Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONOMICA - Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n° 08012.011042/2005-61 Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representados: Shell Brasil Ltda., Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Luís Gustavo Rolim R. Lima e outros. Relator: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo EMENTA: Processo Administrativo. Representação formulada pelo Ministério Público do Estado da Bahia em desfavor da Shell Brasil Ltda. e de seus gerentes comerciais à época, Srs. Sérgio Victor Olbrich e Eduardo Silva Moisés, a fim de apurar condutas passíveis de enquadramento no art. 20, 1 e IV c/c art. 21, II e XI, ambos da Lei n. 8.884/94, nos mercados relevantes de revenda de combustíveis automotivos nos municípios de Bauru. e Marília. Preliminares processuais afastadas. Necessidade de distinção entre a prescrição direta a prescrição intercorrente e entre as suas respectivas causas interruptivas. No mérito, prescrita a pretensão punitiva da Administração, tendo em vista que decorridos mais de cinco anos dos fatos que originariam a Representação quando da notificação dos Representados. Recomendação à Superintendência Geral do CADE para que abra, de oficio, Averiguação Preliminar destinada a apurar as condiçõés em que se dá, atualmente, o relacionamento da Raízen com seus distribuidores franqueados e não franqueados. Pelo arquivamento.

VOTO 1 Síntese do quanto processado nos autos 1. Trata-se de processo administrativo instaurado pela SDE a partir de Representação formulada pelo Ministério Público do Estado da Bahia. A representação em questão materializou-se por meio do Oficio n 737/2005-CEACON, datado de 16 de dezembro de 2005 e recebido pelo DPDE em 22 de dezembro do mesmo ano. IÊ Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1180Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo ri. 08012. 011042/2 2. A Representação foi recebida e processada por meio do Despacho de fls. 35, datado de 02 de março de 2006, tendo sido expedido, no dia seguinte, oficio à SEAE solicitando a análise conjunta do feito (fis. 36). 3. Referido oficio foi respondido pela SEAE em 30 de janeiro de 2009 (Oficio n" 06037/2009/DF GABIN/SEAE/MF, fls. 36), tendo essa Secretaria registrado que se reservava "o direito de não se manifestar sobre o Procedimento Administrativo" em questão. Sem prejuízo do teor dessa resposta, consta dos autos (fis. 41) iniciativa anterior da SEAE no sentido de solicitar, em 18 de agosto de 2008, por meio do Oficio n. 06852/2008, manifestação sobre o caso por parte da ANP, a qual restou materializada por meio do Oficio n. 1 12/2008/CDC (fis.

46), dirigido à própria SEAE, por meio do qual foram encaminhadas "tabelas e gráficos com participações de mercado dos volumes comercializados de gasolina comum e álcool hidratado por distribuidora nos municípios de Bauru (SP) e Marília (SP), em 2007." 4. Nesse contexto, sobreveio, no âmbito da SDE, a Nota Técnica de fls. 52 e seguintes, datada de 14 de setembro de 2010, sugerindo a instauração de Processo Administrativo em desfavor da Shell Brasil Ltda. e de seus gerentes comerciais à época, Srs. Sérgio Victor Olbrich e Eduardo Silva Moisés, "a fim de apurar condutas passíveis de enquadramento no art. 20, 1 e IV c/c art. 21, II e XI, ambos da Lei n. 8.884/94, na forma do art. 32 e seguintes do referido diploma legal e do art. 46 e seguintes da Portaria MJ n. 456/10, nos mercado relevantes de revenda de combustíveis automotivos nos municípios de Bauru e Manha." (fis. 62). Com base nessa Nota Técnica a Sra. Secretária da SDE determinou, em 16 de setembro de 2010, a abertura do referido processo administrativo, através do Despacho de n. 725/2010, juntado à fl. 64 dos autos. 5. Referido Despacho foi publicado no Diário Oficial de 20 de setembro de 2010, mesma data em que ocorreu a notificação dos Representados, conforme certidões de fls. 68 a vi 6. Vale frisar que a Nota Técnica que serviu de base para a instauração do processo administrativo referiu, basicamente, dois conjuntos de condutas potencialmente Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1181Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 011 anticompetitivas que poderiam ter sido praticados pelos Representados, e que seriam objeto da futura investigação. O primeiro referir-se-ia (item 13) à fixação de preços de revenda, com potencial infração, inclusive, ao quanto determinado na Portaria ANP n. 116/2000, e o segundo (itens 25 e 31) à tentativa de influenciar conduta comercial uniforme entre concorrentes, quer no que se refere aos postos de bandeira Shell, quer, inclusive, em relação a outros postos atuantes nos mesmos mercados. As provas da prática das condutas em questão, referidas em mencionada Nota Técnica, corresponderiam a e-maus datados de 19 de novembro de 1999, 01 de março de 2001, 16 de maio de 2000, 09 de novembro de 2000, 23 de novembro de 2000, 12 de dezembro de 2000 e, bem assim (item 28), a uma declaração do Sr. Roberto Antônio Coelho ao Ministério Publico do Estado da Bahia, segundo a qual, durante todo o período em que este senhor teria trabalhado na gerência do Posto Petromax localizado em Marília, a Representada Shell teria, sistematicamente, impedido a livre fixação dos preços dos combustíveis aos consumidores finais. Esse período, como se colhe da própria declaração, juntada nas fls. 9 e 10 dos autos, teria correspondido aos meses de janeiro de 2001 a abril de 2003.

