Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61

Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 731. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Autos nº: ,,-: ,: Natureza: Representante: Representados: Advogados: Senhor Coordenador-Geral, 08012.0011042/2005-61 Processo Administrativo Ministério Público do Estado da Bahia Eduardo Silva Moisés, Sérgio Victor Olbrich e Shell Brasil Ltda. José ,Inácio Gonzaga Franceschini, risthiane Helena Lopes ,Ferrero e outros. I. DO OBJETO DA PRESENTE NOTA 1. A presente Nota Técnica tem como objeto recomendar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a condenação dos Representados por infração à ordem econômica consistente na fixação de preço de revenda a seus franqueados e influência de adoção de conduta uniforme, condutas subsumíveis ao art. 20, inc. I e IV, c/c art. 21, inc. II e XI, todos da Lei n.º 8.884/94". II. RELATÓRIO 11.1 Da instauração do Processo Administrativo " 2. Trata-se de Processo Administrativo instaurado no âmbito desta SDE conforme o despacho n.0 725, de 16 de setembro de 2010, da Sra. Secretária de Direito Econômico, publicado no DOU n.º 80, em 20 de setembro de 2010, tendo em vista os indícios de infração à ordeonÔlllica tipificados ncisQS I e IV do art. 20 e II e XI do art. 21, ambos da Lei 8.884/94, em decorrência de denúncia encaminhada pelo Ministério Público do estado da Bahia. 3.

Entre os documentos inicialmente apresentados a esta Secretaria constam seis mensagens eletrônicas (fls. 03 a 08 e 15 a 20) trocadas entre os Representados Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich com proprietários de postos de revenda de combustíveis franqueados da Shell, que continham instruções a respeito do preço a ser praticado na revenda de combustíveis na cidade de Marília/SP, com datas do final de 1999 a março de 2001. 4. Além disso, há, nos autos, cópia do Termo de Declaração do Sr. Roberto Antônio CoelhQ.,.em que afirma que, durante seu período como franqueado da Shell no município em questão, não tinha liberdade gerencial em seu posto de revenda de combustível e que havia fixação de preço para combustíveis por meio dos representantes comerciais da Shell Ltda. Palácio da Justiça Raimundo Faoro-Esplanada dos Ministérios - Bloco T-5º andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025.3868 - Fax (61) 2025.3497 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 732 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECREl ARIA,DE DIREITO ECONÔMICO -\. ---\. l"r_: : IJ 5. Esta SDE oficiou a Secrataria de Acompanhamento Econômico - SEAE/MF, p m o do ofício nº 942/2006/DPDE, em 03 de março de 2006, para que emitisse parecer nos autos, tendo em vista a Portaria Conjunta nº 33/2006 (fl. 36). Em 30 de janeiro de 2009, a SEAE/MF encaminou o ofício nº 06037/2009/DF, informando que não se manifestaria nos autos, com base no art.

38 da Lei nº 8.884/94 e na Portaria Conjunta SEAE/SDE. 6. A despeito de a SEAE/MF não elaborar parecer nos autos, a referida Secretaria instruiu os at.itffif ao irticiar a Agênciionai do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP requerendo informações acerca da participação de mercado das distribuidoras de combustíveis autantes nos municípios de Marília e Bauru, ambos localizados no estado de São Paulo (fls. 41/42). A ANP respondeu ao solicitado por meio do ofício nº 112/2008/CDC, de 19 de setembro de 2008, informando a participação de mercado das distribuidoras de combustíveis atuantes em Marília e Bauru no ano de 2007. 7. Em 05 de 2010, após comunicada a respeito da instauração de Processo Administrativo para instrução conjunta, a SEAE/MF optou por não se manifestar nos autos ( ofício nº 06804/2010/DF, fl. 76) nos termos da Portaria Conjunta citada anteriormente. *"°" ""J.!" 1-.t 8. A ANP encaminhou à CGCM, em 29 de julho de 2010, a Ação Trabalhista ajuizada pelo Sr. Roberto Antônio Coelho. A ANP concluiu, após análise documental, que havia a existência de indícios das práticas concorrenciais de fixação de preços e margens de revenda e cartel na revenda operacionalizado pela distribuidora. 11.2 Das Defesas 9. O Representado Sérgio Victor Olbrich apresentou sua defesa em 28/09/2010, juntada à fl. 75 dos autos. Os Representados Shell Brasil Ltda. e Eduardo Silva Moisés apresentaram sua defesfls.

