Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61

Fis Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.011042/2005-61 Representante: Ministério Público do Estado da Bahia Representados: Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S/A), Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Luís Gustavo Rolim R. Lima e outros oRelator: Conselheiro Marcos Paulo Verissimo Voto - Vista: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis EMENTA: Processo Administrativo. Fixação de Preço de Revenda entre a distribuidora Raízen Combustíveis S/A e os postos revendedores com contrato de exclusividade nos municípios de Bauru e de Marí lia, no Estado de São Paulo. Art. 20, incisos 1 e IV e art. 21, incisos II e XI, da Lei n° 8.884/1994. Mercado de combustível de gasolina comum. Afastamento das preliminares. Não ocorrência da prescrição. Nota técnica da SDE, Pareceres da ProCADE e do Ministério Público Federal pela condenação. Conduta prejudicial à livre concorrência. Condenação. Palavras-Chave: Fixação de Preço de Revenda, mercado de combustível, prejuízo, condenação. VOTO - VISTA VERSÃO ACESSO PÚBLICO RELATÓRIO 1. Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado em desfavor da Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S/A) e dos Srs. Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor 1 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1301Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20 5-6 Olbrich para apurar possíveis infrações econômicas tipificadas no art. 20, incisos 1 e IV, e n art. 21, incisos II e XI, ambos da Lei n° 8.884/94. 2. O procedimento de investigação foi iniciado em 02 de março de 2006, pela então Secretaria de Direito Econômico - SDE, atual Superintendência-Geral do CADE - SG, com base em denúncia apresentada pelo Ministério Público da Bahia que, subsidiada por mensagens trocadas entre os proprietários de postos de revenda de combustíveis franqueados da Shell nos anos de 1999 a 2003, apontava para a possível existência de prática de conduta anticoncorrencial consistente na fixação de preço de revenda de combustível e influência de adoção de conduta uniforme nas cidades de Marília e de Bauru, no Estado de São 1ulo.. 3. A SDE oficiou a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE/MF, em dezembro de 2006, para a emissão de parecer, tendo em vista a Portaria Conjunta n° 33/2006 (fl. 36). A despeito de ter se reservado o direito de não se manifestar nos autos, a SEAE oficiou a ANP, em agosto de 2008 (fis. 41), solicitando informações sobre o mercado em questão. Em resposta, a ANP encaminhou tabelas e gráficos contendo informações relacionadas às participações de mercado das distribuidoras de combustível nos municípios de Bauru e de Marília, em São Paulo (fis. 46). 4.

Em 2010 foi instaurado Processo Administrativo em desfavor da Shell Brasil Ltda e de seus gerentes comerciais à época, os Srs. Sérgio Victor Olbrich e Eduardo Silva Moisés, com o fim de apurar conduta referente: (i) à fixação de preço de revenda, com potencial infração, inclusive, relativa ao determinado na Portaria da ANP n° 116/2000; e (ii) à tentativa de influenciar conduta comercial uniforme entre concorrentes, quer no que se refere aos postos de bandeira Shell, quer em relação a outros postos atuantes nos mesmos mercados. 5. Os Representados apresentaram defesa com questionamentos referentes a preliminares e questões de mérito. Em relação às preliminares, arguiram: (i) afronta aos princípios constitucionais do Devido Processo Legal e da Presunção de Inocência; (ii) inconstitucionalidade do procedimento previsto na Lei n° 8.884/94, por desrespeito ao princípio do Juízo Natural, consoante disposto na Constituição Federal, artigo 50, inciso LIII; (iii) ausência de justa causa para a instauração do processo; (iv) ilegitimidade passiva dos Representados, por falta de poder de mercado; (v) nulidade do despacho de instauração do processo, por falta de motivação legal; e (vi) extinção da punibilidade em razão do princípio da utilidade. 2 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1302OE/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 6.

Em prejudicial de mérito, suscitaram a ocorrência de prescrição intercorrente, uma que entre a primeira manifestação da SDE no processo, em março de 2006 (fis. 35), e a instauração do processo, em setembro de 2010, ter-se-iam, segundo os Representados, passado mais de 3 (três) anos sem que houvesse sido praticado nos autos qualquer ato que importasse inequívoca manifestação de apuração do fato. 7. No mérito, os Representados apresentaram basicamente as seguintes contestações: (i) o sistema de franquia da Shell é chancelado pela ANP e também pelos órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC; (ii) a Shell não controla os preços de revenda de combustíveis, apenas os sugere, de forma que as mensagens eletrônicas tratavam essencialmente de troca de informações entre parceiros comerciais; (iii) o processo administrativo é ilegal em razão da insuficiência dos indícios apresentados (no caso, testemunho de denunciante e número reduzido de mensagens trocadas); (iv) a política de preços da Shell considera diversas informações a respeito de custos, tributos praticados e posicionamento comercial para cada posto em sua área de influência. Além disso, os preços praticados variavam também de acordo com o número de postos presentes na área de influência do posto revendedor em questão e dos serviços ofertados por eles (lavagem, troca de óleo, lojas de conveniência e entre outros).

Dessa forma, a atuação da Shell limitava-se à sugestão de preços "que proporcionaria a cada Posto o melhor posicionamento competitivo" (fl. 612), cabendo aos revendedores decidirem adotar ou não esse posicionamento, uma vez que não havia mecanismos de punição; (v) a questão discutida no processo é de natureza privada, estritamente comercial, e não seria capaz de produzir quaisquer dos efeitos previstos na Lei n° 8.884/94, pois não há documentos que comprovem a fixação do preço de revenda, nem mesmo nos autos da reclamação trabalhista iniciada pelo Sr. Roberto Antônio Coelho; (vi) a definição de mercado relevante em sua dimensão produto deve ser a de combustíveis para revenda, sem qualquer tipo de segmentação por tipo de combustível como fez a ANP em suas notas técnicas; (vii) na dimensão geográfica do mercado relevante, defendem a adoção da metodologia de estabelecimento de raio de 4,7 km com base na jurisprudência do CADE, que definiu esse tipo de aferição de mercado para municípios com mais de 200 mil habitantes, caso de ambos os municípios em questão; (viii) a Shell não é titular de qualquer poder de mercado - mesmo pela análise empreendida pela ANP, segmentada por produtos, não se atinge o critério de 20% de market share (fl. 618), previsto em Lei. 3 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1303C61: o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADEGabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.011042/200 8.

A SDE (fis. 651/668) rejeitou todas as preliminares arguidas em sede de defesa pelos Representados, bem como a alegação de ocorrência da prescrição intercorrente. 9. Após a apresentação das razões finais, a SDE proferiu Nota Técnica sugerindo a condenação dos Representados pelas condutas indicadas nos autos, tendo por base toda a documentação de provas constantes nos autos e os fortes indícios existentes da prática de fixação de preço de revenda. 10. A ProCADE, na mesma linha da SDE, proferiu parecer (fis. 753/772) opinando no sentido da interrupção do prazo prescricional em razão: (a) do oficio enviado à SEAE solicitando análise conjunta do Procedimento Administrativo e, também, (b) do oficio enviado. à ANP requisitando informações para a instrução do feito. No mérito, manifestou-se pela condenação da conduta praticada pelos Representados. 11. O Ministério Público Federal opinou pela inocorrência da prescrição intercorrente e, no mérito, pela condenação dos Representados (fis. 805/818). No que se refere à prejudicial de mérito, o i. Procurador da República assim se manifestou: Como restou demonstrado pela SDE em sua nota técnica final, houve três atos instrutórios entre a atuação do procedimento e a instauração do processo administrativo, consistentes nos oficios enviados pela SEAE à ANP, na resposta da ANP à SEAE e no oficio enviado pela ANP à SDE, com cópia de processo trabalhista com indícios de infração concorrencial.

Como se pode observar na tabela elaborada pela Secretaria não ocorreu prescrição intercorrente no presente feito. (fis. 810/811). 12. O i. Conselheiro Relator proferiu voto no sentido da ocorrência da "prescrição direta" da pretensão punitiva da Administração Pública, por entender que a melhor interpretação ao art. 20, da Lei n° 9.873/99, aplicável ao presente caso, encontrava-se na já revogada Portaria da SDE no 4/2006. Segundo o Relator, a prescrição do Processo Administrativo somente se interromperia pela notificação dos acusados. Dessa forma, tendo a notificação ocorrido após o prazo quinquenal legal, a prescrição direta ter-se-ia operado no processo, tornando-se irrelevante a discussão a respeito da prescrição intercorrente (fis. 1.163/1.182). 13. Após pedir vista dos autos, requeri à ProCade emissão de parecer jurídico especificamente com relação ao voto do i. Conselheiro Relator, que, por sua vez, opinou no sentido de rejeição da preliminar de prescrição, defendendo que a prescrição direta ou quinquenal pode ser interrompida, com base no disposto no art. 2°, inciso II, da Lei n° 9.873/99, 4 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1304Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis (jD E/4\ Processo Administrativo n° 08012.011042/200A61 - ---W mesmo quando ainda em curso o procedimento de averiguação preliminar ou o atual inquéri administrativo (fis. 1220/1233). 14. É o relatório.

Passo, a seguir, a analisar o mérito do presente Processo Administrativo. II. MÉRITO A. Das Preliminares 15. Acompanho o i. Conselheiro Relator no sentido de afastar as preliminares por ele. analisadas. Com relação às alegações de (i) extinção da punibilidade em decorrência do princípio da utilidade; e (ii) ocorrência da prescrição intercorrente, apresentadas como preliminares pelos Representados, entendo que, por não se enquadrarem dentro das preliminares processuais, serão oportunamente examinadas no mérito. 16. Em relação à preliminar de ilegitimidade passiva dos Representados, por ausência de poder de mercado, afasto-a por total ausência de fundamento legal ou fático. A ausência de poder de mercado, quando muito, a depender da hermenêutica aplicada, apenas descaracterizaria a existência da própria infração à ordem econômica (discussão de mérito), mas jamais a legitimidade passiva do Representado. oi. Da Prescrição a. Da controvérsia a respeito dos atos que importam em interrupção da prescrição a.1. Do voto do Relator 17. Apesar de não arguido pelos Representados, o i. Conselheiro Relator, face à possibilidade de reconhecimento de oficio, entendeu que a pretensão punitiva da Administração Pública encontrava-se prescrita, tendo operado no presente caso o instituto da "prescrição direta" (denominação dada por ele à chamada prescrição da ação punitiva), definida no art. 1° da Lei n° 9.873/99. 5 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1305Eis Processo Administrativo n°08012.01 1042/2005\61 ) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis 18. Para tanto, argumentou que o texto da Lei n° 9.873/99 apresenta certa imprecisão ao tratar indistintamente de dois institutos diferentes, quais sejam, prescrição direta e prescrição intercorrente, dificultando, assim, o trabalho do operador do direito quando da aplicação da norma. 19. Para o i. Relator, a Lei n° 9.876/99 aborda de forma confusa, em seus artigos 1° ao 3°, tanto da (i) prescrição direta, que configura, segundo ele, hipótese de decadência do poder-dever de polícia da administração pública, que ocorreria em virtude da demora na instauração do próprio processo hábil a seu exercício; quanto da (ii) prescrição intercorrente, consistente, a seu turno, em situação semelhante à de decadência do poder-dever de polícia, mas ocorrida em virtude da demora no próprio desenvolvimento daquele processo. 20. Ao definir as causas de interrupção da prescrição no processo administrativo, sustenta o i. Conselheiro Relator que a Lei n° 9.873/99, em seu art. 2°, fá-lo sem distinguir de forma clara quais seriam os incisos ou os marcos interruptivos aplicados à prescrição direta e quais estariam relacionadas à prescrição intercorrente. 21.