O âmbito geográfico em que se teria dado a conduta corresponderia aos municípios de Marília e Bauru (item 32). 7. O Representado Sérgio Olbrich apresentou sua defesa em 28 de outubro de 2010, registrando que teria deixado de pertencer ao quadro de colaboradores da Shell em junho de 2001 e que, no período em que lá trabalhou, a ação da companhia seria no sentido de sugerir, mas não de impor preços de revenda. Afirmou ainda que "o formato de operação dos postos varejistas / franqueados como citado pelo Sr. Roberto Antônio Coelho foi um projeto elaborado pela Cia Shell em 1999", que em nenhum momento ele teve, pessoalmente, "influência ou participação na sua elaboração" e que, por tanto, não lhe cabia "determinar ou não os preços praticados pelos mesmos e sim apenas orientar os revendedores as melhores praticas como qualquer formato de franquia", ponderando ainda não saber se "o formato de varejista / franquia de operação desenvolvido pela Shell ainda se aplica hoje em dia". Pleiteou, por fim, sua exclusão do processo por ilegitimidade passiva. 8. A defesa dos Representados Shell do Brasil e Eduardo Silva Moisés sobreveio em 07 de abril de 2011 e está juntada nas fls. 575 a 622. Nela veio arguida a inconstitucionalidade dos procedimentos de polícia estabelecidos na Lei n. 8.884/94, a CÇ Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1182Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n.

08012. 011 suposta ausência de justa causa para a instauração do processo, a ilegitimidade passiva dos Representados, a nulidade do despacho de instauração do PA, por falta de motivação ("especialmente por não elencar o objeto da investigação, o lapso temporal ou tê-lo individualizado com relação a cada Representado") e a extinção da punibilidade pelo "princípio da utilidade". 9. Afirma ainda a ocorrência de prescrição intercorrente, pois entre a primeira manifestação da SDE no processo, datada de 02 de março de 2006 (fl. 35), e a instauração do processo, em 16 de setembro de 2010, se teriam passado mais que três anos sem que houvesse sido praticado nos autos qualquer ato de instrução, não se podendo admitir como tal o mero oficio que disponibiliza à SEAE oportunidade de manifestação. 10. Quanto às condutas imputadas, os Representados Shell e Eduardo Silva Moisés afirmaram que a Shell não impõe preços de revenda a seus distribuidores, mas apenas os sugere, cingindo-se exclusivamente a tal sugestão inclusive no que se refere a seus franqueados. Quanto a seus contratos de franquia, afirmaram que os mesmos foram examinados pela ANP, que teria atestado sua legalidade, e também teriam sido objeto de análise pelo SBDC nos autos do PA n. 08012.001935/2005-07, arquivado em 01 de dezembro de 2005 pelo despacho de n. 943 do Sr. Secretário da SDE.

Ademais, registraram que a própria ANP teria afirmado que as participações da Shell nos mercados de Marília e Bauru seriam inferiores a 20%, não se configurando, assim, seu poder de mercado. 11. Em 27 de junho de 2011, imediatamente após a defesa dos últimos representados, foi produzida no âmbito da SDE nova Nota Técnica (fis. 651-667), sugerindo a rejeição de todas as preliminares processuais e também o não acolhimento da defesa baseada na prescrição intercorrente. Com relação à regularidade do Despacho que instaurou o processo, no que tange à individualização das condutas e à sua delimitação temporal, restou registrado nessa nota que é possível inferir que os funcionários apontados podem ter viabilizado estratégia de fixação de preço de revenda e incitado a adoção de conduta concertada entre concorrentes e que a conduta em questão iniciou-se no ano de 1999 e durou, pelo menos, até o ano 2000 ". Com relação à prescrição intercorrente, registrou-se que "entre a autuação como Procedimento Administrativo, em 02/03/2006, e a instauração deste 4 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1183Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 011042120\ Processo Administrativo há, pelo menos, 3 atos instrutórios: (i) o oficio enviado pela SEAE a ANP em 1810812008, solicitando dados relativos ao mercado de revenda de combustíveis em Manha (SP) e Bauru (SP) (ti. 37);

