Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0091093 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.011042/2005-61 Embargantes: Raízen Combustíveis S/A e Eduardo Silva Moisés Advogados: Mauro Grinberg, Patrícia Avigni, Fábio Alessandro Malatesta dos Santos, Luís Gustavo Rolim R. Lima Relator: Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo Relatora dos embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração. Processo administrativo que condenou os representados pela prática de influência de conduta uniforme e de fixação de preço de revenda no mercado de revenda de combustíveis em Marília/SP e em Bauru/SP. Embargos providos tão somente para esclarecer acerca do remetente de email às fl. 287 dos autos. Ausência de qualquer outra omissão, contradição e/ou obscuridade. Resultado do julgamento mantido. VOTO VERSÃO PÚBLICA I. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de embargos de declaração opostos pela Raízen Combustíveis S/A e pelo Sr. Eduardo Silva Moisés em face de decisão proferida pelo Tribunal em 12.11. 2014, que, por maioria, condenou os representados por influência de conduta uniforme e por fixação de preços de revenda, aplicando multa de R$ 26.455.004,80 à pessoa jurídica e de R$ 31.923,00 às pessoas físicas investigadas. Os embargantes sustentam que a decisão do Conselho padece dos seguintes vícios: (i) Contradição quanto à condenação por influência de conduta uniforme:

nos termos dos embargos, o voto do Conselheiro Alessandro Octaviani teria sido contraditório por reconhecer, no item 71, que a influência de conduta uniforme exige a prova da influência do agente upstream no comportamento dos outros agentes do mercado e, posteriormente, não ter apresentado nenhum elemento de prova que demonstre ter havido a incitação do agentes do mercado como um todo (concorrentes e/ou revendedores de outras bandeiras). A mesma contradição estaria presente no voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, pois o e-mail acostado à fl. 287 dirigia-se apenas aos revendedores de combustíveis Shell. (ii) Contradição no parâmetro de análise utilizado no julgamento: os embargantes sustentam que o voto do Conselheiro Octaviani incorreu em contradição ao propalar que a análise do preço de revenda no caso sob exame seguiria o parâmetro utilizado no “caso SKF”, desconsiderando as diferenças de mérito que separam as duas hipóteses; (iii) Contradição na análise de influência de conduta uniforme: segundo os representados, o voto foi contraditório por ter adotado critérios estabelecidos no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18 para a hipótese de tabela de preços de associações, que não se aplicam indiscriminadamente ao gênero influência de conduta uniforme. (iv) Contradição e omissão na valoração das provas:

os embargantes alegam que teria havido um equívoco na análise do conjunto probatório, pois alguns e-mails utilizados para comprovar a prática de infração à ordem econômica pela Shell não foram enviados pelo Sr. Sérgio Victor Olbrich, funcionário da Shell, e, sim, pelo proprietário do Posto São Miguel, cujo prenome também era “Sérgio”. (v) Contradição e omissão em relação à ata acostada à fl. 92, relativa a uma reunião de revendedores de Marília: alegam os embargantes que o voto do Conselheiro Octaviani foi omisso por não ter indicado os fundamentos que justificam a conclusão de que o “Sérgio” mencionado na ata seria o funcionário da Shell. Ademais, a expressão “ficou acertado que seremos bons companheiros dos demais revendedores, não provocando uma guerra de preços” não indicaria uniformização. Por fim, não haveria nenhuma frase ou indicação na ata em análise que justificasse a conclusão de que revendedores de outras bandeiras estiveram presentes na reunião, motivo pelo qual o item 92 do voto seria contraditório. (vi) Contradição entre os itens 116 e 83 do voto do Conselheiro Octaviani: segundo os embargantes, os itens 116 e 83 do voto são contraditórios, pois, enquanto o primeiro reconhece que não havia evidência de influência de conduta uniforme em relação ao mercado de Bauru, o segundo exige a prova da materialidade da conduta para que incida a presunção de ilicitude; (vii) Omissão em relação à definição da participação de mercado:

os embargantes sustentam que o voto foi omisso por não ter mencionado a participação de mercado da Shell nos municípios de Bauru e de Marília durante a prática de infração, definição fundamental para o cálculo da multa; (viii) Obscuridade e omissão na individualização das condutas e da multa: os embargantes sustentam que ao considerar Marília e Bauru um único mercado, o voto deixou de fazer a individualização das condutas nos dois mercados assim como da multa aplicada; (ix) Contradição quanto à não utilização da participação de mercado como único critério de cálculo: nos termos dos embargos, os fatos analisados no processo administrativo, ao contrário do que sugere o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no item 91 do voto, não são da “atualidade” e sim de 1999 e 2001, época na qual o parâmetro para definir o poder de mercado era a participação no mercado relevante; (x) Omissão quanto à existência de ameaça aos revendedores que descumprissem as determinações da Shell: os embargantes sustentam que o e-mail enviado pelo Sr. Eduardo, que teria sido utilizado como forte evidência de coação no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, refere-se a “óleo combustível”, produto que não integra o mercado relevante deste processo. II. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 28.11.2014, de modo que, nos termos do art. 105, § 3º, e do art.

63, IV, do Regimento Interno do CADE, o termo final para a oposição dos embargos seria o dia 05.12.2014, data em que os embargos foram protocolados. Além de tempestivo, observa-se que o recurso é cabível, formalmente regular e foi oposto por partes legítimas. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração e passo à análise de mérito. III. ANÁLISE DE MÉRITO Inicialmente, os embargantes sustentam que o voto do Conselheiro Octaviani teria sido contraditório quanto à condenação por influência de conduta uniforme, por ter afirmado que, quando há a padronização de preços dentro da mesma cadeia produtiva, não há porque se falar em influência de conduta uniforme e, posteriormente, ter concluído que os atos praticados pelos representados violaram o art. 21, II, da Lei 8884/94, sem ter demonstrado a incitação a outros agentes de mercado que não aqueles subordinados à Shell (concorrentes e/ou revendedores de outras bandeiras). O voto, contudo, não padece de qualquer contradição. Ao contrário, nos itens 86, 87 e 88, a decisão embargada descreve claramente os fatos que justificaram a condenação da representada pela prática de influência de conduta uniforme, conforme transcrito abaixo: 86. “Por meio da instrução do processo, juntou-se aos autos (fl. 287) e-mail do funcionário da representada Shell, o Sr. Renato Rodrigues, a seus postos revendedores, informando sobre a política de preço apresentada pelo sindicato local, com o apoio da distribuidora Shell, conforme transcrição a seguir:

(i) E-mail do Sr. Renato Rodrigues, funcionário da Shell, a postos revendedores Shell de Marília e aos Srs. Guilherme Perdigão e Marcelo Santos, ambos funcionários da Shell, em 21.03.2000 (fl. 287). `Sérgio, agradeço a preocupação, mas essa é uma questão que transcende os interesses de um único posto. Há um movimento de tentativa de subida do preço feito pelo sindicato local, apoiada pela Shell. Nem por isso ficaremos desposicionados em toda a cidade. Alguns postos Shell estarão acompanhando o mercado. Se o sindicato atingir o seu objetivo, reposicionaremos o preço de todos, inclusive o São Miguel. Marcelo Costa está coordenado o pricing´. 87. Tal e-mail é uma resposta dada ao funcionário do Posto São Miguel (revendedor Shell), o qual solicitava ao Sr. Renato Rodrigues, representante da distribuidora Shell, um ajuste na política de preços. Argumentava que devido aos preços mais altos estipulados para o seu posto este estava sofrendo desvantagem em relação a seus concorrentes, inclusive outras franquias da Shell, como Menegato, Fragata e Petromax”. 88. A resposta do Representante Shell, transcrita acima, demonstra inequivocamente que a conduta da Shell direcionava-se ao mercado como um todo e, não apenas para seus revendedores, de maneira a distorcer a concorrência no mercado de revenda de combustíveis, buscando, no caso, uma elevação dos preços”. (grifos nos original).