5% a 622) em 07/10, com questionamentos referentes a preliminares e questões de mérito. Adota-se o relatório apresentado na nota técnica de saneamento como relatório das questões preliminares apresentadas. 10. No mérito, os Representados Shell Brasil Ltda. e Eduardo Silva Moisés apresentaram as seguintes contestações: 1. O sistema de franquia da Shell já obteve a chancela da ANP e dos órgãos competentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC; . ,. II. A Shell não contr de qualquer forma, os preços de revenda de combustíveis, - " apenas os sugere. A Shell procede da mesma maneira com revendedores não franqueados que adquirem combustíveis da distribuidora Shell. Dessa forma, as mensagens eletrônicas apresentadas como indícios careceriam de valor probatório por tratarem essencialmente de troca de informações entre parceiros comerciais; III. Haveria ocorrido abertura ilegal do presente Processo Administrativo pela insuficiência dos indícios apresentados (no caso, testemunho de denunciante e número reduzido de mensagens trocadas); V. li.necessário que SQE analise as supostas condutas sob a ótica da Regra da Razão, ou seja, é necessário analisar a dinâmica do mercado durante o período da suposta Processo Administrativo n.º 08012.0011042/2005-61 Pâgina2/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 733 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO. ., ,u.

conduta para confirmar a materialidade do fato, ou seja, se as supostas co aconteceram, por meio de provas concretas; V. O presente Processo Administrativo trataria de questão já analisada pela SDE, em sede do Procedimento Administrativo nº 08012.001935/2005-07. A decisão nesse procedimento foi pelo arquivamento em razão da não existência de indícios de irregularidades do contrato de franquia da Shell face a Lei de Franquias e que, no caso concreto, não havia evidência de imposição de preços de revenda; . .,,: VI. A política de preços.da Shell considera diversas informações a respeito de custos, tributos praticados e posicionamento comercial para cada posto em sua área de influência. Além disso, os preços praticados variam também com o número de postos presentes na área de influência do posto revendedor em questão e os serviços oferecidos por eles (lavagem, troca de óleo, lojas de conveniência e outros). Dessa forma, a atuação da Shell limita-se à sugestão de preços "que proporcionaria a cada Posto o melhor posicionamento competitivo" (fl. 612), e cabe aos revendedores decidirem adotar ou não esse posicionamento. Ademais, não há indícios de mecanismos de punição; ,. VII. A questão em .tela,.,. nesse Processo Administrativo é de natureza privada, estritamente comercial, e não seria capaz de produzir quaisquer dos efeitos previstos na Lei nº 8.884/94.

Ademais, não haveria quaisquer documentos que comprovariam a fixação do preço de revenda nos autos da reclamação trabalhista iniciada pelo Sr. Roberto Antônio Coelho; VIII. Sobre a definição de mercado relevante em sua dimensão produto, os Representados defendem que se definir essa dimensão como combustíveis para revenda, sem qualquer tipo de segmentação por tipo de combustível como fez a ANP em suas notas técnicas; IX. Na dimensão geográfica do mercado relevante, defendem a adoção da metodologia de estabelecimento de raio de 4, 7 km com base na jurisprudência do CADE, que definiu esse tipo de aferição de mercado relevantes para municípios com mais de 200 mil habitantes, caso de ambos os municípios em questão; X. Os Representados afirmam que a Shell não é titular de qualquer poder de mercado - mesmo pela análise empreendida pela ANP, segmentada por produtos, não se atinge o critério de 20% de market share (fl. 618), previsto em Lei. 11. -Oepresentados f0Iam intimados para, no prazo de 15 dias, a serem contados em dobro, após a publicação do despacho do Secretário (fl. 668) que acolheu a referida nota técnica de saneamento (fls. 651 a 667), especificarem provas que pretendessem produzir e para que apresentassem rol de testemunhas, em número não superior a três. 12. Os Representados Shell Brasil Ltda. e Eduardo Silva Moisés juntaram aos autos nova manifestação reafirmando a incompetência da SDE para indeferir preliminares (fls. 671 a 676).

Os Representados não apresentaram rol de testemunhas, apenas reafirmaram pedido genérico de produção de todas as provas admitidas em direito. Essa nova preliminar foi devidamente rebatida e indeferida na nota de encerramento da instrução (fls. 677 a 681). ,, Processo Administrativo n.º 08012.0011042/2005-61 Página 3/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 734 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.3 Encerramento da Fase Instrutória e Intimação para Apresentação Finais -13. Diante da não submissão dos Representados de rol de testemunhas para a produção de prova testemunhal e não especificação das novas provas a serem produzidas, a despeito de os Representados terem sido intimados para tanto, a SDE entendeu não haver interesse efetivo na produção de provas por parte dos Representados. Dessa forma, o Secretário de Direito Econômico, por meio do despacho n.º 503, de 07 de julho de 2011, determinou o encerramento da fase instrutória, intimando os Representados para a apresentação de alegações finais em 05 (cinco) dias, nos termos do art. 39 da Lei n.º 8.884 (fl. 669). 14. _ Trscorrido o praz. o Rep!: esentados Eduardo Silva Moisés e Raízen (joint venture formada entre Royal Dutch Shelf e Cosan) apresentaram alegações finais. Em sua manifestação, os Representados reiteram as preliminares suscitadas na defesa apresentada, em especial, a incompetência da SDE para indeferir preliminares. 15.