Assim, concluiu o Relator que "essa falta de precisão técnica da lei poderia sugerir que todas as causas interruptivas referidas no artigo 20 incidiriam, indistintamente, e em número teoricamente infinito de vezes, em um e outro casos, o que não faz, contudo, nenhum sentido" (fis. 1173). 22. Para ele, sendo a prescrição intercorrente, por definição, aquela que incide no ínterim de um processo que está em curso, não faria sentido falar em prescrição intercorrente em um processo que sequer começou. E como, para o Representado, o processo só começa quando ele é formal e devidamente notificado de que uma investigação está em curso na Administração Pública em seu desfavor, tem-se que somente a partir dessa notificação é que se poderia falar, tecnicamente, na existência de um processo e, por consequência, em prescrição intercorrente. 23. Dessa forma, aplicou o i. Conselheiro interpretação à Lei n° 9.873/99 similar à contida na já revogada Portaria da SDE n° 4/2006, de que a prescrição direta se interromperia unicamente com a notificação dos acusados no Processo Administrativo. 24. Consequentemente, entendeu o i. Conselheiro Relator que apenas o inciso 1, do art. 2°, da Lei n° 9.873/99, faria referência à prescrição direta, enquanto os demais incisos aplicar-se-iam à prescrição intercorrente. Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1306Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 18. Para tanto, argumentou que o texto da Lei n° 9.873/99 apresenta certa imprecisão ao tratar indistintamente de dois institutos diferentes, quais sejam, prescrição direta e prescrição intercorrente, dificultando, assim, o trabalho do operador do direito quando da aplicação da norma. 19. Para o i. Relator, a Lei n° 9.876/99 aborda de forma confusa, em seus artigos 10 ao 3°, tanto da (i) prescrição direta, que configura, segundo ele, hipótese de decadência do poder-dever de polícia da administração pública, que ocorreria em virtude da demora na instauração do próprio processo hábil a seu exercício; quanto da (ii) prescrição intercorrente, consistente, a seu turno, em situação semelhante à de decadência do poder-dever de polícia, mas ocorrida em virtude da demora no próprio desenvolvimento daquele processo. 20. Ao definir as causas de interrupção da prescrição no processo administrativo, sustenta o i. Conselheiro Relator que a Lei n° 9.873/99, em seu art. 2°, fá-lo sem distinguir de forma clara quais seriam os incisos ou os marcos interruptivos aplicados à prescrição direta e quais estariam relacionadas à prescrição intercorrente. 21.

Assim, concluiu o Relator que "essa falta de precisão técnica da lei poderia sugerir que todas as causas interruptivas referidas no artigo 20 incidiriam, indistintamente, e em número teoricamente infinito de vezes, em um e outro casos, o que não faz, contudo, nenhum sentido" (fis. 1173). 22. Para ele, sendo a prescrição intercorrente, por definição, aquela que incide no ínterim de um processo que está em curso, não faria sentido falar em prescrição intercorrente em um processo que sequer começou. E como, para o Representado, o processo só começa quando ele é formal e devidamente notificado de que uma investigação está em curso na Administração Pública em seu desfavor, tem-se que somente a partir dessa notificação é que se poderia falar, tecnicamente, na existência de um processo e, por consequência, em prescrição intercorrente. 23. Dessa forma, aplicou o i. Conselheiro interpretação à Lei n° 9.873/99 similar à contida na já revogada Portaria da SDE n° 4/2006, de que a prescrição direta se interromperia unicamente com a notificação dos acusados no Processo Administrativo. 24. Consequentemente, entendeu o i. Conselheiro Relator que apenas o inciso 1, do art. 2°, da Lei n° 9.873/99, faria referência à prescrição direta, enquanto os demais incisos aplicar-se-iam à prescrição intercorrente. 6 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1307H /d;

ç) E/f> Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE As Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n"08012.011042/200 - 61 ._._ 25. Considerando que a conduta ora em análise cessou no ano de 2003 (data considerada pelo Relator ), e que os acusados foram notificados da instauração do processo somente em 2010, entendeu o Relator que a pretensão punitiva da Administração Pública encontrava-se prescrita, em razão do transcurso do lapso temporal superior aos 05 (cinco) anos previstos na Lei. 26. Desta feita, entendendo pela ocorrência da prescrição direta (denominação dada pelo Relator) no feito, votou pelo arquivamento do presente Processo Administrativo. 27. Passo, a seguir, a apresentar as razões pelas quais divirjo da decisão proferida pelo i. Conselheiro Relator. a.2. Da interrupção da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública 28. Para analisar a questão da interrupção da prescrição, importante observar que a prescrição representa garantia estabelecida pela ordem jurídica com o escopo de proporcionar segurança e paz social. 29. Neste contexto, verifico que a Lei n° 9.873/99 discorreu de forma clara e expressa sobre a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, bem corno de suas causas interruptivas, conforme dispositivos a seguir mencionados: Art. 1°:

Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1°: Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de oficio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 21: Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2°: Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: 1 - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; n 1 Vide nota de rodapé adiante. 7 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1308Et Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1 Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.01 1042/2k5-6i-- II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Grifos) 30. Da leitura dos dispositivos acima, constata-se que o art.

20, da referida Lei, não faz, a meu ver, distinção nenhuma ao dispor sobre os marcos interruptivos da prescrição, sendo que os quatro incisos mostram-se plenamente hábeis para interromper tanto a prescrição "direta", quanto a prescrição intercorrente. Não há imprecisão legislativa, uma vez que tanto a notificação dos acusados, como também qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, são hábeis a interromper a contagem do prazo prescricional no Processo Administrativo. Parece-me até que a técnica legislativa utilizada tomaria até mesmo desnecessária a utilização das hipóteses do artigo 2° para interromper a prescrição intercorrente - o que reforça a aplicação integral do dispositivo à prescrição tratada no caput do artigo 1°, a "prescrição direta". Afinal, as hipóteses de interrupção da prescrição intercorrente podem ser, ainda que genericamente, extraídas do próprio art. 1°, §1 : qualquer ato que importe a "não paralisação" do procedimento administrativo. De forma a sistematizar a interpretação dos institutos, poder-se-ia utilizar as hipóteses do art. 2° apenas como forma de aclarar as situações que, do ponto de vista legal, importam a "não paralisação" processual, o que a jurisprudência rnassivamente vem chamando de "cuidados com a desídia ou inércia administrativa". Isso não retira, em hipótese alguma, a utilização integral do mencionado dispositivo à hipótese tratada no art. 1°, caput. 31.

Por essas razões, parece-me que a segregação das hipóteses de interrupção tratadas no art. 20 para cada forma de prescrição, mais do que embasada numa "imprecisão legislativa" - que, entendo, não existe - , aponta para irresignação material, certamente imbuída de melhores propósitos, com a escolha adotada pelo legislador. Todavia, se este fosse o comando legal, a própria lei se encarregaria de realizar tal segregação, pelo que não me sinto confortável com essa interpretação/aplicação. A lei é soberana, imperiosa e não é permitido ao administrador atuar fora de seus parâmetros. 32. Entendo e compartilho da preocupação exposta pelo i. Conselheiro Relator em relação à demora da conclusão de um processo administrativo, mas, nesse concreto, não vejo como posso ler de outra maneira o claro dispositivo. 8 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1309C pO E/4, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FSJ Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20 - 6 33. Portanto, d.m.v., considero que a decisão do i. Conselheiro Relator contrari expressamente o texto da Lei O 9.873/99, pois a sua decisão vai além do permitido pela lei. 34.

Observa-se, então, que se faz desnecessário adentrar na discussão da interpretação dada pelo Relator à Portaria da SDE n° 4/2006, citada em seu voto, como fundamento para a solução do caso em análise, pois a aplicação dos dispositivos da Lei n° 9.873/99 é suficiente para solucionar o presente Processo Administrativo. 35. O art. 2° da Lei no 9.873/99, ao tratar das causas interruptivas da prescrição, considerou o processo administrativo em sentido amplo, abarcando todas as espécies processuais e procedimentais relacionadas à investigação das supostas infrações à ordem econômica. o36. Assim, não há sentido em discriminar os incisos, sendo todos aplicáveis à prescrição punitiva da Administração Pública, bem como à prescrição intercorrente. 37. É neste sentido o entendimento da ProCADE exarado no Parecer n° 76/2014 (fis. 1220/1232), a respeito da aplicação do art. 2° da Lei n° 9.873/99, o qual merece destaque o seguinte trecho, in verbis: Não é dado ao intérprete, nesse ponto, produzir distinções onde a legislação não o fez. A alusão tanto ao termo "apuração do fato" quanto à expressão "notificação do indiciado" permite revelar a viabilidade da interrupção do prazo prescricional ao longo dos procedimentos de averiguação preliminar (atual inquérito administrativo). Não se pode esquecer que a prescrição funda-se no decurso do tempo e na inércia da Administração Pública em apurar os fatos submetidos à sua apreciação. Ora, os atos.

preliminares de instrução revelam a adoção de diligências voltadas à apuração dos fatos pelo Poder Público e estão a indicar, em razão disso, a adoção de conduta prudente e diligente do Estado voltado à correta identificação dos fatos apurados. Há de se registrar que as medidas persecutórias praticadas ao longo da averiguação preliminar destinam-se justamente a evitar instaurações prematuras de processos administrativos, nos casos em que os fatos ainda não se encontrarem delimitados de forma suficiente, circunstância que oneraria ainda mais, de forma desnecessária, os administrados. Dessa forma, não configurada a inércia administrativa, é possível concluir que a expedição de ofícios e diligências voltadas à concreta apuração dos fatos denunciados, para fins de subsequente instauração do processo administrativo correspondente, possui o efeito de provocar a interrupção da prescrição com fulcro no inciso II, do artigo 2° da Lei n° 9.873/99. 38. Entendo não haver dúvidas em relação ao texto da Lei no 9.873/99, que de forma clara e expressa discorreu sobre a prescrição e suas causas de interrupção nos processos 9 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1310Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 administrativos sancionadores.

É juridicamente possível atribuir efeito interruptivo a atos diligências produzidas pela Administração Pública ao longo das averiguações preliminares ou inquéritos administrativos, razão pela qual divirjo da premissa adotada pelo voto do i. Conselheiro Relator. a.3. Da inocorrência da prescrição no presente caso 39. No presente caso, importante verificar, primeiramente, que os fatos investigados teriam se dado, de forma continuada, no período compreendido entre novembro de 1999 e abril de 20032 (fls. 02/34), razão pela qual este último período deve marcar o início da contagem do prazo prescricional. 40. Tendo por base a Lei n° 9.873/99, aplicável aos processos administrativos, tem-se que o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública Federal no exercício do poder de polícia é de 5 (cinco) anos, contados da data da cessação da infração, podendd este ser interrompido (i) pela notificação ou citação do indiciado ou acusado; (ii) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; (iii) pela decisão condenatória recorrível; ou (iv) por qualquer ato inequívoco que importe manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. 41. Dessa forma, importante é a análise da sequência de atos praticados para apuração da conduta investigada, para fins de verificação da interrupção da prescrição. Segue tabela demonstrativa. Ato Data Data da cessação da suposta prática da infração (fis. 09/10);

04/2003 2 Importante observar que, ainda que fosse considerada a data do último email juntados nos autos (fl. 04), não haveria diferença quanto às conclusões relacionadas à prescrição. As provas nos autos não indicam o momento exato de cessação da prática, pelo que não há razão para não considerar 2003 como a data final. Por sua vez, não houve contestação das Representadas nos autos quanto à consideração desta data (2003) como a da cessação da conduta ora analisada. 10 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 13111 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 Data do recebimento no DPDE, pela 22/12/2005 Secretária de Direito Econômico, do Ofício n° 737/2005 do Ministério Público da Bahia, que encaminhou a Denúncia (fis. 01); Data do Despacho da SDE à Processual, 02/03/2006 determinando as providências cabíveis para apuração da Representação do Ministério Público da Bahia (fls. 35); Data do Oficio n° 942/2006 da SDE à SEAE 03/03/2006 (fis. 36); Data do Oficio n° 6852/2008DF enviado pela 18/08/2008 SEAE à ANP, solicitando informações (fis. 41); Data do Oficio n° 1 12/2008/CDC da ANP 19/09/2008 encaminhando resposta à SEAE (fis. 46); Oficio n° 184/201 0/CDC da ANP à SDE, 29/07/2010 encaminhando cópias de documentos relacionados à investigação (fis. 77/78); Data do Despacho de instauração do Processo 16/09/2010 Administrativo (fis. 64);

Data da notificação dos Representados da 20/09/2010 instauração do Processo Administrativo (fis. 68/71); Data da publicação do voto preferido pelo 17/03/2013 Conselheiro Relator (fis. 1182); 42. A partir da tabela acima, visualiza-se com mais clareza que, iniciada a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública com a cessação da conduta 11 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1312Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 ora investigada, datada de abril de 2003, tem-se que o mesmo foi interrompido na data do recebimento no DPDE (Departamento de Defesa Econômica, órgão do SBDC), do Oficio do Ministério Público da Bahia encaminhando Denúncia a respeito de possível infração à ordem econômica em desfavor dos Representados, em 22 de dezembro de 2005. 43. Dessa forma, tem-se que, de abril de 2003 até dezembro de 2005, não transcorreu o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. l da Lei n° 9.873/99, pois o Despacho que recebeu a Representação do Ministério Público da Bahia para providências cabíveis, da Secretária de Direito Econômica, configura ato interruptivo da prescrição, conforme disposto no art. 2°, inciso II, da referida Lei, pois deu início à apuração do fato no SBDC. 44. Ato contínuo, verifica-se nos autos Despacho da SDE (fis.