Com efeito, observa-se que diante da reclamação de um de seus revendedores, que protestava pela falta de competitividade de seus preços (definidos pela distribuidora), a Shell, em vez de reduzir os preços de seus revendedores, tentou solucionar o problema buscando influencia, como auxílio do sindicato local, uma subida de preços geral”. (Trecho extraído do voto do Conselheiro Alessandro Octavini, relator do voto vencedor). Vê-se, portanto, que a prova de que a Shell estava tentando influenciar a adoção de comportamento uniforme no mercado como um todo foi esclarecida expressamente no voto do Conselheiro Alessandro Octaviani. Trata-se do e-mail encaminhado pelo Sr. Renato Rodrigues, acostado à fl. 287, cujo teor, conforme transcrito acima, deixa claro que a Shell estava apoiando um movimento de elevação dos preços no mercado, para que não fosse necessário reduzir o valor do preço de revenda imposto a seus revendedores. O item 94 do voto não deixa margem a dúvidas: “A racionalidade econômica desse alinhamento da Shell no mercado downstream pode ser depreendida da constatação de que a guerra de preços entre os revendedores gera pressão nos distribuidores, para que estes abaixem o preço do combustível, para uma possível prática de preços mais competitivos no mercado. Essa racionalidade mostra-se inclusive materialmente comprovada nos autos, com base no email anteriormente colacionado”. (grifos nossos).

Além do e-mail, o voto cita, ainda, a ata da reunião entre os revendedores varejistas de Marília, de 04.11.99, como prova de que a Shell promoveu um acerto no mercado para evitar uma guerra de preços. Nos termos da decisão embargada, a ata demonstra que a “articulação da Shell com todos os agentes do mercado de revenda – e não apenas com os de sua bandeira – tem origem muito anterior à data do e-mail mencionado acima”. As embargantes, contudo, contestam a força probatória do e-mail encaminhado pelo Sr. Renato Rodrigues e a ata referida acima. Em relação ao primeiro, sustentam que ele foi encaminhado unicamente aos revendedores de combustível Shell e não aos demais concorrentes do mercado, de forma que o voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior também teria incorrido em contradição ao afirmar, com fundamento nesse e-mail, que “a Shell influenciou a uniformização da conduta dos postos revendedores de combustíveis da cidade”. Em relação à ata, argumentam que o voto do Conselheiro Octaviani foi contraditório e omisso, pois o documento (i) não indica uniformização de preços, (ii) não permite concluir que revendedores de outras bandeiras estavam presentes na reunião e, por fim, (iii) não explica as razões que justificaram a conclusão de que o Sr. Sérgio mencionado na ata se tratava do funcionário da Shell. Não assiste razão aos embargantes.

Com efeito, sob a alegação da existência de contradição e omissão, o que os embargos pretendem é revisitar o mérito da decisão embargada, contestando a valoração de provas e fatos constantes dos votos do Conselheiro Alessandro Octaviani e do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior. Em relação ao e-mail, não há qualquer contradição seja no voto vencedor seja no voto-vista. Isso porque a influência sobre os preços praticados no mercado se infere do conteúdo do e-mail, sendo irrelevante para a conclusão se o envio ficou restrito aos revendedores da Shell. Aliás, faria pouco sentido que a mensagem tivesse sido encaminhada a outros concorrentes, dado que o intuito da Shell com o e-mail era tranquilizar seus revendedores, informando-os de que estava tomando medidas, junto do sindicato, para elevar os preços no mercado e, evitando, assim, que eles exercessem pressão sobre a empresa para a redução de preços. Registre-se também que o voto-vista não utilizou a premissa, assentada no voto do Conselheiro Octaviani, de que a influência de conduta uniforme só poderia ser considerada uma prática destacada da fixação de preço de revenda quando fosse exercida diretamente sobre outros agentes de mercado que não apenas aqueles subordinados à Shell. Não é sem razão que, ao tratar do conjunto probatório que justificaria a subsunção ao art.