No mérito, reafirmam que a suposta conduta praticada pela Raízen não tratava de fixação de preço de revenda, mas sim de suporte aos seus revendedores franqueados - inclusive, os revendedores demandariam da distribuidora em questão exatamente esse tipo de informação. Essa conduta também contribuiria para acirrar a concorrência intermarcas. 16. Sobre os indícios que motivaram a instauração do presente Processo Administrativo, os Representados reforçam tratar-se de questão de caráter privado, advinda da insatisfação do Sr. Roberto Antônio Coelho com os resultados aferidos por seu empreendimento. 17. Ademais, não haveria indícios que indicassem a imposição de preços de revenda, apenas resposta a um ambiente concorrencial acirrado, como corrobora a apreciação da Ação Trabalhista ajuizada pelo Sr. Roberto (fl. 692, trecho grifado). Nesse mesmo sentido, a indicação de escritório de contabilidade não seria uma imposição, apenas uma sugestão para facilitar o cálculo dos royalties devidos à Raízen. 18. É o relatório. - ,; . III. ANÁLISE 19. Com vistas a analisar se o objeto da presente investigação constitui ofensa aos dispositivos da Lei n.º 8.884/94, proceder-se-á à análise do mercado relevante, dos indícios e provas constantes nos autos e da potencialidade da prática noticiada produzir efeitos concorrenciais. A fim de substanciar a análie, será feito breve estudo acerca de alguns pontos da dinâmica concorrencial no mercado de revenda de combustíveis no Brasil. 20.

Com relação às preliminares apresentadas em sede de alegações finais pelos Representados, estas são as mesmas apresentadas em sede de defesa e em manifestação posterior à publicação da nota de saneamento. Essas preliminares foram devidamente analisadas e indeferidas tanto na nota de saneamento (fls. 651 a 667) quanto na nota que encerra a instrução processual e abre prazo para a apresentação de alegações finais (fls. 677 a 681); dessa forma, adota-se a análise já realizada para as preliminares argüidas. Processo Administrativo n. º 08012.0011042/2005-61 -K,1,h.t Página4/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 735MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 21. Antes de passar à análise das evidências presentes aos autos, é importante esclarecer que, ao contrário do que argumentam os Representados, a questão em tela não foi analisada previamente: pelo SBDC. No caso mencionado, trata-se de análise dos impactos do contrato formal de exclusividade, feita pela ANP e pelo DPDE em 2005, e de um software de gestão desenvolvido pela empresa, sem relação ao conteúdo da denúncia que originou o presente Processo Administrativo. Conseqüentemente, não há ofensa à coisa julgada, uma vez que a análise do caso concreto em questão não gira em tomo da análise do contrato de exclusividade, nem de qualquer software utilizado pela Shell Brasil Ltda., mormente que os fatos ora investigados ocorreram anteriormente à criação do aludido software.

111.1 Dinâmica concorrencial no mercado de revenda de combustíveis no Brasil 111.1 Breve histórico do controle sobre os preços de derivados de petróleo no mercado brasileiro1 22. O mercado brasileiro de combustíveis tem longa história de regulação estatal. Segundo Ragazzo e Silva (2006), seu marco foi a publicação do Decreto-Lei nº 395/38, que nacionalizou o refino e determinou a competência do Governo Federal para regular todo o restante da cadeia produtiva, alem de criar o Conselho Nacional do Petróleo. Esse decreto já previa limites para os preços a serem praticados dos produtos refinados. 23. Em 1953, a Lei nº 2004 instituiu o monopólio da União sobre as atividades de produção, refino; - ,transporte, importação xportação2, e também regulava as tarifas a serem aplicadas sobre petróleo e derivados de acordo com os preços internacionais. 24. A flexibilização desse controle começou com a Emenda Constitucional nº 9, do ano de 1995, posteriormente regulamentada pela Lei nº 9.478/97, conhecida como Lei do Petróleo. Essa Lei permitiu a entrada de novos agentes econômicos em todos os setores da cadeia produtiva de combustível (inclusive exportação e importação) e estabeleceu um período de transição até o final de 20013 Dentre as previsões está a liberalização dos preços em toda a cadeia produtiva e a extinção dos subsídios 25. Em relação ao preços des.