(ii) a resposta enviada pela ANP à SEAE em 19/09/2008 com os referidos dados (ti. 46); o oficio enviado pela ANP a SDE em 29/07/2010, encaminhando cópia de processo trabalhista com evidências de infração i ordem econômica no município de Manilha (SP) (fis. 77 e 78) ", o que afastaria a referida prescrição intercorrente. 12. Em linha com essa Nota Técnica o Despacho de fls. 668, de 06 de julho de 2011, rejeitou todas as preliminares e determinou a intimação dos Representados para especificarem outras provas que pretendessem produzir. 13. Em petição de fls. 671-673 os Representados Shell e Eduardo Moisés arguiram a incompetência do Secretário da SDE para indeferir referidas preliminares, postularam o imediato arquivamento do processo e protestaram, genericamente, pela produção das provas admitidas em direito. O outro Representado deixou decorrer in albis o prazo para manifestação sobre o Despacho de fls. 668. 14. Sobreveio, então, nova Nota Técnica (fis. 677-681) sugerindo o encerramento da fase instrutória e a intimação dos Representados para apresentação de razões finais, o que foi acatado pelo Despacho de fls. 682, datado de 30 de agosto de 2011. 15. Os Representados Shell e Eduardo Moisés apresentaram suas razões finais em 05 de setembro de 2011 (fis. 685-695), reiterando os argumentos já apresentados nos autos e registrando mais uma vez que "não há (.) qualquer tipo de penalização ao revendedor que não pratica o prego sugerido pela Raizen ". 16.

Nesse contexto, foi acostada aos autos, em 06 de dezembro de 2011 (fis. 715-744), Nota Técnica de encerramento do Processo Administrativo, a qual sugeriu a condenação dos Representados pelas condutas indicadas na Nota Técnica de Instauração. Nos termos dessa Nota Técnica, as provas existentes nos autos, bastantes a sustentar essa conclusão, consistiriam, justamente, nos já citados a e-maus datados de 19 de novembro de 1999, 01 de Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1184Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 011 março de 2001, 16 de maio de 2000, 09 de novembro de 2000, 23 de novembro de 2000, 12 de dezembro de 2000 e, bem assim, na também já citada declaração do Sr. Roberto Antônio Coelho ao Ministério Público do Estado da Bahia, segundo a qual, durante todo o período em que tratalhou na gerência do Posto Petromax localizado em Marília, a Representada Shell teria, sistematicamente, impedido a livre fixação dos preços dos combustíveis aos consumidores finais. Esse período, como se colhe da própria declaração, juntada nas fls. 9 e 10 dos autos, teria correspondido aos meses de janeiro de 2001 a abril de 2003.

Ademais, a Nota Técnica de encerramento referiu, ainda, e-maus adicionais datados de 16 de março de 2000, 21 de março de 2000, 29 de março de 2000, 14 de julho de 2000, 24 de outubro de 2000, 14 de outubro de 2000, 05 de janeiro de 2001, 21 de junho de 2000, 22 de junho de 2000, 11 de dezembro de 2000, 17 de novembro de 1999, 15 de março de 2000, dizendo que "alguns revendedores encaravam as instruções repassadas como ordens a serem implementadas" e que só não haveria nos autos prova de efetiva retaliação "porque em nenhum momento as ordens apresentadas pelas mensagens foram descumpridas ". Além disso, um e-mail datado de 21 de março de 2000 (fis. 287) e uma ata de reunião de 04 de novembro de 1999 (fis. 348-350) conteriam indícios de que a Shell poderia estar atuando de sorte a facilitar "que os revendedores se coordenem para coordenar os preços praticados na revenda de combustíveis com a anuência da distribuidora". Referida Nota foi encampada pelo Despacho de fls. 745, de 15 de dezembro de 2011, determinou o encaminhamento dos autos ao CADE, com sugestão de condenação. 17. Quanto ao último ponto referido na Nota de encerramento do Processo, vale frisar que o tema já havia sido objeto de referência pela própria ANP. De fato, na fl. 76 dos autos está juntado oficio da SEAE, datado de 05 de outubro de 2010, em que a Secretaria reiterou seu desejo de não se manifestar nestes autos, mas encaminhou à SDE oficio da ANP que fora encaminhado à SEAE em 29 de junho de 2010 (fis.

77), por meio do qual aquela agência registrou seu receio no sentido de haver, nas práticas relatadas, indícios adicionais de verdadeiro "cartel de revenda" (grifo meu), operacionalizado através da distribuidora, que se encarregava de informar os postos que ostentavam sua bandeira os preços que os demais revendedores praticariam (ver, por exemplo, fls. 191, 199, 205, 215 - indícios de comunicação entre os postos revendedores - 226, 232, 236; h fls. 265 consta indicio de reunião de revendedores que tratava, dentre outros assuntos, da fixação de preços) ". 6 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1185Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 011 18. Essa acusação, contudo, não foi, formalmente, objeto do Processo Administrativo instaurado contra os Representados, não tendo sido colhidos nos autos maiores elementos instrutórios a seu respeito. II - Das Preliminares Processuais 19. O Representado Sérgio Victor Olbrich apresentou defesa juntada à fl. 75 em que argumenta pela sua ilegitimidade passiva. Alega que fez parte da empresa Shell até julho de 2001, ocupando como último cargo o de assessor de vendas, hierarquicamente subordinado a uma gerência comercial regional e sem responsabilidade por traçar estratégias, mas apenas por executá-las.

