, de 24 de julho de 1985 e n°8.078, de 11 de setembro de 1990. ". Nesse sentido, a legislação processual civil tem aplicação subsidiária nas lacunas da Lei de Defesa da Concorrência, o que inclui o exame da regularidade processual do feito e o saneamento do processo. 59. Ainda, de acordo com o art. 20 da Lei 9.784/99: "Art.

2°A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, Y0Página 19 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1402Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 080 12.01 l042/20056l razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência" (sem destaques no original). 60. Em face dos dispositivos supracitados, não resta dúvidas de que o principio do devido processo legal tem aplicação no âmbito dos processos administrativos, em todas as suas fases, inclusive na fase de instrução processual, que, no contexto da Lei 8.884/94, era exercida pela SDE. 61. Ademais, cabe ressaltar a incoerência lógica da preliminar, uma vez que tal preliminar, que aduz a suposta incompetência da SDE para indeferir preliminares, foi alegada justamente em face da própria SDE. Com isso, o acolhimento da preliminar incorreria em contradição com a conclusão pretendida pelos Representados. Afinal, se não houvesse competência para indeferir preliminares, como tal preliminar seria acatada pela SDE? 62. Ante o exposto, rejeito a preliminar e reconheço a regularidade processual do feito. S. Do Mercado Relevante 12 e do Poder de Mercado 63. O presente Processo Administrativo versa sobre supostas práticas de FPR, e de.

influência à adoção de conduta uniforme ou concertada entre concorrentes, pela distribuidora Shell e seus gerentes comerciais à época Sr. Sérgio e Sr. Eduardo, no mercado de revenda de combustíveis nas cidades de MaríliaJSP e de Bauru/SP. Cf. Secretaria de Direito Econômico. Combate a cartérias na revenda de combustíveis. l Ed. Brasília: SDE/MJ, 2009. 2 Cf. Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE: Varejo de Gasolina. Ed. Brasília: CADE/MJ, 2014. o à e, Página 20 de 145 Jy Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1403Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 5.1. Do Mercado Relevante 64. Considerando a possível divergência sobre a metodologia de análise da FPR e da influência à adoção de conduta uniforme ou concertada sob a regra per se ou sob a regra da razão, adoto postura conservadora para definir o mercado relevante do caso concreto. A própria jurisprudência internacional tem divergido quanto ao critério último de avaliação dos impactos negativos da FPR (aliada ou não a eventual cartel ou a influência à adoção de conduta uniforme) à concorrência. 65. Caso seja analisada pela regra per se, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito.

Por outro lado, se adotada a regra da razão, é necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis à concorrência. Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se, mesmo com a consideração de eventuais eficiências da concertação aliada à FPR, a prática poderia elevar o bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final. 66. Observe-se que, para que essa postura mais conservadora tenha beneplácito jurisprudencial, é preciso que as Representadas contribuam, de fato, com a instrução processual, sempre trazendo aos autos eficiências concorrenciais e elementos que indiquem que a prática seria um instrumento de reforço de rivalidade no mercado e/ou de redução a barreiras à entrada. Sem essa colaboração, de fato, não haverá alternativa senão assumir que não há eficiências que compensem a imposição de preços de revenda e de outras condições comerciais diante do silêncio das Representadas em relação a essa contribuição. Página 21 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1404Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 5.1.1. Dimensão do Produto 67.

O mercado relevante na dimensão do produto para a comercialização de combustíveis em postos comerciais tem sido definido pelo CADE como mercado de revenda de combustíveis no varejo3. Atualmente, esse serviço não possui substitutos próximos, pois sua prestação deve ser feita por postos de abastecimento devidamente autorizados pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP. 68. Pelo mesmo motivo, o mercado possui elevadas barreiras à entrada de novos ofertantes: para que se inicie atividade comercial de revenda de combustíveis, á necessário IÈsolicitar autorização para funcionamento junto à ANP e licenças municipais condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano. 69. Quanto à regulação do preço no setor, entre 1990 e 2001, os preços de revenda de combustíveis no Brasil passaram por um processo de gradual redução de subsídios, o que resultou na flexibilização das regras para importação de derivados de petróleo no Brasil e na alteração das regras de recolhimento de tributos com o intuito de se minimizar a sonegação fiscal no setor. Atualmente, segundo a SDE4, "os agentes com atividades no setor de combustíveis têm plena liberdade de determinar qual será seu preço ao consumidor, com base nos seus custos e em sua estratégia de negócio ", nos limites determinados pela legislação brasileira. 09 70. Os Representados Shell e Sr.

Eduardo apontaram que a dimensão do produto do mercado relevante deveria ser delimitada aos "combustíveis para revenda", sem que houvesse segmentação por tipo de combustível (fl. 616). A delimitação do mercado de revenda de combustíveis na dimensão do produto como a comercialização de qualquer tipo de combustível no varejo atende à quase totalidade dos Processos Administrativos do setor Cf. Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE. Varejo de Gasolina. 1 Ed. Brasília: CADE/MJ, 2014. Cf. Secretaria de Direito Econômico. Combate a cartérias na revenda de combustíveis. 1` Ed. Brasília: SDE/MJ, 2009. Página 22 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1405,pEi Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012 011042/2005 6 analisados por este Conselho, pois, em geral, os casos analisados dizem respeito a denúncias de condutas no mercado de revenda de gasolina comum. 71. Entretanto, há indícios de práticas anticoncorrenciais que teriam abarcado a comercialização de outros tipos de combustíveis além da gasolina, sem substituição com esse à época da conduta. Nesse sentido, apontou a SDE5 que: "Para efeitos de análise sobre as possíveis infrações à ordem económica ora sob investigação, observa-se que não existe nenhum serviço que possa substituir os serviços prestados pelo segmento varejista dos postos de combustíveis, tendo em vista que.

os proprietários de verículos necessariamente são servidos pelos postos de abastecimento. Importante destacar, também, que os produtos gasolina, álcool e diesel não podem ser considerados substitutos próximos em razão do alto custo de uma eventual substituição de um pelo outro para o consumidor final ". 72. Ressalto que, no âmbito do presente Processo Administrativo, as supostas condutas ocorreram nos anos de 1999 e 2000. Segundo a SDE, "nessa época, não havia intercambialidade entre o álcool automotivo e a gasolina - os carros com moteresflex só começaram a ser comercializados no mercado brasileiro no ano de 20036 Dessa forma, não faz sentido agregar produtos sem substituição entre si no mesmo mercado. Portanto, para este caso, não confere o argumento de que haveria um único mercado de revenda de combustíveis, isto é, sem segregação por tipo. o 73. De maneira exemplifleativa, colaciono o e-mail abaixo. Nele, é possível-identificar discussões realizadas entre a distribuidora Shell e postos comerciais que abordaram o nível de preços dos combustíveis gasolina (GASC) e álcool (ALCH). 1 FI. 1.021 dos autos do Processo Administrativo 08000.024581/94-77 (Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer). /set3102.pdf- Acessado em 29111/1 V Página 23 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1406Fls:

JL1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 1 Iwa MI Eflvtedøjn rre 1 dø rnaç de 2CO O4\ : Ms* PREÇOSirnNALDEPRcMOÇAO3ASr. ., AtM$G3 1.81 i4 oJOCCSøMARCOGPERATj IJ%*3M ACÓMP *EESS1NcLUET*JNAR). . VIM 4,0 $CNMO OpRF. eâmdèjpervcs. mwt4 AB O2b1ch P*Ii*O. VS.58- SAUIW c4pl7.015-97t Tat414 O$IQ?9P Fi Oti ZO5 $Ot4 - . 0*: Cflrch postfr2Õ9taz.com.br): Tc.Obrkb, &*)* EmAzu,.vs5s. .- . .r. .-qy.- .-. . SeRjMAEdUA2 tnJcs. irarde,Izlo o.P6odz Ilha, c1e1 oqios icado oç A9Ofki(.7/O5 3pOstatcQP bandir >dcsn Ir*dcarøs suintespteçes Oaó RS t.32fl c Ak.Cii: g$. ().WL Os pO3s Seu bwdeir* vru* péarcq R$U1 para aoitE > O.$lOp*a koo1 a&sucnsc E* SM1lI Ttmi, ambo s, perRSL29e4UO. OiiIda 74. As próprias Representadas segregavam os tipos de combustíveis em seus movimentos de mercado ao definirem diferentes estratégias comerciais para a comercialização de cada um deles, O Sr. Sérgio, em e-mail juntado à fl. 04, afirmou que. naquele momento, o foco na gasolina fórmula não pode ser esquecido ", sem delimitar qualquer movimento de promoção específico ao álcool. 75. Assim, constata-se que, no âmbito do Processo Administrativo em questão, há a necessidade de se segregar os produtos ofertados pelos postos comerciais dos municípios em questão. Diante do exposto, para esta análise, delimitarei a dimensão do produto do mercado relevante de revenda de combustíveis no varejo em dois mercados distintos.

São eles a comercialização de: (i) gasolina; e (ii) álcool. 76. Afasto a análise sobre o mercado do combustível óleo diesel, pois não foram verificados indícios que evidenciassem práticas anticoncorrenciais nesse mercado, o que Pp Página 25 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1408Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 não significa que a conduta não tenha atingido tal mercado, mas sim que não há, nos presentes autos, indícios suficientes para agregá-lo à análise. 5.1.2 Dimensão Geográfica 77. Segundo a Shell e o Sr. Eduardo: "Há jurisprudência no E. CADE acerca da definição da dimensão geográfica do mercado relevante de revenda de combustíbeis, no S sentido de que esse mercado é municipal para os municípios com população inferior a 200.000 habitantes [.], sendo que naqueles com população superior a 200.000 habitantes, o mercado - . relevante deve ser analisado, no mínimo, por bairros" (fl. 616). 78. Nesse sentido se contradizem as Representadas, pois, conforme afirmado por elas, a definição da dimensão geográfica do mercado relevante de revenda de combustíveis supracitada é consolidada somente para análises de Atos de Concentração. Para casos de investigação de condutas concertadas, o CADE tem adotado como dimensão geográfica do mercado de revenda de combustíveis no varejo o escopo da atuação das empresas participantes da conduta ilegal7.

79. Entretanto, para análises que digam respeito ao mercado de distribuição e comercialização de combustíveis, não se pode enxergar somente a jurisprudência. A racionalidade da segregaçàp dos diferentes tipos de combustível e a intercambialidade dos produtos são fatores a serem considerados. 80. O caso em questão analisa a adoção de conduta pela Shell. Caso fosse considerado o escopo de atuação da distribuidora Shell como dimensão geográfica para esta análise, os mercados relevantes teriam abrangência nacional. Assim, utilizarei, para esta delimitação, Cf. Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE: Varejo de Gasolina, ia Ed. Brasília: CADEÍMJ, 2014; e Atos de Concentração 08012.009025/2008-15 (Conselheiro-Relator Vinícius Marques de Carvalho) e 08012.003154/2010-14 (Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo). Página 26 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 14091 (Fs.JL Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-6 o escopo da abrangência dos contratos de franquia Shell juntados aos autos e da localização dos postos revendedores da Shell que foram englobados na conduta da distribuidora. 81. O conjunto probatório aponta indícios de que as práticas de FPR e influência à adoção de conduta uniforme ou concertada teriam envolvido a revenda de combustíveis nos municípios de Marília/SP e Bauru/SP.

Apresento dois e-maus que exemplificam essa questão. 82. A primeira mensagem, enviada pelo Sr. Eduardo, indica a existência de "objetivos impostos pela Shell" aos postos revendedores no município de Marília/SP (fl. 03, colacionada abaixo). A segunda, enviada pelo Sr. Sérgio, indica "instruções para os preços" a serem praticados em postos revendedores do município de Bauru/SP (fl. 04, colacionada anteriormente neste voto). FL.03. ______ _______ - Mc Eduatd&BRA2L-VC25" <3Mo.S.MoeeCOrftbP ParE cm cpatmm3v Rnata Fft* Rcd$giW cRcn.F.ROdngues); eoautt, Juna RJ\ZJL-VMVIV a.PF.ReauWi Erivadim: , aa-,.19ie floveflbtO CSS 1999 ¶205 Auwtb RE ObJoiii mOstos Pe She8 E Novembro R, RCa rejacrI spot4nf pcl £nsnbaria pcÍ . tJunu à 1V Dirpa rwIvdrmua0 a1rIOcQ 1*I!ento do &ope mbroeodozçicr Tenh, aIgixas o rne5 a fzrqUto sjcço dc nda d çoiwdvciz L teITI.IO pctQanddd,; enaO I2(cShaIIln1oc0tt*ma1 2.&c,10 çzeq d; tào ImodevendL õnitcadó m6mc@aic dutoi &)rnzu dDpIcço dc cotsprs èci.spam maitennp, gancgern; I.to mcii vidi !nhis prtr temai, pri,cipiencc consde7am1a3 nq parte deus VeilCia! So fCItcS conc ceque pr e etat de crádici eacnde q3oo4 o eç da SelI quc é co esii o d06 flandcira &siccs etos cipcjaktc, (que conipm dítt$Oic uhm tino recolhem lnipoae, Ci h*o iam gzira. z3ø precaEce JGs bdiFa barcas para 08bama okanei* aae noso osod kinc irto mcbor cqp.dos do qs mindi dei Doflce McrM der branca ci no). - - - 3.cørn tniIus çlks ie fiI%l da p na adgcirno cIiremI OÇ.h o srnadecdai3oubifl sepTCÇOI o.

medi9ue fl* aboa õprtço ã WliTi! ______ 01-1 Página 27de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1410Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 £nãido U3 m3! nhanpz reÕtvems todos ool ifrvcáadô Wizos e: (14)422 ]O36-taxOl4)9t5J49OO? - - msd 4jbjLL 83. A delimitação geográfica do mercado relevante da revenda de gasolina e álcool como municipal está em consonância com as premissas apresentadas pela Shell e pelo Sr. 19 Eduardo em sua defesa. Segundo eles: "Em relação à delimitação geográfica, embora existam decisões - do E. CADE considerado como razoável um raio de influência de 4,7 km para a revenda de combustíveis, medido desde a localização do posto de combustível, em municípios com população superior a 200 mil habitantes, entende-se que tendo em vista que os municípios de Bauru e Manha tinham populações próximas a esse limite entre 1999 e 2001, não há prejuízos em se adotar os limites desses municípios como os mercados relevantes geográficos da presente investigação" (fi. 794, sem grifos no original). 84. O Sr. Sérgio, em mensagem enviada a outros representantes da Shell, concorda com a delimitação geográfica em âmbito municipal. Segundo ele, "Manha eh uma cidade. muito pequena para se falar em ÁREA DE INFLUENCIA ".

Assim, outros representantes da Shell deveriam parar "de comparar cidades do interior com capitais ou com-tidades acima de 500 mil habitantes ", devendo-se "viver a realidade de cada regido" (fis. 287/288). Página 28 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1411AP 17) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 W. 2 87/288. - - -. : t- - S?t 21 * Miuda-2GQ 4t2 ,R nabWA2ftèVS. - >» i Fsrig; fegt& 4ltt1 ZILWV » t4ct PHE4U dprç-. y Jr $ rlO fl$ic*d3 p iemMi, f » ost b,etaw1t !L i D,e d M ra r eR$1; 23 n12s ptQa R3 ,329. C » Madlia *t uma cdw nldb *Jsns wa s*It emUE OELUE11CZ » prn ornpat cÍ9 rnde* cma- « 6OTI ! atrtss vn. tr a dadõ n nk,Frjfae PnX 1ndQn c - ---; ; - ; ço S1ur !f içdRZ4O. erwb ibçt - .4\. jtf trende í ge *RO15 jg. 4 - » raMo ai n? *iO iIo mjxt. .. .- ) Fict i açpar dsua3 - 85. Diante do exposto, delimito como mercados relevantes para esta análise a distribuição e revenda dos combustíveis gasolina e álcool nos municípios de Marília/SP e Bauru/SP. 5.2. Do Poder de Mercado 86. De acordo com a Shell, "o ramo de atividade empresarial no qual o Grupo Shell está inserido está descrito no item 89 da Resolução 03/2012 do CADE.- - Produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases" (fi. 1.250).

Conforme citado anteriormente, o presente caso avalia a suposta prática de ilícitos concorrenciais pela Shell na distribuição de combustíveis em MaríliaJSP e Bauru/SP. Assim, constatarei o poder de mercado da Shell com base na atividade de distribuição de combustíveis exercida pelo Grupo Shell a postos revendedores nesses municípios. X- Página 29 de 145 o LçJ Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1412(Fls.: J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 87. São vários os mecanimos para constatar o poder de mercado de um determinado agente em seu mercado de atuação. Em recente análise sobre esses mecanismos, a Conselheira Ana de Oliveira Frazão apontou que: "Ao longo do último século, diferentes formas de aferição e mensuração de poder de mercado foram desenvolvidas pela prática antitruste, sendo recorrente na literatura a observação de que a fórmula ideal para medição do nível de poder de mercado seria dada pelo índice de Lerner , que verifica o desvio dos preços de uma empresa em relação aos seus custos marginais.

Todavia, dada a recorrente impossibilidade de aplicação prática do referido índice em investigações antitruste, derivada da dificuldade de estimação dos dados por ele utilizados, vários métodos alternativos para aferição do poder de mercado foram criados, deforma a permitir a análise da capacidade de o agente investigado influenciar a dinâmica concorrencial nas mais diverss íaés fdticas submetida aô escrutínió das autoridades antitruste. A mais tradicional dessas metodologias é, sem dúvida, aquela que associa o tamanho da participação de mercado detida pelo agente investigado com o nível do seu poder de mercado. Assim, a partir da definição do mercado relevante afetado pela conduta e do cálculo da parcela ali controlada pelo agente investigado, estima-se o grau de poder de mercado detido pelo agente econômico" (Cf. voto condutor da Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão no âmbito do Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 1° de outubro de 2014 - sem grifos no original). 88. Nesse sentido, afirma o artigo 20, §§ 2°e 30, da Lei 8.884/1994, que: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (.) S KRAYFENMAKER, Thomas G.; LANDE, Robert H.; SALO?, Steven C. Monopoly power and market power in antitrust law, 76 Geo L. J. 241 (1987-1988).

O índice de Lerner é calculado a partir do preço praticado pela firma e pelo seu custo marginal, elemento este cuja estimação se mostra impossível em grande parte dos casos concretos. Página 30 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1413Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 § 2° Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente oufinanciador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 30 A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. 89. Para que se utilize o cálculo de market share na constatação de poder de mercado da Representada Shell na revenda dos combustíveis gasolina e álcool nos municípios de MaríliaJSP e Bauru/SP, seria necessário analisar a galonagem do combustível dessa marca Ivendido no período da conduta. A ANP informou haver impossibilidade técnica de se obter o índice de representatividade de mercado da gasolina Shell e do álcool Shell entre 1999 e pois, ,à pqca, .pão.1aya ainda o sistema, de coleta de Assim, utilizarei a estimativa da participação de mercado da distribuidora Shell no ano de 2007.

Participação de mercado da Shdllem 200,1: FOnte: elaboração própria,.co base nos dados fornecidos pela Agência Nacional do m _jefrólco,_Gás Nãtu tal e. Biocombustíveis .ANP (fis. 46/50). "Áréoõl 14% 90. Diante do exposto e conforme constatado pela Shell e pelo Sr. Eduardo em sua defesa (fl. 617), presume-se que a distribuidora não teria poder de mercado sobre a comercialização de gasolina e álcool no município de Bauru/SP segundo o critério da participação de mercado. 91. Todavia, a complexidade e o dinamismo econômico da atualidade não permitem que a análise de mercado seja realizada por um único critério, qual seja,, a participação de mercado. Para tanto, destaco precedente de relatoria da Conselheira Ana Frazão nesse mesmo sentido: "[.] apesar do seu usa comum em investigações antitruste, a utilização de market shares como forma de mensuração de poder Página 3lde 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1414jpDE/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 de mercado é objeto de severas críticas. Observação recorrente na literatura especializada é que a relação entre participações de mercado e poder de mercado pode se revelar extremamente equivocada, [.] Nesse sentido, Landes e Posner demonstram que o uso da participa çâo de mercado de uma empresa como forma de inferência de seu poder de mercado pode se revelar por completo enganosa". [.J.

Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetiti vos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada12. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrenciaL 1-4 em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica e4ç po meio e um conluio orqni.zdo, /,exjste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta" (Cf. voto condutor da Conse1heiraRe1atora Ana de Oliveira Frazão no âmbito do Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 10 de outubro de 2014 sem grifos no original). 92. A ProCADE apontou posicionamento semelhante em relação à determinação de poder de mercado a partir de constatação do market share. De acordo com a Procuradoria: "O Offlce of Fair Trading, por exemplo, entemde que o desencadeamento dos efeitos decorrentes da FPR independem do. market share". Á Autoridade de Concorrência da Suíça concebe que o market share não é sequer relevante para caracterizar a ilicitude da FPR. ° KAPLOW, Louis; SHAPIRO, Cari D.

Antitrust. Ia: POLII4SKY, A. Mitchell e SHAVELL, Steven., Handbook of Law and Economics. Amsterdam: Elsevier, 2007. No mesmo sentido, ver TJTFON, Michael A. Market Dominance and Antitrust Policy. Londres: Edward Elgar Pub., 2005. LI LANDES, William M.; POSNER, Richard A. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, Vol. 94, No. S. (Mar., 1981), pp. 937-996. L2 DEPARTMENT OF JUSTICE. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act (2008). Publicado em: Setembro de 2008. Disponível em: http: //www.iustice.gov/atnlpubliclreports/236681.htm. Acesso em: 4 de Março de 2013. D CALVETE, VICTOR J. Da ilicitude como uma das Belas Artes" Estudos em Homenagem ao Prof Doutor Jorge de Figueiredo Dias, p. 35 Coimbra: Coimbra Editora, 2010. Página 32 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1415o frO/; OCO 1 FIs.: j3 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Ademais, há inclusive entendimentos de que o inarket share não reflete, por si só, a expressão competitiva da empresa, como acenado pelo novo guia de atos de concentração americano" e de que ele não possui correspondência direta com o poder de mercado de uma empresa, sendo produto ainda de outros fatores e arranjos mercadológicos" (fis. 765/766, sem grifos no original). 93.