21, II, da Lei 8.884/94, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior destacou, dentre outras coisas, a padronização contábil prevista no contrato entre a distribuidora e seus franqueados, a existência de mecanismos de coerção nos contratos, as reuniões de treinamento realizadas pela Shell com seus postos fornecedores, assim como diversos e-mails, encaminhados pela empresa, relativos às condições de revenda que deveriam ser adotadas pelos franqueados. É o que se depreende dos itens 225 a 254, que tratam da configuração de influência de conduta uniforme, cujas conclusões estão transcritas abaixo: “Por meio de sua equipe de “Consultores do Varejo”, a Shell orientou postos a praticarem preços específicos, dividindo o mercado de revenda de combustíveis e impondo a adoção de preços a serem praticados por supostos concorrentes do setor. No envio de informações sensíveis pela distribuidora a postos revendedores ocorria o compartilhamento dados entre concorrentes. O cenário concorrencial da revenda de combustíveis em Marília/SP e em Bauru/SP estava fragilizado pelo fácil acesso de informações de outros agentes. As orientações da Shell partiam de previsibilidade dos movimentos de mercado, resultado do monitoramento realizado pela distribuidora no mercado downstream e das imposições comerciais asseguradas pelo conjunto de contratos por ela capitaneado. A conduta inscrita no inciso II do art.

21 da Lei 8.884/94 fica ainda mais evidente e efetiva quando o infrator adota meios para coagir os influenciados a seguirem as condições ditadas por meio do conjunto de contratos comerciais inerentes ao setor, os quais estavam atrelados a existência de “manuais de operação,”, a “cartões amarelos” e a “cartões vermelhos”.” (Trecho extraído do voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior). Em relação à ata da 1ª Reunião de Varejistas de Marília, acostada às fls. 348/350, também não há qualquer contradição e/ou omissão. Em primeiro lugar, a alegação de que o documento não indica a uniformização de preços importa reexame de mérito do caso, o que não se admite em sede de embargos de declaração. Ademais, o argumento das embargantes de que não seria possível concluir que revendedores de outras bandeiras estivessem presentes na reunião não denota a existência de nenhum vício na decisão embargada. Isso porque, em nenhum momento, isso é afirmado no voto do Conselheiro Alessandro Octaviani, cuja conclusão teve por fundamento trecho da ata que indica a existência de um acordo para que não houvesse guerra de preços no mercado de revenda de combustíveis, in verbis: “ficou acertado que seremos bons companheiros dos demais revendedores, não provocando guerra de preços (...)” (grifos no original).

Aliás, ao utilizar a expressão “demais”, o trecho, de fato, indica que, na reunião, estavam presentes apenas os revendedores da Shell, contudo, essa informação, por si só, não compromete a conclusão do voto. Quanto à presença do Sr. Sérgio Olbrich na reunião, entendo ser razoável que tal constatação decorra do teor da ata acostada às fls. 348/350. De toda forma, o que o voto do Conselheiro Alessandro Octaviani pretendia ressaltar era a presença de um funcionário da Shell no encontro, o que, aliás, é incontestável. Com efeito, no referido documento, também é citado expressamente o nome do Senhor Eduardo, funcionário da Shell. Ademais, discussões relativas ao capital de giro, à política de prorrogação de boletos, às reclamações sobre 0800, ao marketing e à realização de promoções, assim como a entrega de planilhas de performance e de alvos aos postos varejistas atestam incontestavelmente a presença da franqueadora na reunião. Importante salientar, por fim, que ainda que se reconhecesse que a prática desenvolvida pela Shell não se subsume à hipótese do art. 21, II, da Lei 8.884/94, essa constatação seria irrelevante tanto para a condenação quanto para a dosimetria. Como é de saber ordinário, o rol de condutas do art. 21 é meramente exemplificativo, de forma que, presentes os requisitos do art. 20, haverá infração à ordem econômica, ainda que a prática não possa ser enquadrada em nenhum dos incisos do artigo seguinte.

No caso sob análise, além de a multa ter sido fixada praticamente em seu mínimo legal - [acesso restrito] do faturamento no ramo de atividade -, observa-se que tanto o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior quanto o Conselheiro Alessandro Octaviani examinaram os efeitos líquidos da conduta, de modo que o fato de se tratar de “influência de conduta uniforme”, hipótese em que, em geral, se reconhece a existência de um ilícito pelo objeto, do ponto de vista prático, acabou não influindo no resultado do julgamento. Assim, ainda que fosse possível vislumbrar a existência de contradições e/ou omissões, não haveria como atribuir efeitos infringentes aos embargos. Ainda sobre a influência de conduta uniforme, os embargantes sustentam que o voto foi contraditório por ter adotado critérios estabelecidos no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, que não se aplicam indiscriminadamente ao gênero influência de conduta uniforme. De fato, em seu voto, o Conselheiro Alessandro Octaviani declara expressamente que, em relação à influência de conduta uniforme, por se tratar de prática que tem por objeto restringir a concorrência, é suficiente que o CADE possua prova objetiva da materialidade da conduta, sendo desnecessárias a definição de mercado relevante assim como a análise da estrutura de mercado. Essa constatação, contudo, não padece de qualquer vício.