Afirma que não exerceu nenhuma influência sobre a formação do modelo de operação dos franqueados e pede a sua exclusão do poio passivo. Contudo, tal assertiva relaciona-se antes ao exame de mérito de sua conduta que ao tema de sua legitimidade passiva. Esta, como se sabe, se afere in statu assercionis, e, à luz dos fatos narrados, parece-me perfeitamente pertinente a inclusão desta parte no polo passivo do processo, sendo o mais matéria de mérito. 20. Os Representados Shell e Eduardo Silva Moisés apresentaram defesa conjunta juntada às fls. 576 a 622 em que levantaram uma série de preliminares processuais que passo também a apreciar. 21. Em primeiro lugar, alegam que o princípio constitucional da presunção de inocência teria sido violado pela SDE quando da solicitação inicial, por parte desta, de informações relativas a faturamento, tributos pagos e identificação e qualificação dos administradores e das empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Tal argumento não merece prosperar, visto que a SDE, ao solicitar tais informações, está meramente cumprindo seu papel de órgão instrutório do SBDC e exercendo a sua competência legal de requisitar informações que possam ser de pertinência para o exercício de suas atribuições (Lei n. 8.884/94, art. 14, incs.V e VI). 22. Ainda com relação a dispositivos constitucionais, alegam os Representados que o procedimento previsto na Lei n.

8.884/94 viola o princípio do devido processo legal, 7 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1186(Jr ii Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo ri. 08012. 011042/2 devido à separação entre a autoridade que instrui e a autoridade que julga existente nos processos do SBDC. Contudo, é evidente que o princípio do devido processo legal não exige que a autoridade que instrui do processo seja a mesma autoridade que o julga. Aliás, via de regra, sua aplicação concreta recomenda até o contrário, especialmente nos casos em que essa instrução é parte de um procedimento investigativo que serve para dar suporte a uma acusação por ilícito administrativo ou penal. Tal argumento não merece prosperar e já foi por diversas vezes afastado em outros julgados. 23. Para além das preocupações de ordem constitucional, os Representados argumentam que a instauração do presente processo administrativo foi ilegal, tendo em vista não haver indícios suficientes da autoria ou materialidade dos delitos, sendo a mera constatação de preços próximos insuficiente para atestar a existência de cartel. Rejeito essa preliminar pelos seguintes motivos: (i) a instauração do processo administrativo é ato discricionário da autoridade competente para tanto, que realiza um juízo de oportunidade após uma análise preliminar justificada pelos indícios colhidos inicialmente;

(ii) houve relato e análise preliminar na Nota Técnica do DPDE juntada às fls. 52 a 62, que enumerou uma série de motivos concretos - que vão muito além da mera constatação de preços próximos - capazes de justificar uma investigação mais profunda acerca da possível infração e de sua imputação aos Representados. 24. Outra alegação dos Representados pertinente à instauração do feito está ligada à suposta ausência e nulidade do despacho instaurador, sob a justificativa de que o despacho de fl. 64, que determina a instauração do processo, não conteria motivação e fundamentação necessárias à sua validade e eficácia, bem como não teria trazido o objeto da investigação, o lapso temporal ou a sua individualização com relação a cada Representado. Verifico que o Despacho cita explicitamente no seu corpo o parecer que fundamenta e informa a decisão, qual seja, a já citada Nota Técnica do DPDE de fls. 52 a 62, fazendo-o ao amparo do art. 50, § 1°, da Lei n. 9784/99. Como a referida Nota Técnica traz todas as informações e a motivação necessária à prática do ato, suas razões ficam a ele incorporadas, não havendo que se falar, portanto, em nulidade. 8 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 11874oE/ « Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1 ---- Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 011 042005-6 fp 25. Os Representados argumentam, ainda, a SDE teria violado seu suposto "dever" de arquivar o presente Processo.

Trata-se, contudo, de matéria evidentemente de mérito, não se podendo sequer compreender como tal argumento poderia gerar nulidade processual de qualquer tipo. 26. Por fim, há outras alegações da defesa que dizem respeito (i) à ilegitimidade passiva dos Representados devido à falta de demonstração de poder de mercado detido pela Shell, (ii) à extinção da punibilidade decorrente do princípio da utilidade e (iii) à prescrição intercorrente que teria acontecido no decorrer do Processo. A primeira e a terceira questões dizem respeito, mais uma vez, à análise de mérito, não se confundindo com preliminares processuais. 27. A segunda questão, atinente à prescrição, também consiste em matéria de mérito; porém, por se tratar efetivamente de uma questão preliminar, passo a examiná-la em caráter anterior às demais questões de mérito, nos termos que seguem adiante. III - Da prescrição direta e da prescrição intercorrente 28. Já adentrando, portanto, o mérito do Processo Administrativo em apreço, cumpre examinar, neste ponto, as alegações de prescrição formuladas pelos Representados Shell e Eduardo Moisés. Tais alegações foram formuladas, em primeiro lugar, na própria defesa apresentada, que sustentou a ocorrência de prescrição intercorrente entre o recebimento da Representação pela SDE e a instauração do Processo Administrativo.