Nesse sentido, utilizarei indícios juntados aos autos para averiguar o poder de mercado da Shell. Foram constatados indícios nos autos que comprovam que a distribuidora Shell, à época da conduta, possuía poder de mercado capaz de interferir no ambiente concorrencial da revenda de combustíveis. 94. De maneira exemplificativa, apresento e-mail enviado a posto revendedor de combustíveis Shell pelo Sr. Eduardo que corrobora com esse argumento. Nele, o Sr. "com a min/is áçõeà üo final da semãnZt pàsadàptissamvs, - claramente, a ditar preço; hoje mesmo todos os postos da cidade subiram seus preços de álcool com medo que nós abaixássemos o preço da gasolina" (fl. 03). Ainda, afirma o Sr. Eduardo que a justificativa para que os postos Shell pudessem exercer preços maiores que os praticados por outros postos estaria no fato de que eles seriam "de longe muito melhor equipados do que a maioria dos postos de Manha (bandeira branca ou não)" (fi. 03). Colaciono abaixo o e-mail supracitado. FI.03 papcQ ÇÔ. (c ct&A ) Edtiardó BRA VC2 REC$BODEMANUAJS - SA, ocaço firmadna sitUdø: 1N1DA YCPágina 53 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1436Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 "Contrato de-Locação de Posto Shell" - Recibo de manuais (jj. 158) Visão do Programa Gesto .Pó.GflCnte Pradutoa.

O que o Cliente devo Encontrar no PVS- Pista UCTO Lavagem 1 Select C4 manuais) GéáadaROcciiso-Humanos Operaciona e Aknini9trativo Saúde, Segurança Conservação mbienta1 Imagem e Manutenção - Marca ÓPr0rnoções p PtF. 147. Às fls. 352/433 foram juntados manuais de gestão sobre as estratégias de negócio da revenda de combustíveis Shell. Os manuais, denonimados "Controle e Suporte à Gestão-, versam sobre diversos temas de gerência dos postos revendedores de combustíveis Shell. Abordarei os pontos que considero essenciais para a presente análise. 148. No "Controle e Suporte à Gestão" de postos revendendores pela Shell, há uma seção que versa especificamente sobre o "relatório operacional do distribuidor, na. revenda" (fis. 371/380). Na etapa "Validar os Dados de Receita de Combustíveis" (fis. 374/375), as equipes de consultores e assessores de varejo da Shell fiscalizavam os preços praticados e os volumes transacionados pelos postos varejistas. 149. Assim, era determinado que: "Os dados dos preços de venda de cada combustível deverão ser obtidos através do LMC [Livro de Movimentação de Combustíveis, fl. 2141. [.] Ao longo do mês, [.], deve ser confrontado o preço de venda dos bicos com o valor registrado no LMC aleatoriamente. Outra dica é verificar se houve alterações de preço de venda através dos frentistas. Página 54 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1437[j FIs.:

j Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01 Checar se os preços de venda estão alinhados com os valores sugeridos pela Shell (fis. 374/375, sem destaques no original). 150. Reitero que a Shell possuía livre acesso ao LMC dos postos varejistas porque esses eram obrigados, por meio do contrato de locação, a fornecer quaisquer dados de negócio à distribuidora. Manuais de 1,11 1.: 1Nri.e à Gestio" - Relatório operacionai do distribuidor na revendá 2.3.1 Vai hJar.õ. JO dc. Receita tk ÇombutLve1 1 Preç (te. l ç itdrt jWd(io daN CilhliliU3lti C(Sï Opreottc eiUi Ue cacla busii)éVdevcrtgi. btidoàL ó!c LIÇ4 Mravs ttcs dittø. dvt-se ccuta ( pteç)s dt vencia; rncEdio d cada uin; destes Ao IungQ do ins1 fôra da. dt dfchamêiit4cv scrcnfrontad o preço de ench ci bicos u-vaiku registr Outrt dicLI. éveriflm: s houve. ilirçüestõ preço dc.vndt atrs d09 frentistas. Çhecaro nrçc dttc alnhadom o&vakr sugcrdas pe1a ShIl. 151. O acesso à LMC ainda permitia que a distribuidora Shell obtivesse os volumes de venda de combustíveis praticados por cada posto varejista. Assim, a Shell verificava a veracidade dos preços informados na própria LMC. - : Maiiiiais, de outrotc euportt5rUc revenda 11 (fl: 375J Vciliwre .tk: Vrndas dc cu(d Cô,; zb,,stí,l: Os. dados. dos.volumcs d venda de cadacom O merno dcvc st.r íto- atravs da .voLum diferença de swque mre O primeira etim Wetô ve44o I,v.

tdúdklonandba olun1e cornprado tjtre1ope 152. As equipes de assessores e consultores de varejo da distribuidora Shell exerciam, ainda, "controle financeiro" sobre os postos revendedores. O controle financeiro era Página 55 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1438Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005- realizado por meio de um checklist, que verificava se os postos estavam adotando conduta condizente com o que lhes era imposto. Essa verificação era realizada mensalmente. Manuais de "Controfe e 1 Suporte à estão" Ióntos de controle fiíianceiro da ShelL ____________________ - - __(fls.381/384) Ptiáne1,4ehecIistdÇônb,øIe Atividade Pontos de Contio1eYftiaiiceiros Sheli Objêtivo.. O Objct&vo cfst thtektut E 4eth IL1Ii& pontos dc coiuroie tiancetro quc devcro ser vcriflcados Consu1tt/ Assot Shell i )aflasU vsna co Vanj isn Ín Os itbiiS Cm fl 14.011 tind.tdes bUn COJUO WPPflGtic Aç dckera ser rtpor1adQ ui.isaIuentc un 5 )llf/7jlXftV IlL Ver4.se o L: sedÕpciicidcnt.klin - \teri licar o; ptçop.mti cudns to de cnrdt m o afo& do LMC ! itwIa e com hdll Caso o V flioposua tranca cctr5iica batp stoqucsde cmbtisvc zk nnquc Dia- £ Vnrej tsti - Asesso - o Ck. Página 56 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1439o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 042/20056 Manuais de ontroLe e Suporte à.Gestão" - Pôntos de controÍe fmaeiro da Shdll (lis. 381I384 .4 .: Vendac1c Çyçj. . .r LMC esta n reenc1iid udi 1,0 preÇGs pttRtdQS ta pista escitcde tio,com oivaois 1`40,O c . Os pnçts prat iidü na p incs io tuiia rd ctin o vt1øt iiieiidadcs: peIa SIU? - C3SO ÍU PV1,00ôatt Uca 1; ca.t ètaques deL do tAnqu ccníe&rn .m estoques .ret 04 % de dtrcnçu? 153. Os postos varejistas eram obrigados a seguirem os contratos e os Manuais de Operação da Shell. Caso contrário, era caracterizado descumprimento dos contratos de franquia e locação, implicando na retomada do terreno pela distribuidora. 154. O cumprimento das imposições da distribuidora Shell era acompanhado a partir de fiscalização das condições de revenda, como preços e volumes transacionados pelos varejistas. Dessa forma, o monitoramento dos postos visava checar se "os preços de venda" estavam "alinhados com os valores sugeridos pela Shell" (fis. 374/375). Em outras palavras, a Shell ditava condições de revenda, acompanhava o cumprimento dessas e punia os varejistas que porventura descumpriam as determinações. 155. No que tange à contabilidade dos postos varejistas, o manual de "Controle e Suporte à Gestão" fls. 352/433) reforça a padronização do sistema contábil de agentes que seriam concorrentes.

Também, eram realizadas simulações do capital de giro dos postos, com tabelas de preços padronizadas para cada combustível e a coleta de eW Y1 Página 57 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1440Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/20 1 informações sensíveis do mercado de revenda. Colaciono abaixo trechos do manual refentes a esses pontos: ivianuai ue: u1ULWvv 3UpW ; &w. 2 (fL389) ac o*tj, Ué--. .- Objetivos .- EYt i2LIr o rcl1ttu&ios ct.mtftbcis c erctçI4IS40 dc Veiki ShLI ÇPVS) Definir processqdc reçoaio ¼ - . .Dflnir apadtonizüçnO dtsistenu ontftn: a díeininaçb (ff412) Hipóteses pni t a dterminaçãodo C41M1 de Girø de Com bus tívejs As tLeks dê capital de giro pr,potos CBS e PBS íorain determnada5 cõnsiderando as $Cguifltc$ hipóLess: PJsr - a Marjjem nWda de vendas ctc R$01 00 por IUro de coiibustveJ Pias deesoque3; , Prazo médio de Compra de conihustvi 8.7 &as; Vendas 70% ii vista i 30% ã prizo. dando uni pnto médioout de Preços "iu e ot dos eônibustíves: Página 58 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1441o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 Suporte à Gestão? - Variáveis paradeterwinaço do capi - - (fL412) : . Iroduo. - Custo Âcoot Adiiivado - 0,499 Q.3199 : Àool-*otlIl.

DívM 0.449 0-349 Diesel Comum - - GasoLuai\dkkadn 0399 - _________________ s&iml Coniuni - 0669 0.569 Gusofla Promium T 0.799 t _i . . .,-. Múuiais de "Controle e SupoiteàGestao" CflcuIo do capitai ue gwo Procedimento de Cálculo do Capital de Giro O Assessor / Consultor Sheti 4eVCriL dtormnair O capital de giro empregado no PVS menatrnente ou sempre que fizer uma ação de pricing no àite. Exiturna fcrrnntcnta em Excei que permite o CÚ1CQIO deste capital de gio. As scui11es inlmiaões são necessárias para tal: Margem de combustivis. Dís dc estoque. !ro1dioSie11 custo tinanceiro mensaF$hdl % de vendas a vista e á prazo. Preços, iii e out dos cdmbustivcis. tk Vidas çle Ae ssórias cÉliltiros na renda total de lubs. acessórios e Iiliros - Costodosmercadorias Veida Compra nicia dc.unn Loja<70m2 .,- - . Compra inicial de ïnnn Loja> 70ni2 Giro das iuerczidorias., 1 Página 59 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1442Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01 156. Por fim, o "Controle e Suporte à Gestão" (fls. 352/433), realizado pela distribuidora Shell em seus postos varejistas, consta de um manual de advertências aos varejistas. Esse era o principal mecanismo de coerção da Shell sobre a revenda.

As advertências possuíam caráter sancionador, ameaçando os varejistas com a aplicação de cartões amarelos e cartões vermelhos, dependendo da gravidade do "descumprimento" realizado pelo revendedor. Com isso, a Shell desenvolvia uma gradação da punição a ser aplicada, a qual tinha base nos manuais, os quais, por sua vez, tinham fundamento contratual, Nesse sentido, a Shell utilizava os contratos para acessar informações sensíveis dos revendedores e controlar a estratégia comercial por eles desenvolvida. 157. Descumprimentos considerandos "brandos" pela distribuidora Shell erain interpretados como uma "falta leve", implicando a aplicação de um "cartão amarelo" ao revendedor. Ao receber um cartão amarelo, o varejista sofria uma advertência verbal por representante da distribuidora Shell. Assim, esse cartão funcionava como uma ameça, indicando que seria necessária uma mudança de comportamento do revendedor para que esse não sofresse sanções pela distribuidora. 158. Após o segundo cartão amarelo ou na ocorrência de um descumprimento "grave" pelo revendedor, o varejista recebia um cartão vermelho. Nesse caso, era enviada ao revendedor uma "notificação de despejo por denúncia vazia", o que implicava a retomada de posse do terreno pela Shell e a retirada do varejista do mercado. Essa sanção implicava no desfazimento do contrato de locação do posto. 159.

Novamente, enfatizo que esses cartões tinham fundamento nos conjuntos de contratos que os franqueados eram obrigados a assinar para ter acesso aos insumos essenciais de desenvolvimento do negócio. Nesse sentido, a Shell se aproveitava dessa posição frágil dos revendedores para impor condições competitivas desleais, uma vez que a Shell atuava tanto na distribuição quanto na revenda, apesar da proibição regulatória dessa dupla atuação. 160. Caso o varejista não implementasse os "preços/prazos sugeridos pela Shell", ele recebia um cartão vermelho, implicando a sua retirada do mercado. A ameaça de "retirada kk" JWPágina 60 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1443Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 de campo" de varejistas é expressamente um mecanismo sancionador, aplicado no caso de descumprimento das condições de revenda impostas pela Shell. Manuai"Contro1e é Suprtéà.esto" - AdvertndaÇa eaças oos varejjstas (fIs.4$11433) Processo: Advertências a varejistas S1TUAÇ0 PiSU Despejoladulteraçtio de produtos adquiridos junto rShell X. Produtos corieo da concorrência, nardabi, e Produtos sem previsão no muc do posto vendidos sem prévia autorização do assessor. X PtçIPçzos sugeridos afiravés doGD7 nâo implantados. preços das b oiir.4orizsda durante mes. ..

X [Alteraçãode ero adas abertas ou dnni&adaa o pr erchinrentd do LMC (ntrsso superiora 2dioe). . X nda de produtos adquiridos sem nots(cntrad a salde) e sem o registro fomesl psra a EIW Sombria sem lacre ou cora nsnsrno danificado. .. .. . X. Dir&tcla entre o preço de combustíveis entre LMC c bombas Produtos, t,endidososm ino no p)v dias) SITUAÇÃO Débil vencido - . x - - - . < PPC com resultado insat $finório(no loII abaixo de 70% par2 mesa ccnrcuIiVon) X Qualquer evento queld i odiumiinto de cláusula contratual não previsto nesta tabeli. x a campanha pr laia indicadas pela SheII (pina, lojaCTO) - . . X No cumprimenta de obngzçeea trabalhistas. - . . X Quebrat petius e roubos acua doa patamares aceitdvcín por meses consecutivou ., x Nto speuentaço da documenraçle, aCKW nas datas previstas. . - x Reincidácin de despesas idsiiiorizedas-STIi ,co. . ._ . . X. Despesas Coas coem-goa Íina.irciron par 2 batanços consecoicfsrosacirnadoa patâmares aceitávciu .,. - - x - . Ieck-oinde produoz orIunda de md administração das compras Prnlua(itS do Cheelditi de tcntrolesÍnfedora70%por 2mesescoaecutiyo5 __. - - lrocride contador (EM) una indieaç5o da eH.: - - .-- _ X./ dTencionO__alrquosugnridopelaShell- n jJ Página 61 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1444(Fts,LZ2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-611 - - Manuais de "Contrate e Suporte à Gestão" - Advertências (ameaças) aos varejistas (fls41 - Situações possíveis. jirtiio Amj Advertêacja.verbal ao varejista e forma1izaç0 via excharige para Gerente de reglilo e VMT/5 (controle número de cartões . aro Vermelho Notificação de despelo por dcnCeia ve zja (após segundo catão amarelo e/ou situação critica prevista na rabea anterior); - . 161. Conforme se constatou acima, os contratos da Shell eram mais que práticas comerciais comuns: eram normas de conduta impostas aos revendedores. Normas de conduta não são moldadas apenas por sanções diretas, consistentes em penalidades e punições que atinjam diretamente a esfera jurídica do sancionado. Uma norma de conduta também pode ser construída com base em coerções indiretas, que podem ser aplicadas por ameaças e coações psicológicas ao indivíduo. A sugestão de preço aliada à ameaça de despejo se caracteriza como severo mecanismo de coerção. Assim, a Shell não apenas sugeria, mas efetivamente impunha condições de revenda. 162. Dessa forma, os contratos de franquia e locação da Shell eram utilizados como mecanismo de coerção para que a Shell pudesse exercer influência sobre os postos revendedores de seu combustível. Constatou-se a possibilidade de retaliação aos postos varejistas que não seguissem as ordens impostas pela Shell.

A distribuidora poderia, por meio do despejo, exigir a devolução dos ativos locados aos postos, utilizando-se desse mecanismo como medida disciplinadora aos que viessem a desobedecer os termos impostos. ()\k - Página 62 de 145 o Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1445JIPE (sJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 6.1.2. Do Controle Gerencial Realizado pela Distribuidora sobre a Revenda de Combustíveis n 163. Os contratos e manuais supracitados pré-determinaram regras de atuação da Shell e seus representantes no mercado de revenda. A atuação da empresa no mercado upstream, registrada nos autos por meio do registro de mensagens eletrônicas entre representantes da Shell e postos revendedores, se consubstanciou a partir: (i) da realização de reuniões de postos revendedores organizadas pela distribuidora Shell; (ii) do monitoramento da revenda de combustíveis pela Shell; (iii) da adoção de mecanismos de transparência para o acesso a informações sensíveis na revenda; (iv) da divisão do mercado em "áreas de influência"; e (v) de mecanismos de coerção aos revendedores que por um acaso viessem a - - descumprir as regras impostas pela Shell. J 4i JtL L .L. i ig 1.,1 ( 6.1.2.1. Das Reuniões com Postos Revendedores Promovidas vela Shell 164.

Conforme ressaltado previamente, a realização de "treinamentos" com os varejistas é tida como uma obrigação da Shell junto ao posto revendedor, onde seriam repassados aspectos da exploração comercial do negócio ". Consta nos autos que esses "treinamentos" eram realizados por meio de reuniões entre postos varejistas e n representantes comerciais da Shell (fl. 167, cláusula 10.1 do contrato de franquia). 165. Às fls. 348/350, há registro de ata de reunião entre postos varejistas de MaríliaISP, ocorrida em 04 de novembro de 1999. A ata possui diversos tópicos que apontam questões anticompetitivas, entre elas: o envolvimento de supostos concorrentes no alinhamento de preços, a fixação de margens e a participação de representantes da Shell, distribuidora de combustíveis, 166. Entre os denominados objetivos da reunião dos varejistas de MaríliaJSP, tem-se a discussão de promoções a serem adotadas, o alinhamento de preços e discussão sobre a performance de cada agente no setor. Colaciono o inteiro teor do documento a seguir: 1 Ts348X25O, Página 63 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1446JtL 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Ji LObjetkoa - à J2dÍM a lil aircbrsd1idU*rIr iifraiiejitaa - * - - a ___-- ___ a Adr4aspb - .-..

___________________ 1 I dIanc_p enji IVdQptWa e1diid - 3Con3ultdecbequça V&iitu Wmuai qe ii rnquaia 4 cacauità & cbou ná ddo resutado. pcí3 AiidlaçSotaibéiné predica csn rIz c!a denora. Fva óflc&azca kd*rq aiuk&ca jiaru prrw qu i dbaquei mo COMM &e 4 Prazo/IãmLte de Çj&ilto pcdo ae niejutai todo oproceo da ipic da úrnieaa do grjdjp, ocgc,çaâo da pra; #42L piUia dõ n, Púdo Mti picidcJo. a m do (,4P!ml lirmoa o ±!dftwdøe vTzjidaa quanto ao p oa4adopazs ar dá pMMã cc.: suka CERASA, c t"o. o màÉ5 da _NrMd muásãodetdd*bwm d3c onio O a PoUa dc pçtb da bot*a: no ev ra pt cga ztõ 1n }o r.t; deacç*Iar. e dopaa pM ta&qadixa*ric; £bOU oaiar iaidan& prazo ccocài!, vi- - bcraa. S. AtandimnIo CSC Vto.rMIM=M do acinao- da Haabi; rndo cicio nh do pirotI rntto apóa a i*da da (oip $dc tdbtc. dici1 aceaso. bmn rrtrto cc.); : uiura-t ç: : a eta O*ct* I4içi3as çalo te)àba diz, ido que a no 0200,( nwto ks. p V- Página 64 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1447o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 fls.348I35O.. : . c da cada cae ria,da atçItA. .S&o flrEcL?.Q1 pisa â4 1widi .doè cMctaTcaipo rrnotodo o stoprrno etzeque a cada varaSft!m qticcm qu eataio ido mI.adø Ycbz4s h&bre ac5 i Foi ãda.tpbnce gtl i*fni &Iao caaapiaç*ca 1. V6td 1idoixtica dactu f qu,wc1pm cocc3d 4-i 4a çaixgjuio juztfca dltx!o j i, o; ;

Lad b øu1s de r p mai wii caÇa ija Ica,flçqi c d4D que oYtb Doirflg si* ttaa & jdnrns & paclLno cb. çu etarn «i. wa da SkI rIWAi. mais cavjas wnilar dicxa. R$O.1Tod r_xus. ?.. franto .P1!T21tii: - - . vi4a aR R3 J.OSo ao R$.13 (et9 cOtZré dO xb c4 !4. pnccict q Oder tor fazado com oGuaz Bhma LLo ePLTOt-OUX pçaI tx.RS 069 (*ffkrprçp doa g )taz% op doe çr*cor dardo aLnace ?roçk M r2oo*R: 1Qo21 5OO.i 1,QO VSX R$ tadaprodnt àtttjteó6i atfl 8r. /PM Cro. - WiU ar a C oyaoeato iiaLjxzI liik.dia 21/11 CZaMEOiA cwn *1abo d rnf&Z VtO roa1i gip,qj. pOstOS on dia 2Wfl eairato qt pu&orã pok. pc.oa t ScLijct ocrã pt do IODusGrao E&*tdoç paji un: d ( c3mzatjQo d.baptodas. ivaiacua; Eduani iri .ri&ir p dd&ptG 2pu1i pxi do caixa.a flui da rdp ci CPM reeohibi dsctidb cato dai fbuai da pagtcL dos Sáoizifbtmct quo cu dz . amm raida pmsz*i cda*çi.doo fitao aabga boçu OXIrU ruo £ Jzráno L da almoço; ai fuins cGmar. rt4das n anoii1hb oui ccco5iia a conmço de niaiui flxnckzico ci o d !3ru er 1 e 1 Página 65 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 14481 FIs.L Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 à, flCIVM)NtO em pprdz5mx8 03/12; O5/l; 04Q2 (fkv*o: 15h00) a.

s& Õeltbba midireço .OgUa s qu eas pvna n saz*c ioc e sobra .oe$ pr&35e uo p&iccadc p ugzaiva N1A e Rvakb ugiiÇUe uc2sI.un rauaia ccs a Juliana Rccatk para dbcnti p g*iz da pca Oaisc A" Mm n e idab da nuis capital de. o e-gardiu 1tipriag,. e easidad a Fkca 1adoq*eana zda wnareunip eitra u; peesiça do Ziat dia 15111, os cEni,aa- Tmine 22b20 - 167. Entre os Rej,reséntados, estava presente o Sr. Sérgio que, conforme coüsta no tópico "FECHAMENTO", considerava "válida" a existência da reunião, pois a partir de sua realização haveria um alinhamento de preços de revenda (fl. 350). 168. O segundo tópico da ata de reunião dos varejistas de Marília/SP aponta que as margens e, consequentemente, os preços seriam definidos por uma planilha denominada "GDP". Observe-se que há a discussão de preços, como também de fixação de preços entre concorrentes revendedores de combustíveis, o que é clara evidência de uniformização de práticas comerciais que estavam ocorrendo na cidade. 169. De acordo com a ata, os postos de MarílialSP atuavam em duas frentes: (i) "alinhar preços loja" e (ii) ficou acertado que seremos bons companheiros dos demais revendedores, não provocando guerra de preços" (Fl. 348, sem destaques no original). Todos esses preços tinham margem definida por planilha específica ("mercado define margem através da planilha GDP" - Fi.