35), datado de 02 de março de 2006, encaminhando as informações e os documentos recebidos pelo d. Ministério Público da Bahia, determinando providências para apuração do fato. Além disso, vaie destacar que os próprios Representados, na defesa apresentada às fls. 576/622, reconheceram o Despacho da SDE de fls. 35 como ato interruptivo da prescrição. 45. Portanto, definido o ato que interrompeu a prescrição, verifico que não houve prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no presente caso, de forma que passo para a análise da prescrição intercorrente. ob. Da prescrição intercorrente 46. A prescrição intercorrente é aquela que ocorre no ínterim de um processo que está em curso, caracterizando-se pela paralisação da tramitação do Processo Administrativo pelo lapso temporal de 3 (três) anos. 47. Dessa forma, conforme preceituado no art. 20, inciso II, da Lei n° 9.873/99, tem-se que a prescrição intercorrente será interrompida por qualquer "ato inequívoco, que importe apuração do fato ". 48. Esclarecendo o que venha a ser ato inequívoco que importe apuração do fato, o então diretor da CVM Marcelo Trindade, na decisão do Processo CVM n° 32/99, expôs que a expressão do inciso II do art. 2° "refere-se a ato administrativo documentado, cuja existência 12 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1313Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 seja induvidosa, e que tenha o objetivo claro de dar impulso ao processo administrativo de investigação(.). " 49. No mesmo sentido, manifestou-se o então Diretor Luiz Campos, por ocasião do julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM n° 12/98, in verbis: (. ) parece-me que qualquer ato praticado pela administração pública, quando tenha por finalidade a apuração ou o esclarecimento do fato, objeto da ação punitiva, insere-se na hipótese prevista no inciso II, do art. 2°, da Lei n.° 9.873/99, desde que seja inequívoco. Dentre esses fatos, por certo se enquadram as diligências, a oitiva de pessoas, inclusive como testemunhas, indiciados ou informantes, a troca ou a solicitação de informações a outros órgãos ou à Bolsa de Valores, e tudo o mais que leve a apurar um fato, um ato ilícito e buscar os seus responsáveis.4 50. Essa jurisprudência de direito econômico é, além de formalmente correta, materialmente adequada à apuração dos ilícitos econômicos complexos. 51. A jurisprudência já mencionada acima, sobre "desídia" ou "inérciaL" também se aplica ao caso. Sendo assim, qualquer "ato administrativo documentado" e de "existência induvidosa", que possa ser enquadrado de forma inequívoca na atividade investigativa da Administração Pública, terá o condão de interromper a prescrição no âmbito de um processo administrativo sancionador.

52. São exemplos de atos capazes de interromper o prazo prescricional quaisquer oficios encaminhados aos Representantes, aos Representados ou a terceiros, com o objetivo de inquirir os fatos sob apuração, bem como qualquer tipo de comunicação (documentada) entre os órgãos públicos que tenham o claro objetivo de obter informações ou análises técnicas sobre a investigação, reuniões para tratar do caso, impulsionando-o ao seu fim e outras práticas que indiquem que a Administração encaminha, pelos meios legais, o processo a seu correto fim. 53. Neste contexto, dentre os atos da tabela acima, apresentam-se como atos incontestáveis para a interrupção da prescrição, pois importaram inequívoca apuração da conduta sob investigação, os seguintes atos: (i) Oficio enviado pela SEAE à ANP, em 18/08/2008, solicitando informações a respeito do mercado de combustíveis nas cidades de Marf lia e Bauru, no Estado Processo CVM n° 32/99. Relator: Diretor Marcelo Trindade. Julgado em 03 de maio de 2006. Processo CVM n° 32/99. Relator: Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos. Julgado em 20 de maio de 2004. 13 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1314o. çxÇ) E/ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE As Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/200-6 de São Paulo (fl. 37), que mostra indiscutível apuração, pois aborda a anális do mercado em que a suposta infração foi praticada;

(ii) A resposta enviada pela ANP à SEAB, em 19/09/2008, informando questões relacionadas aos mercados de combustíveis nas cidades solicitadas, com o fornecimento de tabelas e gráficos contendo participações das distribuidoras no mercado e demais informações corelacionadas (fl. 46); (iii) Oficio da ANP à SDE, em 29/07/2010, com cópia da ação trabalhista que continha denúncias de possível infração à ordem econômica por parte da distribuidora Shell no município de Marília/SP (fis. 77/78), contribuição oinequívoca para a investigação; (iv) Despacho de instauração do presente Processo Administrativo, em 16/09/2010 (fis. 52/62); e (v) Publicação do voto preferido pelo Conselheiro Relator, em 17/04/2013 (fis. 1182). (vi) Pedido de vista, em 17/04/2013, que apura e melhora a qualidade da cognição da Administração Pública, sendo formalmente adequado e materialmente vertido à cognição capaz de gerar a melhor e mais justa decisão. 54. Os atos citados acima configuram inequivocamente atos que demonstram a não ocorrência de inércia ou desídia, pois contribuíram para a cognição da suposta prática de infração à ordem econômica. Portanto, a prescrição intercorrente foi interrompida no presente caso em 18/08/2008, 19/09/2008, 29/07/2010, 16/09/2010 e 17/04/2013. 55.

Por consequência, observa-se que não houve inércia da Administração Pública num intervalo superior há 03 (três) anos entre os atos praticados para a instrução do processo pelo SBDC, descaracterizando, dessa forma, a incidência da prescrição intercorrente, como argumentado pelas Representadas. 56. É nesse sentido, o entendimento da ProCADE, a respeito da compreensão do art. 2°, da Lei n° 9.873/99, exarado no julgamento do Processo Administrativo no 08012.004736/2005-42, a seguir transcrito: 14 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1315Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fts&. Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 Nesse ponto, não merece prosperar a alegação, deduzida pela defesa, de que os at administrativos acima apontados, notadamente o oficio expedido pela ANP, não guardariam pertinência com o objeto do processo administrativo. Vale ressaltar que compete à autoridade administrativa dirigir a instrução processual, de modo a promover, sempre em respeito às garantias do contraditório e da ampla defesa, a colheita das provas necessárias à formação do convencimento do Tribunal Administrativo, responsável pelo julgamento dos feitos. Dessa forma, ao expedir determinado oficio, com vistas a diligenciar no sentido de obter determinados elementos relacionados com a prática da infração, os órgãos integrantes do SBDC praticaram atos voltados à apuração dos fatos investigados.

Também não há que se falar em caráter manifestamente protelatório ou despropositado da diligência empreendida. Merece registro, quanto ao ponto, o fato de o ofício em referência ter sido expedido à ANP, agência responsável por regular o mercado no qual a suposta prática da infração teria ocorrido. Ademais, não se trata de um expediente genérico. Ao contrário, o oficio em referência direcionou-se à solicitação de informações voltadas para a prestação de esclarecimentos sobre o mercado de comercialização de combustíveis no Município de São Carlos/SP, circunstância hábil a caracterizar, de forma cristalina, a pertinência da diligência solicitada com os fatos apurados no bojo do presente processo administrativo. 57. Apenas a título de esclarecimento, ressalta-se que a Portaria Conjunta SDE e SEAE no 33, de 04 de janeiro de 2006, prevê a cooperação entre as duas Secretarias na instrução de Atos de Concentração, Procedimentos Administrativos, Averiguações Preliminares e Processos Administrativos, de forma que tanto a SDE quanto a SEAE possuem competência para apurarem a conduta investigada. Logo, os atos por elas praticados, quando importarem inequivocamente apuração do fato, podem ser considerados como interruptivos da prescrição. 58. Portanto, verifica-se que não ocorreu a prescrição intercorrente, pois os atos praticados pela SDE e pela SEAE importaram na apuração do fato em questão e interromperam a prescrição. 59.

Rejeito a alegação de ocorrência da prescrição, como prejudicial de mérito, no presente processo administrativo. 60. Ressalto, por fim, que, não estando prescrito o processo, não entendo plausível a alegação das Representadas, em sede de preliminar, da extinção da punibilidade em decorrência do princípio da utilidade, uma vez que a utilidade do processo não pode ser aferida a partir da mera vontade dos Representados. A utilidade do presente processo decorre do evidente interesse público emanado da própria Lei que determina a persecução de infrações à ordem 15 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1316Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° O 8012.011 econômica. Tal interesse público poderia ser mitigado na presença de outros valores i importantes, relacionados, sobretudo, com garantias individuais (que, por sua vez, também têm caráter público) do investigado. Essas garantias podem ser relacionadas à própria razão de ser do instituto da prescrição. Assim, na ausência de ocorrência de prescrição, não há que se falar em perda de utilidade do processo. 61. Dessa forma, passo a análise da suposta prática de infração à ordem econômica. B. Da infração à Ordem Econômica i. Da Caracterização das condutas de Fixação de Preço de Revenda e Influência de Conduta Uniforme 62.

O presente Processo Administrativo versa sobre as práticas de fixação de preço de revenda e de influência de conduta uniforme. Como tal, faz-se necessário um breve delineamento dessas condutas, a fim de melhor fundamentar a subsunção dos fatos investigados ao texto legal. 63. A Fixação de Preço de Revenda ("FPR") caracteriza-se por ser uma restrição vertical em que a venda do produto ou o oferecimento do serviço é estabelecida a um preço fixo, mínimo pricefloor), ou máximo (price ceiling, por agentes verticalmente relacionados com os ofertantes dos serviços ou com os comerciantes do produto. Em outras palavras, empresas presentes no mercado a jusante têm sua autonomia restringida pela atuação de empresa integrante do mercado a montante. A tentativa de uniformizar os preços comumente se dá por iniciativa de setor localizado acima na cadeia de produção (mas há casos em que o inverso pode ocorrer). 64. A fixação pode ser acordada pelos agentes ou imposta unilateralmente por um deles, mas verifica-se sempre o caráter compulsório da disposição. Destarte, marcante na conduta é a presença de uma forma de coerção, seja ela expressa ou tácita. Pode ser, então, que o agente declare estar fazendo uma "mera sugestão de preços", mas que, em suas atitudes, revele um senso de obrigação atrelado a essa recomendação. Isso é fortemente verificável quando há uma relação de dependência entre os agentes, ficando um vulnerável às disposições do outro.

Aqui, como em poucas situações, a situação das assimetrias de poder tendem a ser explícitas, 16 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1317Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FIs Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20061 palpáveis, não raro, é fácil identificar "grandes" e "pequenos", "detentor" e "dependente". Reforça tal entendimento o parecer da SDE ao dizer que, "mesmo em casos de sugestão de preço de revenda, se há um sistema de coerção crível, o efeito é o mesmo de uma imposição formal". Em outras palavras, o conceito do verbo "impor", presente na Lei 0 8.884/94, art. 21, inciso XI, não deve ser entendido como conceito meramente formal; seu significado é aferido materialmente, imerso nas relações concretas de poder, exigindo, como é do feito do direito econômico, uma hermenêutica realista, e não a crença em fórmulas contratuais ou matemáticas, logicamente distante do mundo. 65. A influência de conduta uniforme é uma prática em que um agente induz, de forma coercitiva ou não, a que empresas que atuem em um mesmo setor ajam de forma espelhada. Sua realização pode vir acompanhada de meios impositivos, mas estes não são necessários para sua configuração.

