Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - E Gabinete da Conselheira Ana Frazão PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.011042/2005-61 Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representados: Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S/A), Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Luís Gustavo Rolim R. Lima e outros Relator: Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo VOTO-VOGAL Inicialmente, gostaria de cumprimentar o Conselheiro Márcio de Oliveira Junior pela exaustiva e cuidadosa análise dos fatos investigados, o que possibilitou uma visão mais apurada do conjunto probatório. Porém, antes de ingressar no mérito, gostaria de tratar da prescrição, tema que me instigou bastante nesse processo. 2. No caso sob análise, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, Relator do Processo, proferiu voto pelo arquivamento, sustentando que a prescrição direta só poderia ser interrompida pela citação ou pela notificação da parte, uma vez que todas as outras hipóteses previstas na Lei 9.873/99 interromperiam apenas a prescrição intercorrente. 3. A referida discussão despertou-me bastante preocupação. Tive a oportunidade de conversar com os advogados dos representados e com a autora do parecer oferecido sobre o assunto e identifiquei que há, de fato, aspectos relativos à segurança jurídica e ao exercício do direito ao contraditório que são pertinentes e não podem deixar de ser abordados. 4.

Todavia, após examinar com cuidado o tema, decidi também afastar a alegação de prescrição, tal como fizeram os Conselheiros Alessandro Octaviani e Márcio de Oliveira Júnior, pelas razões que exponho a seguir. Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 15295. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que a lei da prescrição não distinção entre fatos interruptivos da prescrição direta e fatos interruptivos da prescrição intercorrente, ponto, aliás, reconhecido pelos próprios representados. De fato, tanto os representados como o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo assumem que estão tentando conferir à lei uma interpretação principiológica, cuja conseqüência é a criação de uma distinção que não tem previsão expressa. 6. Ao meu ver, é indiscutível que os nobres argumentos utilizados pelos representados, especialmente os relacionados à segurança jurídica e ao direito de defesa, têm repercussão inquestionável para a maior parte de infrações administrativas. Em várias das suas espécies, como é o caso de infrações disciplinares, por exemplo, não me parece razoável imaginar que a Administração possa tardar mais de cinco anos para proceder à notificação da parte. 7. Todavia, a infração antitruste apresenta uma serie de peculiaridades que justificam um tratamento diferenciado:

(i) infrações cuja caracterização é normalmente complexa, seja pela abertura dos tipos, seja pela possibilidade de ser infração de perigo, (ii) infrações que, a depender do caso, exigem, para a sua configuração, sólidas e exaustivas análises econômicas, inclusive no que diz respeito ao sopesamento dos efeitos positivos e negativos de determinadas condutas investigadas, (iii) infrações que são dificeis de serem descobertas e mais ainda de serem investigadas, tanto no que diz respeito à materialidade como à autoria, (iv) infrações nas quais a identificação dos fatos potencialmente lesivos é complexa, assim como a verificação de autoria e do grau de participação de cada agente, especialmente se estivermos falando das pessoas físicas. 8. Não é sem razão que a autoridade antitruste dispõe de instrumentos de investigação extremamente sofisticados, como acordos de leniência, termos de compromisso de cessação, dentre outros, que, normalmente, não estão presentes na maior parte dos processos administrativos, em relação aos quais a descoberta, a identificação e a comprovação dos requisitos mínimos de autoria e materialidade necessários à abertura de um processo administrativo são procedimentos bem mais simples. Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 15309. Essas constatações são importantes porque, a meu ver, justificariam mesmo uma disciplina legislativa específica para a prescrição das infrações concorrenciais.

De fato, tais infrações apresentam tantas peculiaridades que é difícil que uma lei geral de prescrição administrativa possa contemplar suficientemente toda a dinâmica a que esse tipo de ilícito está sujeito. 10. Como não existe uma norma específica que regula a prescrição para os ilícitos antitruste, entendo que, no mínimo, as suas peculiaridades devem ser levadas em consideração na interpretação da lei geral sobre prescrição administrativa, principalmente quando se quer dela extrair efeitos que não estão expressamente previstos. 11. Por isso mesmo, preocupa-me a orientação de que a prescrição direta, nos processos analisados pelo CADE, apenas possa ser interrompida pela citação ou por uma notificação do representado, o que poderia dificultar excessivamente o controle de condutas, prejudicando a proteção à livre concorrência. 12. Aliás, esse raciocínio poderia, inclusive, trazer prejuízos também para as partes, já que estimularia a abertura prematura de procedimentos e processos tão somente a fim de se afastar a prescrição, pouco importando o estágio da investigação e da quantidade dos elementos materiais colhidos. 13.

Por todas as razões expostas, acompanho os votos dos Conselheiros Alessandro Octaviani, Eduardo Pontual e Márcio de Oliveira Júnior quanto ao afastamento da prescrição, acrescentando que, em razão das peculiaridades da infração antitruste, não há que se cogitar de uma diferenciação que não está expressa na lei e que pode comprometer, de forma incontornável, a própria eficácia do controle de condutas. 14. Obviamente, isso não afasta a possibilidade de, em casos concretos em que seja possível verificar que a autoridade atuou de forma abusiva, retardando imotivadamente as investigações, seja reconhecida a prescrição, afastando-se a idoneidade do fato interruptivo criado indevidamente pela Administração. 15. Porém, o presente caso não se enquadra nessa hipótese. Além de não haver nenhuma evidência de abuso por parte da administração, o voto do relator Marcos Paulo ainda fez um registro contrário no item 53, quando afirmou que, uma vez instaurado, o processo desenvolveu-se de forma razoavelmente célere, não havendo nos autos qualquer indicação de desvio em sua Ii, Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1531condução. Segundo ele, haveria evidências bastante contundentes do ze com que todos os servidores envolvidos na instrução dedicaram-se ao encaminhamento do processo. 16.