348), compartilhada entre os postos supostamente concorrentes, já que de efetivos concorrentes nada tinham, dado o nível de troca de informações sensíveis demonstrado nessa ata. Mais ainda, havia um "modelo" de planilha de capital de giro, cujo padrão apresentado foi o do Posto Menegatto: foi apresentada planilha de capital de giro do Posto Menegatto como modelo, afim de linearizarmos o entendimento dos varejistas quanto ao processo adotado para as concessões" (fl. 348). Ó_ )i Página 66 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1449(FLs: /" Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 170. Ainda, a Shell estipulava "alvos" de performance a serem cumpridos por cada revendedor. Na referida reunião, "foram entregues planilhas com performance de cada posto e planilha de alvos [.]." (ti. 349). Ainda, o Sr. Sérgio "apresentou planilhas de alvos individuais dos seus funcionários, com Meta Tempo por turno; todos os varejistas ficaram de implantar alvos, no mínimo por turno" (ti. 349). 171. Além disso, os ganhos excedentes advindos dessa prática desincentivavam os revendedores a lucrar com escala e/ou com melhores configurações de venda de produtos ao consumidor final, como se observa no trecho "não interessa estourar em volume, sem se preocupar com o resultado operacional" (ti. 348).

Ou seja, a distribuidora impunha maiores margens em detrimento das quantidades transcionadas com o consumidor final, visandoum aumento arbitrário de seus lucros,. 172. Em síntese, a Shell impôs condições de revenda (preços, margem, capital de giro, entre outras) aos postos varejistas e promoveu a troca de informações sensíveis entre eles. A conduta da Representada não era simples parte da inteligência de mercado da Shell, mas sim um instrumento de limitação da dinâmica concorrencial da revenda de combustíveis. 173. Nesse sentido, discussões entre concorrentes que envolvam as atitudes de "alinhar", "linearizar ", "definir margem ", "modelo de planilha de capital de giro" e "ser companheiro" não demonstram o espírito de agressividade que rivais devem efetivamente possuir. E essa supressão de ímpeto competitivo foi instaurada pela Shell em seus acertos com os revendedores de Marília/SP. A Shell influenciou a uniformização da conduta dos postos revendedores de combustíveis da cidade, o que ela pode realizar atuando ou não no mercado relevante considerado. A mera existência de impedimento regulatório para atuar na distribuição e na revenda não a impede realizar tal prática anticompetitiva, uma vez que a efetiva atividade no mercado relevante não é requisito para configuração da conduta de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada (art. 21, inciso II, da Lei 8.884/94).

No entanto, conforme demonstrei, a Shell atuou também na revenda, o que implica que as condições de fornecimento uniformizadas e os preços foram fixados entre concorrentes na revenda de combustíveis de MarIIiaJSP. Página 67 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1450Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 174. A uniformização de conduta em um mercado, ou a homogeneização artificial deste, é conduta facilitadora da prática de cartel. A existência de imposição à adoção de conduta uniforme ou concertada impede o descumprimento das condições ditadas, impossibilitando que ocorra uma guerra de preços em livre concorrência24. 175. A padronizada performance" dos postos varejistas tomou previsível as condições de revenda. Os revendedores de combustíveis Shell não podiam responder prontamente a variações das condições de mercado, pois aguardavam decisões da distribuidora para alterar os seus preços e suas quantidades transacionadas. O gerenciamento dos postos estava "linearizado " nas condições impostas pela distribuidora. 176. Além de a reunião dos varejistas ter sido denominada como a primeira, presumindo P " , jt 1. . . - . a intenção dos participantes em realizarem outras, a sessão "FECHAMENTO" (fi. 350) aponta um cronograma para reuniões futuras e a realização de um encontro "extra" no futuro, que seria confirmado em momento posterior àquele. 177.

Não obstante, em 24 de outubro de 2000, o Sr. Sérgio convocou postos revendedores de combustíveis em MaríliaJSP e Bauru/SP para a realização de nova reunião de varejistas (fl. 313), continuando a conduta desenvolvida na reunião anteriormente relatada. Na convocação, o Sr. Sérgio afirma que na reunião seria divulgada a "próxima açao da GASOLINA FORMULA ", com participação de outros postos além dos oconvocados. 24 FORGIONI, Paula. A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 342. Página 68 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1451n Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Sénhørnv000 alados a paWparernd nossa reLnio.no.pr xirno dia: 25fl0 qiattafeira,. no hotel SâWáryds 17: 00 sf900 ha onda estrenx s dnulgando)dssa iãdma aç4ç da GASOLINA FORMUlA Pa1icipaAo também utrOs postos. PeçO aodos que tenhaffi em mosos resultados cotnprat1voda seus ostoa referantss ao 1 RU Contocn tIo$. Abraços SérgIo fitot OLdCbr Opeiçes V$r5Q VS.5&. BURU Cx.,. Postal - 1518 ip 11.01 5.97t - 8aun.i SP Tel: 014 to FaxOil 3205 8014 E-rni: ser .v. ifiL Sêro ic2orølbricb OpraçLes vare - V&58 BAURU Cx. PÓstal. 151 8, cep17.015971- Bauru 8W Tal: o197gtbi97: p(o1i32o5 8014 178. A "açâo da GASOLINA FORMULA" se caracterizava pela alteração nas condições de revenda impostas pela Shell.

Esse movimento de mercado era coordenado de maneira concertada entre todos os postos, com as suas instruções repassadas por meio dos "treinamentos" da Shell. As instruções aos postos eram previamente elaboradas pela distribuidora a partir dos "resultados comparativos" da revenda coletados pela própria empresa. Assim, a Shell falseava o ambiente concorrencial da revenda de combustíveis. 179. A potencialidade lesiva de reuniões entre supostos concorrentes foi abordada recentemente neste Conselho no âmbito do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79. Sabe-se que essas reuniões podem ser contaminadas com discussões concorrenciais sobre preços, margens de lucro, reajustes de preços, investimentos, planejamento estratégico, custos, estoques, produtos despachados, volumes de produção, capacidade instalada, capacidade ociosa, condições de negociação, clientes, fornecedores, eficiências, especificações sobre ativos de propriedade intelectual, participações de mercado desagregadas e qualquer dado que possa fornecer a participação de mercado de forma indireta (faturamentos desagregados, produções desagregadas, número de caminhões betoneira por central dosadora, capacidade produtiva, capacidade ociosa e demais Página 69 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1452Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 estimativas afins).

Os participantes desse tipo de reunião deverão denunciar o ocorrido ao CADE para investigação e punição dos que cometerem ilícitos concorrenciais. 6.1.2.2. Do Acesso a Informações Sensíveis e do Monitoramento de Condições de Revenda pela Shell (na Condição de Distribuidora) 180. As chamadas "informações sensíveis" são relevantes na análise antitruste, porquanto têm o condão de revelar as ações e estratégias de uma empresa em um determinado mercado. As informações sensíveis abrangem preços, produção, capacidade ociosa, investimentos, custos, estoques, produtos despachados, detalhamento sobre regiões de atuação, clientes, fomecedores,"fort disponibilidade de insunï o, quaiftidads. despachadas, modais de transporte utilizados para cada produto, tecnologias empregadas ou em desenvolvimento, número de funcionários, capacitação dos funcionários, eficiência do capital fisico, planos de aquisições e fusões, qualquer variável que constitua parcial ou integralmente o know how da empresa, entre outros inúmeros itens de mercado que compõem o "segredo de negócio" das organizações. A partir desses dados, é possível ter ciência ou prever planos de expansão e investimento, bem como do relacionamento com stakeholders e perspectivas de posicionamento das empresas no mercado. 181. O monitoramento das condições de revenda de combustíveis e o acesso a informações sensíveis de terceiros pela distribuidora estavam previstos .nas obrigações dos postos revendedores do contrato de franquia Shell. 182.

A Shell possuía livre acesso às informações sensíveis de seus franqueados por meio das obrigações estabelecidas nos contratos de franquia, podendo, inclusive, solicitar as informações sensíveis que desejava para que o monitoramento da revenda se concretizasse. Isso porque uma das obrigações dos postos revendedores é de "informar dados e outros elementos de suas atividades, eletronicamente, conforme solicitados pela FRANOUEADORA" (fl. 168, tópico "n" das obrigações do posto revendedor no contrato de franquia). JLJ Página 70 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1453Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 183. Ainda, o manual "Controle e Suporte à Gestõo" (fis. 352/433) formaliza o monitoramento do mercado de revenda pela distribuidora Shell, empoderando as equipes de consultores e assessores de varejo da Shell a fiscalizarem os preços praticados e os volumes transacionados pelos postos varejistas. Dessa forma, os representantes comerciais da Shell possuíam liberdade para monitorar o mercado de revenda sem que enfrentassem restrições pelos postos revendedores. 184. Os representantes do varejo não poderiam negar acesso dos representantes da distribuidora às informações sensíveis da revenda de combustíveis, sob pena de receberem Sos "cartões amarelos" e "cartões vermelhos" disciplinas no Manual "Controle e Suporte à Gestão" (fis. 431/433).

De maneira exemplificativa, colaciono e-mail enviado pelo Sr. Soemjde QOO parpots rnddoresde Bauni/SPeque presntado agradeceu "as informações enviadas sobre o levantamento de preços" solicitado a postos revendedores (fl. 512). xi. 512 Oibrich, Sergio BRAZrL.V858 Se o.VOJbrichisheILcom.br> Para: pmax@zaz com. br ; ferrazzzaconLbr Osaomg.Lezaz.com.br ; dorefigzaz.com.br . Cc. Castelo Branco, irancsco BRAZ!L-VMO1I ubarmó na pe fRIIr > rvem tei poickrnb ,8êGdcS Cc. Po.5t8,tep17a1S471.Szu.SF - Tel: DT4 11C?97 FMO14*J14 Ea vC1ItÇA1tr - --. ? ?.Sar!t $ in 4eIra tp de JezT1bro e2OGC 13 -To Obich BRA2L-Ve ctua. Rrab RAZI1VS- c f1 lJJGt pgvçnux ubJe; PRÇO3DACOtCORRCIA o - - - ? " Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 188. Ao solicitar que os postos varejistas "observassem" condições de mercado, o Sr. Sérgio impusera condições de monitoramento no setor. Por fim, ele ainda apontou que realizou por conta própria monitoramento do mercado de revenda, informando que esteve "correndo todos os posto [sic] em 12/12/2000" (fis. 319). que afasta qualquer argumento sobre possível contradição na análise sobre a dupla atuação da Representada. Em outras palavras, ainda que se considere que a Shell nunca tenha atuado na revenda, isso não significa que ela não tinha condições contratuais de estatuir as diretrizes concorrenciais dos postos da região.

* Página 73 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1456Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Fls.319/320 » SenPeP6Miuuis pcprs. ÀÍ 1 t. . . 189. O posicionamento de influência da distribuidora Shell no mercado de revenda era facilitado por meio do monitoramento do mercado de revenda, realizado pelos Consultores do Varejo, grupo no qual faziam parte o Sr. Sérgio e o Sr. Eduardo. Reforçou-se assim a influência da Shell sobre o mercado de revenda em Marília/SP e Bauru/SP. 190. Em mensagem enviada pelo Sr. Sérgio a revendedores de combustível Shell em Bauru/SP, são indicados preços a serem praticados para a comercialização de gasolina comum, gasolina premium e álcool premium (fi. 04, colacionada anteriormente neste voto). Depois de repassadas as instruções de preços a serem praticados pelos postos de Bauru/SP, a Shell implementou o monitoramento da revenda a partir de planilhas de preços elaboradas pelos próprios varejistas. Novamente, lembro que os postos não podiam se recusar a fornecer essas informações, sob pena de receberem "cartões amarelos" e "cartões vermelhos". 191. A mensagem retrata as "instruções para os preços a partir de 01/03/2001" (fl. 04). A intenção do Sr.

Sérgio em implementar planilhas de preços a serem praticados no varejo era manter a continuidade da prática uniformizadora, com a realização de "acompanhamento diário/mensal" (fl. 04). A mensagem retrata os preços a serem praticados por cada posto, que naquela ocasião foram balisados com base nos preços praticados por postos de outras bandeiras. 01, Página 74 de 145 Jy Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1457,DEi (FJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 192. Cada posto manteria a sua "motivação individual" para preencher as planilhas, a partir dos mecanismos de coerção impostos, visando sustentar o monitoramento realizado pela distribuidora (fl. 04). As instruções dadas pelo Sr. Sérgio claramente indicam que os postos Shell de Bauru/SP deveriam praticar preços semelhantes aos praticados por seus concorrentes. 193. Naquele momento, o Sr. Sérgio apontou que "o foco na gasolina fómula não pode ser esquecido" (fl. 04). Com o intuito de manter os objetivos impostos pela Shell, seriam implementadas planilhas de metas a serem seguidas pelos varejistas. Não restam dúvidas quanto à existência de preços de revenda ditados pela distribuidora Shell. 194. Essa mensagem é prova cabal da imposição de preços pela Shell. A distribuidora repassava "instruções" aos postos revendedores, conforme consta nos destinatários do e-mail.

Eles eram obrigados a "acompanhar" os movimentos de mercado ocasionados pela nova "ação" realizada pela Shell. Dessa forma, a Representada monitorava o cumprimento de suas imposições e o impacto gerado na revenda como um todo. 195. Constata-se, em mensagem enviada pelo Sr. Sérgio a postos revendedores de combustíveis, que o incentivo concedido pela Shell para que cada varejista siga seus "incentivos individuais" (fl. 326) está diretamente atrelado ao monitoramento de mercado realizado pela distribuidora. O Sr. Sérgio solícita o preenchimento de planilhas com volumes transacionados de combustíveis e lubrificantes, apontando que "o fator principal nessa ação" era o posto varejista "atrelado ao acompanhamento diário "(fi. 326) pela distribuidora Shell. Página 75 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1458Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 11.326.________. Pets* cstarel p esrendis p1&Iha! rsfirerfts aaekimez de PiSTA! LUES! GA$} da ceda tundoárj ia snda!wa, fa me e No earjaçs o fMoçnsa a3 VOC (MOT1VAÇ$O INCENTNOS g RECONMECIKENTOS) atrelado ao ac nhemnto dirio, esta é a IL rnan poderosa para ver4as Os resuPtadas p elrninvee dc rruto bens. Abrnço - ár10 VLctot.OLbr O5.* vaD CBS - VS-53 8su cx. Pøi?I - 1519. p.17.O15.97i Eazu SP E-ma1t. - - 196. Conforme constatado em análise do manual "Controle e Suporte à Gestão" (fis. fls.

352/433), os "incentivos individuais" para que os postos seguissem os preços "sugeridos" pela Shell se pautavam nas ameaças de despejo aos varejistas. Caso as imposições da distribuidora no fossem adotadas, os revendedores desertores seriam despejados do mercado. 197. Há ainda diversas outras mensagens enviadas pelos representantes comerciais da Shell que apontam a existência de um monitoramento das condições de revenda de combustíveis pela distribuidora, bem como a indução ao compartilhamento de informações sensíveis dos postos com a Shell. Destaco abaixo trechos de lista exemplificativa e no exaustiva dessas mensagens: "Caros varelistas, segue anexo planilha para o preenchimento dos alvos (mês a mês de 2000); Peco a todos que levem esta preenchida para nossa reunião dia 18/04, onde serão discutidos e validados por cada um de vocês [sjc]." (fi. 291, sem grifos no original). Vk 1 Y-1 Página 76 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1459F: Jf Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01104212005-61 1- o- - . . a. . - . . . : : .-. - .. : : à. . . - - . .r: - . o à - à .: (. - o: o - 44 4- O : r o-. o. (.,p,r to à. v. (o.oj.o: . o - - q o - à i - t L ! - . - .. : _4à - à. ; .-. - oo. *. : : : : : à: . -.: : .i o o o : : - oo,-_ : i. - : o- à ,o- - o: _ ,_ o-. : 1.: . quo .: : . - : . i : - -- w. 4 ,. - - . O "Preços que estamos praticando no momento: [-] "(fi.

321). FL3Z1 - 1 4rL ç t y FJ4S. 1a eon 8 ø so O1 itit - OW Página 77 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1460RubQJ uodw iiir dpviciaa o rnsbro,o poseivi s çeiWem d*ído cçistaar ia wi pr4iI4i *qw* ud* do ndas, van fazer wio *e. p* o4 ri*ctvsrdot*m do.c* - . qo sa ¶eçk obdo 2000. f1m a telopedo eiro. CønÕ m 5U q5oIa. ZVIuíOlbih Oeraçe.s vac VS DAUW tx. Pos1i - 1518. p 1701-071 - tiu SP TI: 0t497Qrifl7Q7 Fa01i22C$$14 E&t _________-____ __________________________ - S d 5eMsImdo2Ot i2: Q - Tlbdh - . COMO EO1 DE FÈR1ASESPERD QE 1tUDOI8t 7. (3OSTRIA DE SABER SOBRE. 3 .c. SI, . > T.QILX3R OS TANQUES VEDJt1T?2??fl Gor.A NTIEGI.E8. OOUEÇAZERfl1? rw PREÇCSCUSTA)PRXT1OPOOIA - PTIOMXøóWøORRNwA CAS. C.$ I5 90g. I$9A1,S9 ) CISA!111I6L NO$SASVENDft3 DE ÁLCOOL CNRAMPÍ 70 A 100 LTS COM PREÇO À zr 7. ATENCtDSAW1JTE o e Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 198. Esse monitoramento não é só mais um comportamento característico de cada agente na coleta de informações do mercado. Por "monitoramento", nos presentes autos, entende-se acompanhar o comportamento de outros agentes no mercado para que não haja descumprimentos do que lhes foi imposto; isto é, a Shell verifica se os agentes monitorados estão agindo de modo uniforme e de acordo com as regras por ela pré-estabelecidas.

Tal monitoramento foi mais uma forma de garantir e fiscalizar que os varejistas cumprissem o acordo, além de ser a fonte de informações utilizadas para realizar a fixação de preços (e respectivos aumentos). O acompanhamento de preços não visava à estratégia empresarial, mas sim assegurar que os varejistas não deserdariam. CA- Página 78 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1461Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01104212005-61 199. Nesse caso, a Shell implementou mecanismos de monitoramento dos revendedores de combustível com o intuito de acompanhar se estavam sendo cumpridos os valores estipulados. Com isso, a Representada tinha condições de ditar os rumos do setor devido a alterações no cenário de demanda ou de oferta no mercado de revenda de combustíveis em Bauru/SP. 200. As informações reunidas pelos mecanismos de monitoramento propiciavam um contexto ideal para a coordenação de preços, com consequente controle de margens dos revendedores e das condições de fornecimento dos produtos e as metas relativas a volume estabelecidas. 201. Constatado o monitoramento da revenda de combustíveis pela Shell, abordarei a t . . A .-: .4 divisão de mercado realizada pela Shell com o intuito de facilitar a realização da conduta. 6.1.2.3. Da Divisão dos Mercados Relevantes em Áreas de Influência pela Shell 202.

Ressalto mais uma vez que o contrato de franquia da Shell explicitava a concretização da conduta de FPR ("adoção dos preços máximos ao público consumidor que a franqueadora sugeri? ) a partir dos "estudos" efetuados pela Shell "acerca da competitividade do POSTO DE SER VIÇOS SHELL em sua área de influência" (fl. 166). ri 203. O mapeamento da área de influência de postos Shell em ManuaiS? foi uma preocupação apontada pelo Sr. Sérgio em e-mail enviado a representantes da Shell (fis. 287/288, colacionada anteriormente neste voto). Nela, o Sr. Sérgio afirma que "Manha [sic] eh [sic] u,na cidade muito pequena para se falar em AREA DE INFLUENCIA [sic], parem de comparar cidades do interior com capitais ou com cidades acima de 500mil [sic] habitantes, vamos viver a realidade de cada região. "(fi. 287). 204. A resposta obtida pelo Sr. Sérgio indica que, naquele momento, ações de coordenação estavam sendo desenvolvidas entre a Shell e o sindicato de varejistas daquela região. Os conhecimentos do Sr. Sérgio acerca da "área de influência" do mercado e a atualização da "planilha GDP » permitiam que a Shell ditasse, por meio de seu PÇq Página 79 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1462Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 representante comercial, os preços a serem praticados pelos postos e o acompanhamento do seu cumprimento (fis. 287/288). 205.

No presente caso, a revenda de combustíveis foi segregada em áreas de influência pela distribuidora, que determinava os preços a serem praticados no setor com base em monitoramento prévio do mercado. As decisões tomadas pela Shell no caso concreto são reflexos da busca por um "melhor posicionamento competitivo" que visava favorecer exclusivamente a distribuidora, independentemente dos efeitos causados aos agentes no mercado downstream. 6.12.4. flés Meai)iS»iOs dei Coe,çâo aos Revendedotes Dese io(sfmporos fiéhr -1 Shell 206. Conforme apontei anteriormente, os contratos de locação e de franquia e os Manuais de Operação da distribuidora permitiam que a Shell atuasse na revenda de combustíveis. Dentre os mecanismos que empoderavam a Shell para fixar condições de revenda, estava o controle de preços no varejo de combustíveis. O contrato de franquia de postos Shell fixava margens básicas para o varejo de combustíveis, condicionadas à adoção de preços "sugeridos" pela Shell (fl. 166, clãusua 8.2 do contrato de franquia). 207. Como se disse, essa fixação de condições era imposta aos varejistas. Os "MANUAIS DE OPERAÇÃO" (fis. 161/190) dispunham de cláusula na qual o franqueado se obrigava a cumprir e a fazer cumprir as normas estabelecidas nos referidos manuais.

Além disso, esses manuais poderiam ser alterados ou substituídos pela distribuidora Shell, sem consulta prévia aos varejistas, uma vez que "[4.1.] os manuais de operação poderão ser alterados ou substituídos pela franqueadora, a seu exclusivo critério, mediante comunicação formal aofranqueado" (fl. 177). "Contrato de FranquiaEmpresanal dePosto de Serviços Shell Anexo "Manuais de Operaçao" 177) P Ç\. Página 80 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1463Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 déS"Manuais de Operiç ji]. I Mf É - 1 3 - 8ói AtLe n ,.4 àè *c.nd4net. 208. Ainda, o "Contrato de Locação de Postos Shell" (fis. 141/158) previa o cumprimento, pelo revendedor, de acatar "acatar toda e qualquer determinação complementar que for imposta pela Shell no decorrer do contrato" (fi. 156). Assim, sendo de interesse da Shell, o cumprimento dos critérios contidos nos "Manuais de Operação" estava abarcado nesta obrigação do posto revendedor, estabelecendo, além do vínculo empresarial fornecedor-revendedor (Shell e postos varejistas), um reforço da integração vertical do setor, ainda que de maneira contratual. 209.