Ela pode ter como agente qualquer pessoa, entidade ou agremiação, mas assume maior relevância à medida que se constata o grau de influência do agente sobre as empresas envolvidas, como no caso muito frequente de associações ou de sindicatos setoriais. Tal conduta pode se consubstanciar de várias maneiras, como na instigação de boicote a concorrentes, fornecedores ou distribuidores; no incentivo à divisão de mercados e alocação de consumidores; na divulgação de informações de preços e condições de produção; na disseminação de "boas práticas" e padrões de qualidade; ou em atitudes com enfoque maior na uniformização de preços. Esta última tem como destacado exemplo a imposição ou sugestão de tabela de preços e tarifas. 66. Os agentes influenciadores podem, por exemplo, utilizar-se da elaboração, utilização, divulgação e até imposição de tabela de preços entre concorrentes de dado mercado, conduta muito recorrente entre associações setoriais. A simples circulação de uma tabela, segundo jurisprudência deste Conselho, já é reprovável, por ser capaz de alterar o jogo de forças do mercado e a livre formação de preços. Isso porque ela pode reforçar o desequilíbrio de mercados já tendentes estruturalmente à colusão, além de incitar aqueles mercados em que não havia a presença dessas condições estruturais. 67. Vê-se, portanto, que a influência de conduta uniforme é um comportamento mais abrangente, que pode, inclusive, comportar a fixação de preço de revenda.

Esta última seria como uma especialização da primeira, constituída por contornos mais bem delineados em relação aos atos e agentes envolvidos, bem como de seu objeto. O cerne de sua semelhança é o 17 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1318Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.01 1042/2c5-6r fato de, em ambas, haver um agente exterior e diferente dos agentes de determinado mercado, que irá levá-los a adotar um padrão de comportamento não autônomo, mas heterônomo. 68. Entretanto, as divergências começam, primeiramente, porque, na fixação de preço de revenda, este comportamento resume-se a pré-estabelecer o preço a ser oferecido aos consumidores de um outro nível da cadeia produtiva. Já a influência de conduta uniforme apresenta condutas variadas que podem se adequar a seu conceito, não se restringindo à variável preço5. 69. Em segundo lugar, tem-se que, na Fixação de Preço de Revenda, o agente deve estar ligado ao outro em uma mesma cadeia de produção, já que se trata de unia restrição vertical. Por sua vez, o agente causador da influência à conduta uniforme não é pré-definido, podendo ser qualquer pessoa natural, jurídica, ou ainda sem personalidade jurídica, independentemente da atividade que desempenha.

Decorre de tal constatação que os efeitos materiais da prática de fixação de preço de revenda são mais restritos, limitando-se ao mercado atendido pelos agentes do mercado downsz ream subordinados a um mesmo fornecedor, enquanto na influência de conduta uniforme a ação pode visar, de forma direta, a um mercado inteiro de certo produto ou serviço. 70. Por fim, fica claro, pelo próprio tipo legal, que, na fixação de preço de revenda, faz-se necessária a presença de algum tipo de coação, uma imposição, ainda que não formal. Prática da influência de conduta uniforme é suficiente sua aptidão para gerar condutas concertadas, não carecendo de um elemento compulsório para ser identificada. 71. Tendo em vista essa organização geral dos principais aspectos das condutas de fixação de preço de revenda e de influência de conduta uniforme, no tocante a suas semelhanças e particularidades (e sabendo que no presente caso imputa-se aos Representados a prática de ambas as condutas), deve-se averiguar em que situações esse duplo enquadramento é cabível. Para que esta dúvida seja gerada, tem-se que o representado deve, necessariamente, estar verticalmente ligado ao ator de seu mercado alvo, como pressuposto a se enquadrar na Fixação Cabe aqui fazer uma ressalva quanto à fixação de preço de revenda e a hipótese legal em que ela se enquadra. Esta se encontra no já mencionado art. 21, inciso XI, da Lei 8.884/94 e tem um conteúdo muito mais abrangente que a dita FPR.

Em sua redação, além da imposição de preços de revenda, ela condena também a imposição de "descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros". Assim, a fixação de preço de revenda é apenas um dos possíveis atos subsumíveis a essa norma, e a diferenciação feita acima em relação à influência de conduta uniforme refere-se apenas à FPR, e não ao dispositivo legal como um todo. 18 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1319Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE f Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/200 61 de Preço de Revenda. Assim, se suas atitudes forem direcionadas à padronização de preços dentro de uma mesma cadeia produtiva, não há porque se reconhecer, na espécie, a ocorrência concomitante da prática de influência à conduta uniforme. Este exemplo caracterizaria apenas a fixação de preço de revenda, que, sendo mais específica, já incorpora uma espécie de influência de conduta uniforme. Se, por outro lado, o agente, para além de fixar coercitivamente os preços de revenda a seus distribuidores, incitar agentes do mercado como um todo, incluindo os que não estão a ele subordinados, a adotar um tipo de conduta uniformizada, pode-se pensar em uma imputação tanto pela fixação de preço de revenda quanto pela influência de conduta uniforme.

Vê-se, nesta hipótese, que há uma conduta adicional à fixação de preço de revenda, destacada desta, o que justifica o reconhecimento da existência concomitante das duas práticas.6 ia É essa imputação que o presente voto visa a verificar, com base no suporte fático apreendido e nos dispositivos legais aplicáveis. ii. Da Forma de Análise da conduta de Fixação de Preço de Revenda e de Influência à Adoção de Conduta Uniforme 72. Ao tempo da infração aqui analisada, vigiam, no direito brasileiro, as regras dos artigos 20 e 21 da Lei n° 8.884/94, que disciplinavam, substancialmente, o regime jurídico das condutas anticompetitivas no país. Tais dispositivos tinham, no que se relaciona ao presente caso, os seguintes textos: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; 6 De toda forma, é importante destacar que a análise das duas condutas deve ser feita de maneira conjunta, uma vez que uma pode influir na valoração da outra, conforme tratarei mais adiante.

Como é cediço, a imputação jurídica, ainda que seja uma técnica para destacar, distinguir e analisar fatos da realidade, não deve esquecer-se de que a realidade é repleta de interligações dinâmicas e orgânicas. 19 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1320ÇConselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/2 II obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; (Grifos) 73. Primeiramente, destaco que a análise da conduta de fixação de preço de revenda, a ser realizada no presente feito, seguirá o parâmetro utilizado no Processo Administrativo n° 08012.001271/2001-44, julgado recentemente por este Conselho, no qual o i. Conselheiro Marcos Paulo Verissimo tratou com maestria do tema. Segundo ele, no "complexo sistema de presunções de ilicitude" contido na Lei n° 8.884/94 e aferido pela interpretação jurisprudencial do CADE, tem-se um contínuo que varia entre a análise per se e a regra da razão.

Assim, estas categorias de avaliação correspondem a "extremos opostos de mesma e única escala gradual de presunções de ilegalidade ", na qual podem ser enquadradas as várias condutas potencialmente anticompetitivas. A partir da localização de determinada conduta nessa escala é que se pode definir melhor o padrão de prova e o regime de presunção dedicado a ela. Nesse contexto, o tratamento que vem sendo assentado na política de enforcement do CADE é que, à conduta de fixação de preço de revenda, deve ser destinada uma presunção relativa de ilicitude. Essa postura está alinhada com muitas jurisdições internacionais, dentre elas a da comunidade europeia. Tal é devido à potencialidade dos efeitos nocivos que podem ser, atrelados à Fixação de Preço de Revenda. Assim, provada a ocorrência material da fixação de preços de revenda - ônus deste Conselho - , atribui-se uma presunção relativa de ilicitude à conduta, ficando a cargo da representada o ônus de contestar tal presunção. 74. Essa presunção de ilicitude da fixação de preço de revenda se deve ao "caráter ambíguo" da prática, como enunciado pelo Conselheiro Marcos Paulo no PA n° 08012.001271/2001-44, a ela sendo imputados possíveis efeitos tanto positivos quanto negativos à dinâmica concorrencial do mercado. 75. No âmbito dos supostos beneficios, podem ser enunciados: (i) o incentivo a uma competição não baseada no preço enl: re os afetados pela imposição;

(ii) a coibição da ação dos free riders, e a criação de barreiras para que novos apareçam; 20 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1321Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/2005 1 (iii) o ensejo à melhora dos serviços prestados, com o consequente aumento da qualidade do produto e a valorização de sua imagem; (iv) o estímulo à entrada no mercado de novas empresas e marcas, que, por meio da restrição, levariam seus revendedores a investir capital e trabalho da maneira que a distribuição de produtos desconhecidos requer; (v) a melhor distribuição do produto; (vi) a redução da assimetria de informações entre distribuidores e fornecedores; e (vii) o incentivo ao distribuidor para que ele aumente seu portfólici de produtos. 76. Por outro lado, muitos são também os possíveis prejuízos para a concorrência resultado de uma política de fixar preço de revenda, dando suporte à sua configuração como um ilícito. Pode ser citada a extinção da concorrência entre distribuidores, que acarretará em diminuição à busca de eficiência e um possível aumento no preço dos produtos. Além disso, a Fixação de Preço de Revenda pode causar aumento unilateral de poder de mercado do fornecedor;

pode haver a formação de barreiras à entrada, porque o poder de mercado auferido por empresas que se utilizam da Fixação de Preço de Revenda aumenta os custos iniciais para a entrada de novas empresas no respectivo mercado, e eleva prováveis economias de escala necessárias a enfrentar empresas já consolidadas. 77. A Fixação de Preço de Revenda pode, ainda, ser um fator de incentivo e sustento a um cartel entre os fornecedores. Por meio dela, mais especificamente no estabelecimento de preços mínimos, os fornecedores podem manter um cartel em seu próprio mercado. Assim, lança-se mão da fixação de preços no mercado dos distribuidores porque ela tende a facilitar tanto a comunicação entre os fornecedores concorrentes quanto o monitoramento dos preços, além de afastar pressões quanto à diminuição de preços que poderiam ser levadas a cabo por revendedores. Desta maneira, trava-se uma barreira à deserção de participantes de um cartel entre fornecedores. 78. A fixação do preço de revenda pode também estar atrelada às tentativas de colusão entre revendedores. A hipótese acontece quando estes têm um razoável poder de mercado ao agir coletivamente, requerendo a Fixação de Preço de Revenda para que o distribuidor forme e monitore o cartel, sendo a coordenação entre eles facilitada. Aproveita-se a posição destacada do distribuidor para que ele mantenha, pela Fixação de Preço de Revenda, um cartel estável e duradouro.

Sem a Fixação de Preço de Revenda, futuras variações no custo de revenda 21 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1322Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FIA %ÓI Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012 011042/20 5 6 poderiam abalar o equilíbrio do cartel, porque os distribuidores teriam dúvidas se o dos preços de revenda estaria ligado à modificação dos custos ou a uma violação ao cartel. Com a fixação, aufere-se maior estabilidade ao cartel pela extinção da variação de preço de revenda. 79. Devido a esses benefícios e prejuízos, que podem ser desencadeados pela prática da fixação de preço de revenda, existem, na prática, Fixações de Preço de Revenda que objetivam apenas a restrição da concorrência, e aquelas Fixações de Preço de Revenda que são acessórias - segundo um juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade - a um propósito concorrencialmente lícito. 80. Por tais razões, como nem sempre é possível aferir, logo de início, o real objeto da conduta (se restritivo à concorrência, ou se acessório a uma prática lícita), a mera constatação da existência da prática se mostra inconclusiva quanto à sua licitude. De forma a operacionalizar essa ambiguidade é que se lança mão da escala de presunções a que se referiu o i. Conselheiro Marcos Paulo, no processo mencionado. 81. No caso da fixação de preço de revenda, operacionalizar-se-ia uma presunção relativa quanto à sua ilicitude.