Considerando, portanto, todos os fatores envolvidos, especialmente a necessidade de se conferir segurança jurídica às partes, mas, ao mesmo tempo, de assegurar o enforcement indispensável para o controle de condutas, parece-me que controlar a abusividade das investigações nos casos concretos - ainda mais diante de uma lei geral de prescrição administrativa, que não contempla as especificidades da investigação e da infração à concorrência - é o único caminho para resolver o tipo de impasse de que tratam os representados. 17. Em relação aos demais aspectos de mérito, após reler os votos anteriormente proferidos e de ouvir atentamente o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, cheguei à conclusão de que talvez não haja tantas divergências em relação ao caso, como, em um primeiro momento, acreditei que houvesse. 18. O voto do Conselheiro Alessandro Octaviani parte da premissa de que haveria uma presunção de ilicitude da conduta, mas, obviamente, não se satisfaz com ela, analisando claramente os supostos efeitos positivos que poderiam advir da prática da fixação de preço de revenda. Ao final, conclui que as provas demonstram, de maneira clara e inequívoca, que a fixação de preço era utilizada como forma de definir a baixa concorrência no mercado de revenda, não estando atrelada a qualquer tentativa de proteção da marca ou a qualquer outro fim possivelmente lícito, como a tentativa de evitar a adulteração de combustível. 19.

A meu ver, foi a utilização do termo "presunção de ilicitude" que causou certo incômodo ao Conselheiro Eduardo Pontual, embora, na análise da prova, ele tenha entendido que não se cogitaria de preço de revenda. 20. De toda sorte, é importante ressaltar que o Conselheiro Alessandro Octaviani teve o cuidado de não lastrear a condenação apenas em uma presunção, tendo, de fato, examinado as provas para avaliar o efeito líquido da conduta, de forma semelhante ao voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, embora este último tenha trazido inúmeros outros dados e tenha analisado os fatos de forma mais aprofundada. Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1532Ffs.: J54Q 21. A meu ver, a distinção entre regra per se e regra da razão tem como conseqüência precisamente a possibilidade de inversão do ônus da prova, efeito foi acolhido igualmente pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, mesmo afastando a regra per se no caso concreto. 22. Já para o Conselheiro Alessandro Octaviani, os efeitos da infração per se limita-se a uma presunção relativa de ilicitude, que se traduz na adoção de uma metodologia mais simplificada para identificar esse tipo de infração, o que teria como conseqüência a inversão do ônus da prova. 23. Dessa maneira, fica claro que, ainda que partindo de premissas distintas, tanto o Conselheiro Alessandro Octaviani como o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior admitiram a inversão do ônus da prova no caso concreto.

oFica igualmente claro que ambos os Conselheiros não fundamentaram suas posições em meras presunções decorrentes da inversão do ônus da prova, lastreando a condenação no exame cuidadoso do farto conjunto probatório que foi colhido na instrução. 24. Nesse sentido, o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior é magistral ao explorar todos os argumentos de eficiências - que, supostamente, justificariam a conduta - , refutando cada um deles. Um dos seus fundamentos incontestáveis, aliás, é o fato de que os representados poderiam ter se valido de diversos outros meios para atingir as eficiências buscadas que não a prática do preço de revenda. 25. Acresce que o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior foi ainda ocuidadoso ao examinar o saldo líquido dos efeitos da conduta, demonstrando que não haveria que se cogitar de nenhum efeito pró-competitivo que justificasse ou compensasse os efeitos negativos que dela decorrem. 26. Isso é suficiente para que eu acompanhe as conclusões dos votos dos Conselheiros mencionados, sem precisar me posicionar, neste momento, quanto ao fato de a fixação de preço de revenda estar sujeita à regra per se ou à regra da razão. Entendo, inclusive, que tal discussão não foi relevante neste caso, em que as representadas foram condenadas com base no amplo conjunto probatório produzido, sem necessidade nem mesmo de se invocar a inversão do ônus da prova. 27.

Adotando essas premissas, sinto-me absolutamente confortável de acompanhar ambos os votos no sentido da condenação das representadas Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1533pelas duas condutas: influenciar a adoção de conduta uniforme e fixar preç de revenda. 28. Também acompanho o Conselheiro Márcio de Oliveira Junior no que diz respeito à dosimetria, por ter buscado assegurar a proporcionalidade da sanção, ponto que é de extrema relevância nas decisões proferidas no direito administrativo sancionador. 29. Gostaria de reiterar ainda que a orientação do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior está em consonância com os parâmetros legais, pois, além de ter sido utilizada a base de cálculo expressamente prevista na Lei 12.529/2011 - faturamento no ramo de atividade - , também foi obedecida a alíquota mínima, o que reforça a necessidade de que o princípio da proporcionalidade da multa seja buscado por meio da fixação da alíquota e não por meio da alteração da base de cálculo, já que esta última é estabelecida de forma objetiva pela lei. 30. Ante o exposto, acompanho o voto do Conselheiro Alessandro Octaviani, com os acréscimos do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, no que diz respeito à condenação dos representados. No que se refere à dosimetria, acompanho o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. É o voto. oBrasília, 12 de novembro de 2014. e Conselheira do CADE Volume de Processo 7 (0028372) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1534