Assim, caso o posto revendedor descumprisse uma das normas contidas em quaisquer manuais entregues pela Shell ou também quaisquer claúsulas do contrato de franquia, a distribuidora poderia reaver o terreno locado, excluindo o varejista do mercado. Esse é o "cartão vermelho" já exaustivamente explanado em tópicos anteriores. gW Página 81 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1464Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 210. Ressalto que o principal mecanismo de coerção detido pela Shell no manual "Controle e Suporte à Gestão" (fis. 352/433) é o dispositivo que determinava "advertências a varejistas" (fis. 431/433). A existência desses manuais era de conhecimento dos Representados (Sr. Sérgio e Sr. Eduardo). Há registros nos autos onde os manuais são citados pelos representantes comerciais da Shell: 211. O Sr. Sérgio cita, em mensagem juntada às fls. 287/288, o manual "Visão do Programa Gestão Pró-Cliente ", capítulo integrante do "Controle e Suporte à Gestão" (fis. 352/433). O Representado pergunta a outros representantes da Shell: "Afinal a Gestao Pro Cliente estah valendo ou não?" (fl. 288). 212. À fl. 271, o Sr. Eduardo, por meio de mensagem eletrônica, ameaça os postos " . - .11. ., .1, .4 .,t"41 - varejistas a receberem cartões amarelos.

Segundo ele, o posto que porventura não seguisse as condições impostas pelo distribuidor estaria "arriscado a levar um cartão amarelo" (fi. 271, colacionada abaixo). Esse recado aos varejistas foi uma expressa remissão às "advertências aos varejistas" (fis. 431/433), tratando-se de mecanismo de coerção aos revendedores. Página 82de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1465n Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 .iEÍI .- - . - .. - £ J. 4-, - 1. - - . .,_. - . ,1. £1. i1-. - - : . 213. Considero o despejo de um agente, impossibilitando-o de atuar no mercado em que possui seu empreendimento privado, um mecanismo de punição àqueles que não praticassem o que era determinado pela Shell. Caso os varejistas possuíssem a liberdade de determinarem suas próprias estratégias de negócios, eles exerceriam o seu direito ao não adotar os objetivos impostos pela distribuidora. Entretanto, ao invés de se imporem contra o exercício de posição dominante pela distribuidora Shell, os postos varejistas acataram as exigências do detentor da marca para se manterem no mercado. 214. Os contratos de franquia e locação de postos Shell extrapolavam as obrigações de franquia, determinando mecanismos de coerção para coordenar o mercado de revenda de combustíveis. Página 83 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1466Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 6.2. Da Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada (art. 20. incisos 1 e IV, e art. 21, inciso II, da Lei 8.884/1994 215. O abuso de poder de mercado, conforme a doutrina antitruste, se dá pela adoção de condutas que prejudiquem a livre concorrência. Por vezes, essas condutas podem ser divididas entre: (i) condutas unilaterais horizontais; (ii) condutas unilaterais verticais; e (iii) condutas concertadas. As primeiras pressupõem a existência de uma relação de concorrência entre o infrator e o agente que sofre com a prática do ilícito. Por outro lado, as condutas unilaterais verticais pressupõem a existência de uma relação insumo/produto (fornecedor/cliente) entre o infrator e o agente que sofre os efeitos da conduta 26. Já as condutas concertadas ocorrem com maior frequência em casos de cartel, (mas não somente - em cartel) caracterizando-se, de, maieira geral pela coordenaçãoacordada entieagentes distintos. 216. A prática de influência à adoção de conduta uniforme ocorre quando o agente infrator induz outros agentes a adotarem comportamento semelhante/coordenado entre si. A influência pode ser praticada por pessoas naturais, jurídicas, entidades de classe ou entes sem personalidade jurídica.

Dessa forma, o agente infrator que atua como influente à adoção de conduta uniforme não precisa, necessariamente, estar no mesmo mercado/setor que as pessoas envolvidas na conduta e não precisa ser concorrente desses agentes. 217. Assim, é possível que a influência à adoção de conduta uniforme seja caracterizada tanto como conduta horizontal quanta como conduta vertical, pois sua realização não presume relações comerciais específicas entre o infrator e o agente que sofre com o ilícito. 218. Ainda, a influência à adoção de conduta uniforme pode se caracterizar como conduta concertada em casos de cartel. Nesse caso, a influência à adoção de conduta uniforme pode não ocorrer de maneira coercitiva e/ou impositiva, podendo partir de 26 GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Ántitruste. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012,p.139. Página 84 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1467Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 movimento coordenado entre pessoas. De acordo com o Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro, a influência à adoção de conduta uniforme pode se assemelhar a um cartel clássico, tendo como objetivo a "maximização do lucro por meio da elevação do preço em detrimento do restante da sociedade" de maneira "secreta e desprovida de qualquer busca de eficiência" (fis. 1.331/1.337). 219.

No caso concreto, analisa-se a prática de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada pela distribuidora de combustíveis Shell no mercado de revenda desses produtos nos municípios de Marília!SP e Bauru/SP. 220. Essa conduta se enquadra no artigo 20, incisos 1 e IV, e no artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no artigo 36, incisos 1 e IV, § 30, inciso Jç. .Ç.0 t.r.W. -1f t?.i. tt,i - -- - . (, - .. IX, da Lei 12.529/2011), que colaciono abaixo. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [.] IV exercer deforma abusiva posição dominante. [.] Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; [. ] II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. 6.2.1. Da MetodoloRia de Análise da Influência à Adoção de Conduta Uniforme no Presente Caso 221. Considerando a possível divergência sobre a metodologia de análise da influência à adoção de conduta uniforme ou concertada sob a regra per se ou sob a regra da razão, adoto postura conservadora para definir o mercado relevante do caso concreto. 222.

Caso seja analisada pela regra per se, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito. Por outro lado, se adotada a regra da razão, seria necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os Página 85 de 145 L Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1468Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 efeitos líquidos da prática seriam favoráveis ou não à concorrência. Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se, mesmo com a consideração de eventuais eficiências da concertação, a prática poderia elevar bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final. 223. Observa-se que, para que essa postura mais conservadora tenha beneplácito jurisprudencial, é preciso que as Representadas contribuam, de fato, com a instrução - processual, sempre trazendo aos autos eficiências e elementos que indiquem que a prática seria um instrumento de reforço de rivalidade no mercado e/ou de redução a barreiras à entrada. Sem essa colaboração, de fato, não haverá alternativa senão assumir que não há eficiências que compensem os danos oriundos das práticas anticoncorrenciais diante do .silénciodasRepresentadas emielaçào a.essa contribuição.. 224.

Avaliarei, neste caso, cinco fatores para que a prática da Shell seja considerada conduta punível pela legislação antitruste: (i) reuniões promovidas pela Shell para o envio de informações sensíveis a supostos concorrentes; (ii) adoção de mecanismos de padronização gerencial na revenda pela distribuidora Shell; (iii) (i)legitimidade de influenciar o mercado de revenda de combustíveis; (iv) existência de mecanismos de imposição via coerção direta ou indireta para influenciar a conduta dos postos varejistas; e (v) inexistência de negociação entre a Shell e os postos varejistas diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. 6.2.1.1. Conjunto Probatório: Influência à Adoção de Conduta Uniforme 7. Das Reuniões Promovidas pela Shell para o Envio de Informações Sensíveis a Supostos Concorrentes 225. Conforme informei anteriormente, a realização de "treinamentos" com os varejistas está prevista no Contrato de Franquia da Shell. A princípio, caso esses "treinamentos" ocorressem estritamente entre um único revendedor e a distribuidora Shell com o intuito específico de padronizar a utilização da marca Shell na revenda, não haveria preocupações concorrenciais oriundas do encontro. Entretanto, há registros nos autos que apontam Página 86 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1469(is4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 reuniões promovidas pela Shell com diversos revendedores, que tratavam de informações sensíveis referentes à revenda de combustíveis. 226. Além de promover a troca de informações entre supostos concorrentes, a Shell padronizava a administração dos postos revendedores via imposição de sistemas contábeis e de cálculo de capital de giro, restringindo a atuação dos varejistas na revenda de combustíveis. Essa padronização facilitava a comparação de dados sensíveis entre si. 227. Não há dúvidas que a "1 Reunião de Varejistas de Manha" (fis. 348/350) teve por Ô objetivo evitar uma guerra de preços (arrefecer a concorrência) entre revendedores, visando à realização de maiores margens. Essas margens seriam definidas pelo sistema de preços da Shell, reduzindo o volume de produto transacionado nos mercados em prol de Irt 8J .-.; .z., It. maiores preços. Sugere-se aqui que os revendedores de Marilia/SP, supostos concorrentes entre si, tenham se coordenado para uniformizar preços de combustíveis, na anuência da distribuidora Shell, à época representada pelo seu gerente comercial Sr. Sérgio. 228. Há registro de convocações, enviadas pelo Sr. Sérgio a postos revendedores de combustíveis em MaríliafSP e Bauru/SP, para a realização de reuniões entre varejistas (fi. 313). À fi. 313, o Sr.

Sérgio indicou o repasse de uma "próxima ação da GASOLINA FORMULA ", com participação de Outros postos além dos convocados, e, ainda, recebeu "resultados comparativos" referentes à "campanha formula Álcool" dos postos, indicando o monitoramento e controle de preços de revenda (fi. 313). 229. Nesse sentido, de acordo com a SDE: "Há nos autos, dois documentos que demonstram claramente a tentativa da distribuidora Shell em aumentar os preços praticados na revenda de combustíveis um deles em conjunto com o sindicato local (presume-se que seja o SINCOPETRO, alvo de outras investigações administrativas à época dos fatos). A mensagem acima impressiona pela afirmação clara de que havia um movimento de tentativa de aumento de preços sem qualquer razão iniciado pelo sindicato e com claro apoio da distribuidora. Há um certo tom de "consolo" na mensagem enviada ao revendedor: se este for paciente, poderá usufruir de possíveis benefícios de aumento de preços. Caso a estratégia não funcione, haveria novo posicionamento. ". (fl. 741, sem grifos no original). Página 87 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1470Ó Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 230. O acordo realizado entre a distribuidora Shell e o sindicato de postos varejistas para coordenar uma ação na revenda de combustíveis em MaruliaJSP consta às fls. 287/288, 231.

Há, ainda, diversos registros nos autos que comprovam a troca de informações sensíveis entre supostos concorrentes e a padronização de condições de revenda promovida pela Shell. Nesse sentido, colaciono de maneira exemplificativa alguns desses indícios: . FI. 05 (colacionada anteriormente neste voto): "Senhores, conforme nota do Osvaldo sugiro que pratiquem os seguintes preços [.J.". a FI. 312: "Senhores, peço total atenção no que se segue: Como sabemos, faz parte .ao çornpomisq dos vaejst4s, Gumprir os dez mandamentos iperacionais.e financeiros do negócio[.]. ". FL312 9I1arJJ. zu4rUx" : !u5id1 SattO ; QJLhtadaZIOøI34S Aasar, *EPO?1 TOEUo uu*r WrTA1io P 1. Senes; : ÇÇÓ1OtII t5flÇfr Curõ sbQme. t üc nhicdo5 vrnp1r os d. z npefwr.eis efiv,ro do ge!bdo nOã&JcúI o pácip do xcrvO er em ndia 2W09 tapeaPU r*fdo por niun e iveiIt1b ds ta Ft jrn& em o to d ord1dporurr. rriia. IS(nI*3fldG IIO Ç rod rtia adovsa Fcais n sguaItquD. itço prbia *ss cwipk?a pe$o pos ns á P0. oc1t q partir eto tnõe. V$n nottl do e 110d040 com ifa 3tm çt qu .ode1bcfl. o Malde o ,. cal 88 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1471o o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 xmbe no e _fr sa f a ) aa d}Ina - ddo. .

n 9 dit tu Ç.dDU5 da m.rida r$da %I ts4Jiie eirlmrMceiOe prcad C.xida afkn egtcrmoø polvcls iç ort1 rç& i At4XD, ctos XTflQ flOIP aiP liam çqittda vis1, d fie *crbefla 1 CS pscelr i!ZU ørPIL SJA, paMpous2ôto ? e ea os3ci J cTtEUl fl no rquï Sqtaihtit nwtic c4.p#a? Gu râ qi. 5[&5 airnd nelo? a a fdi etôrie prptu e10 flÕ ee*Sik, Fi. 06: "Senhores, segue abaixo nosso posicionamento para o ALCOOL, favor implantar até hoje 09/11/2000, [.]. Estaremos fazendo dois movimentos, [.].". PaVa fim,br»; Enysdat _____Auunto_PRECO S4JLue abi aoso t,o,iciorme2flo w o ALC.00L pIantir ?4&O9/IIf21)0Gb 2b,. tcuo eulicieiite F ajusics dc PFTOMAX sem raçSo(et dia 20/1 I} DOR EF1G - R$O939 NONPTQ R$O,93 MENEOMU. SAD MGUtZ R5O$39 EWnobzexk movlmenpois nu mags epevas__ Operaçeejo. VS-5 BAURU c,c. Poi*1 - 1 5I) ccp %7.O1$.97I - flàtriiSP Td: Ot479I 0797 ixO11 32UøI4 13-SMII o1ibetLe slgio ViaT,r Olbrkh Opençesva rei a. VS-5.13AURU cLPostaI. l5l$,cep17.OJ50 - P*uSP Tel: 0149791 0797 roI)32osso14 E-muit y ú - Página 89 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1472o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011. FI. 07: "Senhores, segue a nossa estratégia após alta de preços ". QLA1 qu V.QchhacbP - .. iorgzax.coMbr»; - r UcLcÓ1Tt,br CMeneO2z.com.br. *4PetuaxzcÕnlbr ; . . TÓ. rOt&acøm.br pastQcIIcCrYb(; \*__ zaZcaUIbr enegitczazcotn.bP mtm.bø terrn.com.bi Q6tao bdO@MtOm.b %q% SubfcZ Dsalio.

- Fomu1A Prezados frnqiBdb., ______ Tepos 1psít.r%ten*hd*a nodbMlkcI GaeF&mu aej*cm crnpdae.pra os. oríeb.icom. Gaio - leito vso em aç postos um IXQtcdo nspe pr ands Mb tive. GGet d oW frPâ*Nptak cdev?fldae d Gaso FÕmdêd cads poetc c mês de OLiTUROtn frYr messsaiàxnpwihanTe n est3trante de l)vre esc.cie, pr&n ki1ado à Nao qçi, d e pedWN.F.. .. Arjuer&i para otcJo de 140V.há Vamos TAl Cómun1qu èua equipo! JoeMfoftIoPoUe Cb1SuItor Varej). CBS 5P1nte1Or. Fones (14)9601.2843 i/(t7)96O9.52Q1 - . .. .Po5t1.1O3O. SoJtnédo RhPretd.Sp.CE_P 15.O5.99d Fai± (tl)3472.S023 4. 239. O Sr. Sérgio indicava, a postos revendedores de combustível Shell em Bauru/SP, preços a serem praticados para a comercialização de gasolina comum, gasolina premium e álcool premium (fi. 04). Ainda, o Sr. Sérgio controlava a vigência das promoções praticadas pelos postos comerciais. À fl. 04, há mensagem que retrata o envio de preços a serem praticados por cada posto, que eram balisados com base nos preços praticados por postos de outras bandeiras. y 0, Página 93 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 14761 F2Sk Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE _________ Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-6k à, 240. A caracterização do ilícito de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada pela Shell ocorreu pela intervenção da distribuidora nas decisões comerciais dos revendedores.

Assim, a Shell facilitou uma uniformização na revenda decorrente de oferta de meios para troca de informações sensíveis e aumento da previsibilidade do mercado downstream. 9. Ilegitimidade da Shell para atuar no mercado de revenda de combustíveis 241. Conforme informei no tópico 6.1 deste voto, os postos varejistas deveriam poder estabelecer os seus preços de revenda independentemente das estratégias realizadas pelas ?P itíbhitTõtaâ kle coffibüstíveis fio irado 1ownstreZvn27. Enteidbiiqhe. á rproibïçãr. prevista na Portaria ANP 116/2000 se refere à restrição de atuação de distribuidoras de combustíveis no mercado de varejo, inclusive à influência de distribuidores sobre as decisões e estratégias empresariais. 242. Assim, a distribuidora Shell não possuía mecanismos legítimos para atuar na distribuição e na revenda de combustíveis de maneira concomitante. Portanto, considero a prática de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada por distribuidores na revenda de combustíveis como ilegal. 10. Da Impossibilidade de Estabelecimento de Poder de Barganha Bilateral pelos Postos Varejistas. 243. Destaco novamente a existência de mecanismos de coerção da distribuidora Shell para influenciar a conduta dos postos varejistas, derivados do conjunto de contratos estabelecidos entre a Shell os revendedores. A cláusula 8.2 do contrato de franquia da 27 Vide Portaria ANP 116/2000. el: Página 94 de 145 .P Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1477Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 Shell visava garantir aos postos revendedores margens básicas de lucro (ti. 666). Os varejistas não possuíam mecanismos de controle das suas próprias margens. 244. A condição financeira dos postos era dependente das decisões da Shell. Eles estavam condicionados a cumprir "toda e qualquer determinação complementar" da distribuidora (fl. 156, Contrato de Locação de Posto Shell). Caso o posto revendedor descumprisse uma das normas ditadas pela Shell ou quaisquer claúsulas do contrato de franquia supracitado, a distribuidora poderia reaver o terreno locado, excluindo o varejista do mercado, 245. Ainda, os postos estavam sujeitos a receberem os "cartões amarelos" e "cartões vermelhos" por meio do severo mecanismo de coerção denominado "advertências a varejistas" (fis. 431/433). Assim, eles estavam atrelados aos comandos da distribuidora Shell por conta da cláusula de exclusividade contida no contrato de franquia. A única possibilidade de adquirir combustíveis para a revenda era por meio da Shell. 246. Por isso, a Representada aproveitava essa situação de vulnerabilidade dos varejistas para restringir a autonomia dos revendedores e ditar a estratégia comercial dos postos de MaríliaJSP e Bauru/SP.

Dessa forma, os postos varejistas não poderiam migrar para outras marcas de combustíveis sem que fossem despejados ou "expulsos" de suas atividades via cartões vermelhos ao mesmo tempo em que eram compelidos a aplicar, na revenda de 19 combustíveis, a estratégia pensada pela Shell. 10.1.1. Conclusões acerca Prática de Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada pela Distribuidora Shell 247. Lembro que o ilícito de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada pode ser caracterizado pela capacidade, ainda que potencial, de um agente em intervir nas decisões comerciais de outro ou ainda pela facilitação à uniformização decorrente de oferta de meios para troca de informações sensíveis entre concorrentes. Nesse contexto, as instruções estatuídas nos e-mails mostraram que os postos revendedores de combustíveis o Página 95 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1478F: M5 1 Conselho Administttivo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Shell em MaríliaISP e Bauru/SP deveriam adotar conduta uniforme ditada pela Representada. 248. A conduta da Representada Shell facilitou também o acesso a informações sensíveis no mercado de revenda de combustíveis, reduzindo os custos de uma possível coordenação no mercado downstream.

Inclusive, foi constatada por este Conselho, no âmbito do Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, coordenação entre postos de combustíveis em Bauru/SP exatamente à época da conduta28. 249. Por meio de sua equipe de "Consultores do Varejo", a Shell orientou postos a praticarem preços específicos, dividindo o mercado de revenda de combustíveis e impondo a adoção de preços a serem praticados por supostos concorrentes do setor. Digo "supostos" concorrentes porque a pulverização de postos não impediu que a Shell organizasse o negócio dos revendedores nas cidades mencionadas e conferisse ao setor uma aparência de concorrência. 250. No envio de informações sensíveis pela distribuidora a postos revendedores ocorria o compartilhamento dados entre concorrentes. O cenário concorrencial da revenda de combustíveis em MaríliaJSP e em Bauru/SP estava fragilizado pelo fácil acesso de informações de outros agentes. As orientações da Shell partiam de previsibilidade dos movimentos de mercado, resultado do monitoramento realizado pela distribuidora no mercado downstream e das imposições comerciais asseguradas pelo conjunto de contratos por ela capitaneado. 251. Fica clara a influência da Shell à adoção de conduta uniforme pelos postos varejistas no município de Bauru/SP. A conduta inscrita no inciso II do art.

21 da Lei 8.884/94 fica ainda mais evidente e efetiva quando o infrator adota meios para coagir os influenciados a seguirem as condições ditadas por meio do conjunto de contratos 28 C£ voto condutor PA 08012.004472/2000-12 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão). CJ\J Página 96de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1479Conselho Administrativo de Defesa Econômica - , CADE - CQ Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-6 comerciais inerentes ao setor, os quais estavam atrelados a existência de "manuais de operação,", a "cartões amarelos" e a "cartões vermelhos". 252. Diante do exposto, a Representada, por meio de seus gerentes comerciais, limitou e falseou a livre concorrência e exerceu de forma abusiva posição dominante sobre o mercado de revenda de combustíveis nos municípios de MarilialSP e Bauru/SP. A conduta se consubstanciou por meio da prática de influência à adoção de conduta uniforme no mercado downstream. fl 10.2. Da Conduta de Fixação de Preço de Revenda (art. 20, incisos 1 e IV, e art. 21, inciso XLda Lei 8.884/1 994) 253. A FPR é uma restrição vertical em que a venda de um produto e/ou o oferecimento de um serviço são estabelecidos a um preço fixo, mínimo (pricefloor) ou máximo (price ceiling), por agentes verticalmente relacionados com os comerciantes do produto ou ofertantes do serviço em questão.

Essa conduta se enquadra no artigo 20, incisos 1 e IV, e no artigo 21, inciso XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no artigo 36, incisos 1 e IV, § 30, inciso IX, da Lei 12.529/2011), que colaciono abaixo. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica,. independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [.] IV exercer deforma abusiva posição dominante. [.] Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; [. ] XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros. 254. O inciso que tipifica a FPR traz, de forma não exaustiva, outras variáveis concorrenciais que podem produzir efeitos anticompetitivos no mercado se controladas Página 97 de 145 ,YC Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

14804p E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo 11042/2005-6 pelo agente econômico infrator e que não são restritas apenas ao preço de revenda. Essas outras variáveis são: descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro e outras condições de comercialização. Será demonstrado que houve a fixação de outros elementos que não apenas os preços de revenda, o que levaria a aplicar o dispositivo em toda a sua abrangência e não apenas exclusivamente em relação aos preços de revenda. 255. Por tratar de uma imposição de patamares de preços com consequente controle sobre margens de comercialização, a FPR restringe a autonomia do agente que sofre tal imposição. O infrator impossibilita que os entes envolvidos na conduta exerçam os preços que considerem, mais adequados29. Pode-se afirmar, portanto, que a FPR é uma especialização da .prática de influên.ci., .adQção de conduta uniforme,porém, com.o.. acréscimo de coerção para fins de imposição de condições comerciais ao agente coagido. Com isso, o infrator cumpre os requisitos legais de "impor condições de comercialização relativas a negócios destes com terceiros ". 256. Nesse sentido: "Não apenas preços estariam abrangidos pela hipótese de incidência do dispositivo [FPRJ, mas, também, outras variáveis concorrenciais, tornando-a ampla o bastante para cobrir uma série de modalidades de relações comerciais entre 30.

fabricante/fornecedor e revendedor. 257. No presente caso, dadas as características da conduta adotada pela Representada; aduzidas do conjunto probatório em sede de Processo Administrativo, foram constatadas evidências que demonstraram a existência de fixação de preços de revenda pela Shell, aqui entendida como fixação de margens, conforme já explanado anteriormente. 29 Tradução livre. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 33 ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 448. ° GABAN, Eduardo Molan; DOM1NGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012,p 155. C)\X, Página 98 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1481,Ç.D E / Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE _________ Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 - 10.2.1. Da Metodologia de Análise da FPR no Presente Caso 258. A jurisprudência internacional em casos de FPR foi abordada com extremo detalhamento pelo Conselheiro Marcos Paulo Verissimo31. Ele indicou que, no julgamento do caso "Leegin", o Departamento de Justiça americano reconheceu que a FPR, em tese, pode levar ao aumento da concorrência e da qualidade dos serviços, devendo ser analisada a partir da regra da razão. Apontou também que a Comissão Europeia segue argumento semelhante ao adotar o critério de indicação dos efeitos líquidos para analisar a ilicitude da prática de FPR. 259.