Por meio dela, dá-se a oportunidade ao acusado de opor-se à presunção, demonstrando que a restrição vertical atribuída a seu comportamento seria mera conduta acessória, necessária, proporcional e essencial ao atendimento de um objeto principal lícito, conduzindo o processo a uma análise pelos efeitos e não pelo objeto. Todavia, e aqui é importante frisar, nada impede que a instrução traga ao processo elementos que permitam. concluir - deixando o mero esquema de presunções de lado - que a prática, em concreto, realmente tinha por objeto a restrição à concorrência, o que demanda, consequentemente, um tratamento mais rigoroso por parte da autoridade em sua função institucional de defesa da concorrência. 82. Então, a princípio, considerando que há a possibilidade de a conduta ser, na verdade, apenas acessória a um ato lícito, fato que deve ser provado pela representada, a Administração precisa atuar com cautela na avaliação das eficiências apresentadas pela acusada. Entretanto, se a autoridade pública conseguir demonstrar, de forma contundente, que o real objeto da acusada, ao utilizar-se da Fixação de Preço de Revenda, é lesar a competição no mercado, a presunção de ilicitude ao caso deve mudar de nível na dita escala gradual de presunções, tornando-se mais rigorosa. A análise do Conselho deve ser redirecionada, pois, com essa prova do escopo da 22 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1323Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 Representada de prejudicar a concorrência no mercado. Por meio dela, a conduta se desfaz de seu caráter ambíguo, tendendo para um comportamento assaz anticompetitivo. 83. Da mesma forma, com relação à análise da suposta prática de influência à adoção de conduta uniforme, o presente voto terá como base o entendimento sedimentado no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, que, por considerar a prática de uniformização de conduta dentre aquelas que têm por objeto restringir a concorrência, enquadrou-a no regime de presunção relativa de ilegalidade acima descrito. Logo, é suficiente que o CADE possua prova objetiva da materialidade da conduta para que destine a ela a referida presunção de ilicitude, sendo desnecessárias quaisquer análises de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes. 84. Importante ressaltar que esta presunção de ilegalidade, nos casos de influência à adoção de conduta uniforme, independe completamente da existência de tentativa das Representadas em coagir os agentes de mercado a seguirem a conduta pré-definida, porque mesmo simples recomendações, sugestões, orientações e informações, podem ser facilitadoras à coordenação, gerando prováveis e relevantes efeitos sobre a concorrência. 85.

Baseando-me nesse sistema de presunções, que entendo decorrer do sistema criado pela Lei n° 8.884/94 e traduzir a melhor aplicação da Lei à conduta em apreço, passo a analisar o presente caso. iii. Da Caracterização da Influência à Adoção de Conduta Uniforme 86. Por meio da instrução do presente processo, juntou-se aos autos (fis. 287) email do funcionário da Representada Shell, o Sr. Renato Rodrigues, a seus postos revendedores, informando sobre a política de preço apresentada pelo Sindicato local, com o apoio da distribuidora Shell, conforme transcrição a seguir: (1) Email do Sr. Renato Rodrigues, funcionário da Shell, a postos revendedores Shell de Marília e aos Srs. Guilherme Perdigão e Marcelo Santos, ambos funcionários da Shell, em 21/03/2000 (fis. 287): "Sérgio agradeço a preocupação mas essa é uma questão que transcende aos interesses de um único posto. Há um movimento de tentativa de subida do preço feito pelo sindicato local, apoiada pela Shell. Nem por isso ficaremos desposicionados em toda a 23 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1324Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20O-6r cidade. Alguns postos Shell estarão acompanhando o mercado. Se o sindicato não atingir o seu objetivo, reposicionaremos o preço de todos, inclusive o São Miguel. Marcelo Costa está coordenando o pricing." 87.

Tal email é uma resposta dada ao funcionário do Posto São Miguel (: revendedor Shell), o qual solicitava ao Sr. Renato Rodrigues, representante da distribuidora Shell, um ajuste na política de preços. Argumentava que devido aos preços mais altos estipulados para o seu posto, este estava sofrendo desvantagem em relação a seus concorrentes, inclusive a outras franquias da Shell, como Menegato, Fragata e Petromax. 88. A resposta do Representante da Shell, transcrita acima, demonstra, inequivocamente, que a conduta da Shell direcionava-se ao mercado como um todo, e não apenas para seus revendedores, de maneira a distorcer a concorrência no mercado de revenda de combustíveis, buscando, no caso, uma elevação dos preços. Com efeito, observa-se que diante da reclamação de uni de seus revendedores, que protestava pela falta de competitividade de seus preços (definidos pela distribuidora), a Shell, em vez de reduzir os preços de seus revendedores, tentou solucionar o problema buscando influenciar, com o auxílio do sindicato local, uma subida de preços geral no mercado. 89. Conforme se verifica no email acima transcrito, ao responder o funcionário do posto São Miguel (revendedor), o Sr. Renato deixa transparecer a inviabilidade de se alterar os preços no referido posto, já que a questão transcenderia "aos interesses de um único posto".

O interesse, então, em que se basearia as estratégias da Shell, conforme pode ser aferido pelo excerto supracitado, estaria centrado no movimento do mercado de combustíveis tendente ao aumento de preços. 90. Assim, ao buscar esse aumento, a Shell incorreu na conduta enquadrada no art. 21, inciso II da Lei n° 8.884/1994, qual seja, a de "obter ou influenciar a adoção da conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes." Ainda que em alguns casos de condutas uniformes, como, por exemplo, o de tabelas de preços de sindicatos, paire uma presunção relativa de ilicitude, a prática de influência analisada no presente caso se mostra mais grave, uma vez que aproxima-se de uma tentativa de cartelização de mercado. Sob essa perspectiva, a simples conduta de um agente buscar a articulação de concorrentes para elevar artificialmente Utilizo-me da expressão "tentativa" pela falta de indícios de que os agentes do mercado tenham aceitado a proposta de elevação. 24 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1325Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 os preços do mercado já traria consigo, automaticamente, a demonstração da potencialidade lesiva exigida pela lei para a configuração da infração à ordem econômica., Afinal, conforme exposto pela i.

Conselheira Ana Frazão no PA n1 08012.004472/2000-12, acordos entre concorrentes voltados exclusivamente à elevação de preços não são capazes de gerar quaisquer beneficios sociais, servindo apenas para que os agentes econômicos se apropriem ilicitamente da renda dos consumidores. 91. O e-mail evidencia conduta cujo propósito era, pura e simplesmente, estabelecer um aumento de preços, não sendo possível atribuir a ela nenhum caráter de acessoriedade. Ou seja, a conduta de influência, ora analisada, não se enquadra naquelas situações "dúbias" referidas. anteriormente, sob as quais se poderia utilizar um padrão de presunção de ilicitude relativa. De toda forma, ainda que assim o fizesse, não há nos autos nenhuma defesa relacionando a prática à produção de alguma eficiência. 92. Essa articulação da distribuidora Shell com todos os agentes do mercado de revenda - e não apenas com os de sua bandeira - tem origem muito anterior à data do email mencionado acima. É o que se observa na ata de reunião ocorrida entre os revendedores varejistas de Marí lia ocorrida no dia 04 de novembro de 1999 (fis. 348 a 350), em que teria até mesmo havido um acerto da Shell no mercado para não provocar uma guerra de preços: (II) "1 REUNIÃO DE VAREJISTAS DE MARÍLIA Marília, 04 de novembro de 1999.. Início: 15h30 (.) 2. Preços combustíveis:

- mercado define margem através de planilha GDP - não interessa estourar em volume, sem se preocupar com o resultado operacional - devemos nos preocupar com qualidade de produtos e atendimento e serviços agregados - ficou acertado que seremos bons companheiros dos demais revendedores, não provocando guerra de preços (. )" 93. Este encontro contou com a presença de, ao menos, um funcionário da Shell, o Representado Sérgio Victor Olbrich, e deixou clara a conduta da empresa quanto ao fomento da coordenação do mercado de varejo de combustíveis, mormente em relação à uniformização de preços. 25 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1326Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo W 08012.011 94. A racionalidade econômica desse alinhamento da Shell no mercado downstream pode ser depreendida da constatação de que a guerra de preços entre os revendedores gera pressão nos distribuidores, para que estes abaixem o preço do combustível, para urna possível prática de preços mais competitivos no mercado. Essa racionalidade mostra-se inclusive materialmente comprovada nos autos, com base no e-mail anteriormente colacionado. Assim, garantir que o revendedor consiga manter o volume de vendas a preço mais alto permite que a distribuidora aumente a sua própria margem. 95.

Por todo exposto, acompanho os órgãos pareceristas, e concluo no sentido de que a conduta da Representada Shell configura infração à ordem econômica nos termos do art. 20, inciso 1 e IV, c/c art. 21, inciso II, ambos da Lei n° 8.884/94. iv. Da Comprovação da Infração de Fixação de Preço de Revenda 96. A análise dos elementos probatórios juntados aos autos8 toma incontestável o fato de que a distribuidora Shell fixava os preços a serem cobrados por seus revendedores. A começar pelo próprio e-mail transcrito acima, observa-se a ausência de independência dos revendedores para disporem, livremente, de seus preços. Ainda que os preços fixados se mostrassem desvantajosos, o revendedor apenas poderia ajustá-lo após decisão de "reposicionamento de preços" da Shell. 97. Diversas outras passagens dos autos mostram o controle de preços exercidos pela Shell sobre seus revendedores, como transcrito a seguir: (III) Email do Sr. Sérgio Olbrich para os postos revendedores Shell de Marília e de Bauru, em 01/03/2001 (fis. 04): "Senhores, segue abaixo instruções para os preços a partir de 01/03/2001: - Final da promoção GASC=GASF 8 O acervo probatório é composto por (i) emails trocados entre os Representados e os revendedores do combustível Shell, bem como (ii) pelo termo de declaração do Sr. Roberto Coelho, gerente do posto Petromax de Marília/SP, feito ao Ministério Público da Bahia à época das investigações, além (iii) do depoimento de outro revendedor atuante no município de Marília/SP, Sr.

Evaldo Carlos Menegatto, prestado à ia Vara de Trabalho de Marília/SP, e, por fim, (iv) cópia da Ação Trabalhista ajuizada pelo Sr. Roberto Coelho. 26 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1327Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 - Preços de bombas com diferenças de R$ 0,03/LT entre o comum e - Continuamos somente com o álcool formula. - Posto GASC, GASF, ALCF, São Miguel 1.519, 1.539, 0.999 (acompanhar cooperativa). Petromax - acompanhar TX e ESSO (inclusive o TX UNTMAR). - Nonato - R$ 0.02 acima do brilhante dentro da casa decimal. - Menegato - Idem. - Dorefig - Acompanhar megaposto e Dalias. Obs.: O foco na gasolina fórmula não pode ser esquecido, vamos implantar as planilhas elaboradas por vocês e manter a motivação individual com. acompanhamentos diário/semanal. Divulgaremos os resultados de crescimento posto a posto até 20/03. Rumo a MARANELO. Abs." (W) Email do Sr. Sérgio Olbrich para os postos revendedores Shell de Marília, para o Sr. Renato Rodrigues e para o Sr. Marcelo Santos, funcionário da Shell, em 16/05/2000 (fis. 05): "Senhores, conforme nota do Osvaldo sugiro que pratiquem os seguintes preços:

Posto GASC ALCH - Menegato R$ 1.329 R$ 0.829 - Nonato R$ 1.330 R$ 0.830 - Dorefig R$ 1.320 R$ 0.820 - São Miguel R$ 1.329 R$ 0.829 - Petromax R$ 1.319 R$0.819 Conto com o apoio de vocês caso realmente aconteça o movimento de alta, favor ficarem atentos, não podemos mais levar bolas nas costas ." (V) Email do Sr. Sérgio Olbrich para os postos revendedores Shell de Marília, em 09/11/2000 (fis. 06): "Senhores, segue abaixo nosso posicionamento para o álcool, favor implantar até hoje às 09/11/2000, às 20hs, tempo suficiente para ajustes de turnos. - Petromax: sem alteração (até dia 20/11). 27 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1328Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 - Dorefig: R$ 0.939. - Nonato: R$ 0,939. - Menegato: R$ 0,939. - São Miguel: R$ 0,939. Estaremos fazendo 2 movimentos, pois nossas margens estão negativas." 98. Na cópia da ação trabalhista ajuizada pelo Sr. Roberto Antônio Coelho, juntada aos autos (fis. 281/332), encontram-se outras evidências de que a Shell tomou iniciativa em apresentar preços a serem praticados pelos seus revendedores franqueados na cidade de. Marília/SP, conforme se entende dos trechos dos emails trocados a seguir transcritos: (VI) Email do Sr.