produtos refinados, somente no ano de 1996 iniciou-se o processo de flexibilização dos preços, com a Portaria nº 59 do Ministério da Fazenda, mas ainda havia a estipulação de preços máximos a serem cobrados4 A liberalização dos preços só se concretizou no ano de 1999, com a edição da Portaria Conjunta MF IMME nº 29. 26. Em seguida, a Portaria ANP nº 116/2000 vedou o exercício da atividade de revenda de combustíveis por parte das distribuidoras. Segundo a Portaria ANP nº 116, em seu art. 12: 1 O histórico apresentado nessa sessão baseou-se no Documento de trabalho no. 40 SEAE/MF, ano o processo de registro de posto na Agência Nacional de Petróleo também fora providenciado pelo assessor da Shell. Então o Sr. Eduardo Moisés; que a figura varejista ainda existe no mercado de combustíveis, assim como a figura do franqueado ; que tanto o varejista quanto o franqueado não possuem poder gerencial sobre os postos que representam, haja vista que é a própria Shell quem fixa os preços a serem praticados ao consumidor final, assim como os preços constantes das notas de entrada; que o Posto Petromaxjá chegou a revender gasolina por preços até R$ 0,10 (dez centavos) a menor do que o valor da nota fiscal de compra, ou seja, com o suposto prejuízo de O, 1 O; que a contabilidade do posto (fra realizada mprt!sa indicada pela Shell e nunca acusou o lucro contábil;

que o declarante sobrevivia com a retirada pró-labore, conforme valores previamente ajustados e contabilidade previamente escriturada pela já citada empresa contábil(. .)" 69. Há outro depoimento de revendedor atuante no município de Marília/SP, o Sr. Evaldo Carlos Menegatto (fls. 540 e 541 ), prestado à 1 ª V ara de Trabalho de Marília/SP em 19/11/2002: "(. ) o depoente é conhecido como varejista da reclamada, mantendo contrato deJ.ocação do posto Itamarati IL nesta, desde 1998, tendo recebido uma proposta para que houvesse uma modificação do contrato para franquia, a qual não aceitou, por entender que sua condição em nada seria modificada, não havendo também interessa da reclamada, posto que o depoente não tinha o perfil de franqueado; que os preços praticados eram determinados pela ré, através de seu assessor, regra sempre seguida pelo depoente; dependia da reclamada mesmo a autorização para contratação ou dispensa de empregados; a reclamada determinava vendas com preços maiores ou menores, gerando prejuízo ou lucro, com suporte da ré no primeiro caso e a devolução do depoente no segundo, este recebendo apenas prrefixo determinado em contrato(. .)" 70. O depoimento acima deixa claro que, para o depoente, ser franqueado ou apenas ter um contrato de comodato lhe era indiferente por que, nos dois caso, o grau de ingerência era o mesmo.

Além disso, há indicações de que havia a prática de fixação de preços de revenda, inclusive em momentos que o preço sugerido gerasse prejuízo ao revendedor. Ainda que não haja tal previsão contratual, a percepção dos revendedores é a de que as sugestões são, na Procesdmiqistrativo n. 0 08012.00 /2005-6 l Página 19/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 750 1 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO verdaordêiis a serem implen: íênfadas; inclusive em outras áreas da gestão do negócio. 71. Na cópia dos autos da Ação Trabalhista ajuizada pelo Sr. Roberto Antônio Coelho, há outras evidências de que a Shell tomou a iniciativa em apresentar preços a serem praticados pelos seus revendedores franqueados na cidade de Marília/SP. Abaixo, aparecem trechos de mensagens trocadas entre funcionários da Shell e o Sr. Roberto Antônio Coelho: E-mail juntado à folha 281 16/03/2000 Renato.f.rodrigues@shell.com.br - petromax@mii.zaz.com.br - Anapaula.lorena@shell.com. br - Marcelo.c.santos@shell.com.br - Douglas. pina@shell.com. br - Amadeu.n. uei" o shell.com.br "Com relação aos preços da cidade, o Marcelo estará contactando (sic) nossa equipe de pricing no Rio para aprovarmos nossa reação em Marília." E-rnail: ; untado à folha 287 21/03/2000 Renato.f.rodrigues@shell.com. br - menegato@zaz.com.br - postofragata@zaz.com.

br - Guilherme.perdigao@shell.com.br - Marcelo.e.santos shell.com.br Sérgio-agradeço a preocupação mas essa é uma questão que transcende aos interesses de 1 único posto. Há um movimento de tentativa de subida do preço feito pelo sindicato local, apoiada pela Shell. Nem por isso ficaremos desposicionados em toda cidade. Alguns postos Shell estarão acompanhando o mercado. Se o sindicato não atingir o seu objetivo, reposicionaremos o preço de todos, inclusive o São Miguel. Marcelo Costa está coordenando o " Processo Administrativo n.0 08012.0011042/2005-61 Página 20/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 751 -------------------------------MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRÊTlRIA>DE DIREITO ECONÔMICO E-mail juntado à folha 286 29/03/2000. "" petromax@mii.zaz.com. br Sergio. v.olbrich@shell.com. br Sérgião, Renato esteve aqui, mudamos os preços dos combustíveis. Pediu para eu te avisar para rodar novo GDP. Preços novos de vendas: Gas. Comum R$ 1,26 Gastivaêfa R$ 1,29 Gas. Comum R$ 1,39 E-mail juntado à folha 308 14/07/2000 Sergio.V.Olbrich@shell.com.br - menegato@zaz.com.br - petromax@zaz.com.br - postofragata@zaz.com. br - ferrazz@zaz.com. br - postosaomiguel@zaz.com.br - do zaz.com. br "Senhores, a posição que devemos tomar após o aumento dos refinados é o seguinte:

1-Repassar exatamente o percentual aplicado no aumento 2 - Verificar o posicionamento da concorrência nos informando 3 - Retirar todas as placas de preços (GASOLINA E DIESEL), manter apenas álcool, (na faixa de R$0. 799), a partir de 0: 00 hs (SEXTA P/ SÁBADO) 4 - Estaremos com margens negativas no Álcool, mas acompanharemos a concorrência nesse momento. Qualquer dúvida favor li ar. Processo Administrativo n.º 08012.0011042/2005-61 Página 21/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 752 - ---------------------------------------- º - - MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO E-ta(Jo à folha 313 24/10/2000 Sergio.V.Olbrich@shell.com.br - menegato@zaz.com.br - petromax@zaz.com.br - postofragata@zaz.com.br - postosaomiguel@zaz.com.br - dor.e zaz.com.br "Senhores, convoco a todos a participarem da nossa reunião no próximo dia 25/10 - quarta-feira, no hotel SanValey das 17: 00 ás (sic) 19: 00 hs, onde estaremos divulgando nossa próxima ação da GASOLINA FORMULA. Participarão também outros postos. Peço a todos que tenham em mãos os resultados comparativos de seus postos referentes ao campanha formula Álcool." E-mail juntado à folha 319 14/10/2000 menegato@zaz.com.br - Sergio.v.olbrich@shell.com.br - petrQJuax@zaz.com.br - postofragata@zaz.com.br - postosaomiguel@zaz.com.br "Após 3 dias em meu posto (MENEGATO) pude computar uma queda de 24% na gas. aditivada e 32% na gas. comum.

Aguardo providências" (referência ao e-mail de 12 de dezembro de 2000, que trata de monitoramento dos preços praticados na concorrência e recomenda que não se permita haver grande queda nos preços raticados Processo Administrativo n.0 08012.0011042/2005-61 Página 22/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 753MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO E-maiyimtado à folha 321 05/01/2001 petromax@terra.com.br - Sergio.v.olbrich@shell.com.br "SERGIO, COMO FOI DE FERIAS?. ESPERO QUE TUDO BEM. M. GOSTARIA DE SABER SOBRE: MEDIDOR DOS TANQUES VED HOUT?????? GÔNDOLAS ENTREGUES, O QUE FAZER?????? PREÇOS QUE ESTAMOS PRATICANDO NO MOMENTO: PETROMAX CONCORRÊNCIA: GAS.C $1,589 DE 1,569 A 1,589 GAS.AD $ 1.589 ÁLC.AD $0,999 DE 0,91 A 0,989 NOSSAS VENDAS DE ÁLCOOL CAÍRAM PI 70 A 100 LTS DIA COM PREÇO Á (sic) 1,039., NOSSAS VENDAS CAIRAM EM GERAL 10% NO FINAL DO ANO. ATENCIOSAMENTE, ROBERTO" E-mail juntado à folha 332 21/06/2000 petromax@terra.com.br Posto São miguel (postosaomiguel@zaz.com.br), Sergio Victor (Sergio.v.Olbrich@shell.com.br) REDE DALLAS TIRADENTES GAS.COMUM $ 1.499 ÁLCOOL C. $0.799 ABAIXOU HOJE. ROBERTO lf,; - < "#y; fel" Processo Administrativo n.º 08012.0011042/2005-61 Página 23/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 754MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO E-mail juntado à folha 332 22/06/2000 Sergio. v. O lbrich@shell.com. br petromax@terra.com. br Robe.

tolllfiiemos ação nesta segunda feira, favor manter os preços até lá! E-mail juntado à folha 319 11/121.JQOO ,.,. menegato@zaz.com. br - petromax@terra.com. br - Sergio. v.Olbrich@shell.com. br - Renato Rodrigues - posto fragata - osto são mi uel Senhores informo que o Posto Brilhante abaixou seus preços. gas.com R$1,56 ale.com R$ 0,91 72. As mensagens acima delineiam uma situação em que o papel exercido pelos Representados Sergio Victor Olbrich e Eduardo Silva Moisés não era o de simples orientação indivitiual para cada posto, ma&fflM de - tlepasse de ordens e comandos a serem implementados de forma coordenada por agentes econômicos em tese independentes e concorrentes entre si. Essa interpretação fica evidente nos seguintes aspectos: I. Não há uma análise da posição de cada posto, quais os serviços ofertados, quais os seus custos fixos específicos (funcionários, manutenção, investimento em serviços de lava a jato ou loja de conveniências) para se chegar ao preço a ser cobrado por cada revendedor exclusivo Shell. O que se apresenta diversas vezes é a sugestão de preços únicos para revendedores diferentes (fls. 06, 08); -II. Os funcionários da.idistribuidora Shell mandavam mensagens conjuntas para seus diversos postos, ou seja, essa conduta permitia que concorrentes soubessem de Processo Administrativo n. 0 08012.0011042/2005-61 Página 24/3 O Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 755. .,M1NISJÉRIO DA JUSTIÇA,.

SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO antemão qual seria o posicionamento comercial sugerido - e comumente a sem maiores reclamações - para cada um deles. Essa dinâmica eliminou qualquer custo de coordenação para adoção de preços uniformes entre esses revendedores; III. O comportamento de adoção automática do preço sugerido mostra-se extremamente arraigado nas mensagens em que os revendedores solicitam à distribuidora .""" ". informações sobr prÕKimos movimentos comerciais (fls. 281,319,321 e 332) e comunicam quais os preços seus concorrentes estão praticando, numa espécie de monitoramento dos efeitos de-ações pensadas pela distribuidora ( exemplo às fls. 286,332); IV. A linguagem utilizada nas mensagens ("não podemos levar bolas nas costas"-fl. 05; "tomaremos ação nesta segunda feira, favor manter os preços até lá! - fl. 332; "Senhores, a posição que devemos tomar após o aumento dos refinados é o seguinte: (. )"-fl. 308) não corrobora a tese levantada pelos Representados de que as sugestões eram individuais e que buscavam apresentar o melhor posicionamento - individual. Ao contrário, em diversos momentos, as mensagens comunicam que os revendedores e a distribuidora são um agente econômico só. Mais grave ainda, diversas mensagens implicam que os revendedores devem implementar estratégias de forma coordenada. 73. Além das mensagens elencadas na presente nota técnica, estão juntadas aos autos diversas outras (fls.

271 a 338) com ordens sobre os mais variados assuntos a serem implementadas, tais como ordem para oferecer internet grátis para clientes nas lojas de conveniência (fls. 298 e 299) e quanto cobrar de aluguel para permitir que um banco colocasse um terminal bancário (fls. 507 a 511) em seu posto revendedor. Esse tipo de controle não condiz com uma situação em que o agente eeonômico deveria ter independência gerencial sobre seu negócio. 74. É possível perceber que alguns revendedores encaravam as instruções repassadas como ordens a serem implementadas, ainda que diante fossem contrárias ao melhor funcionamento de seu negócio, vejamos: 75. E-mail juntado à folha 273 petromax@mii.zaz.com. br Eduardo. s.moises@shell.com. br - Renato.F .Rodrigues shell. com. br (. ) Com a nova política de preços da Shell para Varejistas, estamos acima dos B. Branca (SHELL!, TARUMÃ e etc.) Álcool 0,7999 - 0,67 = O, 129, Gas. 1,28 - 1,25 = O, 03, com essen as vendas caíram estou vendendo uma media de 3.600 litros, o que não é suficiente para pagar as duplicatas com vencimentos tão curtos (. ) Processo Administrativo n. 0 08012.0011042/2005-61 Página 25/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 756MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO E-mail juntado à folha 283 petromax@mii.zaz.com.br - Sergio. v.olbrich@shell.com. br - Guilherme.perdigao@shell.com.br - Marcelo.santos@shell.com.br - Renato.F.Rodri ues shell.com.br (.

) O Marcelo Costa esteve aqui ontem a noite e me disse que o Sérgiwitor,Jiavia rodado o GDP de preços novos e que eu consulta-se (sic) a Shell p/ pegar tais preços, fiquei assustado e/ os preços novos: Gas. C R$ 1,19 Ale.e. R$ 0,7680, Gas.F R$1,2188, Dies.F. R$ 0,5846, Gas.Prem. R$1,3157, como posso concorrer com esses preços e margens que estamos sendo obrigados a trabalhar, não tem posto que sobreviva a essa situa ão,(. . ,,,. 76. Um dos elementos cruciais para a caracterização de FRP é a possibilidade de retaliação por uma das partes. Nesse sentido, nos autos não há evidências de retaliação porque em nenhum momento as ordens apresentadas pelas mensagens foram descumpridas. 77. Há um instrumento de coerção bastante claro: o preço dos produtos comprados, pois o revendedor com contrato de exclusividade com uma distribuidora é obrigado a comprar somente do distribuidor, a preço que não necessariamente iguala-se ao que seria cobrado de um revendedor não exclusivo. 78. .jlénulisso, há a possiQi.de,,g.e se exigir a devolução dos ativos de propriedade das distribuidoras (em alguns casos, até mesmo do terreno em que funciona o posto revendedor), o que pode ser usado como medida para disciplinar revendedores que eventualmente venham a desobedecer as ordens de seu distribuidor. 79. Por fim, os Representados apresentaram somente possíveis eficiências da conduta, sem comprová-las no caso concreto.