O fato de o voto não ter acolhido a interpretação que, sob o viés dos embargantes, seria a mais apropriada para o precedente do CADE não significa que exista qualquer contradição interna no julgado. Não há dúvidas de que o que a Shell busca é a reanálise do mérito. De fato, se o Conselheiro Relator entende que a conduta da Shell, por se tratar de influência de conduta uniforme, deve estar submetida ao mesmo parâmetro de análise das tabelas de preços sedimentado no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, não há como contestar essa premissa em sede de embargos. Ademais, a constatação de que a prática constitui um ilícito por objeto não influenciou a conclusão do caso, como mencionado anteriormente. De fato, diante da acusação da fixação de preços de revenda, o Conselheiro Alessandro Octaviani acabou examinando os efeitos líquidos da conduta da Shell, como revelam os itens 111 a 115, tendo chegado à seguinte conclusão: “As provas demonstram, de maneira clara e inequívoca, que a fixação de preço era utilizada forma de definir a (baixa) concorrência no mercado de revenda, nunca atrelada a qualquer tentativa de proteção da marca ou a qualquer outro fim possivelmente lícito (...). Por fim, ainda que se entenda irrelevante para a análise da presente conduta de fixação de preço de revenda a aferição do poder de mercado da representada Shell, entendo que as próprias evidências (XII e XIII, por exemplo) colacionadas demonstram esse poder de mercado.

Afinal, quando a própria Shell reconhece que “passou a ditar preços na cidade” ou sua capacidade de `derrubar preços` de toda a cidade, nada mais se constata do que or próprio poder de mercado” (Trecho extraído do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani). Além disso, o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior declarou expressamente que iria utilizar o parâmetro da regra da razão no exame do caso e, sob esse fundamento, também examinou cuidadosamente os efeitos líquidos da conduta, como já havia ressaltado em meu voto-vogal. Fica claro, portanto, que o fato de o Conselheiro Alessandro Octaviani ter se pautado na decisão proferida pelo CADE no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, além de se inserir no mérito do caso, acabou não repercutindo na condenação e/ou na pena imputada aos embargantes. Os embargantes salientam, ainda, a existência de contradição entre os itens 116 e 83 do voto do Conselheiro Alessandro Octaviani. Segundo eles, enquanto, no primeiro, o Conselheiro reconhece que não havia evidência de influência de conduta uniforme em Bauru, o segundo afirma que a prova da materialidade da conduta é uma exigência para a incidência da presunção de ilicitude. A irresignação não merece prosperar. Na verdade, a embargante interpreta o voto “em tiras”, extraindo pequenos trechos da decisão embargada que comprometem o sentido do voto, em vez de interpretá-lo de forma sistemática. Com efeito, a leitura adequada do item 116 afasta a existência de contradição.

Isso porque, nos termos do voto do Conselheiro Relator, o mero fato de não haver indícios da influência de conduta uniforme em Bauru no processo sob análise não afasta a conclusão de que a fixação de preços de revenda pela Shell, tal como em Bauru, tinha propósitos anticompetitivos. Segundo o voto, além de haver provas de que as estratégias eram determinadas conjuntamente para ambos os municípios, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12, o CADE detectou a existência de um cartel de revendedores no mercado de Bauru, exatamente no mesmo período em que houve a fixação de preços de revenda pela Shell. Quanto ao acervo probatório, os embargantes afirmam que houve um equívoco na análise, pois alguns e-mails utilizados em desfavor da Shell não foram enviados pelo Sr. Sérgio Victor Olbrich, funcionário da Shell e, sim, pelo proprietário do Posto São Miguel, de mesmo prenome. Esta confusão teria ocorrido nos itens 167, 203, 204, 227 e 281 do voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior. Os itens 167 e 227 tratam da ata da 1ª Reunião de Varejistas de Marília, cuja alegação já foi devidamente examinada quando da análise sobre as contradições referentes à influência de conduta uniforme. Em relação aos itens 203, 204 e 281, verifica-se que, de fato, houve um equívoco no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, pois, o e-mail acostado à fl. 287 foi encaminhado pelo Sr. Sérgio, proprietário do posto São Miguel.