A FPR pode trazer eficiências, mas estas não devem ser alcançadas à custa de prejuízos à concorrência. Dessa forma, somente se pode falar em uma FPR pró- - 41 s( ! t .4t ZJ k .t4UU. .Xtt_mF.. . L. .X 1 - . . competitiva se as eficiências eventualmente alcançadas não forem nocivas ao mercado. 260. De um modo geral, os efeitos da conduta de FPR sobre o bem-estar são considerados ambíguos, pois, apesar da possibilidade de gerar eficiências, a conduta também pode resultar em efeitos anticompetitivos. Apesar disso, há que se considerar que a essência da FPR é um controle sobre preços de produtos homogêneos. Assim, é incontestável a existência de efeitos da conduta sobre o ambiente concorrencial. Consequentemente, a prática de FPR exige cuidadosa análise, pois tal controle possui elevado potencial de ferir a concorrência.. 261.. Antes de tratar de possíveis eficiências decorrentes da conduta, e necessário avaliar o dano cia FPR sobre a concorrência. A partir de um ponto de vista conservador, conforme já ressaltado, utilizarei a regra da razão para a análise da FPR no presente caso, muito embora reconheça a divergência jurisprudencial quanto à adoção da regra per se ou da regra da razão e, por conseguinte, a vertente econômica que utiliza o padrão per se.

Por isso, reservo-me a não fixar meu entendimento sobre qual o padrão correto a ser utilizado e 31 C£ voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo no âmbito do PA 08012.001271/2001.44 - Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos. Página 99 de 145 - ,PÇ 0C Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1482Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 ressalto que essa posição conservadora deve-se à riqueza analítica até então empreendida pelos demais votos já proferidos. 262. A conduta em tela pode ser pró-competitiva caso as eficiências dela oriundas sejam justificadas e superem os seus aspectos negativos. Faço a ressalva de que os efeitos líquidos aqui analisados consideram os meios de prova reunidos até então pela autoridade antitruste. Por isso, ainda que conclua pela existência de eficiências, tal decisão poderá ser revista se houver novas evidências que demonstrem a ocorrência de prejuízos à concorrência não considerados neste conjunto probatório. 263. Assim, verificarei inicialmente a subsunção da conduta de FPR à norma da lei. Caso comprovado, prosseguirei à somados efeitos líquidos da conduta, mesmo entendendo que essa aferição de efeitos líquidos não seria necessária ao padrão de análise per se. 264. No presente caso, a avaliação do potencial de dano da FPR, isto é, a verificação da presunção de ilicitude da conduta, exige a constatação:

(i) de integração vertical entre a Representada e o mercado supostamente afetado pela conduta; (ii) da existência de condições de revenda ditadas pela Representada; (iii) da imposição de condições no mercado downstream pela Representada; e (iv) de poder de mercado pela Representada. 10.2.1.1. Da Intejiraâo Vertical 265. A FPR é uma prática comercial que estabelece uma relação vertical entre dois agentes em uma determinada cadeia produtiva. Geralmente tal prática é selada por instrumentos contratuais que estabelecem obrigações a ambas as partes. A FPR pode, ainda, ser estabelecida pela tradição e/ou pelo costume do setor em articular agentes para a construção de laços comerciais que possam gerar beneficios a essas partes. 266. Quando a FPR assume uma natureza formal, isto é, quando é consolidada em instrumentos contratuais vinculativos às partes, é possível que haja uma j.racão vertical de fato, ainda que as partes não tenham se submetido a procedimentos de fusão, aquisição, associação ou incorporação. Nesse caso, a comprovação de FPR se dá após atestada a existência de relações tendentes à integração vertical entre os agentes, sendo - - - Página 100 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1483Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 irrelevante o tipo de integração identificada para a constatação da fixação.

Isso porque o agente que impõe as condições de revenda deve ser parte do mercado a montante e desejar interferir no mercado a jusante, formando, assim, a relação vertical. 267. Portanto, a existência de relação vertical entre as empresas envolvidas na ocorrência da FPR é fator essencial para que a prática seja constatada. Verifico que, no presente caso, as empresas presentes no mercado downstream têm sua autonomia restringida pela atuação de empresa integrante do mercado upstream. 268. O que está em análise, repise-se, não é a (im)possibilidade de pactuação de contratos entre revendedores e distribuidores, uma vez que tal relação é necessária para reger as relações de fornecimento de insumos e produtos finais. O que está em análise é a. utilização desses mesmos instrumentos contratuais como forma de coação dos revendedores a seguir decisões tomadas por distribuidores, cujo efeito é a restrição da autonomia da vontade dos postos. Nesse sentido, os distribuidores estariam se aproveitando de sua posição dominante a montante e dos necessários contratos para constranger o mercado a jusante, hipótese em que a FPR é notoriamente anticompetitiva. 269. Entendo que a proibição prevista no artigo 12 da Portaria ANP 116/2000 se refere à restrição de atuação de distribuidoras de combustíveis no mercado de varejo, inclusive à fixação de condições de revenda.

Por outro lado, o mecanismo previsto na Portaria não impossibilita que haja interações verticais entre os distribuidores e revendedores, até porque tal desvinculação seria impossível, tendo em vista o fato de ambos os agentes se encontrarem na mesma cadeia produtiva. 270. A Shell é proprietária e locatária dos postos revendedores, além de fornecedora exclusiva do produto comercializado por eles. Por isso, a Shell distribuidora tinha acesso aos dados dos revendedores, dados esses que eram utilizados também pela Shell revendedora. Assim, a FPR foi a facilitação para ajuste no mercado a jusante para uniformizar condições concorrenciais, favorecendo a atuação da Shell também na revenda para aumentar as suas margens na distribuição. Os arranjos contratuais entre Shell e fornecedores de combustíveis eram reforçados por meio dos contratos de revenda firmados Página 101 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1484(F4J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 entre a distribuidora e os postos, ditando as obrigações que intensificavam a relação entre os postos e a empresa Representada. 271.

Concluo que o disposto nos contratos de locação e de franquia entre a distribuidora Shell e seus postos franqueados em MaríliaJSP e Bauru/SP se caracterizam como evidência suficiente de interação vertical entre esses agentes, reforçando a já natural integração presente na relação insumo-produto entre esses agentes. Constatada a integração vertical entre a distribuidora Shell e os seus revendedores, prosseguirei esta análise para a verificação da existência de condições de revenda ditadas pela Shell. 10.2: 1.2. Da Existência de condicões de Revenda Ditadas Ry1eentad&s 272. Às fls. 273/274, consta e-mail do posto Petromax, revendedor exclusivo de combustíveis Shell, enviado ao Sr. Eduardo e ao Sr. Renato Ferreira Rodrigues, também funcionário da distribudora Shell. Na referida mensagem, de assunto "Objetivos Impostos Pela Shell em Novembro" (fis. 273/274), o Sr. Roberto aponta preocupações quanto às condições de preço e compra de combustíveis impostas pela distribuidora. Destaco os trechos: "Com a nova política de preços da Shell para Varejistas, estamos acima dos B. Branca [postos de bandeira branca] "; "com a exigência de compra de 10000 litros em cada pedido anterior a este E-mail"; e "a partir de agora fui autorizado afazer pedidos de 5000 Lts [litros] "(fis. 273/274), FLs.73/274 1 ocIi1- r Pm*xc DcXbr) ( PGm Eduør SV T Cc: tc R Fw Rtui. ..

- Ca4irz 17 d Nbi c d* 19 19O "A5v ONeLt IL,I,tos PeJIi Em I1oVm1No ______________ > D PW Priz Rc R1eSh&I) ,9 CUN, Página 102 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1485F13J9& Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 11 Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Eis. 273/274 1 - 4. in i nyernb, ooda i. et oIfba cU&9,.ad ocirn,, p i*40*4: dcmwbg d uto tOj? i12a ilha dom I1UOeGPI!I1kJlT Gs M. Ga. ta*e apTefl4ndrCbII 1obMtM de C. rio b1crI9ETT a f12 ipinento n i5ortCVACøaUSIPAGEM. u : > derncra jt 4vs at*r(xedo *turi, pví esi1t ca ro Gcm pltfce dE prn c hw d $HELUTAUMAeA1e7; C,I2 1.2r25O.O3, aiu vdnda LzYa m&5e.ia d oqO O ôu1nto pra A Stilam p n d flçiqutQ5 VEJ1STA atanQs crI**dcI nCaokw 4rrno$ s tes de ad1aoREStLTD O4RAOMALará tirxIo tico 3HUS cm a exxgna dl Cflac1e (000 D htiuern AJ4?eU Ca. I» czm exca3eo d OIeil pr > rriiVi afaa jIi1acn Gú r5x3da e i io ITOÇQ dm13 PWCfflGt(Õ cabn. N ceo Mi1enUD a cw c sxczd(b Wpptàucata sus 1fl!D3 3flt3da C5% ,( ., R 1: 422 - nLcj 1L 1amcvd 2D 13° da O ekaper saMii h. Oi, teihø 3 J1ti5 T)4& en 1G 1 1, dame1enPe GGS400. dr1m frapeQr tm me niqiee 23U0 t* AC > L1 nQ2 ancio GA.1OO ULGP 1COtZUe. UA27OOL o Í 5000 Lt phr do ara1u ai.*rutzdc, a pdkJ4 cpero equttça peatos paa IT sr pnadg nctÓnuo pt, vJç$o(p )rv1 dc pqn eviicta por peite a > srtL Cecm mudE doc pare revfler - aiiuçc. pi pros. m de DgaTdxo e wt*o1ïln1 urna ova dão eduianI det&r >P M.

rprocadtiMnk p.rarn*izsQuÕ dafEnQ. pemfc6 øidbic !1reI o o > nnob, esc 3tOqUa rio ot mibei. U3 L&d3 PdáfltO ae cis C7OJÇiagu*uu de país p m1roca nnro)ds MIM X - .- 273. A existência de preços de revenda ditados pelo Sr. Eduardo se faz clara nos autos a partir de resposta da mensagem acima. Por meio de e-mail enviado a postos revendedores de combustível Shell (fl. 03, colacionada anteriormente neste voto), reforçou a existência de controle gerencial da Shell sobre os seus postos credenciados. Nas palavras do Sr. Eduardo: "com as minhas ações no final da semana passada passamos, claramente, a ditar preço; hoje mesmo todos os postos da cidade subiram seus preços de álcool com medo que nós abaixássemos o preço da gasolina" (fl. 03). P ú\` Página 103 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1486Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 274. Na referida mensagem, de assunto "RE: Objetivos Impostos pela Shell em Novembro", o Sr. Eduardo afirma que "é certo que quem dita o preço de venda é o mercado", mas que os postos Shell não mais iriam "vender produtos abaixo do preço de compra" (fl. 03). Dessa forma, comprova-se a influência da distribuidora Shell sobre os seus revendedores a partir da imposição de objetivos atrelados a fixação de preço de revenda. 275. Conforme informei anteriormente, a ata da reunião entre postos varejistas de MariliaJSP (fis.

348/350) registra a imposição de condições de revenda pela Shell. Os tópicos "Prazo/Limite de Crédito" e "Alvos e Performance" (fis. 348/350) da referida ata apontam que foram impostas diversas condições de negócio a esses agentes pela aponto os seguintes treJxis .tr,.. "Foi explicado aos vare/istas todo o processo de input de limites de crédito e concessão de prazo "; . "Foi apresentada plan ilha de capital de piro do Posto MeneRatto como modelo, a fim de linearizarmos o entendimento dos varejistas quanto ao processo adotado para as concessões "; . "[.j Shell estará revisando prazos concedidos [.J "; . "Foram entre2ues planilhas de performance de cada posto e planilha de alvos "Sérj-io [Sr. Sérgio, gerente comercial da distribuidora Shell]apresentou planilha de alvos individuais dos seus funcionários, com Meta Tempo por turno; "; e. "Foi entregue a cada varejista um quadro com a Fórmula do Sucesso, onde consta os indicadores que estarão sendo avaliados (Volume de refs. [referências], Faturamento loja, margem de lubs [lubrificantes] e acessórios, despesas gerais e Resultado Operacional); " (fis. 348/350). 276. Aproximadamente quatro meses após da primeira reunião de varejistas de MaríliaISP, há o registro de nova mensagem do Sr. Roberto solicitando à representante da ,to \k Página 104 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1487o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1 Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 distribuidora Shell explicações quanto aos preços ditados por ela (fls. 281/285). Nessa ocasião o Sr. Roberto afirmou que "O Sérgio Vitor [Sr. Sérgio] havia rodado o GDP de preços novos" e que ele deveria consultar a Shell para coletar os novos preços (fis. 281/285). 277. Assim, o responsável pela a atualização da "planilha GDP", que definiria margens/preços coordenados entre os postos varejistas em Marilia/SP, era o Sr. Sérgio, à época gerente comercial da Shell. Fica clara a participação do Sr. Sérgio como representante da Shell no controle de preços de revenda de combustíveis a partir da "planilha GDP", determinada como parâmetro para definição de preços na referida ata reunião de varejistas de MarílialSP. rt tj.. .,. .!. . 44 .A 4. .t. 278. Ainda, o Sr. Roberto afirmou que teria recebido ordens do Sr. Marcelo C. Santos, representante da Shell, para "acompanhar o preço da concorrência" (fis. 281/285). Em resposta, o Sr. Renato F. Rodrigues, representante da Shell, afirmou que o Sr. Marcelo entraria em contato com a "equipe de pricing no Rio" (fis. 281/285) para aprovar uma reação de preços em MarÍJialSP. Após, o Sr. Douglas Pina, também representante da Shell, apontou que a situação do preço de varejos estaria resolvida, assinando a mensagem como representante da equipe "Pricíng São Paulo" (fis. 281/285). 1 De P,a.

euaaP j,i,. P. U3Wxn.b F vt driO CflaQ*ÏAL, cc SarMvo tMtE rtaRacRËDffOOD? Po i» 3 fIM Ffr, S& Põ- VLCf5 P*u Oii 1 Página 105 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1488o Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Ft Reus. sRAt.-VS5 8.*t7r Co mn NP 6f.VM 5oG Mr &WI-V f Orti &ZV.-V)1C; CeRAL4PÀ. - 9tflORTrGGDP Pio Rt i» mu )7-e74cO1 vJo kibo tr» Vc ,iI G ?fl Pe drn.r pcs eW ________ - C mãa NC estm3 oon mboCFdd 6 de Pat4 nes ivd.r I6o%1c1 &d MrIi ee5 ) p±fng n, uovrmn ric reu jp Mw$a / ftodre- V.S 11074 Ç1 ¶1 2O5MC.l >c PçiC4O iO29QO - J Rb Prk. .. - .. Q#*M1* td I!çe. T RrM1i1a Rrflc R t*2A-VSS PM Itr A2L.VMV DOEDTOGOP R*iwtz 1- mia ________ 41O n1ç s 1oAM pí.-v Í.IE1 ?u .oqu arno&qisIaq. > OId r(1cdO Mis aMrdL e1rN - naIi To 6cIáczs tmo, __________ ____________!_e9 - ________________________ ______ O P.4*v CMeva aiJtrn \. > yj ooP s prosiio .que eqJ 6MJ Oo tprc5 PcJ iIt3IG1 03 prc ¶2l. noos-6et6II1; 19 PJftO t$ G,7G.GeeF: R$ O.M&. Prit R.3 I,t57.Carn ? iajst TII5fl ociôese frar?. fio n povo ti MI rvnM balrn 05 IRE)8 AI*4!)Â O R1,t5 e. o cnmie. sa M.o Cor > q.ma hI Ism t*II > cg5do?J. s .tr.: eMmss pou.no rgsM, ÓMsJ taz5 atê qt r na Cr rn rf* Atoismon RoL A Coei! - ) 279.

Constato que a atuação da Shell em ditar preços no mercado de revenda transcendia os limites dos municípios de MaríliaISP e Bauru/SP, tendo sido criadas, inclusive, equipes de precificação em outros estados para cuidar do mercado paulista. Os Representados Sr. Sérgio e Sr. Eduardo coordenavam e ditavam preços nos municípios de MaríliaJSP e Página 106 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1489Fts.: 4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Bauru/SP, possuindo mecanismos de controle interno como a "planilha GDP" para a realização da prática. Eles se reportavam às equipes de precificação regionais da Shell, que fiscalizavam se a conduta estava sendo praticada nos moldes da empresa. 280. Ainda, em e-mail enviado pelo Sr. Sérgio ao representante da Shell que anteriormente determinou contato com a "equipe de pricing no Rio ", apontou a necessidade de se elaborar, à época, uma nova "política de preços em ManuaiS?" (fis. 287/288, colacionada anteriormente neste voto). 281. Está claro que o Sr. Sérgio possuía papel de importância na determinação dos preços de revenda pela Shell: o monitoramento dos movimentos de mercado na revenda de combustíveis em Marília/SP e em Bauru/SP, a partir de seus conhecimentos acerca da - .4 ". . .. .. "área de influência" (fls. 287/288) do mercado, e a partir da atualização da "planilha GDF" (fis. 287/288).

Essas ações permitiam que a Shell ditasse, por meio das pessoas naturais Representadas e de outros funcionários da Shell, os preços a serem praticados pelos postos. 282. Em 16 de maio de 2000, o Sr. Sergio enviou e-mail a postos com atuação em MaríliaISP e Bauru/SP com a "sugestão" dos preços a serem praticados na revenda dos combustíveis gasolina e álcool (fl. 05, colacionada anteriormente neste voto), reforçando a integração vertical da Shell no setor. Verifica-se também um movimento de intensificação da política de acompanhamento do mercado. Nesse caso, o Sr. Sérgio solicita "o apoio" dos varejistas, para que a Shell pare de "levar bolas nas costas" (fl. 05). 283. A preocupação do Sr. Sérgio revelou um reforço da Shell para controlar os preços no mercado de revenda. Buscando impossibilitar uma "guerra de preços" (fl. 05) no setor, a Shell optou por reforçar o seu poder de mercado sobre a revenda e manter o controle sobre os preços dos combustíveis, ao invés de aceitar à livre concorrência. O posicionamento da distribuidora Shell, a partir das ações das pessoas naturais Representadas, indica um movimento de reforço da prática da empresa para controlar as condições de revenda de combustíveis, constatando o abuso de poder de mercado pela Shell no mercado downstream e a consequente limitação da concorrência. »O*Página 107 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1490(R Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 284. Posteriormente, em junho de 2000, o Sr. Sérgio apontou novamente a manutenção do monitoramento dos preços de revenda de combustíveis pela Shell. No e-mail, ele agradeceu "as informações enviadas sobre o levantamento de preços" (fl. 512, colacionado anteriormente neste voto) solicitado a postos revendedores, informando que, naquela data, "os preços finais ainda nõo" (fl. 512) estavam fechados, pois a Shell estava negociando os valores internamente. 285. A partir dos "resultados comparativos" dos postos coletados pelo Sr. Sérgio, a Shell, a partir de suas equipes de pricing e de seus assessores do varejo, determinava as novas "ações que fixavam as condições de revenda (fl. 313, colacionada anteriormente neste voto). Depois de estabelecidos os preços de revenda pela distribuidora, os valores eram repassados aoavaristas. Os preços eram determinados pelas equipesda .She11.senaa-.. participação dos varejistas, que possuíam a sua liberdade restringida pela distribuidora. 286. Em 09 de novembro de 2000, o Sr. Sérgio enviou dados para reposicionamento de preços no setor (fl. 06, colacionada anteriormente neste voto). Conforme se constata no e-mail, o novo posicionamento de preços ditados pela Shell padronizava o preço do combustível álcool a ser praticado por quatro varejistas distintos, supostamente concorrentes. 287.

Em 23 de novembro de 2000, após um movimento de alta de preços no mercado, o Sr. Sérgio reposicionou a estratégia da Shell junto aos postos varejistas. Desta vez, com o efetivo monitoramento de mercado, a distribuidora pode responder prontamente a um movimento de preços de outros postos varejistas, sem "levar bolas nas costas" (fl. 05) e mantendo sua influência sobre o mercado. 288. Neste caso, o Sr. Sérgio segregou distintas estratégias para MaríliaISP e para Bauru/SP. No primeiro município, afirmou que "Caso a praça defina o movimento, acompanharemos. Nos casos do [posto] Nonato e [do posto] Menegato, ficar 2 centavos acima do [posto] Brilhante" (fl. 07, colacionada anteriormente neste voto). Em Bauru/SP, determinou-se que "caso haja movimentação [.] ficaremos agressivos. Caso haja movimento acompanhar" (fl. 07). JYCk Página 108de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1491(F? Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-6 í\. 289. Dessa maneira, reforça-se a importância do monitoramento de mercado realizado pelo Sr. Sérgio para que se pudessem ditar condições de revenda de combustíveis. Depois de identificado um movimento de alta de preços, o Sr. Sérgio respondeu prontamente com uma nova estratégia de controle sobre a revenda, permitindo que a Shell mantivesse a influência sobre o preço de revenda de seu combustível.

