Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61

/c Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - ADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.011042/2005-61 Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representados: Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S/A), Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Luís Gustavo Rolim R. Lima e outros Relator: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo oVoto-Vogal: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Influência de adoção a conduta uniforme. Mercados relevantes de combustível de gasolina comum nos municípios de Bauru e de Marília, no Estado de São Paulo. Afastamento das preliminares. Não ocorrência da prescrição. Nota técnica da SDE e Pareceres da ProCADE e do Ministério Público Federal pela condenação. Raízen e Sérgio Victor Olbrich. Conduta prejudicial à livre concorrência. Condenação. Eduardo Silva Moisés. Ausência de prova de atos ilícitos. Arquivamento. Palavras-Chave: Fixação de Preço de Revenda e Influência a Conduta Uniforme. VOTO - VOGAL 1. INTRODUÇÃO 1. Na 48 a Sessão Ordinária de Julgamento, em 06/08/2014, o Conselheiro Alessandro Octaviani, após pedido de vista, levou a julgamento o processo em epígrafe, votando pela condenação dos Representados, ao contrário do Conselheiro Relator, que havia entendido pela ocorrência de prescrição.

Em sessão, expus a conclusão de que teria se verificada a infração Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1353Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011 decorrente de influência a conduta comercial uniforme, mas não a de fixação de preços de revenda. Com isso, votei pela fixação de multa em valor mais baixo para a Shell Brasil Ltda., manutenção do valor da multa para o Sr. Sérgio Victor Olbrich, e arquivamento do processo quanto ao Sr. Eduardo Silva Moisés. Neste voto vogal, apresento meu posicionamento com mais detalhes. 2. Para rememorar, tratou-se de Processo Administrativo para apurar supostas infrações econômicas decorrentes de fixação de preço de revenda de combustível e influência de adoção de conduta uniforme nas cidades de Marí lia e de Bauru, no Estado de São Paulo. Na denúncia constavam mensagens trocadas entre proprietários de postos de revenda de combustíveis franqueados da Shell nos anos de 1999 a 2003. II. DA ANÁLISE 3. O Conselheiro Alessandro Octaviani fez inicialmente uma análise teórica da prática de fixação de preço de revenda e a influência de conduta uniforme, concluindo que esta última seria um comportamento mais abrangente, que poderia até mesmo comportar a fixação de preço de revenda. 4.

Sobre a ocorrência da primeira, as provas são claras no sentido de que a Shell participou de atos de tentativa de uniformização de conduta, juntamente com o Sindicato, com o objetivo de elevação artificial dos preços de revenda, configurando-se infração à ordem econômica. Sobre esta conduta, sigo integralmente as considerações do Conselheiro Alessandro Octaviani, fazendo ainda destaque à prova constante da fl. 5 dos autos, em que o Sr. Sérgio Olbrich recebe ordem do cartel sobre os preços a serem praticados e repassa esses valores à rede de postos Shell. Conforme cópia da prova abaixo, os preços eram detalhados a ponto de diferenciar preços para postos bandeira branca e não bandeira branca, e mesmo individualizando preços para postos específicos no centro da cidade. 2 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1354n Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011 Página 1 de 1 De: - OR,1cb, 8eqIo BRAZIL-VSSr : - dn CO: Rcddgu.s Reno BRAZIL-VS$ 4Rena4oF.Ro*1puush.ccmb-, EnWeda em: ç*tea, 18 de maio da 2000 1036 Aaswto: FW PREÇOS MARuJA 2 do 04 tutko que ROM emuiMe$ Po POSTO OASC ALCJt MEKEGATO RS329 R30129 NOWATO R$JJJO RS&tSO DOREflG RSL32O RC.$2O SAO MIGUEL R32 R$O,$29 PETROMAX RtI.14 com coode voce caio raikoc*i acoOtaçe o moiieoeo de ake. revor **topodiinà cÇ SEROJOVQLBRICH ASSESSOR VAREJO NR.A - V903 CEL 014 9910J91 CX POSTAL: tS 4CEP1701$4?I - BAURU-SP 5.