Essa constatação, todavia, não tem o condão de afastar a prática de infração à ordem econômica. Com efeito, constam dos autos inúmeros documentos que atestam claramente a prática de conduta anticompetitiva pela Shell. Dessa maneira, recebo os embargos quanto a este ponto tão somente para esclarecer o referido equívoco, sem, contudo, alterar o resultado do julgamento. Os embargantes questionam, ainda, o parâmetro de análise utilizado no julgamento da conduta de fixação de preço de revenda. Segundo eles, o voto teria sido contraditório ao afirmar que iria seguir o parâmetro de análise utilizado no “caso SKF”, desconsiderando as diferenças de mérito que separam as duas hipóteses. A alegação carece de fundamento. Ao analisar o voto do Conselheiro Relator, nota-se que a menção à decisão do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44 refere-se apenas aos delineamentos gerais de análise da conduta de fixação de preço de revenda, notadamente, a necessidade de analisar essa prática sob um regime de presunção relativo de ilicitude, em que, dados seus efeitos ambíguos, caberia à parte desincumbir-se do ônus de demonstrar que seu comportamento foi meramente acessório, necessário e proporcional ao atendimento de um objeto principal lícito. Eventuais diferenças de mérito entre os dois casos, obviamente, não comprometem o raciocínio.

Aliás, ao ler o voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, observa-se que seu objetivo, antes de analisar o caso, era justamente traçar as linhas gerais que deveriam nortear a análise da conduta de fixação de preço de revenda pelo Conselho, motivo pelo qual os pressupostos mencionados pela decisão embargada não estavam atrelados a especificidades da prática analisada no Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44. Vale transcrever a advertência do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no processo administrativo 08012.001271/2001-44: “Para o CADE, a questão é decidir como esse caráter ambíguo pode ser traduzido em uma política de interpretação e enforcement do art. 21, XI, da Lei nº 8884/94, que seja, ao mesmo tempo, racional para a Administração, justa para o administrado, e de bom senso em termos de incentivo para os agentes do mercado. A meu ver, definir os standards de punição do FPR no Brasil é desincumbir-se, exatamente dessa missão”. Não se vislumbra, portanto, nenhuma contradição a ser sanada em relação ao ponto descrito acima. As embargantes, todavia, sustentam a existência de outros vícios na decisão embargada. Segundo elas, haveria uma omissão no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, por ter utilizado, como forte evidência de coação, um e-mail enviado pelo Sr. Eduardo que se refere a “óleo combustível”, produto que não integra o mercado relevante sob análise no processo. De fato, o e-mail acostado à fl.

271 trata de “lubrificantes” e não propriamente de gasolina e/ou combustível. O fato de o Relator não ter ressaltado isso, contudo, não significa que se trate de uma omissão passível de integração em sede de embargos. A constatação, no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, de que os preços eram impostos pela Shell tinha por fundamento principal os manuais de “Controle e Suporte à Gestão”, a que estavam obrigados os franqueados por expressa previsão contratual, conforme se depreende nitidamente dos itens 156 a 162 e 206 a 214. Como descreve o voto, a Shell possuía um sistema de “cartões amarelos e vermelhos”. Descumprimentos considerados “brandos” pela distribuidora Shell eram interpretados como uma “falta leve”, implicando a aplicação de um “cartão amarelo” ao revendedor. Após o segundo cartão amarelo ou na ocorrência de um descumprimento “grave” pelo revendedor, o varejista recebia um cartão vermelho. Nesse caso, era enviada ao revendedor uma notificação de despejo por denúncia vazia, o que implicava a retomada de posse do terreno pela Shell e a retirada do varejista do mercado. Essa sanção, segundo o voto, levava ao desfazimento do contrato de locação do posto. Casos de não implementação dos preços/prazos sugeridos pela Shell eram tratados como falta grave e justificavam a aplicação de cartões vermelhos.