Ainda, manteve-se o alerta de que qualquer outro movimento no mercado deveria ser acompanhado, visando sustentar o abuso de poder de mercado da distribuidora. 290. Em mensagem enviada pelo Sr. Sérgio a revendedores de combustível Shell em Bauru/SP, são repassadas "instruções para os preços a partir de 01/03/2001" (fi. 04). Essas "instruções" concerniam a comercialização de gasolina e álcool. . ., .,, 291. Ainda, em 22 de junho de 2001, o Sr. Sérgio aponta que tomaria uma nova "ação" (fl. 332) de preços de revenda na semana seguinte. À época, a instrução dada pelo representante da Shell era de "manter os preços até" (fl. 332) o novo posicionamento da distribuidora. Mais uma vez, o reajuste seria feito em resposta a um movimento de mercado previamente identificado, com o intuito de manter a influência da Shell sobre a revenda. LJ PC Página 109 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1492Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 - - p4Çbr "TÕ$Mi1 s* ",il, WII 8 MMS1 ÁL: .Si7ø- t. 4 *4 292. A adoção dos preços impostos pela Shell é clara com base nas mensagens enviadas entre a distribuidora e os fornecedores. Os postos revendedores solicitavam informações à distribuidora sobre a estratégia de negócio a ser seguida antes de realizarem mudanças administrativas, comprovando a ausência de liberdade dos administradores dos postos.

O posicionamento de influência da distribuidora Shell na revenda era facilitado, inclusive, com-o monitoramento desse mercado, realizado pelos Consultores do Varejo, grupo no qual faziam parte o Sr, Sérgio e o Sr. Eduardo. 293. Reforçou-se assim a influência da Shell sobre o mercado de revenda em MaríliaISP e Bauru/SP, agrupando os revendedores e os distribuidores em um único agente econômico, que agia de maneira uniforme visando o beneficio próprio a partir das estratégias de precificação coordenadas. 294. A Shell e o Sr. Eduardo constatam a existência de preços ditados pela distribuidora em diversos momentos de sua defesa, afirmando que: Os preços praticados pela SHELL para seus parceiros revendedores são definidos em função dos custos dos produtos em Página 110 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1493o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 si, o custo de concessão de crédito, custos logísticos, tributos, a margem da distribuição e o posicionamento concorrencial dos preços praticados pelo Posto em comparação a um ou mais postos revendedores concorrentes em sua área de influência.

[.] Tendo em vista essas diferentes características e as condições distintas enfrentadas pelos postos revendedores, a política de preços desenvolvida pela SHELL visa garantir a todos os parceiros possibilidade de concorrerem nos respectivos mercados, ensefando-lhes a possibilidade de praticar preços ao consumidor competitivos vis-à-vis os cobrados pelos principais concorrentes. A sugestão de preço da SHELL para o Revendedor corresponde, considerando diversas variáveis, àquele que proporcionaria a cada Posto o melhor posicionamento competitivo. [.J Em nenhum dos documentos acostados pelo Sr. Roberto Antônio Coelho consta a suposta imposição de preço de revenda, o que resta demonstrado, ao contrário, é que os Representados apenas sugeriam o preço competitivo em cada mercado, o qual - corresponde, como dito, ao preço que proporciona a cada - -. .--.---- - ,.. parceiro a Tsicj melhor posicionamento no respectivo mercado." (fis. 611, 612 e 615 destaques no original). 295. A expressão "praticar preços ao consumidor competitivos vis-à-vis os cobrados pelos principais concorrentes" (fls. 611, 612 e 615) na defesa dos Representados consta uma contradição. Quando tomados em cenário de livre concorrência, os preços não são discriminados com base na concorrência, mas sim tomados individualmente por cada player com base nos custos de negócio e nas estratégias empresariais.

Isso ocorre porque, nesse cenário fictício, os agentes não abusariam de poder de mercado, inexistindo "principais" concorrentes, havendo apenas "concorrentes". 296. - Não prevalece, portantoj a afirmação da Shell e do Sr. Eduardo, de que: - "[-] o acesso a essa informação referencial [preço de revenda] é solicitada pela própria rede de venda e tida por esta como de seu interesse, uma vez que não tem condições de, isoladamente, aferir seu posicionamento competitivo interinarcas ou face a postos "bandeira branca ". "(fi. 600) 297. Os postos varejistas, por atuarem no mercado de revenda, são os que mais possuiriam a capacidade e o know how de seus negócios para determinarem, de maneira individual e com base em seus próprios custos, o preço de revenda. A Shell deveria se ater a determinação de preços de combustíveis na distribuição, sem fixá-los de maneira impositiva. Página 111 de 145 / Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1494í Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-6 298. As decisões tomadas pela Shell no caso concreto, com base em suas "equipes de pricing" e no monitoramento de mercado, são reflexos da busca por um "melhor posicionamento competitivo" que visava favorecer exclusivamente à distribuidora, independentemente dos efeitos causados aos agentes no mercado downstream.

A revenda de combustíveis era delimitada pela Shell em "áreas de influência", nas quais a distribuidora determinava preços a serem praticados Há, portanto, uma clara limitação da possibilidade de determinar preços por parte daqueles que deveriam ser considerados concorrentes e um abuso de poder de mercado por parte do infrator. 299. Quanto à coleta de informações sensíveis do mercado varejistas de combustíveis pela Shell, a distribuidora e o Sr. Eduardo, em sua defesa, afirmaram que: "Não se demonstrou minimamente, tampouco, que os e-maus encaminhados pelos Representados objetivassem produzir quaisquer efeitos anticoncorrenciais, uma vez que o que se visualiza nesses documentos é a mera troca de informações entre parceiros em seu peculiar e íntimo jargão comercial, desvirtuadamente interpretado pela Nota Técnica, em consonância com a política de preços da Shell e da legislação concorrencial, qual seja: dentre tantas outras informações comerciais, a estimativa do preço competitivo em função das condições de concorrência existentes em cada um dos mercados relevantes em que estes operem e que proporcionariam a cada parceiro a melhor rentabilidade e capacidade de competição no respectivo mercado." (fl. 601). 300.

Com base na ata da primeira reunião de varejistas de MaríliafSP e nas mensagens enviadas pelas pessoas naturais Representadas em nome da Shell, é possível verificar que essa troca de informações foi contaminada com discussões concorrenciais sobre preços, margens de lucro, reajustes de preços, custos e condições de negociação. 301. Diante do exposto, é possível inferir que a Representada Shell, por meio de seus gerentes comerciais Sr. Eduardo e Sr. Sérgio, ditava condições de revenda aos postos de combustíveis fidelizados à Shell nos municípios de MaríliaISP e de Bauru/SP. Prosseguirei esta análise para a verificação de imposição, em contraposição à sugestão, de preços de revenda pela distribuidora Shell. Página 112 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1495Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.0 11 10.2.1.3. Da Inexistência de Sugestão: Condições Impositivas 302. A FPR ocorre de maneira compulsória. A comprovação de coerção para a adoção dos preços determinados pela distribuidora se faz necessária para que seja caracterizada a conduta. Inexistindo mecanismos de coerção, os agentes alvo da conduta poderiam burlar a imposição realizada pelo infrator. Dessa forma, a imposição dos preços somente ocorreria por meio de coerção, que sujeitaria o varejista a sanções/retaliações determinadas pelo fornecedor caso os preços impostos não fossem acatados32. 303.

Assim, a imposição prevista no artigo 21, inciso XI, da Lei 8.884/1994 pode ser aferida não somente a partir de análise expressa dos contratos firmados entre os agentes envolvidos na conduta, mas também do comportamento do agente infrator, com base nas provas e nos indícios angariados em sede de Processo Administrativo. É necessário comprovar a existência ou o acordo de preços entre o distribuidor e o revendedor ou de imposição de preços pelo distribuidor. A mera sugestão de preços pelo fornecedor não caracteriza FPR, pois permite que o revendedor não siga as instruções passadas pelo agente infrator". 304. O agente que sofre a fixação de preços é, em geral, coagido para tal, tanto de maneira expressa (mediante contrato indicando o preço imposto) quanto tácita/implícita (resultado de comportamento do fornecedor, programas de bônus e descontos, por exemplo). Portanto, a constatação de FPR faz sentido quando o preço final pago pelo produto/serviço no setor pode ser verificado pelo agente infrator. Nesse contexto, o Conselheiro Alessandro Octaviani, em seu voto-vista, afirmou: 32 GABAN, Eduardo Molan; DOM1NGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012,p.156. Tradução livre. VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4 ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 285. 34 GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira, Direito Antitruste. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012,p.155.

PCPágina 113 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1496jpPE/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 "Pode ser, então, que o agente [infrator] declare estar fazendo uma "mera sugestão de preços ", mas que, em suas atitudes, revele um senso de obrigação atrelado a essa recomendação. Isso é fortemente verificável quando há uma relação de dependência entre os agentes, ficando um vulnerável às disposições do Outro. Aqui, como em poucas situações, a situação das assimetrias de poder tendem a ser explícitas, palpáveis, não raro, é fácil identificar "grandes" e "pequenos Ç "detentor" e "dependente"." (fis. 1,295/1.296) 305. Com argumento semelhante, a extinta SDE reforçou o fato de que a imposição de preços se dá, por vezes, de maneira implícita aos contratos firmados entre os agentes ointegrados verticalmente (fi. 722). 306. Destaco novamente a existência de mecanismos de coerção da distribuidora Shell para influenciar a conduta dos postos varejistas, derivados do. conjnto"de"contraos" estabelecidos entre a Shell os revendedores. 307. A condição financeira dos postos era dependente das decisões da Shell. Eles estavam condicionados a cumprir "toda e qualquer determinação complementar" da distribuidora (fi. 156, Contrato de Locação de Posto Shell).

Caso o posto revendedor descumprisse urna das normas ditadas pela Shell ou quaisquer claiisulas do contrato de franquia supracitado, a distribuidora poderia reaver o terreno locado, excluindo o varejista do mercado. S308. Ainda, os postos estavam sujeitos a receberem os "cartões amarelos" e "cartões vermelhos" por meio do severo mecanismo de coerção denominado "advertências a varejistas" (fis. 431/433). Assim, eles estavam atrelados aos comandos da distribuidora Shell por conta da cláusula de exclusividade contida no contrato de franquia. 309. Em mensagem anteriormente colacionada, de assunto "Objetivos Impostos Pela Shell em Novembro" (fis. 273/274), o Sr. Roberto aponta preocupações quanto às condições de preço e compra de combustíveis impostas pela distribuidora. As referências à imposição de preços e condições de revenda pela distribuidora Shell podem ser interpretadas a partir dos trechos que destaco abaixo: . Fl. 273: "Estou preocupado com objetivos a serem cumpridos em novembro, [.J. "; ÇQ\, Página 114 de 145 _P Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1497Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61. FI. 273: "Com a exigência de compra de 10000 litros em cada pedido [.]." 310. Há ainda outros indícios que apontam que a Shell impunha suas estratégias aos revendedores de maneira compulsória.

De maneira exemplificativa, tem-se o e-mail enviado pelo Sr. Eduardo de assunto "Objetivos Impostos pela Shell em Novembro" (ti. 03, colacionada anteriormente neste voto, sem grifos no original). As "ações" do Sr. Eduardo, que acarretaram aumento de preços do combustível álcool em postos concorrentes da Shell em Manha, caracterizam-se por uma imposição de aumento de preços de revenda pela distribuidora Shell. 311. Às tls. 281/285 (colacionadas anteriormente neste voto), há o registro de nova mensagem do Sr. Roberto solicitando à representante da distribuidora Shell explicações v-rtn - L t- r r - " -,fl - - . - quanto aos preços ditados por ela. Nessa ocasião, o Sr. Roberto ressaltou a inviabilidade de se praticar os preços impostos pela Shell. A insatisfação do Sr. Roberto partia da ausência de liberdade do varejista para praticar novos preços de revenda. Destaco os trechos a seguir: o "Fiquei assustado com os preços novos: [.]."; . "Como posso concorrer com esses preços e margens que estamos sendo obrigados a trabalhar? "; - . "Não tem posto que sobreviva a esta situação. "; e. "Com essa morosidade nas reações QUEBRAREMOS EM BRE VE. " (tls. 281/285). 312. A comprovação de ausência de liberdade pelo varejista Sr. Roberto está no iminente risco de encerrar seu negócio, apontado por ele na mensagem supracitada.

Para que ele pudesse alterar as condições de revenda do combustível Shell, era necessário entrar em contato com a distribuidora para solicitar novos patamares de revenda, O Sr. Roberto, nesse caso, era apenas um intermediário da distribuidora Shell, que controlava as condições de comercialização de combustíveis no varejo. 313. Há registros nos autos que comprovam, inclusive, que os postos varejistas de combustíveis Shell chegaram a operar sem lucro, indicando que as imposições de preços Página 115 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1498Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01104212005-61 pela distribuidora não consideravam as necessidades gerenciais dos revendedores (fi. 06, colacionada anteriormente neste voto). À fi. 06, o Sr. Sérgio afirma aos varejistas que seriam feitos dois reposicionamentos de preços naquele momento, pois as margens dos postos estavam negativas. 314. O cenário concorrencial da revenda era manipulado pela distribuidora Shell, que impunha preços de revenda com base em decisões internas. O cenário em que os postos estão com margens de lucro negativas por conta de urna imposição da Shell comprova a existência de imposição da distribuidora sobre os seus franqueados. o315. As "instruções" repassadas aos varejistas indicam de forma clara que os postos Shell deveriam praticar preços semelhantes aos praticados por seus concorrentes (fi.

06). A intenção do Sr. Sérgio em implementar planilhas de preços a serem praticados no varejo era manter a continuidade da prática uniformizadora, com a realização de "acompanhamento diário/mensal" (fi. 04). Cada posto manteria a sua "motivação individual" para preencher as planilhas, a partir dos mecanismos de coerção impostos, visando sustentar o monitoramento realizado pela distribuidora (fi. 04). 316. O teor dos e-maus supracitados caracteriza uma imposição, não uma sugestão de condições de revenda. Os varejistas eram obrigados a se reportarem à Shell via preenchimento de planilhas e envio de informações sensíveis do varejo à distribuidora. A Ia partir desses dados e de acompanhamento do mercado pelo Sr. Sérgio e pelo Sr. Eduardo, a Shell impunha preços de revenda aos postos varejistas. 317. Em Termo de Audiência de Julgamento de Processo no Tribunal Regional do Trabalho da 38 Região - TRT (fis. 23/28), o Meritíssimo Juiz do Trabalho José Eduardo de Rezende Chaves Júnior constatou caso semelhante de controle exercido pela distribuidora Shell no mercado de varejo de combustíveis em Belo Horizonte: Assim, não há dúvida de que a segunda reclamada [Shell] não tinha apenas interesse direto nas atividades da primeira [posto comercial], tampouco foi apenas beneficária do trabalho pretado pelo obreiro [frentista]. A Shell, na realidade, era quem dirigia todo o empreendimento. Página 116 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1499F1s.: l4.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012 011042/2005 61 Dessa forma, mais do que configurada está a existência do grupo econômico, [.]. (Processo 01227-2005-021-03-00-0, Relator Juiz do Trabalho José Eduardo de Resende Chaves Júnior, Tribunal Regional do Trabalho - 31 Região, julgado em 31/10/2005, sem grifos no original). 318. A Shell e o Sr. Eduardo, em sua defesa, afirmaram que os e-maus juntados aos autos do Processo Administrativo: "Refletem o sistema de troca de informações entre a SHELL e postos franqueados, que desembocam no sistema de sugestão de preços, em circunstâncias de guerra de preços (e não de domínio) perante a concorrência desleal de postos "bandeira branca ". Em momento algum há indicativos de "imposição" ou de "punição" de recalcitrantes ou mesmo de condutas uniformes. . ., ,.,. [.] Refçre-se explicitamente a sugestão de preços, nunca acompanhada de ameaças de punição. Trata-se de comunicação, como dito, entre parceiros, nunca de arbítrio. "(fi. 615). 319. Ao se referir a uma "comunicação [.] entre parceiros" em sua defesa (ti. 615), a Shell admite a coleta de informações sensíveis no varejo entre agentes que supostamente seriam concorrentes. Entretanto, o mercado de distribuição e o mercado de revenda de gasolina deveriam ser separados, tendo as suas decisões gerenciais tomadas de maneira segregada e individual. 320.

Não procede, dessa forma, o argumento da Shell e do Sr. Eduardo de que a distribuidora "não controla preços de revenda de combustíveis para consumidores finais, mas apenas sugere ao revendedor o preço" (ti. 600). Conforme se constatou acima, a sugestão de preço aliada à ameaça de despejo se caracteriza como severo mecanismo de coerção. Assim, a Shell não apenas sugeria, mas efetivamente impunha preços de revenda. PO I Página 117 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1500 Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 10.2.1.4. Do Poder de Mercado 321. A FPR é uma prática vertical tipicamente intramarca. Na ocorrência de significativo grau de competição intermarcas, não haveria posição dominante por parte do agente que fixa os preços aos seus revendedores35. Se assim fosse, a prática de FPR seria ineficaz, pois os varejistas que comercializassem o produto a preços fixos teriam suas estratégias empresariais facilmente dedutíveis, tendendo a perder mercado para seus rivais. Dessa forma, a possibilidade de exercício de poder de mercado pelo agente infrator é critério essencial para que seja caracterizado o dolo proveniente da prática de FPR 36. 322.

Conforme constatado anteriormente no tópico 5.2 deste voto, a Shell detinha suficiente poder de mercado para abusar de posição dominante no mercado de revenda de combustíveis emMarília/SPeBauru/SP Pelo menos entre 1999 e 2003. Assim, além de constatada a prática de FPR pela distribuidora Shell a partir de seus representantes comerciais Sr. Eduardo e Sr. Sérgio, afirmo que a Shell possuía capacidade de interferir no ambiente concorrencial, sendo necessária uma análise dos efeitos líquidos da conduta para se verificar se as eventuais eficiências da prática superam os danos concorrenciais. 10.2.2. Conclusões Acerca da Conduta de Fixação de Condições de Revenda 323. A conduta de FPR possui certa instabilidade que é, em parte, sanada pela troca de informações sensíveis. A necessidade de o agente infrator se manter informado sobre as condições de um mercado que, em geral, não atua, o obriga a coletar o máximo de informações desse setor. No presente caso, a Shell buscava meios de manter sua influência sobre a revenda de combustíveis mesmo com a restrição regulatória de não atuação da " GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Ántitruste. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012,p.155. 36 GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Ántitruste. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2012,p. 156. Página 118 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1501(Fs.:

J4&4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 empresa nesse setor. Dessa forma, para que a conduta perdurasse, eram necessários bons mecanismos de monitoramento e coerção sobre aqueles que sofriam com a prática de FPR. 324. A FPR só conseguiu ser operacionalizada graças à participação dos representantes comerciais da Shell, que coletavam informações sensíveis da revenda e circulavam esses dados entre outros varejistas e internamente para as suas "equipes de pricing". A análise de informações sensíveis, como os preços e margens praticados pelos concorrentes, provê vantagem competitiva à Shell. S325. Por outro lado, os contratos de franquia e locação da Shell não só viabilizaram a adoção da conduta de FPR via formalização da integração vertical entre distribuidor e revendedor, mas também eram utilizados como mecanismo de coerção para que a Shell pudesse exercer influência sobre os postos revendedores de seu combustível. A Shell, por meio da FPR, homogeneizou agentes que, supostamente, seriam concorrentes. 326. Diante da possibilidade de retaliação aos postos varejistas que não seguissem as ordens impostas pela Shell, a distribuidora poderia, por meio do despejo, exigir a devolução dos ativos locados aos postos, utilizando-se desse mecanismo como medida disciplinadora aos que desobedecessem os termos da FPR. 327. Conforme lembrado pelos próprios Representados Shell e Sr.

Eduardo, "não há FPR se o agente upstream não tiver meios de punir, ou não puna, os agentes downstream por não seguirem os preços assim fixados" (fl. 784). Considero o despejo de um agente, impossibilitando-o de atuar no mercado em que possui seu empreendimento privado, um mecanismo de punição àqueles. Fica clara a existência de mecanismos de coerção que possibilitaram a prática de FPR pela distribuidora Shell. 328. Ao invés dos varejistas se imporem contra o exercício de posição dominante pela distribuidora Shell, os postos varejistas acataram as exigências do detentor da marca para se manterem no mercado. O Sr. Eduardo e o Sr. Sérgio apontaram em diversos momentos a existência de preocupações dos postos varejistas em relação à postura da Shell. Eles afirmaram entender as preocupações apontadas pelos varejistas, mas continuavam agindo conforme seus interesses privados. Vk - /1 LW Página 119 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 15021 F1s.: jj_ 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1iL. Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 329. Os postos revendedores de combustíveis Shell em Marília/SP e Bauru/SP, à época da conduta, poderiam ser considerados como sendo um único agente no que se refere a preços e volumes, uma vez que seria o fornecedor quem definiria esses parâmetros. Resta óbvia a limitação do cenário concorrencial pela distribuidora Shell e seus representantes comerciais.

330. Os postos comerciais não detinham independência para determinar seus preços, impostos pela Shell no mercado de revenda. As imposições da Shell, realizadas por meio dos gerentes comerciais, Sr. Sérgio e Sr. Eduardo, eram interpretadas como ordens pelos postos varejistas diante da coerção realizada pela distribuidora, com as ameaças de despejo via recisão do Contrato de Locação dos postos. 331. Diante do exposto, acompanho a SDE e a ProCADE (fl. 767) no sentido que de a relação contratual entre a Shell e seus franqueados propiciavam a prática de FPR pela distribuidora. É possível inferir que a Representada, por meio de seus gerentes comerciais Sr. Eduardo e Sr. Sérgio, fixava preços de revenda de gasolina e álcool aos postos de combustíveis fidelizados à Shell nos municípios de ManuaiS? e Bauru/SP, fiscalizando o cumprimento da imposição via monitoramento e ameaças de despejo. 332. A "sugestão" de condições de revenda pela Shell aliada à ameaça de despejo pela distribuidora se caracteriza como severo mecanismo de coerção. Assim, a Shell não apenas sugeria, mas efetivamente impunha condições padronizadas de revenda entre suspostos concorrentes. 333. Concluo que o Sr. Sérgio e o Sr. Eduardo, quando gerentes comerciais da Shell, impuseram ordens/comandos a serem implementados de maneira coordenada por postos revendedores que deveriam ser independentes e concorrentes entre si.

Na maioria dos casos, a imposição de preços previa valores únicos para revendedores distintos, ignorando uma análise pormenorizada dos custos de cada posto, contribuindo para uniformizar os preços de combustíveis em Bauru/SP e ManuaiS?. 334. Fica clara a imposição de preços pela Shell, de maneira coercitiva, na revenda de combustíveis nos municípios de Bauru/SP e MarílialSP. Página 120 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1503Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 11. Do Saldo dos Efeitos Líquidos 11.1. Saldo dos Efeitos Líquidos Resultantes da Influência à Adoção de Conduta Uniforme (art. 20. incisos 1 e IV, e art. 21, inciso II, da Lei 8.884/1994) 335. A imposiçãõ de condições de revenda (utilização de sistemas contábeis padronizados, troca de informações sensíveis entre suspostos concorrentes, disponibilização de metas de perfomance aos postos, entre outras supracitadas) desvirtua a possibilidade da conduta resultar em efeitos pró-competitivos. Não havia possibilidade de barganha dos postos varejistas para melhorias das condições de revenda. 336. Entendo que a atuação da distribuidora Shell na revenda de combustíveis não se tratava de uma mera "estratégia comercial" da empresa, mas sim uma restrição aos direitos dos varejistas.