Igualmente clara é a existência de uma política comercial da distribuidora Shell em relação aos postos de sua bandeira, incluindo a fixação de preço de revenda. Sobre esta política, data vênia, apresento minha divergência quanto ao voto do ilustre Conselheiro, pois entendo ter sido ela uma atividade autônoma em relação à tentativa de uniformização de conduta, bem 3 o Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1355pDE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011 como que não se verificaram prejuízos ao mercado, não se configurando, portanto, infração à ordem econômica. 6. A explicação deste entendimento passa pela diferenciação entre as duas práticas. Em meu entendimento, a primeira, prevista no art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94 e art. 36, § 30, inciso II da Lei n° 12.529/11, é uma infração em que o propósito final da conduta é a maximização do lucro por meio da elevação do preço em detrimento do restante da sociedade. É uma prática semelhante ao do cartel clássico, tendente a ser secreta e desprovida de qualquer busca de eficiência. 7. Já a fixação de preço de revenda seria uma prática no mercado que poderia vir a configurar infração caso os efeitos negativos para o mercado superassem os positivos.

No entanto, o objetivo não seria mero aumento artificial nos preços, mas sim integraria uma estratégia mais ampla da empresa, adotando-se formas mais transparentes de organização, com busca de eficiências (proteção à marca, combate ao free riding pelas baixas margens que não pagariam propaganda ou fiscalização de combustíveis, tentativa de sinalização de qualidade, aumento da concorrência não preço intramarca, dentre outros). Segundo Hovenkamp , essas integrações verticais por meio de contratos poderiam ser classificadas em duas categorias, quais sejam, fixação de preço de revenda e, mais geral, restrições verticais não monetárias, como divisão territorial. 8. Como corretamente explicado pela SDE, a fixação de preço de revenda apresenta 19 efeitos ambíguos sobre o bem-estar social, devendo-se analisar no caso concreto o efeito líquido 2: Os seus efeitos negativos estariam relacionados à eliminação da concorrência intramarca, ao incentivo à organização de cartéis no mercado de fornecedores, à organização de cartéis no mercado de distribuidores, ao aumento unilateral de poder de mercado, à elevação de barreiras à entrada e à discriminação de preços com vistas ao exercício do poder de monopólio.

Já os seus efeitos positivos estariam associados à eliminação do problema da dupla marginalização, à eliminação do efeito carona, à preservação da imagem do produto, ao fortalecimento da concorrência intennarcas, ao incentivo à entrada de novos concorrentes nos mercados upstream e downstream, ao aumento da lealdade e cooperação dos distribuidores com os fornecedores e ao aumento da capacidade do fornecedor em fazer frente ao poder de compra dos Hovenkamp, H. Federal Antitrust Policy. 3a ed. St. Paul: Thomson West, 2005. P. 447. 2 PA no 08012.001271/2001-44, cuja Representado era a SKF, de relatoria do Conselheiro César Mattos. 4 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1356Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011042 &!6 grandes estabelecimentos varejistas que comercializam diversas marcas, inclusive próprias. 9. Nessa linha, entendo que a prática de fixação de preço de revenda tende a fazer parte de uma política estratégica da empresa à montante, coordenadora das ações da sua cadeia, a fim de obter algumas eficiências. Eventualmente essas restrições podem gerar efeitos anticompetitivos passíveis de punição, especificamente se a concorrência entre marcas se tornar fraca demais.

No presente caso, entendo que isto não ocorreu, destacando-se que esta política interna da Shell independe da conduta de influência a uniformização de preços envolvendo empresas não vinculadas à sua bandeira. 10. Sobre a análise dos efeitos, o Conselheiro Marcos Paulo no caso envolvendo a SKF3 levantou alguns pontos para apontar presunção de ilicitude ou não desta política: i) se relação contratual fixava preços mínimos (ou fixos); ii) se a conduta tinha foco em preço; iii) se fornecedor e distribuidores não tinham mais do que 20% do mercado relevante; iv) se não havia benefícios ao consumidor; v) se havia outra forma de produzir eficiências além da fixação de preços de revenda; e vi) se a iniciativa partiu da rede distribuidora 11. No presente caso, a Shell detinha 30-35% do mercado de combustíveis em Marília, sendo que em número de postos alcançava cerca de 12,5%. Em Bauru não consta número de postos, mas em combustíveis ela detinha 23%. Embora o percentual passe do limite legal de 20% para presunção de poder de mercado, dadas as características do setor o CADE vem utilizando filtros maiores do que 30% para esta presunção, sendo ainda maior quando há distribuidores independentes ou embandeirados relativamente fortes (como Ipiranga! Chevron, que teve filtro de até 60%). 12.