Renato Rodrigues, funcionário da Shell, a posto revendedor Shell de Marília, e aos funcionários da Shell Ana Paula Lorena, Marcelo Santos, Douglas Pina e Amadeu Queijo, em 16/03/2000 (fis. 281): "Com relação aos preços da cidade, o Marcelo estará contando (sic) nossa equipe de pricing no Rio para aprovarmos nossa reação em Marília/SP." (VII) Email do gerente do posto Petromax, revendedor Shell, ao Sr. Sérgio Olbrich, funcionário da Shell, em 29/03/2000 (fis. 286): "Sergião, Renato esteve aqui, mudamos os preços dos combustíveis. Pediu para eu te avisar para rodar novo GDP. Preços novos de vendas: - Gasolina comum: R$ 1,26; - Gasolina Aditivada: R$ 1,29; - Gasolina comum: R$ 1,39." (VIII) Email do Sr. Sérgio Olbrich para postos revendedores Shell de Marília, em 14/07/2000 (fis. 308): "Senhores, a posição que devemos tomar após o aumento dos refinados é o seguinte: 1 - Repassar exatamente o percentual aplicado no aumento; 2 - Verificar o posicionamento da concorrência nos informando; 3 - Retirar todas as placas de preços (GASOLINA E DISEL), manter apenas álcool (na faixa de R$ 0,799), a partir de 0: 00 lis (SEXTA P1 SÁBADO); 4 - Estaremos com margens negativas no álcool, mas acompanharemos a concorrência no momento. Qualquer dúvida favor ligar." (IX) Email do Sr. Sérgio Olbrich para o posto Petromax, em 22/06/2000 (fls. 332): 28 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1329,>D E/iJ> Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octavjani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20 - 6+ "Roberto, tomaremos ação nesta segunda-feira, favor manter OS preços até lá! Abraços, Sérgio." 99. No depoimento colhido pelo Ministério Público da Bahia, o Sr. Roberto Antônio Coelho, gerente comercial do Posto Petromax, localizado em MaruliaISP, informou que, durante o período em que trabalhou como gerente, a Representada impediu a livre fixação dos preços dos combustíveis aos consumidores finais, conforme se observa no seguinte trecho da declaração (fis. 09/10): (X) (. ) Nunca teve liberdade gerencial sobre o referido estabelecimento, embora a pessoa jurídica Posto Petromax estivesse em nome do declarante e do seu genitor,. Antônio Coelho; que a referida empresa foi criada por determinação da Shell, por escritório de contabilidade indicado igualmente pela Shell; que todo o processo de registro de posto na Agência Nacional de Petróleo também fora providenciado por assessor da Shell, então o Sr. Eduardo Moisés; que a figura varejista ainda existe no mercado de combustíveis, assim como a figura do franqueado ; que tanto o varejista como o franqueado não possuem poder gerencial sobre os postos que representam, haja vista que é a própria Shell quem fixa os preços a serem praticados ao consumidor final, assim como os preços constantes das notas de entrada; (. ). 100. No mesmo sentido, o depoimento do Sr.

Evaldo Carlos Menegato, revendedor atuante no município de MaríliaJSP (fis. 540/541), prestado à ia Vara de Trabalho de MaríliaJSP, em 19/11/2002: (XI) (.) O depoente é conhecido como varejista da reclamada, mantendo contrato de locação do posto Itamarati II, nesta, desde 1998, tendo recebido uma proposta. para que houvesse uma modificação do contrato para franquia, a qual não aceitou, por entender que sua condição em nada seria modificada, no havendo também interesse da reclamada, posto que o depoente não tinha o perfil de franqueado; que os preços praticados eram determinados pela ré, através de seu assessor, regra sempre seguida pelo depoente; dependia da reclamada mesmo a autorização para a contratação ou dispensa de empregados; a reclamada determinava vendas com preços maiores ou menores, gerando prejuízo ou lucro, com suporte da ré no primeiro caso e a devolução do depoente no segundo, este recebendo apenas pro labore fixo determinado em contrato (. ). 101. As Representadas, por sua vez, alegam não haver caráter imperativo nas diretivas dos emails pelo fato destes não virem acompanhados por ameaças de punições aos desalinhados. No entanto, esta argumentação não se mostra cabível porque, primeiramente, a falta de evidências de sanções não pode ser entendida como ausência de elementos coercitivos. Isto porque a não constatação de evidências de punições pode decorrer pura e simplesmente do fato de não ter havido descumprimento das ordens em momento algum.

29 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1330o O ÜE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 1 102. Além disso, existe um poder direto de retaliação da Shell para com o posto revendedor, que permite a distribuidora ter controle sobre nível de preço dos produtos distribuídos e sobre os ativos usados pelo revendedor, como os terrenos locados e sublocados em que funcionam os postos revendedores. Assim, há a possibilidade de a distribuidora, por exemplo, exigir a devolução dos ativos de sua propriedade, medida coercitiva contra revendedores que eventualmente viessem a desobedecer às ordens da empresa. Esse poder de retaliação é uma forma de coerção tácita tão eficaz quanto à expressa, sendo desnecessário seu reforço nos emails. 103. Vê-se, por outro lado, reclamações por parte dos revendedores quanto às políticas de preços dispostas pela Shell, como se observa nas folhas 273, 283, 319. Nestes emails, fica claro como os revendedores realmente encaravam essas estratégias da distribuidora como ordens e não meras sugestões, a ponto de mantê-las mesmo verificando atual ou futura diminuição em suas margens de lucro. A relação é de poder, que submete. 104.

Considerando as evidências colacionadas e o padrão de análise a ser empreendido em casos de fixação de preços de revenda, conforme seção anterior, a comprovação da conduta da prática de Fixação de Preço de Revenda, em geral, resulta numa presunção relativa de ilicitude. Segundo tal padrão de análise, caracterizada a prática, caberia à Representada demonstrar que ela se mostra acessória - segundo um juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade - a um propósito concorrencialmente lícito. to 105. A Representada Shell buscou se desincumbir desse ônus por meio do parecer "Compartilhamento de Marca e Fixação de Preço de Revenda: implicações para os Processos Administrativos 08012.0011042/2005-61 e 08012.004736/2005-42". 106. Inicialmente, o parecer trata da forma de análise da conduta de Fixação de Preço de Revenda face a seus "efeitos concorrenciais ambíguos". Questionando o padrão de análise definido no PA 08012.001271/2001-44, tece as seguintes observações: Como pode ser a FPR anticompetitiva por presunção se ela não implica intrinsecamente sequer uma relação entre concorrentes? E possível que aqueles que advogam esta tese desejem evitar que a FPR possa servir de um instrumento de cartelização, induzindo a coordenação entre concorrentes no estágio seguinte da cadeia produtiva. A conduta a ser investigada, contudo, não seria a de FPR, mas a de cartel.

A presunção, como sugerem alguns, de que a probabilidade de a FPR implicar conduta uniforme entre concorrentes é suficientemente alta para que seja tratada como uma conduta por objeto , necessita maior fundamentação 30 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1331Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fs Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/200N6 l_ empírica ou teórica. As condições de racionalidade econômica para que um - fornecedor deseje fomentar um cartel entre seus revendedores, sem que conte com mecanismos para apropriação do lucro ali gerado, são restritivas e, portanto, insuficientes para fundamentar um padrão de investigação baseado apenas na observação do objeto. (p. 10) (g.n) 107. Após tais considerações, buscou-se demonstrar que a fixação de preço de revenda teria um caráter acessório frente ao compartilhamento da marca Shell: As eficiências associadas à FPR decorrem dos benefícios do compartilhamento de marca e, mais especificamente, da proteção ao valor desse ativo intangível. Esta é uma eficiência apropriada pela empresa (Shell), detentora desse ativo, mas também por todos aqueles que o utilizam, ou seja, a rede de revendedores e os consumidores finais, que se beneficiam do papel da marca em transmitir uma informação sobre a qualidade, confiabilidade e regularidade do serviço. (p.l 6) 108.

O parecer busca relacionar as estratégias da Shell, incluindo a FPR, voltadas ao controle de qualidade especialmente com o problema da adulteração de combustíveis, que teria atingido níveis críticos no período investigado. Em seguida, a partir das evidências juntadas aos autos, busca demonstrar essa estratégia da Shell para controle e qualidade dos postos que operam sob a sua marca para cada mercado investigado. Conforme conclui nesse ponto: O quadro das evidências qualitativas é consistente em apontar quatro conclusões: a) havia compartilhamento de uma marca de elevado valor entre os pontos revendedores com bandeira da Shell; b) a concorrência intramarca era particularmente nociva por conta da elevada incidência de adulteração de combustíveis; c) a Shell realizava esforços diversos em preservar a qualidade dos serviços nos postos que utilizavam a sua marca; e d) os denunciantes descumpriam o contrato exatamente por não atender aos níveis mínimos exigidos de qualidade. (p. 28) 109. Cumpre destacar que o parecer buscou tão somente indicar, de maneira genérica, a relação da conduta de fixação de preço de revenda com a proteção da marca, especialmente no que diz respeito ao combate à adulteração de combustível. Não houve, em nenhum momento, uma análise de necessidade, adequação e proporcionalidade da medida frente às eficiências associadas ao compartilhamento da marca.

Isso possivelmente se deveu ao fOCO do parecer em contestar a jurisprudência recente do CADE - e aqui adotada - quanto à presunção de ilicitude da Fixação de Preço de Revenda, sobretudo porque decorreria de uma associação - segundo o parecer, carente de fundamentação empírica ou teórica - dessa conduta com a cartelização do mercado downstream. 110. Ainda que não tenha sido feita nenhuma consideração particular em relação à natureza acessória da fixação de preço de revenda para a proteção do valor da marca, buscarei 31 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1332Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20061 demonstrar que dificilmente essa "acessoriedade" sobreviveria a um juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade no caso de um mercado de revenda de combustíveis, especialmente para fins de combate à adulteração do produto. 111. Primeiramente, a fixação de preços mostra-se, a meu ver, uma forma inadequada de combate à adulteração do combustível. Por meio da adulteração, prática essa, inclusive, criminosa9, busca-se aumentar a margem de lucro do revendedor ao se reduzir o "custo" do combustível, por meio da diluição do produto com solventes mais baratos. Assim, a fixação de preço do revendedor não eliminaria o incentivo à adulteração: o revendedor ainda poderia aumentar suas margens de lucros, mantendo o preço fixado.

Afinal, é com a redução do custo de seu produto (por meio da adulteração) que se retira o incentivo econômico para a prática ilícita. 112. Poderia se argumentar que, sendo livre para dispor de seus preços, o revendedor que adulterasse seu combustível poderia abaixar seus preços em relação à concorrência. Com esse comportamento o revendedor visaria desviar a demanda de seus concorrentes, aumentando ainda mais seus lucros. Nesse cenário, a fixação de preço, pelo distribuidor, poderia ser uma forma de controle desse comportamento oportunista do revendedor. Se esse fosse o caso, a fixação de preço não sobreviveria a um exame de necessidade - i.e. existiriam meios menos gravosos para alcançar a mesma finalidade. Com efeito, diversas outras formas, menos gravosas para a concorrência, de controle da qualidade do combustível estariam disponíveis à distribuidora, formas essas que inclusive eram implementadas pela Representada Shell, segundo o parecer por ela juntado: sistema "DNA da Shell" (p. 19), "travas eletrônicas" e "laboratórios móveis" (p. 20). Como a Fixação de Preço de Revenda não seria capaz de eliminar os incentivos à adulteração, mas de, no máximo, reduzi-los, parece haver certa desfuncionalidade de meios e fins, diante da existência de formas mais eficazes e, mais importante, menos gravosas. 113. Sob essas considerações pode ser também analisado o problema da falta de proporcionalidade da conduta:

em troca de um extremamente limitado controle aos incentivos de adulteração do combustível, elimina-se o fator de competição mais relevante do mercado - o preço. Quando se recorda que o preço da gasolina é derivado de um preço administrativo, o petróleo, percebe-se, simultaneamente, a raridade de alguém que queira, na ponta com o Lei. 8.176/1991, art. 1, inciso I. 32 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1333Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 consumidor, praticar preços mais baixos e a gravidade de ações para bloquear tal ímpeto. problema é agravado ao se considerar o reduzido número de distribuidores flO mercado, o que toma os efeitos da conduta ainda mais perniciosos, conforme as considerações feitas anteriormente quanto à relação da Fixação de Preço de Revenda e a coordenação do mercado. 114. Independentemente dessa discussão quanto à utilização da Fixação de Preço de Revenda como forma de se garantir a proteção da marca Shell, ela se mostra absolutamente irrelevante no presente caso, em que as provas são claras quanto ao real objeto da conduta: o arrefecimento da concorrência no mercado downstream como um todo.