Os varejistas que porventura tentassem negociar as condições de comercialização dos produtos recebiam ameaças de despejo. 337. A Shell, por outro lado, controlava as suas margens na distribuição e as margens obtidas no varejo. Os revendedores não possuiam mecanismos para praticarem os preços que desejassem e, por vezes, registraram margens negativas. Ainda, a influência realizada pela distribuidora era ilegítima. 338. Assim, a influência à adoção de conduta uniforme praticada pela distribuidora no mercado de revenda não acarretou em efeitos pró-competitivos. 11.2. Saldo dos Efeitos Líquidos Resultantes da Conduta de Fixação de Preço de Revenda (art. 20. incisos 1 e IV, e art. 21, inciso XI, da Lei 8.884/1994) 339. Constatada a prática de FPR pelos Representados, inverte-se o ônus da prova, sendo necessária a apresentação, pela Shell, pelo Sr. Sérgio e pelo Sr. Eduardo, das eficiências oriundas da prática de FPR que poderiam compensar os efeitos PQ k_ Página 121 de 145 anticompetitivos da conduta. Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1504(sJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 340. Conforme constatado anteriormente, a FPR é necessariamente uma prática restritiva vertical.

Embora essa prática constitua limitação à livre concorrência, pode apresentar eficiências econômicas que devem ser ponderadas comparativamente aos efeitos anticompetitivos da conduta. 341. Nesse sentido, a SDE afirmou que a FPR apresenta efeitos ambíguos sobre o bem estar social, devendo-se analisar no caso concreto o efeito líquido37. É ônus de o infrator comprovar e mensurar eventuais eficiências específicas da FPR38, cabendo ao acusado apontar a plausibilidade das alegadas eficiências, indicando que elas não poderiam ter sido obtidas por outros meios. Nesse sentido, o Conselheiro Marcos Paulo Verissimo aponta que "A regra geral é a de considerar a conduta como altamente suspeita, havendo condenação sempre que o indiciado não conseguir desincumbire.dassej&eu.ônus: 4de : .0 demonstrar tais eficiências, independentemente, inclusive, de seu market share." (C£ voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo no âmbito do PA 08012.001271/2001-44 Conselheiro-Relator César Mattos). 342. Assim, as Requerentes trouxeram aos autos Parecer Econômico (fis. 933/992) com supostas eficiências oriundas da prática de FPR acima constatada. Confrontarei os alegados efeitos positivos da prática com os seus efeitos negativos com o intuito de averiguar a sua ilicitude. 11.2.1. Aleíiadas Eficiências Concorrenciais da FF1? 343. Os possíveis beneficios oriundos da FPR são, em geral, relacionados à garantia de uma remuneração adequada ao revendedor, aos ganhos logísticos entre 37 Cf.

Parecer da SDE referente ao PA 08012.001271/2001-44 - Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos - (fl. 533 dos autos do referido Processo Administrativo). 38 Cf. voto-vista do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho no âmbito do PA 08012.001271/2001-44 - Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos - . Página 122 de 145 e Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 15054DE/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 distribuidores/revendedores e à redução de possíveis perdas de qualidade resultantes de uma intensa competição intramarcas. 344. A jurisprudência norte-americana inicialmente considerava a fixação de preços de revenda como um ilícito per se (U.S. v. Colgate & Co., 250 US. 300 (1919)). Em 2008, a Suprema Corte Norte-Americana (Leegin Creative Leather Products, Inc. v. Psks, Inc., Dba Kay 5 Kioset - 551 U.S. (2007)), no caso Leegin Creative Leather Products, Inc. v. Psks, Inc., Dba Kay s Kloset superou a proibição per se da FPR, ao reconhecer que a prática poderia trazer eficiências ao mercado, entre as quais, segundo Paula Forgioni, odestacam-se: (i) Incentivar os distribuidores a investir em serviços tangíveis e 1. .j t_1 1., intangíveis ou ainda em esforços promocionais que auxiliam o fornecedor a consquistar o mercado intermarcas;

(ii) Proporcionar aos consumidores maior leque de opções, de forma que eles possam escolher uma entre várias possibilidades que vão desde preços baixos em lojas que oferecem poucos serviços até pagar preços mais altos em lojas que oferecem essas mesmas comodidades; (iii) Evitar a atuação defree riders; o(iv) Facilitar a entrada de novas empresas e marcas; e (v) Estimular a prestação de serviços que não ocorreria em um ambiente defree riders. 345. Nesse sentido, se posicionou a SDE: no que tange aos efeitos positivos, ou seja, pró-eficiência, esta prática está geralmente associada à: (z) eliminação do problema da dupla marginalização; (ii) eliminação do efeito carona,- (iii) preservação da imagem do produto,- (iv) fortalecimento da concorrência intermarcas; (v) incentivo à entrada de novos concorrentes, tanto no mercado upstream quanto downstream; (vi) aumento da lealdade e cooperação dos distribuidores com os fornecedores; e (vii) aumento da capacidade do fornecedor de fazer frente ao poder de compra dos grandes estabelecimentos varejistas que comercializam diversas marcas, )9ÇÇ\1 Página 123 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 150610 E Is.: j(44 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 inclusive próprias ". (Cf. Parecer da SDE referente ao PA 08012.001271/2001-44 - Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos, fi.

533 do referido Processo Administrativo). 346. A Shell e o Sr. Eduardo apresentaram supostas eficiências oriundas da prática de FPR constatada anteriormente. Segundo eles, a fixação de preços visava preservar a marca Shell, visando fortalecer uma concorrência intermarcas na revenda: o - t. - "Inicialmente, o referencial de preços aos revendedores é importante para indicar aos consumidores o nível de diferenciação dos serviços que é associado à marca RI4IZEN. Ou seja, por um lado, a referência de preços é importante para que se preserve a marca RAIZENe a imagem de seu produto Por outro lado, a sugestão de preços serve para fortalecer a concorrência intermarcas. O fato de essas sugestões terem sido oferecidas, pela RI4IZEN, a determinado conjunto de postos franqueados nas tocaliddde. i/ivèsigadas (é não isoladamente para cada posto) reflete a intensa concorrência entre os postos de diferentes bandeiras (intermarcas). Na ausência desse referencial de preços, os revendedores RAIZEN poderiam ter perdido participação de mercado para os postos das demais distribuidoras, prejudicando à R.AIZEN, a eles próprios e também aos consumidores no longo prazo. Vale lembrar mais uma vez que não há indícios de que os postos revendedores da R4ÍZEN tenham praticado preços substancialmente acima dos preços de mercado. Pelo contrário, há indicações de que os preços sugeridos tinham como principal objetivo o fortalecimento da concorrência. ". (fis. 802/803). 347.

O alegado fortalecimento da concorrência no mercado de revenda apontado pelas Requerentes teria ocorrido caso os franqueados tivessem incentivado a prática de preços em nível competitivo no varejo. Entretanto, conforme constatado às fls. 273/274, houve um momento em que os postos varejistas operaram com margens negativas. Isso ocorre porque não havia a possibilidade de os revendedores alterarem os seus preços devido à imposição realizada pela Shell. 348. A conduta da Shell enfraquecia os seus postos varejistas, que praticavam preços abaixo do ideal para a manutenção do negócio de revenda. Esse enfraquecimento acarretava no arrefecimento da concorrência na revenda de combustíveis em Marília/SP e Bauru/SP, pois os preços impostos pelas distribuidoras não condiziam com os que seriam ,raticados em livre concorrência. Ck- Página 124 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1507Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 349. Além de serem coagidos a praticar preços, naquela ocasião, os postos varejistas eram obrigados a adquirir quantidades de combustível. Na referida mensagem, de assunto "Objetivos Impostos Pela Shell em Novembro ", o Sr. Roberto aponta preocupações quanto às condições de preço e compra de combustíveis impostas pela distribuidora. Destaco os trechos: "Com a nova política de preços da Shell para Varejistas, estamos acima dos B.

Branca [postos de bandeira branca] "; "com a exigência de compra de 10000 litros em cada pedido anterior a este E-mail"; e "a partir de agora fui autorizado a fazer pedidos de 5000 Lts" (fis. 273/274, colacionadas anteriormente neste voto). 350. No presente caso, a proteção da marca não deveria ser feita via preço, mas sim por meio de mecanismos de controle de qualidade do combustível transacionado. A exclusiviçiade: n revenda .é um mecanismo que garante a qualidade Ldoprøà.ito,poisl&L. postos varejistas não poderiam misturar combustíveis de diferentes marcas. 351. A não-mistura de combustíveis é, inclusive, uma preocupação da ANP39. A Agência estebelece que os postos revendedores que optam por não firmar contratos de exclusividade devem informar ao consumidor final a distribuidora fornecedora do produto que está sendo adquirido (combustíveis de diferentes marcas não são misturados entre si). 352. O que difere um posto "bandeira branca" de um posto com bandeira é o contrato de exclusividade, pois a exclusividade é a moeda de troca pelo uso da marca. Não obstante, os contratos de franquia de postos Shell, ao citarem a exclusividade de combustíveis, referem-se diretamente à manutenção da imagem da marca (conforme trecho do referido contrato colacionado abaixo - fl. 188). Assim, o posto revedendor, ao firmar contrato de exclusividade com a distribuidora de combustíveis, adquire o direito de exibir a marca do combustível contratado.

Hm contrapartida, o franqueado fica obrigado a adquirir de maneira exclusiva o combustível da marca da distribuidora com a qual contratou a franquia. 9 Vide Portaria ANP 116/2000. J Página 125 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 150800 E Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 "Contrato deFinquia Empresarial de Pósto de Servios Shdli" Anexo Abastecimento d Combustível ___: L. .. .(f!l88). . PRODUTOS. .. 21 G ANauEAbOobrigse a: Cm rtblizar no POTO: ôE SERVÇbSSHEU.0 excuivament. ca produto nbustie,e.kbnflcantesqÚe brernforneddos peTaFRANQUEAaORA, deyenda vedê4.i aoeonsumtdoresfinat no másmo pdrô2w qualtdade. em qia lhe forem efltregu.s. 353. Portanto, o fator "preço" não é o ideal para manter a imagem da marca no setor, mas sim o controle de qualidade do combustível transacionado. Caso a conduta visasse exclusivamente à defesa da marca, a distribuidora deveria realizar ações para a defesa da marca Shell, não identificadas nos autos. O controle de preço não é garantia de não- âdültfab d fbúí . - 354. Quanto à questão da dupla margem, tem-se que, no caso em que o distribuidor e um varejista tenham significativo poder de mercado em cada um de seus mercados, ambos projetarão suas respectivas margens de maneira positiva, resultando em elevados preços de comercialização na cadeia verticalizada.

Nessa situação, é possível que restrições verticais entre os agentes acarretem em redução de preços finais, gerando ganhos de bem estar 40. 355. Entretanto, neste caso, as Representadas não apresentaram nenhum elemento que pudesse comprovar uma perda de margem da distribuidora Shell a partir de uma tentativa de reverter o problema da "dupla margem". Há apenas a constatação de perda de receita dos postos varejistas, que sofriam com os efeitos das imposições de condições de revenda. Além de não constatada quaisquer tentativas pela Shell de reverter um suposto efeito de "dupla margem", tem-se que a FPR na revenda de combustíveis acaba por limitar a concorrência no principal fator que move a concorrência no setor: o preço. 40 Tradução livre. MOUA, Massimo. Competition Policy: theoty and practice. New York: Cambridge University Press, 2004, pp. 306-307. ú. Jy Página 126 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1509Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005- 356. Isso ocorre porque a gasolina ofertada por diferentes postos é homogênea. O grau de diferenciação dos combustíveis de marcas distintas é reduzido, muitas vezes vindo da mesma fonte no mercado upstream. Conforme constatado pela SDE, à época da conduta, iniciou-se um "movimento de quebra de monopólio na cadeia produtiva" (fl. 740) de combustíveis.

Assim, à época, a maior parte dos combustíveis era fornecida às distribuidoras por uma única produtora - Petrobrás - . Dessa forma, a concorrência no setor se dava essencialmente via disputa de preços praticados, reduzindo a importância da marca no cenário concorrencial. 357. Ainda, conforme os Representados, a prática de FPR praticada pela Shell teria facilitado a entrada de novos concorrentes no varejo de combustíveis: 1MU . : . .. _,. . Não menos importante é a possibilidade de que, por meio da sugestão de preços a RAIZEN tenha mantido os incentivos ao ingresso de novos concorrentes nos mercados de revenda de combustíveis, uma vez que a orientação oferecida pela empresa muitas vezes acabava por garantir o posicionamento competitivo dos revendedores, evitando a prática de preços excludentes. Por fim, vale destacar que, de acordo com a UNCTÁD (1999) 41, a estrutura de mercado e a rivalidade intermarcas são os principais fatores determinantes para se concluir se restrições verticais como a FPR reduzem ou elevam o bem-estar social. Nos casos em que o mercado é caracterizado pela presença de número suficiente de estruturas verticais concorrentes (como, no caso, os postos revendedores de diferentes bandeiras) e por relativa facilidade de S entrada de novos competidores, a competição intermarcas, em geral, é capaz de assegurar que a FPR resultará em efeitos pró-competitivos.

Nesses casos, quando os consumidores se deparam com ampla variedade de marcas, as restrições verticais garantem a melhoria do nível de serviços, beneficiando os consumidores. Assim, nos casos em que a concorrência intermarcas é representativa e existem diversos revendedores de cada marca, a eventual redução ou eliminação da concorrência intramarca não é capaz de reduzir a rivalidade e impedir a entrada de novos competidores. "(fls. 802/803). "UNCTAD (1999). "Competition Policy and Vertical Restraints". Minieo. V1r JU Página 127 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1510LFIs.4Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADEGabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/200 358. Para que se inicie atividade comercial de revenda de combustíveis, é necessário solicitar autorização para funcionamento junto à ANP e licenças municipais condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano. Dessa forma,, não faz sentido afirmar que a FPR incentivaria a redução de barreiras à entrada no setor. 359. Conforme entendimento deste Tribunal, a proibição de atuação de distribuidoras de combustíveis na revenda desses produtos visa justamente evitar a construção de novas barreiras à entrada no varejo. Não faz sentido, portanto, dizer que a FPR no mercado de combustíveis exerceria fator de facilitação à entrada. 360.

Inclusive, as partes não apresentaram quaisquer dados que pudessem comprovar um süpediè aumento do nmro de - postós revendedorés de combustíveis- nos merõado-relevantes à época da conduta. 361. Destaco que as Representadas indicaram eficiências que poderiam surgir da prática de FPR, como a proteção à marca e o combate à adulteração do combustível. Entretanto, não foi apresentada, em nenhum momento, a impossibilidade de alcançar essas eficiências por meio de outras medidas de controle de qualidade. Pelo contrário, as partes afirmaram a existência de controle de qualidade da Shell, como o "DNA da Shell", que visa mitigar exatamente aos problemas que seriam corrigidos pela FPR. 11.2.2. Efeitos Anticompetitivos da FPR 362. Analisarei a seguir os efeitos anticompetitivos da prática de FPR pela Shell no 1 mercado em questão. 363. Em jurisprudência deste Conselho, o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert - . - Ragazzo apontou aspectos que preocupam, do ponto de vista concorrencial, em relação à C\k, Página 128 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1511Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 ocorrência de influência de distribuidor de combustíveis na revenda. Nesse sentido, entendeu que: "A proibição de verticaliza ção estava originalmente vinculada a uma preocupação com potenciais condutas anticompetitivas43.

Embora não seja explícito da Portaria ANP 116/2000, não é difícil imaginar que o objetivo regulató rio poderia estar relacionado, inter alia, com a proposta no sentido de evitar (ou reduzir, quando possível) o risco *fechamento de mercado (por meio, por exemplo, do possível aumento dos custos dos rivais), de facilitação da prática de condutas coordenadas (já que seria mais fácil para a indústria identificar os agentes que estariam desviando de um acordo colusivo) e de criação de dificuldades para a entrada no mercado (a ponto, por exemplo, de tornar a entrada suficiente apenas quando for simultânea na revenda e na distribuição)43. A experiência estrangeira revela uma miríade de exemplos com propostas diferentes para a relação de verticaliza ção (até mesmo 42 "Proponents of mandatory vertical unbundling of asoline retailers point to opportunistic behaviour by refiners and contend that unbundling is a means to resolve recurring contract disputes. Relationships between refiners and retailers are reportedly contentious in many jurisdictions. One element that can create tension is incomplete contracting between retailers and refiners. Complications can arise from local market power at the retail level, long exclusive supply agreements, and contrasting interpretations of franchise agreements.

Independent gasoline retailers sometimes complain about price squeezes or about "predatory pricing" by vertically integrated retailers aimed at appropriating the investments in better service and costumer relationships made by individual retailers. At times, organizations of retailers push for legislation that restricts the authority of refiners to influence the behavior of gasoline retailers. One form of legislation mandates divestiture of gasoline retail outlets owned by refiners. Gasoline retailers in a number of jurisdictions have requested niandated divestitures, but typically not with success. In the United States, six states have passed such legislation. OECD. Competition Policy for Vertical Relations in Gasoline Retail. Policy Roundtables, 2008. Disponível em www.oecd.org. Acesso: 20jan. 2010. 43 "Although the evidence indicates that vertical integration may often have procompetitive effects, ia some circunstances it may reduce competition and harm consumers. Economists generally recognize four ways in wich vertical integration may harm consumers by allowing firms to: (1) raise their nval s costs; (2) evade price regulation; (3) facilitate anticompetitive coordination; and (4) niake entry more difficult." (Federal Trade Commission. Gasoline Price Changes: the dnamic of supply, demand and competition. 2005, p. 121-123. Disponível em www.ftc.gov. Acesso: 18. Jan. 2010. Página 129 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1512(FIs.:

1gd Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 porque o perfil de competição é dos mais diversos). Há situações em que o próprio contrato de franquia é regulado". Outras jurisdicições estabelecem restrições quanto à duração dos contratos de fornecimento exclusivo de combustíveis (visando reduzir a barreira à entrada no segmento downstream)45. E não é só. Há previsões normativas, inclusive, determinando a compra, a qualquer tempo e a preço de mercado, dos equipamentos emprestados em comodato, pela distribuidora à revendedora; tal dispositivo tende a equilibrar a relação entre revendedores e distribuidores, atribuindo àqueles um maior poder de barganha, ao tornar mais clara a opção de trocar de distribuidor ou mesmo virar bandeira branca . Partindo do pressuposto de que algum grau de verticalização é desejável, há jurisdições que, ao contrário da brasileira, estabelecem limites para a porcentagem do número de postos em que a distribuidora é sua proprietária e opera, ou que é apenas proprietária, terceirizando a sua operação". E por que esse grau de vertièalizaçào é desejável? A respósta para essa pergunta reside na economia de custos de transação que o modelo societário apresenta (ao que se poderia ainda acrescentar a eliminação de duplo mark-up e o consequente aumento de demanda para o produto)48.

Nessa circunstância, em que há um limite jurídico para a verticalização, os riscos de surgimento de condutas anticompetitivas estariam, ao menos a priori, controlados, gerando incentivo para uma competição em que sociedades verticalizadas estariam necessariamente competindo com grupos de revenda "puros Ç potencialmente suficientes a 44 Na Austrália, por exemplo, o Petroleum Retail Marketing Francliise Act (1980) regula os contratos de franchising, com vistas a equilibrar a relação entre - franqueador e franqueado. O diploma legal proíbe a discriminação entre revendedores e franqueados e revendedores de propriedade dos refinadores, obriga a disponibilização de informações essenciais aos potenciais franqueados e estabelece regras para assegurar o não rompimento do contrato por certo período, dentre outras previsões. 45 OECD. Conipetition Policy for Vertical Relations in Gasoline Retail. Policy Roundtables, 2008. Disponível em www.oecd.org. Acesso: 20jan. 2010. 46 Isso se dá na Argentina, por meio do Decreto 1060/2000. Na Argentina, o Decreto 1060/2000 estabelece uma limitação na ordem de 40% para as modalidades de contrato COCO (company owned, dealer operated), sendo esta última a modalidade predominante (85%). (SEREBRISKY, Tomás. Tbe role of advocacy in competition policy: the case of the Argentine gasoline market. World Bank Policy Research Working Paper N. 3130. Washington-DC, 2003). Federal Trade Commission. Gasoline Price Changes:

the dyuainic of supply, demand and conipetition. 2005, p. 121-123. Disponível em: www.flc.gov. Acesso 18jan. 2010. 0_ Página 130 de 145 _P Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1513Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 desincentivar a coordenação no setor de revenda e no de distribuição. Como essas alterações regulató rias poderão ter impacto direto no preço praticado ao consumidor, acredito que o SBDC deve se inteirar das diversas formações de contratos verticais entre revendedores e distribuidores. De um lado, é necessário entender a lógica da franquia e o grau de influência da distribuidora nas revendas, afim de verificar se há ou não algum possível impacto anticompetitivo decorrente dessas avenças. E, de outro, avaliar se a proibição à verticaliza ção, tal como disposta na Portaria ANP n° 116, merece revisão diante dos possíveis ganhos de eficiência decorrentes da verticaliza ção societária-operacional, desdes que, a exemplo de modelos internacionais, respeite-se um limite à [sie] essa possibilidade de operação, mantendo-se um número significativo de revendedores livres. O possível impacto de alterações regulatórias nessas relações poderá determinar reduções de preço ao consumidor final ". (Processo Administrativo 08012.005545/1999-16 - Conselheiro-Relator Carlos Emmánuel Joppert Ragazzo - sem grifos no original.). 364.