Fala-se muito de concorrência intermarcas, mas os produtos em questão - combustíveis líquidos - são produtos homogêneos e, dessa forma, o padrão de competição centra-se essencialmente no preço praticado, e a marca perde importância. Uma outra peculiaridade desse setor é o fato de que a Petrobrás é a única produtora de produtos refma,4p.; , noBrasil, e sua pro abastece, se não a totalidade, grande parte do mercado brasileiro. 80. Na prática, isso significa que os produtos revendidos pelas distribuidoras vêm da mesma fonte e possuem baixo grau de diferenciação - ainda mais à época, início do movimento de quebra de monopólio na cadeia produtiva. Processo Administrativo n.º 08012.0011042/2005-61 Página 26/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 757MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 81. Coloca-se nesse contexto o fato de que as mensagens apresentadas pouco trat estraté ias de divul a ão ou melhoras dos servi os restados elas informam essencialmente a respeii bdo preço a ser implementa o pára cada produto vendido. Ora, se o padrão concorrencial nesse mercado tratasse essencialmente de defesa da marca, alterações nos preços praticados em curto prazo seriam menos usuais e veríamos mais ações orientadas para a defesa da marca Shell nas mensagens juntadas aos autos. 111.3.3 - Evidências da Influência de Adoção de Conduta Uniforme 82.

Há diversas evidências de que as mensagens trocadas tinham vasto potencial para influenciar a adoção de conduta uniforme por parte de concorrentes. Algumas delas já foram apresentadas na sessão anterior, em especial: f J ., ,( I. Comunicação transparente entre concorrentes ( conteúdo enviado a diversos revendedores em uma mesma mensagem), o que diminui drasticamente os custos de coordenação para a implementação de acordos colusivos; II. Orientação para a cobrança de preço único em algumas mensagens e, em outras, divisão clara de preços específicos a serem praticados e quais concorrentes deveriam ser acompanhados (fls. 04, 05); III. Antecipação de decisões comerciais a concorrentes, ou seja, eles sabiam de. antemão qual posieifflramento seus concorrentes adotariam; IV. Revendedores exclusivos informavam seus preços e aguardavam instruções para suas próximas decisões comerciais dos funcionários da distribuidora Shell, inclusive para "movimentos de alta de preços" (fls. 03, 05, 08). 83. A possibilidade da produção de efeitos anticompetitivos de tais orientações ganha ainda mais força se a prática for contextualizada: trata-se de um momento de início de liberalização dos preços praticados na revenda e na distribuição de combustíveis. Os agentes econômicos operavam em uma lógica de controle de preços, e agora são obrigados a se adaptar a uma lógica concOl l eilcial (que trará prejuízos aos menos eficientes).

Nesse sentido, as sugestões da distribuidora Shell foram encaradas como uma volta a um padrão anterior de competição, e não como uma restrição comercial. 84. Há, nos autos, dois documentos que demonstram claramente a tentativa da distribuidora Shell em aumentar os preços praticados na revenda de combustíveis, um deles em conjunto com o sindicato local (presume-se que seja o SINCOPETRO, alvo de outras investigações administrativas à época dos fatos): Processo Administrativo n.º 08012.0011042/2005-61 Página 27 /3 O Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 758MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECA<-DE DIREITO ECONÔMICO E-mail juntado à folha 287 21/03/2000 Renato.f.rodrigues@shell.com. br - menegato@zaz.com.br - pogaut@zaz.com.br - Guilherme.perdigao@shell.com.br - Marcelo.e.santos shell.com.br Sérgio agradeço a preocupação mas essa é uma questão que transcende aos interesses de 1 único posto. Há um movimento de tentativa de subida do preço feito pelo sindicato local. apoiada pela Shell. Nem por isso ficaremos desposicionados em toda cidade. Alguns postos Shell estarão acompanhando o mercado. Se o sindicato não atingir o seu objetivo, reposicionaremos o preço de todos, inclusive o São Miguel. 85. A mensagem acima impressiona pela afirmação clara de que havia um movimento de tentativa de aumento de preços sem qualquer razão iniciado pelo sindicato e com claro apoio da distribuidora. Há um certo tom de "consolo" na mensagem enviada ao revendedor:

se este for paciente, poderá usufruir de possíveis beneficios de aumento de preços. Caso a estratégia não funcione, haveria novo posicionamento. 86. segündo documento1rflfâ. de üma ata de reunião entre os revendedores varejistas de Marília, acontecida em 04 de novembro de 1999 (fls. 348 a 350). Consta a presença de pelo menos um funcionário da distribuidora Shell, o Representado Sérgio Victor Olbrich, na sessão FECHAMENTO (fl. 350) 87. Um dos assuntos da pauta eram os preços dos combustíveis, com os seguintes encaminhamentos: "2. Preços Combustíveis mercado define margem através da planilha GDP não interessa estourar em volume. sem se preocupar com o resultado operacional devemos nos preocupar com qualidade de produtos e atendimento a serviços agregados - .ficou acertado que seremos bons companheiros dos demais revendedores. não provocando guerra de preços" 88. " @s trechos sublinhado9 "" 1ão deixam dúvida sobre a orientação do encontro: i) evitar guerra de preços para que os revendedores auferissem maiores margens; ii) margens definidas pelo sistema de preços da distribuidora Shell, citado em diversas mensagens constantes aos Processo Administrativo n.º 08012.0011042/2005-61 Página 28/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 759MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO M it111.; ; ,. í!-J ,,., ir ll - I ". ,l ,A1i.t - ---------------------------------. autos;