As provas demonstram, de maneira clara e inequívoca, que a fixação de preço era utilizada como forma de definir a (baixa) concorrência no mercado de revenda, nunca atrelada a qualquer tentativa de proteção da marca ou a qualquer outro fim possivelmente lícito. 115. Nesse sentido, importante contextualizar a prática de FPR com a conduta da Shell de influência à conduta uniforme, mais especificamente, com a subida de preços pretendida pela Shell em Marília. A partir desse exame conjunto das duas práticas se pode perceber o verdadeiro intuito da fixação de preços implementada pela Shell: garantir uma concorrência arrefecida no mercado downstream, evitando-se uma guerra de preços entre os diversos postos de combustíveis das diversas bandeiras. 116. Apesar de não ter sido verificadas evidências de influência à conduta uniforme em relação ao mercado de Bauru, semelhante conclusão também pode ser aplicada. Primeiramente, Ia como as próprias evidências demonstram, a estratégia comercial para Bauru e Marília eram tomadas em conjunto, o que pode ser justificado pela própria proximidade das cidades. Mas o ponto mais importante a se destacar em relação ao mercado de Baum refere-se ao Processo Administrativo n° 08012.004472/2000-12, de relatoria da i. Conselheira Ana Frazão, julgado recentemente por este Conselho.

No julgamento desse processo, constatou-se a existência de um cartel de revendedores de combustíveis no mercado de Baum exatamente no mesmo período em QUC houve a prática de fixação de preços de revenda pela Shell, objeto do presente processo. 117. Essas constatações apenas corroboram o afirmado anteriormente em relação ao verdadeiro propósito (anticompetitivo) da fixação de preço de revenda levada a cabo pela Shell, propósito esse corroborado, ainda, pelo acervo probatório: 33 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1334N0 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fs. Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/2 5-64- (XII) Email do Sr. Eduardo Silva Moisés para o posto Petromax, revendr Shell de Marília, para o Sr. Renato Rodrigues e para a Sra. Juliana Renault, em 19/11/1999 (fls. 03): "Tenho algumas observações a fazer quanto a preço de venda de combustíveis: (.) Entenda que não é preço da Shell que é caro e sim o dos Bandeiras Brancas e postos despejadores (que compram direto de usinas, não recolhem impostos, etc.) é que é barato; quanto à gasolina, não precisamos ter o mesmo preço dos Bandeiras Brancas para ganharmos volume, já que nossos postos são de longe muito melhor equipados do que a maioria dos postos de Marília (Bandeira Branca ou não). Com as minhas ações no final da semana passada passamos, claramente, a ditar preço;

hoje mesmo todos os postos da cidade subiram seus de álcool com medo que nós abaixássemos o preço da gasolina." (XIII) Email do Sr. Sérgio Olbrich para os postos revendedores Shell de Marília e ao Sr. Renato Rodrigues, em 12/12/2000 (fis. 08): "Senhores, já temos o conhecimento da queda dos preços nos postos BRILHANTE, PRESTES E SHELLI, peço a todos observarem o impacto nos volumes diários nos informando de qualquer queda. Sugiro aguardarmos 2 ou 3 dias para não derrubarmos os preços totalmente, esperando que os mesmos que abaixaram, revisem seu posicionamento. oEstivemos correndo todos os postos em 12/12/2000. Abs." (g.n.) (XIV) Email do Sr. Sérgio Olbrich para os postos revendedores Shell de Marília e Bauru, em 23/11/2000 (fls. 07): "Senhores, segue a nossa estratégia após alta de preços: - MARÍLIA/SP: Retirar as placas e visitar a área de influência, nos mantendo informado do posicionamento da área de influência. Caso a praça defina o movimento, acompanharemos. Nos casos do Nonato e Menegato, ficar 2 centavos acima do Brilhante. - BAURU/SP: Retirar as placas e visitar a área de influência, nos mantendo informado para definição. Caso não haja movimentação ficaremos sem placa no primeiro momento e voltaremos agressivos. Caso haja movimento acompanhar." 34 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1335Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE sGabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.011042/2 (XV) Email do posto Petromax, revendedor Shell de Marília, para os Srs. Eduardo Moisés e Renato Rodrigues, em 17/11/1999 (fis. 273): "(. ) Com a nova política de preços da Shell para Varejistas. Estamos acima dos B. Branca (SHELLI, TARUMÃ e etc.) Álcool 0,799-0,67=0,129, Gas. 1,28-1,25=0,03, com essa diferença as vendas caíram estou vendendo uma média diária de 3.600 litros, o que não é suficiente pagar as duplicatas com vencimentos tão curtos (cadê os prazos c/ a Hipoteca Exigida?), A Shell tem 12 postos na cidade sendo que 5 são VAREJISTAS e estamos correndo atrás dos B. Brancas ao invés de ditarmos as regras de mercado." 118. A evidência (XI) transparece o intuito da Shell de, por meio de suas atitudes, ditar os. preços do mercado como um todo. Isso afasta a alegação das Representadas de estarem usando a prática para atender a um objeto principal lícito, já que está claro que o verdadeiro objeto de sua conduta é obter certos níveis de preço no mercado, e não garantir a qualidade do produto e dos serviços ofertados por seus revendedores. 119. O e-mail (XII) demonstra que a fixação de preços de revenda era utilizada pela Shell como forma de controlar a concorrência do mercado downstream inteiro, sobretudo evitando que seus postos reagissem a quedas de preços da concorrência, o que levaria a uma guerra de preços.

Mantendo seus preços fixados em valores mais altos, a Shell esperava que os concorrentes "revisassem seu posicionamento", voltando a elevar seus preços. Mais uma vez, a evidência demonstra que a prática não estava associada a nenhum propósito lícito. 120. Já a prova (XV) retrata a preocupação do posto franqueado da Shell, Petromax, ao adotar os ditames dessa empresa, pois, como ele destaca, os preços designados são muito superiores a de seus concorrentes Bandeiras Branca. Preços altos tais que vêm sendo continuamente constatados como forma de política da Shell por meio das evidências aqui transcritas. Esse email mostra, ainda, o intuito da Shell, sedimentado também em suas revendedoras, de ditar as regras do mercado de combustíveis como um todo. 121. Essas considerações fáticas afastam a tentativa das partes de vincularem a conduta a um suposto propósito lícito de proteção da marca Shell. Ademais, reforçam a presunção de ilicitude que paira sobre a presente conduta. Se o parecer juntado pela Shell questionava essa presunção, alegando carecer de fundamentação empírica ou teórica à associação da Fixação de Preço de Revenda com tentativas de cartelização do mercado downstream, o acervo probatório demonstrou justamente o contrário: a relação da conduta de fixação de preço de revenda está, 35 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1336F/d f S Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE El Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/2O5-61._. no presente caso, direta e comprovadamente relacionada com a tentativa de controle, por da Shell, da concorrência no mercado downstream. 122. A fixação de preço de revenda se mostrou como instrumento da distribuidora para limitar a própria competitividade de seus revendedores, com o objetivo de não provocar quedas de preços no mercado. Não se observou, portanto, o uso da prática de FPR para um fim lícito. Numa situação como essa, conforme precedente deste Conselho, "seria absurdo exigir da autoridade investigante prova específica da potencialidade de efeitos anticompetitivos decorrentes de condutas que aparentemente não têm nenhum outro propósito senão restringir a concorrência." Claramente a prática não corresponde ao funcionamento de mercado que a este Conselho cabe proteger. Todas essas considerações ganham ainda maior peso ao se considerar o mercado em que se insere, já de notória preocupação do ponto de vista concorrencial. Seria de se questionar se a própria existência da FPR, independentemente de como fosse usada, seria desejável num mercado como o de revenda de combustíveis, uma vez que restringe ainda mais a capacidade de diferenciação de preços num mercado já concorrencialmente sensível. 123.

Por fim, ainda que entenda irrelevante para a análise da presente conduta de fixação de preço de revenda a aferição do poder de mercado da representada Shell, entendo que as próprias evidências (XII e XIII, por exemplo) colacionadas demonstram esse poder de mercado. Afinal, quando a própria Shell reconhece que "passou a ditar os preços da cidade" ou sua capacidade de "derrubar os preços" de toda a cidade, nada mais se constata do que o próprio poder de mercado. 124. Portanto, entendo caracterizada, no processo, a infração aos artigos 20, inciso 1 e IV, e 21, inciso XI, da Lei n° 8.884/94. C. Individualização da participação dos Representados i. Distribuidora Shell 125. O conjunto probatório presente nos autos demonstra de maneira inconteste que a Shell praticou a conduta de fixação de preço de revenda nos municípios de Marília e Bauru, no Estado de São Paulo, além de influência a adoção de conduta uniforme no município de Marília. 36 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1337Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE AS .? 24-G Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20-6 L.__ 126.

Conforme explanado no voto, há elementos nos autos aptos a comprovar a existênci de imposição unilateral de preço mínimos, por meio de uma política de controle dos postos revendedores, no intuito de auferir maiores margens de lucros, além da clara intenção de influenciar a adoção de conduta uniforme entre os concorrentes no mercado de combustível nos referidos municípios de São Paulo. 127. Nesse sentido, decido pela prática de infração à ordem econômica nos termos do artigo 20, incisos 1 e IV c/c artigo 21, inciso II e XI, ambos da Lei n.° 8.884/94. ii. Sr. Sérgio Victor Olbrich 128. O Sr. Sérgio Victor Olbrich ocupava o cargo de gerente comercial da Distribuidora Shell e desempenhava importante papel na administração das estratégias comerciais da empresa. Em relação aos fatos aqui investigados, sua conduta consubstanciou-se, mormente, em enviar, como representante comercial da Shell, as ordens e estratégias a serem implementadas, coordenando toda a prática da fixação do preço de revenda nas cidades de Marí lia e Bauru, em São Paulo. Esta atitude pôde ser comprovada por meio das evidências III, IV, V, VIII, XIII e XIV presentes neste voto. Já na prova VII, ainda que o Sr. Sérgio figure apenas como destinatário, o email lhe informa o acordo de preços feito entre o Sr. Renato Rodrigues, funcionário da Shell, e o gerente do posto Petromax, demonstrando importante envolvimento seu nesse arranjo no mercado. 129.

Por sua vez, a prova II demonstra sua presença em uma reunião entre os revendedores de combustíveis varejistas de Marília, em que ficou clara a estratégia de articulação da Shell com os concorrentes de seus franqueados, concorrendo, assim, para a identificação também da conduta de influência a adoção de conduta uniforme. 130. Os diversos emails enviados pelo Representado, o Sr. Sérgio Olbrich, são categóricos no sentido de confirmar a participação dele nas condutas ora analisadas, tendo ele repassado aos revendedores não só o preço a ser cobrado, mas também as demais ordens, como dia, meio e forma para cumprimento das regras. 010 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1338Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20061 - 131. Dentre o grande acervo citado e transcrito neste voto referente às evidências de ilicitude na conduta do Representado, a título de exemplificação, tem-se como taxativa a seguinte mensagem (prova III): Email do Sr. Sérgio Olbrich para os postos revendedores Shell de Marília e Bauru, em 01/03/2001 (fis. 04): "Senhores, segue abaixo instruções para os preços a partir de 01/03/2001: - Final da promoção GASC=GASF - Preços de bombas com diferenças de R$ 0,03/LT entre o comum e formula. - Continuamos somente com o álcool formula. - Posto GASC, GASF, ALCF, São Miguel 1.519, 1.539, 0.999 (acompanhar cooperativa).