A SDE, a seu turno, rejeitou essa afirmação, por ter entendido que teriam ocorrido atos de instrução entre esses dois momentos, sem que o processo tivesse ficado parado, em nenhum momento, por mais de três anos. 29. Ocorre, contudo, que tanto o argumento apresentado pelos Representados quanto sua refutação me parecem, neste caso, inaplicáveis à hipótese efetivamente ocorrida, já que os momentos referidos são, todos eles, anteriores à própria instauração do processo administrativo e à notificação dos Representados. A meu ver, enquanto não instaurado o processo administrativo, sequer faz sentido falar em prescrição intercorrente, incidindo, se for 1 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1188Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE (FIS.JJ3 Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 011 042/05-61f 1) o caso, apenas e tão somente a prescrição direta. Todavia, para enfrentar melhor a matéria é preciso fazer algumas considerações iniciais sobre a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública nos termos da legislação aplicável. 30. Trata-se de tema que está, hoje, regulado pela Lei n. 9.873/99. Essa lei, que resultou da conversão da Medida Provisória n. 1.859-17, dispôs, em seus artigos 1 a 3, o seguinte: Art.

lo Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § lo Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de oficio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: 1 - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. Art. 3o Suspende-se a prescrição durante a vigência: 1 - dos compromissos de cessação ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994; (.) 31.

No caso dos autos, a confusão surge em virtude de ter a lei tratado, aparentemente de forma conjunta, em seus artigos 1 a 3, de dois fenômenos razoavelmente distintos, consistentes na chamada (i) prescrição direta, que consiste, na verdade, em hipótese 10 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1189Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo AdminiE de decadência do poder-dever de polícia administrativa, ocorrida em virtude da demora na instauração do próprio processo hábil a seu exercício e (ii) na chamada prescrição intercorrente, consistente, a seu turno, em hipótese semelhante de decadência do poder-dever de polícia, mas ocorrida em virtude da demora no próprio desenvolvimento daquele processo. 32. De forma relativamente atécnica, a Lei tratou dos dois fenômenos em seu artigo 1°, prevendo a ocorrência da prescrição direta no caput e da intercorrente em seu parágrafo primeiro. Além disso, dispôs, em seu parágrafo segundo, que o regime da prescrição administrativa seria idêntico ao da prescrição penal quando o mesmo fato investigado também constituir crime. 33. A confusão mais importante está, todavia, no artigo 2°, que dispôs sobre as causas de interrupção da prescrição, sem distinguir claramente, contudo, entre as causas de interrupção da prescrição direta, de um lado, e aquelas incidentes sobre a prescrição intercorrente, de outro.

Essa falta de precisão técnica da lei poderia sugerir que todas as causas interruptivas referidas no artigo 20 incidiriam, indistintamente, e em número teoricamente infinito de vezes, em um e outro casos, o que não faz, contudo, nenhum sentido. 34. Ora, a prescrição intercorrente é, por definição, aquela que incide no ínterim de um processo que está em curso. Portanto, não faz sentido falar em prescrição intercorrente oem um processo que sequer começou. E, para o Representado, o processo só começa quando ele é formal e devidamente notificado de que uma investigação está em curso na Administração Pública em seu desfavor. Portanto, somente a partir dessa notificação é que se pode falar, tecnicamente, na existência de um processo (ou seja, de um procedimento que se 1 A expressão, no âmbito do processo administrativo sancionador, como pondera Marçal Justen Filho (Direito Administrativo, p. 1.266), talvez não seja, de fato, das mais precisas. Segundo esse autor, ao referir-se à prescrição, a lei trata, na verdade, de hipóteses de extinção de um poder-dever de que é titular a administração, consistente no poder-dever de processar, investigar e punir potenciais infrações à legislação. Desse modo, talvez fosse mais próprio falar em hipóteses de decadência do poder de processar e punir. Contudo, a distinção é mais que qualquer coisa terminológica, pois a própria lei cria um sistema próprio de interrupções e suspensões, tornando a distinção isenta de maiores repercussões práticas.

Usarei, adiante, ambas as expressões indistintamente. Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1190Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo 1 desenvolve em algum regime de contraditório com a participação do acusado), sendo que, antes disso, não há processo em curso e não pode haver, obviamente, prescrição intercorrente. 35. Por tais razões, parece-me fundamental apartar as hipóteses do artigo 2° da Lei n. 9.873/99 e compreendê-las, cada qual, em seu adequado contexto. Esse contexto, para o inciso 1, é o da prescrição direta. Para os demais incisos, é o da prescrição intercorrente. Assim, tem-se, esquematicamente, o seguinte: (i) a prescrição direta, nos termos do caput do artigo 1° e do inciso 1 do artigo 20 da Lei n. 9.873/99, ocorre em cinco anos contados da data dos fatos investigados ou da cessação da prática investigada, se esta for continuada, e somente é interrompida pelo ato formal de início do processo, que se dá, como sabido, pela "notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital", consoante redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009;

e (ii) a prescrição intercorrente, por seu turno, incide apenas em processo já iniciado (ou seja, apenas depois de notificado o acusado de que existe uma investigação em seu desfavor, facultando-se-lhe a oportunidade de defesa), ocorrendo, a seu turno, se o processo ficar paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, e podendo ser interrompida (i) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato (aí incluídos não apenas os atos de instrução, mas também os atos decisórios praticados no processos, com exclusão apenas daqueles exclusivamente ordinatórios ou de mero impulso), (ii) pela decisão condenatória recorrível, ou (iii) por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação 12 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1191Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 011 expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. 36. Além disso, (iii) tanto a prescrição direta como a intercorrente podem ser suspensas pela pendência de compromissos de cessação ou de desempenho, consoante previstos na legislação, e (iv) tanto a prescrição direta como a intercorrente passam a reger-se, quando o fato apurado também for típico, pelas regras de prescrição previstas na legislação penal. 37.