Somada a essa participação de mercado limitada, destacam-se os beneficios da política, incluindo garantia de postos com infraestrutura, equipamentos melhores, sinalização de qualidade e diferenciação de produto, como gasolina aditivada, considerando ainda que não é claro que esses objetivos poderiam ser alcançados de outra forma potencialmente menos lesiva à concorrência. Além disso, verifica-se que os postos da bandeira Shell reclamavam sobre os preços praticados, visto que os prejudicavam em relação á concorrência, bem como o pedido de PA n° 08012.001271/2001-44, cuja Representada era a SKF, de relatoria do Conselheiro César Mattos. AC n° 08012.009025/2008-15, de relatoria do Conselheiro Vinícius de Carvalho. kI Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1357Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FIs.: 1P Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011 fixação do preço não partiu dos distribuidores à jusante. Tratam-se também de indícios de que a Shell tinha uma estratégia comercial, incluindo a cobrança de preços mais elevados, mesmo a custa de volumes. 13. Em outras palavras, havia uma estratégia comercial da Shell em relação à sua cadeia com o propósito de se inserir no mercado da forma que lhe parecesse mais adequada e eficiente, que não se confundiu com a tentativa de uniformização de conduta entre concorrentes.

Em adição, considerando as características do mercado e condições específicas do caso, não se recomenda presunção de ilicitude da prática comercial. Essas conclusões podem ser retiradas das seguintes provas constantes do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani: as Provas 3 e 4 mostram uma política da empresa não conexa com a conduta de influência a conduta uniforme, consubstanciada em uma reação em relação à concorrência, mas com determinação inclusive de preço acima de concorrente (preço premium), caso do posto Nonato; as Provas 5 e 8 mostram que os repasses de custos eram limitados pela concorrência, principalmente em álcool, e com isso margens poderiam ser negativas, dada a pressão competitiva; na Prova 12 reconhece-se que os postos da Shell seriam de melhor qualidade e teriam diferentes estruturaras de custos quanto comparado aos concorrentes, o que poderia exigir preços de combustível mais altos; na Prova 13 consta tática de precificação decidida de forma autônoma da de concorrentes, mas influenciada por estes, o que reflete o funcionamento esperado da competição no mercado; a Prova 14 mostra que a lógica de repassar custos provenientes das refinarias ou distribuidores a montante da própria Shell em Marília e Bauru era arriscada em termos de volumes, e só seria lucrativo se os concorrentes também o fizessem;

na Prova 15 um posto reclama dizendo que eles estariam "correndo atrás dos bandeiras brancas ao invés de ditar regras do mercado", ou seja, sofrendo concorrência destes postos. 14. Essas provas mostram que a relação que existia entre o distribuidor e os postos com sua bandeira era de política comercial autônoma, que de fato existia, mas que buscava uma 6 1 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1358Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 08012.011042/ 00`-L atuação mais eficiente no mercado. Era desvinculada, portanto, da ação de tentar uniformizar o mercado, conduta bem explicada e comprovada pelo Conselheiro Alessandro Octaviani. 15. Com isso, em relação ao Sr. Eduardo Moisés, não se pode dizer que a prova XII, destacando-se o trecho minhas ações no final da semana passada , se referia ao acordo junto ao sindicato (prova esta de 21/3/2000 e as ações de 19/11/1999). E quanto à reunião de Manha, duas semanas antes (4/11/1999), quem estava presente era o Sr. Sérgio Victor, não o Sr. Eduardo Moisés. Dessa forma, não podemos concluir pela certeza de prova de ilicitude por parte do Sr. Eduardo Moisés. S16. Ante o exposto, acompanho o Conselheiro Alessandro Octaviani na condenação por influência para uniformização de conduta, mas não por fixação de preço de revenda.

Esta política existia, mas não se mostrou deletéria ao mercado, visto que a posição de mercado da empresa não a caracterizava como dominante a ponto de que a eliminação da concorrência intramarca tivesse efeitos sobre o mercado de revenda. Além disso, a prática contribuía para a geração de eficiências dentro do posicionamento competitivo autônomo da empresa em relação a concorrentes. 17. Sendo assim, voto pela fixação do valor da multa da Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S/A) em R$29.817.663,03 (vinte e nove milhões, seiscentos e sessenta e três reais e três centavos), por infração consubstancia no art. 20, 1 e IV, c/c art. 21, II. Voto ainda pela manutenção do valor da multa aplicada a Sérgio Victor Olbrich, dada a mesma infração. Por fim, voto pelo arquivamento do processo em relação a Eduardo Silva Moisés, visto que ele não participou das tentativas de uniformização de conduta. É o voto. Brasília, 06 de agosto de 2014. EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro do CADE 7 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1359