Assim, o e-mail a que se referem os embargantes, na verdade, foi utilizado apenas para ressaltar que os representantes comerciais da Shell conheciam os referidos manuais e, inclusive, se valiam desse esquema de sanções para persuadir os revendedores da Shell, reforçando a conclusão da decisão embargada de que havia coerção, independentemente do produto mencionado na mensagem. Os embargantes também criticam a dosimetria da pena. Argumentam que o voto do Conselheiro Octaviani foi omisso por não ter feito menção à participação de mercado dos embargantes na época em que foi praticada a conduta, definição que seria fundamental para o cálculo do valor da multa, dado que os efeitos negativos são proporcionais a essa participação. Em primeiro lugar, a relação entre os efeitos produzidos no mercado e o market share não obedece a uma lógica tão linear, como sugerem as embargantes, de modo que a aplicação adequada dos critérios de dosimetria não exigem necessariamente o cálculo da participação de mercado. Além disso, a multa fixada no voto do Conselheiro Alessandro Octaviani não prevaleceu, não havendo nenhuma utilidade na discussão proposta pelos embargantes. Ainda em relação à multa, os representados alegam que, ao considerar Marília e Bauru como um único mercado, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior deixou de fazer a devida individualização da conduta e da pena. A irresignação não deve prosperar.

Ao analisar ao voto, nota-se que, ao contrário do que sustentam as embargantes, os mercados de Marília e Bauru foram considerados mercados relevantes distintos. Nos itens 84 e 89 a 106, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior explica claramente que o mercado relevante geográfico foi definido como municipal e trata de aferir o poder de mercado em cada uma das cidades. Em ambos os municípios, todavia, o Relator entendeu que houve o exercício abusivo do poder de mercado, e que a Shell influenciou a prática de conduta uniforme no mercado de revenda, impondo a padronização de sistemas contábeis, preços e margens aos postos revendedores, tendo sido mencionadas no voto provas que constatam a prática ilícita tanto em Marília/SP como em Bauru/SP. Assim, dada semelhança das práticas e de sua gravidade, o Conselheiro entendeu que a multa ideal deveria ser fixada em [acesso restrito] do faturamento em ambos os mercados relevantes, o que equivale a [acesso restrito] do faturamento nacional. Note-se, aliás, que a inclusão das condutas no mesmo processo, com a imposição de uma só multa, acabou por beneficiar os embargantes. De fato, tivesse o Conselho desmembrado os fatos em dois processos, levando ao extremo a diferença nos mercados e na conduta relevada pelas embargantes, a multa fixada, somada, seria de, no mínimo, 0,2%.

Por fim, as embargantes aduzem que o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior foi contraditório, ao mencionar que na atualidade, a participação de mercado não se afigura o único critério de cálculo de participação de mercado, ignorando que as condutas foram praticadas em 1999 e 2001, época na qual o parâmetro de poder de mercado era o cálculo de market share. A argumentação é, para dizer o mínimo, desarrazoada. Obviamente, não faz qualquer sentido pretender determinar os critérios de análise antitruste pela época em que foi praticada a conduta, mormente quando demonstradas claramente as suas limitações. Esse tipo de argumentação significaria um engessamento das ferramentas analíticas do Direito Antitruste, impedindo a sofisticação de seus métodos de análise, em prejuízo da livre concorrência e do mercado. De toda sorte, nunca se questionou - mesmo na época em que praticadas as condutas - que a participação de mercado era apenas uma dentre as diversas metodologias para se apurar a posição dominante, o que só reforça a inconsistência do argumento das embargantes. Assim, exceto no que se refere à autoria do e-mail acostado à fl. 187, não houve nenhum omissão, contradição e/ou obscuridade no julgamento. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos por Raízen Combustíveis S/A e Eduardo Moisés e, no mérito, dou provimento parcial ao recurso tão somente para esclarecer que o e-mail acostado à fl.

287 foi encaminhado pelo proprietário do posto São Miguel, e não pelo Sr. Sérgio Victor Olbrich, funcionário da Shell, o que em nada altera o resultado do julgamento. Brasília, 5 de agosto de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora dos embargos