No que diz respeito à interpretação veiculada nos itens (i) e (ii) acima, que me parece ser a única capaz de dar algum sentido jurídico minimamente sistemático ao texto da lei, trata-se de posição que já foi inclusive formalmente incluída em texto regulamentar de competência do Ministro da Justiça, tendo sido materializada pela Portaria MJ n. 4, de 5 de janeiro de 2006, que, ainda hoje que revogada, tratou da matéria, a meu ver, de forma irrepreensível. 38. O Capítulo IX desse normativo, atinente à prescrição incidente sobre as várias espécies processuais previstas na Lei n. 8.884/94, dispôs o seguinte: Art. 32. Nos termos dos arts. lo; lo, § 2o; e 2o, da Lei no 9.873, de 23 de novembro de 1999, a ação punitiva da Secretaria de Direito Econômico prescreve no mesmo prazo da ação penal, se o fato também constituir crime, e, nos demais casos, no prazo de 5 (cinco) anos, contados da prática do ato ou, tratando-se de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Parágrafo único. Para efeitos do art. 2o, da Lei no 9.873, de 23 de novembro de 1999, considera-se fato interruptivo da prescrição da ação punitiva da Secretaria de Direito Econômico, apenas e tão somente, a notificação ou intimação inicial do investigado em qualquer das espécies de processos administrativos previstos nesta Portaria. 13 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1192Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE r216 O5A Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 0110 Art. 33. A prescrição intercorrente de que trata o art. lo, § lo, da Lei no 9.873, de 23 de novembro de 1999, incide em qualquer das diversas espécies de processo administrativo previstos nesta Portaria, que estiver paralisada por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho. Art. 34. Para efeitos do art. lo, §§ lo e 2o, da Lei no 9.873, de 23 de novembro de 1999, somente serão considerados interruptivos da prescrição intercorrente a decisão terminativa (julgamento) e o ato ou decisão interlocutória (despacho) que, de forma inequívoca, importarem apuração do fato, assim considerados, dentre outros: 1 - realização de qualquer instrução ou diligência, inclusive requisição de informações, esclarecimentos orais, busca e apreensão ou inspeção; II - solicitação de providências ou pareceres a outros órgãos públicos,. relacionados com o interesse da instrução processual; e III - despacho convertendo "Procedimento DPDE" em "AP" ou esta em "PA". Art. 35. Para efeitos do art. lo, §§ lo e 2o, da Lei no 9.873, de 23 de novembro de 1999, os seguintes despachos não serão considerados interruptivos da prescrição: 1 - despacho encaminhado os autos ao setor competente para tomar providências cabíveis;

e II - despacho requisitando à Divisão Processual providencias burocráticas de saneamento dos autos, como numeração, desentranhamento de documentos, apensamento. 39. Ainda que possa faltar à Administração Pública competência legal para disciplinar em regulamento as condições de fruição, interrupção e suspensão de prazos prescricionais incidentes contra a própria Administração (como a mim parece, em princípio, ser o caso), fato é que a Portaria acima parece conter a melhor interpretação possível do sistema de prescrição adotado pelo próprio Legislativo para o exercício do poder de polícia no âmbito do Executivo. Assim parece-me que o normativo legitima-se antes por sua qualidade hermenêutica que por seu status formal, e traduz o melhor conjunto de soluções capaz de tornar o texto da lei operativo e efetivo. 40. A distinção feita na Portaria n. 4 entre atos de instrução, decisão e ordenação é, ela mesma, igualmente irrepreensível, e rende homenagem a uma longa tradição da Teoria Geral do Processo, aplicável, em tudo, aos processos e procedimentos administrativos. Debaixo dessa classificação, fica evidente que os atos de decisão e instrução Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1193: Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012.

011 são, por sua própria natureza, atos que importam inequivocamente apuração do fato, sendo exemplos destes atos todas aquelas decisões que instauram o processo ou o convertem de uma modalidade para outra, decidem questões interlocutórias importantes, analisam preliminares processuais, e autorizam, negam ou determinam a produção de provas. O artigo 34 da Portaria n. 4 prevê exemplos desses atos, devendo incluir-se, entre esse rol de exemplos, a própria decisão do Secretário da SDE que determina o encaminhamento do Processo Administrativo ao CADE, com recomendação de condenação, ou o arquivamento, com recurso obrigatório para aquele mesmo órgão. De outro lado, atos meramente ordinatórios são aqueles que se limitam a impulsionar oficialmente o processo, determinando a apresentação de razões pelas partes, movimentando os autos de um setor para outro ou determinando outras providências burocráticas. 41. De fato, como pondera Alexandre Aragão, "A pretensão para a Administração Pública Federal exercer o seu poder de polícia sancionatório sobre os particulares é sujeita ao prazo de cinco anos (Lei n. 9.873199). Iniciado o processo administrativo sancionador, a prescrição é interrompida, mas volta a correr após três anos de paralisação do processo, admitindo-se, portanto, a prescrição intercorrente." 42.