Conforme entendimento deste Tribunal, a proibição de atuação de distribuidoras de combustíveis na revenda desses produtos visa justamente evitar a construção de novas barreiras à entrada no varejo. Não faz sentido, portanto, dizer que a FPR no mercado de combustíveis seria um fator de facilitação à entrada. 365. Especificamente ao que concemem os efeitos anticompetitivos oriundos da prática de FPR, a extinta SDE se posicionou no sentido que de: "No que tange aos seus efeitos negativos ou anticornpetitivos, a fixação de preçõs mínimõ& de revenda costuma ser associada á: (i) eliminação da concorrência intramarca; (ii) incentivo à organização de cartéis no mercado de fornecedores; (iii) incentivo à organização de carteis no mercado de distribuidores; (iv) aumento unilateral de poder de mercado; (v) elevação de barreiras à entrada; e (vi) discriminação de preços com vistas ao exercício do poder de monopólio". (Cf. Parecer da SDE referente ao PÁ 08012.001271/2001-44, Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos - fl. 533 dos autos do referido Processo Administrativo). 366. Ressalto também a existência de um efeito negativo da FPR que é incontestável. Trata-se, evidentemente, do aumento do nível de preços intramarca. A prática da FPR impede que certos revendedores comercializem a preços mais baixos que um determinado y2 Página 131 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1514Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 patamar. Assim, esses revendedores não possuem incentivos a reduzirem os seus custos e aumentarem a sua produtividade para uma posterior redução de preços49. 367. O Sr. Eduardo, por meio de mensagem eletrônica enviada a posto comercial revendedor de combustível Shell, reforçou a existência de dano concorrencial acarretado pelo controle gerencial da Representada sobre os seus postos credenciados. Nas palavras do Sr. Eduardo, "com as minhas ações no final da semana passada passamos, claramente, a ditar preço; hoje mesmo todos os postos da cidade subiram seus preços de álcool com medo que nós abaixássemos o preço da gasolina" (fi. 03). 368. A afirmar que as "ações" promovidas pela Shell por meio de seus postos revendedores acarretaram em aumento do preço de álcool em "todos os postos da cidade", o Sr. Eduardo deixou claro que: (i) a Shell detinha poder de mercado para exercer influência nas condições de revenda; e (ii) não só os postos "bandeira branca", mas sim "todos os postos da cidade", sofreram influência das ações promovidas pela Shell no setor. 369. Deduz-se que as supracitadas "ações" do Sr. Eduardo, que acarretaram em aumento de preços no varejo do combustível álcool em postos concorrentes da Shell em Marília, caracterizam-se por uma imposição de aumento coordenado de preços pela Shell em novembro de 1999.

Na referida mensagem, de assunto "Objetivos Impostos pela Shell em Novembro", o Sr. Eduardo afirma que "é certo que quem dita o preço de venda é o mercado ", mas que os postos Shell em Mari lia não mais iriam "vender produtos abaixo do preço de compra" (fi. 03, colacionada anteriormente neste voto). 370. Por meio do e-mail supracitado (fi. 03), o Sr. Eduardo afirmou que os postos Shell não iriam mais vender produtos abaixo do preço de compra para apenas manter a galonagem, pois, segundo o gerente comercial da distribuidora, quanto mais fosse vendido, maior seria o prejuízo da empresa. 49 Cf. voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo, referente ao PA 08012.001271/2001-44 - Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos - (fi. 533 dos autos do referido Processo Administrativo). Página 132 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1515(F,$CÁ jqt Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 371. Assim, ao invés de a Shell buscar mecanismos de redução de custos que permitissem a redução do preço de compra de seu combustível ao nível de preços dos outros postos comerciais de Manilha, a distribuidora utilizou sua influência sobre o mercado de revenda de combustível para elevar os preços praticados no setor.

E isso é corroborado pelos termos do Contrato de Locação e do Contrato de Franquia da Shell, que formalizavam a possibilidade de atuação gerencial da Shell na revenda de combustíveis. 372. Nesse sentido, tem-se que: "As restrições verticais podem inibir a expansão dos distribuidores mais eficientes, que oferecem preços menores e conseguem atrair mais consumidores, facilitar conluios, enfim, aumentar os preços oferecidos para os consumidores" (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antilruste. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais: Brasília, 2012, p. 382.) 373. Para que o produto economicamente defasado se mantivesse no mercado, a Shell repassou a defasagem de custos de seu combustível ao consumidor, que foi submetido a maiores preços de mercado. Esse repasse de custos ao consumidor de combustíveis pelos ofertantes do setor é viabilizado por conta da ausência de substitutos próximos dos produtos (conforme informei anteriormente, gasolina e álcool não possuíam relação de substitutibilidade à época da conduta). Por se tratar de um bem essencial para a mobilidade, o combustível é um bem que, no curto prazo, possui reduzida elasticidade-preço da demanda; sua demanda é pouco sensível a variações no preço. 374. Ainda, a eficácia de um aumento de preços praticado pela Shell era viável por conta das barreiras à entrada no varejo de combustíveis. 375. Em sua defesa, a Shell e o Sr. Eduardo confirmam a baixa sensibilidade da demanda de combustível em relação a variações de preços:

"Sob a ótica da demanda, os postos que constituam opção de escolha para o consumidor no momento da compra (muitas vezes sob pressão pelo fim eminente do combustível) são aqueles localizados em uma mesma regido, cujos preços podem ser verificados e que podem ser utilizados sem necessidade de grande deslocamento por parte do cliente" (fi. 661 - sem grifos no original). úk_ Página 133 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1516Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-6 ) 376. Ainda como dano oriundo da imposição de condições de revenda, tem-se que, quando o produtor impõe um preço final de revenda de seu produto, ele impossibilita a realização de promoções e descontos pelos varejistas. Claramente, isso afasta incentivos para que o produtor reduza os preços praticados junto aos revendedores, pois o preço do produto final não se alterará. Dessa forma, a FPR tende a dificultar o correto repasse de margens ao varejista, concentrando-as com o distribuidor/fornecedor50. 377. O método de "advertências aos varejistas" implementado pela Shell, que ameaçava os revendedores com ameaças de despejo, eliminou as possíveis eficiências oriundas da M. Ainda, nesse mercado regulado, a atuação da distribuidora Shell nas decisões gerenciais dos postos varejistas traz claros danos à concorrência. Não obstante, a Shell não &.

possuimecanismoslegai& paraatar nomercado downstream. tfa_u. 12. Das Conclusões 378. Considerando a premissa de que esta análise deve ser submetida à "rega da razão , entendo que as condutas dos Representados possuíram efeitos negativos para a concorrência e não ensejaram efeitos positivos capazes de justificar beneficios ao consumidor final. o379. Houve prejuízos com as condutas: (i) as condições de revenda impostas pelos Representados falseiam a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos postos revendedores reforça a impossibilidade de eles exercerem a sua liberdade no que toca à determinação dos seus preços; (iii) a punição (ou ameça de punição) por meio do sistema de cartões amarelos e vermelhos coíbe os revendedores de procurarem formas alternativas de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de 50 Tradução livre. MOITA, Massimo. Competition Policy: theory and prac!ice. New York: Cambridge University Press, 2004, p. 342. ck- Página 134 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1517Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-6 combustíveis; e (iv) a distribuidora Shell não possui autorização legal para atuar na revenda de combustíveis, conforme a Portaria ANP 116/2000. 380.

Nesse sentido, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis afirmou em seu voto-vista JIM "[.] diversas outras formas, menos gravosas para a concorrência, de controle de qualidade do combustível estariam disponíveis à distribuidora, formas essas que inclusive eram implementadas pela Representada Shell, segundo o parecer por ela juntado: sistema "DNA da Shell" (p. 19), "travas eletrônicas" e "laboratórios móveis" (p. 20). Como a Fixação de Preços de Revenda não seria capaz de eliminar os incentivos à adulteração, mas de, no máximo, reduzi-los, parece haver certa desfuncionalidade de meios e fins, diante da existência deformas nais eflcazes epmaisimportante, menos gravosas"(fL.1 .3.1+)». 381. Não houve eficiências geradas pelas condutas: (i) não houve sugestão de condições de revenda pela distribuidora Shell, mas sim a imposição de preços e condições operacionais, já que havia coerção aos postos que não as adotavam; (ii) os mecanismos de coerção para a imposição de condições e preços de revenda eliminaram as possíveis eficiências da conduta; e (iii) o controle do serviço ofertado por postos revendededores poderia ter sido feito a partir de fiscalizações de qualidade do combustível, sem que houvesse imposições específicas de preço. o 382. Da soma geral dos fatores (prejuízos efetivos + beneficios/eficiências) decorrem efeitos líquidos negativos da conduta, que não eximem os Representados de punição pela legislação de defesa da concorrência.

Destaco que as Representadas indicaram de maneira geral as eficiências que poderiam surgir da prática de FPR, mas não apresentaram a impossibilidade de alcançar essas eficiências por meio de outras medidas, como, por exemplo, o controle de qualidade dos combustíveis. 383. Nesse contexto, a Shell, o Sr. Eduardo e o Sr. Sérgio agiram contrariamente à ordem econômica. ,P CV11 Página 135 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1518 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 13. Da Individualização da Conduta 13.1. Shell Brasil Ltda. 384. A Shell Brasil Ltda. exerceu abuso de poder de mercado na distribuição de combustíveis em MaríliaISP e Bauru/SP. A distribuidora influenciou a prática de conduta uniforme na revenda, impondo a padronização de sistemas contábeis, preços e margens na revenda. 385. Essa imposição era acompanhada de um constante monitoramento do mercado, que permitia à Representada certificar se as condições impostas estavam sendo cumpridas. Caso os revendedores optassem por exercer sua liberdade no tocante à fixação de preços, a hll tilia/a do adcç ttlhidos viãrnóiiitoramento $ata Vrejistas jxhZ. notificações de despejo. Na condição de representantes comerciais da Shell, as condutas realizadas pelo Sr. Sérgio e pelo Sr. Eduardo também podem ser imputadas à empresa. 386.

A principal comprovação do exercício abusivo de poder de mercado da Shell está juntada à fl. 03, em que o representante comercial da Shell afirma: "com as minhas ações no final da semana passada passamos, claramente, a ditar preço; hoje mesmo todos os postos da cidade subiram seus preços de álcool com medo que nós abaixássemos o preço da gasolina" (fl. 03). 387. Entre os mecanismos de coerção aos postos varejistas que não seguissem as imposições da Shell, o principal é o denominado "advertências aos varejistas". A partir desse sistema, a distribuidora ameaçava os postos desertores com notificações de despejo (fis. 431/433). Há, ainda, diversas disposições dos chamados "Manuais de Operação" que imputavam aos postos "cartões amarelos" e "cartões vermelhos", os quais significavam efetiva coerção contra os revendedores. 388. Nesse sentido, decido pela condenação da Shell, nos termos do artigo 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, incisos II e XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, §3°, incisos 11 e IX, da Lei 12.529/11). iV\KI, Página 136 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1519() Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005- 13.2. Si. Sérgio Victor Olbrich 389. O Sr. Sérgio Victor Olbrich, gerente comercial da Shell Brasil Ltda.

à época da conduta, integrava a denominada equipe de "consultores/assessores do varejo" da distribuidora. A conduta consubstaciou-se, principalmente, em: (i) a coordenação de reuniões entre concorrentes para impor condições de revenda aos varejistas (fls. 348/350); (ii) a realização de monitoramento do mercado de revenda (fi. 512); (iii) a imposição de condições de revenda (fis. 281/285); (iv) a adoção de mecanismos de coerção aos postos varejistas que desejassem gerenciar o seu negócio sem interferência do distribuidor (fi. 271); (v) a divisão do mercado de revenda de combustíveis em "áreas de influência" (fis. 287/288) e (vi) a troca de informações sensíveis entre concorrentes (fi. 313). .,.-. .- zp* - . .1 - - , r.ij.»- - . 390. A ata de reunião de varejistas é a prova cabal que demonstra o gerenciamento realizado pelo Sr. Sérgio sobre os varejistas (fis. 348/350). Na reunião, planilhas de capital de giro de postos revendedores eram repassadas a concorrentes, caracterizando troca de informações sensíveis. 391. Há ainda, uma série de e-maus colacionados neste voto que demonstram a participação do Sr. Sérgio na fixação de preços de revenda e na realização de monitoramento dos postos revendedores (fis. 03, 04, 319/320 e 326). Ik 392. O Representado era um dos responsáveis por realizar a intervenção direta da Shell no mercado de revenda. Assim, decido pela condenação do Sr.

Sérgio Victor Olbrich, nos termos do artigo 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, incisos II e XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, §3°, incisos II e IX, da Lei 12.529/11). 13.3. Sr. Eduardo Silva Moisés 393. O Sr. Eduardo Silva Moisés, gerente comercial da Shell Brasil Ltda. à época da conduta, também integrava a denominada equipe de "consultores/assessores do varejo" da distribuidora. A conduta consubstaciou-se, principalmente, em: (i) à realização de monitorainento do mercado de revenda; (ii) à adoção de mecanismos de coerção aos postos úk Página 137 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1520FJjqr Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 varejistas que desejassem exercer o seu negócio sem interferência do distribuidor; e (iii) imposição de condições de revenda aos postos varejistas de combustíveis Shell. 394. Às fls. 03 e 273/274, há mensagens trocadas entre a distribuidora Shell e postos varejistas com a participação do Sr. Eduardo nas conversas. Nelas, são impostos objetivos a serem seguidos pelos revendedores de combustíveis, além da fixação de preços de revenda a serem praticados. 395. Ainda, à fl. 271, o Sr. Eduardo faz uma clara referência ao sistema de coerção denominado advertência aos varejistas" (fis. 4311433). Esta prova evidencia a participação do Sr.

Eduardo na adoção de mecanismos de coerção a postos que viessem a deserdar : ° sistema imposto pela equipe de "consultores/assessores do varejo". E! 396. Assim, decido pela condenação do Sr. Eduardo Silva Moisés, nos termos do artigo 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, inciso XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, §3°, inciso IX, da Lei 12.529/11). 14. Das Penalidades 397. Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que, no caso de infrações previstas na Lei 8.884/1994, a Lei - 12.529/2011 deve ser aplicada quando-riais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento. 398. No referido julgamento, a Conselheira Ana Frazão estabeleceu que os parâmetros da Lei 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e às pessoas fisicas administradoras de empresas. Ainda, a Conselheira afirmou que os parâmetros estabelecidos pela Lei 8.884/1994 são mais benéficos às associações e às demais pessoas flsicas envolvidas em infrações à ordem econômica, 399. Nos termos do artigo 27 da Lei 8.884/1994, com correspondência ao artigo 45 da Lei 12,529/2011: - Página 138 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1521/DEi (F: s.: J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-61 Art. 27.

Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: 1a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII a situação econômica do infrator; e VIII a reincidência. 400. Nesse sentido, analisarei os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa ocia concorrência. 14.1. Gravidade da Infração 401. Quanto à gravidade da infração, entendo que as condutas de influência à adoção de conduta uniforme e de FPR são graves. Os Representados abusaram do poder de mercado sobre a revenda de combustíveis em Marília/SP e Bauru/SP em beneficio próprio e privado, limitando o exercício da concorrência no varejo diante da fixação de condições de revenda. .14.2. Boa-fé do Infrator. 402. Não há que se falar em boa-fé da Representados. As partes não possuíam legitimidade para praticar a influência à adoção de conduta uniforme e a FPR; além disso, realizaram-nas de maneira coercitiva. 403. Ademais, apesar de seus atos, a Shell se contradiz ao incluir em sua cartilha "Princípios Empresariais da Shell" o apoio ao livre empreendimento.

Segundo consta na cartilha, as companhias Shell procurariam "concorrer, justa e eticamente, dentro da estrutura das leis de concorrência aplicáveis, sem impedir que outros concorram livremente com elas" (fl. 189). Entretanto, conforme constatado, isso não ocorreu. J_ JIP Página 139 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1522(PEi FJs.45_ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 ÇóndeFr*úqúEsariaIdePosto(te Empiesanas do Grupo 81*e5Ç (fi 18). A pzht*std aiàm Õ cmpr Met6 piram aron uta e iUçamnt dtta d* est aJ.t en ndUc*y&s m1h ds tre egçcwn ent* onel*j. 14.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 404. A vantagem auferida pelos Representados foi a atuação ilegal no mercado downstream por meio de imposição de conduta uniforme e de condições de revenda aos postos varejistas de Marília/SP e Bauru/SP. A coerção aos revendedores eliminou as possíveis eficiências da prática de F.PR e de influência a adoção--de, conduta.inifoime, d prejudicando as margens dos varejistas e favorecendo à distribuidora Shell. 14.4. Consumação da Infração 405. As infrações investigadas foram consumadas pela atuação, em nome da Shell, dos Representados Sr. Sérgio e Sr. Eduardo na imposição, de maneira ilegítima, de conduta uniforme e de condições de revenda de combustíveis em MaríliaISP e Bauru/SP, estipulando quantidades mínimas a serem adquiridas e preços a serem praticados.

14.5. Grau/Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 406. A influência à adoção de conduta uniforme, quando praticada de maneira ilegítima e impositiva, implica severos efeitos anticompetitivos à concorrência. Quanto à FPR, está na essência dessa prática um controle sobre preços de produtos homogêneos distribuídos por agentes pertencentes ao mesmo grupo econômico, sendo incontestável a existência de efeitos da conduta sobre o ambiente concorrencial no que se refere à liberdade do agente econômico em estipular sua própria política de preços, de margens e de outros elementos Página 140 de 145 - "P& Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1523(Fis.: J[ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/2005-6 competitivos relevantes. Consequentemente, a prática de FPR, quando ilícita, possui elevado potencial de ferir a concorrência. 14.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 407. Houve prejuízos efetivos com à conduta: (i) a uniformização de condições de revenda imposta pelas Representadas falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos postos varejistas reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não oos enumerados pelas Representadas;

(iii) a punição (ou ameaça de punição) aos varejistas, por meio da aplicação de cartões amarelos e vermelhos, coíbe os postos varejistas de outt ffPa alterna tomada de deãb sobte ondiçõe de fornecimento de seus serviços; e (iv) não há autorização legal para que a distribuidora Shell e seus representantes comerciais atuem na revenda de combustíveis. 408. Não houve eficiências específicas da conduta. A concorrência na revenda de combustíveis se dá essencialmente via disputa de preços praticados, reduzindo a importância da marca no cenário concorrencial. A proteção à marca Shell pela distribuidora poderia ter sido alcançada por diversas outras formas menos gravosas para a concorrência. o 14.7. Situação Econômica do Infrator 409. A Shell possui confortável situação econômica no mercado. O Grupo Shell foi considerado a 11 maior empresa do mundo pela Forbes51. A Shell Brasil Ltda. (atual 51 Conforme sítio eletrônico: 20countriesfilter: A1l%20states. Visualizado às 14: 43 de 06.11.2014. Página 141 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1524FL3Q2L Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 Raízen Combustíveis S.A.) foi considerada, pelo Valor Econômico52, a 6 maior empresa do Brasil. 410. Para ambos os rankings, utilizou-se a receita líquida das empresas em 2013. Também, a distribuidora possui abrangência de atuação em todo o território brasileiro.

Assim, não há que se falar em atenuantes de pena neste caso. 14.8. Reincidência. 411. Não há reincidência. ,.. . j Jk,r a . - ,-; - - ,. - ._ 1.. 1. .,-; - 14.9. Shell Brasil Ltda. 412. Os limites mínimos e máximos para a dosimetria de penalidades a pessoas jurídicas estão previstos no artigo 37 da Lei 12.529/2011. Nesse, consta que: Art. 37. A prática de infração à ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: 1 no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; 413. A Shell apresentou, por meio da petição 08700.005475/2014-10, faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial "produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases", nos termos do item 89 da Resolução CADE 03/2012. 52 De acordo com a edição 2014 da revista "Valor 1000 1000 maiores empresas e as campeãs em 26 setores e 5 regiões", publicada em agosto de 2014, Ano 14, Número 14. yVk- Página 142 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1525Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (Fts.; JA Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.01104212005- 414.

No referido ramo, a empresa apresentou, em 2009, faturamento bruto de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL]. 415. Por conta da pequena participação do faturamento bruto obtido pela Shell nos municípios onde ocorreram as condutas, considero que a aplicação de pena de um percentual de (ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL] do faturamento bruto da Shell no ramo de atividade em que ocorreu a infração seja adequada. 416. Porém, considero que, por questão de proporcionalidade, a multa em reais deva equivaler a [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL] do faturamento bruto da Shell em MarílialSP e em Bauru/SP, em 2009, no ramo de atividade em que ocorreu a infração seja adequada. O que equivale a um percentual aproximado de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL] do faturamento bruto da Shell em 2009 no ramo de atividade em que ocorreu a infração. 417. Dessa forma, considero que a aplicação de multa no valor de R$ 26.455.004,80 (vinte e seis milhões, quatrocentos e cinquenta e cinco mil e quatro reais e oitenta centavos) atende às preocupações apontadas anteriormente neste voto. 14.10. Sr. Sérgio Victor Olbrich e Sr. Eduardo Silva Moisés 418. No que tange especificamente à dosimetria de pena das pessoas físicas, considero razoáveis os argumentos apresentados pelo Conselheiro Alessandro Octaviani Luis em seu voto-vista (fl. 1.323). Nesse sentido, aplico multa no valor de 30.000 UFIR para cada uma das pessoas naturais Representadas.

fPágina 143 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1526FJs.Jç Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011 15. Do Dispositivo 419. Pelo exposto, afasto as preliminares suscitadas pelos Representados no presente Processo Administrativo. 420. Acompanho o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis para rejeitar a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva da administração, bem como a de prescrição intercorrente. 421. No que se refere às conclusões de mérito, acompanho o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, apesar da divergência de fundamentação. 422. Dessa forma, condeno os Representados Shell Brasil Ltda. e Sr. Sérgio Victor Olbrich pela prática de infrações à ordem econômica, previstas nos artigos 20, incisos 1 e IV, e 21, incisos II e XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, §3°, incisos II e IX., da Lei 12.529/11). 423. Ainda, condeno o Sr. Eduardo Silva Moisés pela prática de infrações à ordem econômica, previstas no artigo 20, incisos 1 e IV, concomitantemente com o artigo 21, inciso XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, §3°, inciso IX, da Lei 12.529/11). 424. Determino a aplicação das seguintes multas: (i) à Representada Raízen Combustíveis S.A., multa de R$ 26.455.004,80 (vinte e seis milhões, quatrocentos e cinquenta e cinco mil e quatro reais e oitenta centavos); (ii) ao Sr. Eduardo Silva Moisés e ao Sr.

Sérgio Victor Olbricb, multa de 30.000 UFIR para cada um, equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais). 425. Por fim, acompanho a recomendação do Conselheiro-Relator (fi. 1.181) para determinar que a Superintendência-Geral do CADE abra Averiguação Preliminar (ou tipo processual mais adequado) destinada a apurar as condições em que se dá o relacionamento da Raízen com seus distribuidores franqueados e não franqueados, solicitando a essa empresa informações detalhadas e atuais acerca de eventuais práticas de fixação ou sugestão de preços, máximos, mínimos ou sugeridos, de revenda de combustíveis, bem Página 144 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1527Fls. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Processo Administrativo 08012.011042/200 1 como informações detalhadas ligadas a seus eventuais programas de compliance com a legislação antitniste e ao eventual monitoramento do comportamento competitivo de seus distribuidores e dos concorrentes destes nos vários mercados em que estes atuam. É o voto. Brasília, 12 de novembro de 2014. MÁRCI DE gOVEIRA NIOR Conselheiro o Página 145 de 145 Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1528