iii) aumentar o volume de vendas não era tão interessante se, por causa do pre o s combustíveis líquidos, esse aumento em volume não se refletisse em um bom resultado operacional, ou seja, bom nível de receitas. 89. ais ôrientações podenf têf como conseqüência que os revendedores se coordenem para coordenar os preços praticados na revenda de combustíveis, com a anuência da distribuidora Shell na figura do Representado Sérgio Victor Olbrich. 90. Um último questionamento a ser feito é por que um distribuidor estimularia/seria conivente com um cartel no mercado downstream? Isso poderia significar um aumento na margem auferida por seus revendedores, sem que isso se refletisse em um aumento de seus próprios ganhos. 91. No caso em questão, há racionalidade econômica nessa conduta pelo fato de que, quando há urtm guerttl de preços, os Mehdedores (especialmente os com contrato de exclusividade) pressionam o seu distribuidor para que este baixe seu preço e, eles possam também praticar preços mais competitivos. Garantir que o revendedor consiga manter o volume de vendas a preço mais alto permite que a distribuidora pratique uma margem de distribuição maior, o que é bastante relevante em um mercado cujo principal padrão competitivo é o preço e os consumidores, em geral, estão dispostos a tolerar aumento de preços para continuar utilizando seus automóveis. 92. A Representada Shell também apresenta participação de mercado próxima ao limite estabelecido na Lei nº 8.884/94.

No contexto do mercado de combustíveis - produto homogênio, preçosanstfàrentes - um agefift como a Representada, líder no mercado de distribuição no município de Marília nos dois produtos definidos (gasolina e álcool), conta com grande potencial para, por meio de seus revendedores, influenciar a formação de um conluio tácito com outros revendedores e, dessa forma, aumentar os preços praticados ao consumidor. 93. Segue trecho exemplificativo dessa possível conseqüência conforme voto do ex-Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho no Ato de Concentração nº 08012.009025/2008-15: "De acordo com o ex-Conselheiro Luiz Fernando Schartz, no caso BR/Agip, a concenfrt$: 1D de direitos de fornecimento exclusivo de combustíveis líquidos a determinado conjunto de postos de revenda aumenta o grau de concentração nos mercados relevantes de distribuição de combustíveis líquidos. Por outro lado, essa mesma concentração de direitos de fornecimento exclusivo, aliada à concentração de outros direitos, especialmente os direitos relativos às licença do uso da marca e ao comodato de equipamentos para utilização nos postos revendedores, em questão, garante à distribuidora uma ilifluência decisiva na formulação de estratégias por parte desses estabelecimentos, que pode ser estrategicamente empregada pela mesma no sentido de uma redução da concorrência entre esses e/ou nlre esses e outros revendedores de combustíveis líquidos no âmbito de seus mercados relevantes de atuação.

Com base nesses argumentos, entendeu-se que a relação distribuidora e posto revendedor se assemelharia à de controle compartilhado, com a peculiaridade de que o espaço para decisões de política comercial de um dos controladores (o Processo Administrativo n.º 08012.0011042/2005-61 Página 29/30 Volume de Processo 3 (0003186) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 760MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO gerente do negócio) está pré-estruturado pelas decisões do outro, e as decisões do primeiro são constantemente monitoradas pelo segundo. (.) Assim, o poder de fixar preços/quantidades e a propriedade sobre ativos importanteS r 46is como a marca, fazem do distribuidor uma espécie de controlador conjunto do posto revendedor, mais precisamente, um agente dotado de capacidade de direcionar as decisões do proprietário tendo em vista a realização dos seus - i.e., do distribuidor-interesses, não se podendo excluir a possibilidade de que, sob certas circunstâncias, os interesses individuais do distribuidor não estejam alinhados aos interesses individuais do proprietário formal do estabelecimento revendedor. " IV. CONCLUSÕES. 94. Diante das considerações acima, entende-se pela existência de evidências nos autos da prática de ilícito concorrencial pela Shell Brasil Ltda. e seus representantes comerciais Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich, tipificado pelos artigos 20, inciso&._ I e IV c/c 21, II e XI, ambos da Lei n.º 8.884/94.

Com isso, com base no artigo 39 da Lei 8.884/94 e do art. 49 da Portaria 456/1 O, sugere-se ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a condenação dos Representados. À consideração superior. Brasília, 06 de dezembro de 2011.. . cML Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Diretor do Departamento de Proteção e Defesa Econômica. Brasília, 06 de dezembro de 2011. De acordo. Encaminhe-se ao Secretário de Direito Econômico. Brasília,. 06 de dezembro de 20... ,. //<