Além disso, como pondera o mesmo autor com toda a razão, "Não basta para evitar o retorno do curso da prescrição meros 09 despachos ordinatórios emitidos apenas para evitar que se completem os três anos. Para não ser considerado paralisado o processo sancionador tem de estar efetivamente se desenvolvendo." (Curso de Direito Administrativo, p. 588). 43. Esse critério de "estar efetivamente se desenvolvendo" traduz-se na lei pela exigência da prática de atos instrutórios ou de decisão, excluindo os meramente ordinatórios. 44. No caso presente, contudo, essa discussão sequer se apresenta, pois o Despacho da Sra. Secretária da SDE que determinou a instauração do processo datou de 16 de setembro de 2010, ao passo que a decisão de encerramento do processo, que determinou seu encaminhamento ao CADE com sugestão de condenação foi proferida (fis. 745) em 15 de 15 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1194Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 0110 dezembro de 2011, pouco mais, portanto, de um ano após a instauração do PA. Desse modo, mesmo que não tivesse ocorrido nenhum ato de instrução nesse meio tempo, não seria possível cogitar, de todo modo, da prescrição intercorrente, já que esta exige a paralisação do feito por pelo menos três anos. 45.

O mesmo, contudo, não se pode dizer da prescrição direta, apesar de esta não ter sido alegada pelos Representados no primeiro momento que tiveram para fazê-lo. De toda sorte, trata-se de questão de ordem pública, que pode ser inclusive conhecida de oficio pelo julgador. 46. Por iniciativa dos próprios Representados, houve, nos autos, algumas discussões pontuais acerca do tempo transcorrido entre o encaminhamento da Representação à SDE e a data de instauração do processo administrativo, mas o fato é que, para efeitos de cálculo da prescrição direta, a data da Representação é, ela mesma, relativamente irrelevante. O que importa, para calcular o início da fluência do prazo prescricional, nos termos expressos do próprio texto legal, é a data da infração ou de sua cessação, quando for esta continuada. E, no caso presente, houve grande distância entre esta e a própria notícia à SDE da possível infração. 47. Como já dito acima, a Nota Técnica que serviu de base para a instauração do processo administrativo referiu, basicamente, dois conjuntos de condutas potencialmente anticompetitivas que poderiam ter sido praticados pelos Representados, e que seriam objeto da fritura investigação. O primeiro referir-se-ia à fixação de preços de revenda e o segundo à potencial tentativa de influenciar conduta comercial uniforme entre concorrentes.

Todas essas condutas teriam ocorrido, ainda, entre os anos de 1999 e 2003, pois as provas coligidas nos autos referem-se, todas, a eventos ou comunicações ocorridas entre essas datas. Todos os e-mails apresentados como prova das condutas estão compreendidos entre esses esse período (mais especificamente, são e-maus datados de 17 de novembro de 1999, 19 de novembro de 1999, 15 de março de 2000, 16 de março de 2000, 21 de março de 2000, 29 de março de 2000, 16 de maio de 2000, 21 de junho de 2000, 22 de junho de 2000, 14 de julho de 2000, 14 de outubro de 2000, 24 de outubro de 2000, 09 de novembro de 2000, 11 de dezembro de 2000, 23 de novembro de 2000, 12 de dezembro de 2000, 01 de março de 2001 e 05 de 16 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1195Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Processo Administrativo n. 08012. 011 janeiro de 2001). Ademais, (i) a declaração do Sr. Roberto Antônio Coelho ao Ministério Publico do Estado da Bahia fez referência, apenas, ao período em que este senhor teria trabalhado na gerência do Posto Petromax localizado em Marília, o que ocorreu entre janeiro de 2001 a abril de 2003, (ii) o próprio Representado Sérgio Olbrich teria deixado de pertencer ao quadro de colaboradores da Shell ainda em junho de 2001 e (iii) a própria Nota Técnica da SDE, de 27 de junho de 2011 (fis.

651-667), admite expressamente que "conduta em questao iniciou-se no ano de 1999 e durou, pelo menos, até o ano 2000 ". 48. Portanto, mesmo que se tome o mês de abril de 2003, referido na declaração do Sr. Roberto Antônio Coelho, como a data mais recente para a qual haveria algum tipo de prova de prática da conduta, ainda assim o prazo de cinco anos da prescrição direta, contado deste momento, venceria em meados de 2008. Considerando que a conduta teria sido praticada, como sugere a SDE, entre os anos de 1999 e 2000 ou, no máximo, até o início de 2001, a prescrição já teria ocorrido na maior parte das hipóteses quando da própria apresentação da Representação à SDE, ocorrida, como visto, em 22 de dezembro de 2005. A notificação dos Representados acerca da instauração do Processo Administrativo, ocorrida em setembro de 2010, consistiu em fato necessariamente posterior à data da prescrição direta em qualquer desses cenários. 49. A questão que sobraria examinar, como visto acima, consistiria em saber se a ocorrência de "atos inequívocos de apuração do fato" não poderia ser, in casu, causa de ointerrupção também da prescrição direta. Contudo, como já expus acima, não vejo como interpretar a lei nesse sentido. 50.

Permitir que a prescrição direta seja interrompida pela mera existência de atos de investigação, em número ilimitado de vezes, e sem que sequer os acusados tenham sequer ciência do trâmite da investigação é reduzir a prescrição a uma ficção jurídica inaplicável na prática. Isso viabilizaria, no limite, a instauração de processos administrativos décadas depois da ocorrência dos fatos que eles seriam destinados a apurar, em um contexto em que o Representado sequer teria condições de se defender, dada a distância no tempo e as evidentes dificuldades, após longo período, de reconstruir fatos e buscar documentos. Daí o acerto da Portaria n. 4 do Ministério da Justiça em dispor que "para efeitos do art. 2o, da Lei 17 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1196Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Processo Administrativo n 08012 011042/05 61 1 A A no 9.873, de 23 de novembro de 1999, considera-se fato interruptivo da prescrição da ação punitiva da Secretaria de Direito Econômico, apenas e tão somente, a notificação ou intimação inicial do investigado em qualquer das espécies de processos administrativos previstos nesta Portaria. ". 51. A Portaria em questão é feliz também ao estabelecer que a interrupção não exige a abertura formal de "processo administrativo", mas ocorre pela simples notificação do investigado em "qualquer das espécies de processos administrativos" previstas na legislação antitruste.

A exigência, a meu ver, é apenas a de que se respeite o significado técnico (e não meramente formal) da expressão processo administrativo, que não refere, simplesmente, a qualquer conjunto concatenado de atos, mas diz respeito, especialmente no campo do direito administrativo sancionador, a uma certa ordenação de atos destinados a apurar a existência de ilícito administrativo em regime de contraditório. Portanto, refere-se a um procedimento que se desenvolva minimamente em regime de contraditório, do qual o investigado tenha tido notícia formal dando conta da imputação a si de fatos razoavelmente circunscritos quanto ao tempo e ao objeto, e com a correlata oportunidade de defesa. Esse direito ao contraditório, no âmbito disciplinar, traduz-se, fundamentalmente, no direito de ter ciência precisa da acusação e de reagir a ela, interferindo ativamente nos elementos de convicção que levarão o órgão julgador a concluir ou não pela existência do ilícito, a determinar ou não a convolação do procedimento em outras espécies processuais mais gravosas. o52. No caso, como visto, essa notificação ocorreu mais de cinco anos após as datas correspondentes às últimas provas de prática das supostas condutas. Portanto, não vejo como deixar de reconhecer, no mérito, a decadência do exercício do poder de polícia ligado à sua apuração. 53.

Frise-se, contudo, que não há espaço, no caso, para falar em apuração de responsabilidades decorrentes da prescrição, pois (i) o processo administrativo, uma vez instaurado, desenvolveu-se em período razoavelmente célere, (ii) o exercício do poder de polícia já havia, em vários cenários, sido objeto de decadência quando do próprio recebimento da Representação, e (iii) não há, nos autos, qualquer indicação de desídia na condução do 18 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1197Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo processo, havendo, ao contrário, indicações bastante contundentes do zelo com que todos os servidores envolvidos na instrução dedicaram-se ao seu encaminhamento. IV Conclusão 54. Ante o exposto, rejeito todas as preliminares processuais arguidas nos autos e, no mérito, considero prescrita a pretensão punitiva da administração, uma vez que os fatos aqui investigados se teriam dado, na hipótese mais desfavorável aos Representados, entre os anos de 1999 e 2003, ao passo que a notificação dos Representados acerca da instauração do processo administrativo ocorreu apenas em setembro de 2010, mais de 5 (cinco) anos depois, portanto, dos fatos que originaram a Representação, não sendo possível falar, nesse meio tempo, em prescrição intercorrente ou em causas interruptivas que somente dizem respeito a essa modalidade de prescrição. 55.

Sem prejuízo do arquivamento do Processo em virtude da prescrição aqui reconhecida, recomendo à Superintendência Geral do CADE que abra, de oficio, Averiguação Preliminar destinada a apurar as condições em que se dá, atualmente, o relacionamento da Raízen com seus distribuidores franqueados e não franqueados, solicitando a essa empresa informações detalhadas e atuais acerca de eventuais práticas de fixação ou sugestão de preços, máximos, mínimos ou sugeridos, de revenda de combustíveis, bem como informações atuais e detalhadas ligadas a seus eventuais programas de compliance com a legislação antitruste e ligadas ao eventual monitoramento do comportamento competitivo de seus distribuidores e dos concorrentes destes nos vários mercados em que estes atuam. É o voto. Verissi o Relator Brasília, 17 de abril de 2013. 19 Volume de Processo 5 (0003189) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1198