Petromax - acompanhar TX e ESSO (inclusive o TX UNJMAR). - Nonato - R$ 0.02 acima do brilhante dentro da casa decimal. - Menegato - Idem. - Dorefig - Acompanhar megaposto e Dalias. Obs.: O foco na gasolina fórmula não pode ser esquecido, vamos implantar as planilhas elaboradas por vocês e manter a motivação individual com acompanhamentos diário/semanal. Divulgaremos os resultados de crescimento posto a posto até 20/03. Rumo a MARANELO. Abs." 132. Portanto, o Representado mostra-se como um dos principais responsáveis a divulgar as ordens e estratégias comerciais da distribuidora, impondo, determinando, controlando, fiscalizando e constrangendo os revendedores a seguir os preços fixados para a revenda dos combustíveis. 133. Dessa forma, as condutas adotadas pelo Sr. Sérgio Victor Olbrich constituem infração à ordem econômica, nos termos dos artigos 20, incisos 1 e IV c/c art. 21, incisos II e XI, ambos da Lei n.° 8.884/94. iii. Sr. Eduardo Silva Moisés 134. As provas presentes nos autos destacam a prática do Sr. Eduardo Silva Moisés, também gerente comercial da distribuidora Shell, de fixação de preço de revenda entre os postos revendedores. 38 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1339(C) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/2005 1 135.

Nesse sentido, a amostra mais contundente de sua contribuição nos ilícitos deste processo encontra-se no seguinte email (XII), em que o representado aparece como remetente, revelando sua participação no ajuste de preço a ser implementado pelos postos, in verbis: Email do Sr. Eduardo Silva Moisés para o posto Petromax, revendedor Shell de Marília, para o Sr. Renato Rodrigues e para a Sra. Juliana Renault, em 19/11/1999 (fls.03): "Tenho algumas observações a fazer quanto a preço de venda de combustíveis: (.) Entenda que não é preço da Shell que é caro e sim o dos Bandeiras Brancas e postos despej adores (que compram direto de usinas, não recolhem impostos, etc.) é que é barato; quanto à gasolina, não precisamos ter o mesmo preço dos Bandeiras Brancas para ganharmos volume, já que nossos postos são de longe muito melhor equipados do que a maioria dos postos de Marília (Bandeira Branca ou não). Com as minhas ações no final da semana passada passamos, claramente, a ditar preço; hoje mesmo todos os postos da cidade subiram seus de álcool com medo que nós abaixássemos o preço da gasolina." Tem-se, acima, prova determinante de sua atitude no sentido de provocar uma convergência de preços liderada pela Shell em todo o mercado de combustíveis e de condicionar as ações de seus revendedores para atingir tal objetivo. Outra evidência (XV) revela, de forma contumaz, o envolvimento do Sr.

Eduardo Silva Moisés no processo de fixação dos preços de revenda, apresentando-se como destinatário de correspondência eletrônica em que um posto franqueado reclama da política de preços estabelecida pela Shell. No email relatado, além de estar explícita a imposição de preços pela empresa por meio de seus funcionários, incluso nisso o Representado Eduardo Silva, vê-se o objeto de suas ações, qual seja, ditar as regras do mercado inteiro. 136. Dessa forma, entendo que os atos praticados pelo Sr. Eduardo Silva Moisés constituem infrações contra a ordem econômica disposta nos artigos 20, inciso 1 e IV c/c art. 21, inciso XI, ambos da Lei n.° 8.884/94. Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1340Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE f FIS.I. Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011 042/20O-6 L_ D. Dosimetria da pena 137. Considerando que o presente Processo Administrativo se encontra num momento de transição entre a Lei n° 8.884/94 e a Lei n° 12.529/2011, sigo entendimento consolidado neste Conselho para aplicar ao presente caso a lei mais favorável no que se refere ao cálculo das multas. 138.

A Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal, discorreu que os parâmetros estabelecidos pela Lei n° 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas físicas administradoras de empresas, ao passo que os estabelecidos pela Lei no 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas fisicas envolvidas em infrações à ordem econômica. Cito expressamente a i. Conselheira: Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a Lei n° 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo CADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que: i) os parâmetros estabelecidos na Lei no 12.529/2011 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei n° 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; ii) os parâmetros estabelecidos na Lei no 12.529/2011 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei n° 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei n° 12.529/2011 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei n° 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação.10 i. Pessoa Jurídica 139.

No que tange às pessoas jurídicas, o artigo 37, inciso 1, da Lei n° 12.529/2011, prevê que, às empresas que incorrerem em infração à ordem econômica, deverá ser imposta "multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo, no ramo de atividade ° Processo Administrativo n° 08012.009834/2006-57. Representada: Associação Paranaense dos Produtores de Cal. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Julgado em: 20 de fevereiro de 2013. Voto-vogal proferido pela Conselheira Ana Frazão. P. 3. 40 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1341fD Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE AS - Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.0110421200561 empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação". 140. A fim de guiar a definição da multa a ser aplicada no caso concreto, tendo em vista os limites impostos no dispositivo legal citado acima, o artigo 45 da Lei n° 12.529/2011 estabelece, em seus incisos, oito elementos que devem ser levados em consideração nesta demarcação: 1 - a gravidade da infração; II boa fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; W - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. 141. Com base em todas as provas contidas nos autos, constata-se que a empresa Shell realizou a conduta de fixação de preço de revenda e de influência à conduta uniforme. Apesar de serem práticas previstas em incisos distintos da Lei n° 8.884/94, artigo 21, entendo que, conforme evidenciado neste voto, essas condutas devem ser analisadas necessariamente em conjunto, a partir do que se extrai a extrema gravidade da conduta: a Representada buscava a coordenação ou, pelo menos, o arrefecimento da concorrência no mercado como um todo. 142. A respeito do inciso III, não se mensurou neste processo a vantagem alcançada ou pretendida pela Shell. Porém, nota-se que as atitudes da Representada foram direcionadas a um aumento de preços visando a aumentar suas receitas a partir de um desvio ilícito de renda dos consumidores. 143. A avaliação das provas ensejada pelo inciso IV leva à conclusão de que houve consumação das práticas de fixação de preço de revenda e de influência à adoção de conduta uniforme. 41 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1342C61IÇ"k- Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.011042/200144.

As condutas da Representada são, conforme os aspectos inscritos no incis, imbuídas de perigo de lesão à concorrência, por limitá-la tanto no âmbito intra como inter marcas. Além disso, causaram prejuízo aos consumidores, afetados diretamente pelo aumento de preços, pelo paralelismo no mercado e pelas ineficiências atreladas às práticas em pauta. Terceiros relacionados às atividades que envolvam o uso de combustível também podem ter sido lesionados pela conduta. 145. Os inciso II, VI e VII, por sua vez, fazem-se indiferentes no presente caso. 146. As considerações apresentadas justificariam a aplicação de uma multa, nos termos do artigo 37, inciso 1 da Lei n° 12.529/2011, substancialmente próxima do máximo legal, face à gravidade, consumação e a lesão causada. Todavia, considerando que o presente Processo Administrativo apurou a conduta apenas em dois municípios do país, por razões de proporcionalidade entendo que a sanção deve ser aplicada a partir de uma alíquota inferior, considerando que o faturamento, nos termos da lei, engloba todo o rendimento nacional da Representada. Ainda assim, deve ser resguardado o caráter dissuasório da sanção, de forma a se garantir a adequada implementação da política de defesa da concorrência no país. 147. Nesse sentido, a Representada requereu que "sejam consideradas como referência para um eventual cálculo de multa, os valores de faturamento líquido dos mercados relevantes em 2009".

Ainda que, como visto acima, compartilhe com a Representada a preocupação quanto à proporcionalidade da multa com a extensão da conduta, entendo que não é necessário fugir dos parâmetros legais para se garantir ajusta sanção, sobretudo considerando a ampla margem (de 0,1% a 20%) que a lei garantiu ao intérprete. Nesse cenário, observo que a aplicação de uma multa de próxima do mínimo legal [ACESSO RESTRITO] sobre o faturamento bruto", equivalente a R$ 59.635.326,06 (cinqüenta e nove milhões de reais, seiscentos e trinta e cinco mil, trezentos e vinte e seis reais e seis centavos) - i.e, uma multa próxima do mínimo legal - atende a essas preocupações. Ainda que tal valor represente parcela substancial do faturamento da representada Shell nos municípios de Marília e de Bauru - da ordem de [ACESSO RESTRITO] entendo ser impossível fugir do critério legal. Afinal, como dito, a sanção deve 11 Em que pese a Representada ter alegado que a multa deveria incidir sobre seu faturamento líquido, observo que a Lei 12.529/2011, em seu artigo 37, inciso i é clara no sentido de que a base a ser utilizada é o faturamento bruto: 9 - no coso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (.)" 42 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg.

1343E/41 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/205 6 - considerar o grupo infrator como um todo, de forma a se garantir uma devida dissuasão prática. ii. Pessoa Física 148. No que tange às pessoas físicas, o artigo 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011, dispõe que, aos administradores de empresas, direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, deverá ser imposta "multa de 1% a 20% daquela aplicada à empresa ou às pessoas jurídicas ou entidades". O artigo 23, inciso III, da Lei no 8.884/94, por sua vez, prevê que, às demais pessoas fisicas, "a multa será de 6.000 a 6.000.000 de Unidades Fiscais de Referência (UFIR)". 149. Então, para a aplicação da multa, deve-se, primeiramente, distinguir quais pessoas físicas seriam enquadradas como administradoras e como não-administradoras das empresas, distinção realizada por este Tribunal no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02 ("Cartel das Cargas Aéreas"), de relatoria do i. Conselheiro Ricardo Ruiz: Para se distinguir as pessoas físicas que devem ser enquadradas como administrador será avaliado o tipo de cargo de que estavam revestidos e se estes têm cunho estratégico e decisório na empresa. Como já registrado e mencionado neste voto, não há dúvidas de que se enquadram nesta hipótese Presidente e Cargos de Diretoria. Nestes casos, a multa terá como referência a alíquota aplicada à empresa:

seu limite inferior será de 1% e o limite superior será de 20%. Quanto às pessoas físicas não-administradoras, serão aquelas com limitada capacidade decisória, tanto no cartel quanto internamente em cada empresa envolvida, em que destaco, por exemplo, cargo de gerente. Para estes casos, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR).12 [grifos nossos] 12 Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02. Representados: Deutsche Lufthansa AO, Lufthansa Cargo AG, Swiss International Airlines, American Airlines, Inc., KLM - Companhia Real Holandesa de Aviação, Societé Air France, ABSA Aerolíneas Brasileiras S.A., Varig Logística S.A. - Varig Log, Alitalia Linee Aeree Italiane S.P.A., United Airlines Inc., Cleverton Hoitz Vighy, Vítor de Siqueira Manhes, Eduardo Nascimento Faria, Aluísio Damio da Silva Corrêa, Fernando Amaral, Dener José de Souza, Renata de Souza Branco, Paulo Jofily de Monteiro Lima, Javier Felipe Meyer de Pablo, Hernán Arturo Merino Figueroa, Norberto Maria Jochmann, José Roberto da Costa, Margareth de Almeida Faria, Luiz Fernando Costa e Marcelo Dei Padre. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Julgado em 28 de agosto de 2013. 43 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1344cDE/4; Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FIs.l Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.011042/20 - 61-- 150.

Nesse sentido, como já explanado acima, tem-se que o Srs. Eduardo Silva Moisés e - Sérgio Victor Olbrich eram gerentes comerciais da Representada Raízen Combustíveis Ltda., não se enquadrando, portanto, na definição de administrador de empresa. Logo, deve a eles ser aplicada a multa prevista no artigo 23, III, da Lei n° 8.884/934, isto é, de 6.000 a 6.000.000 de Unidades Fiscais de Referência (UFIR). 151. Considerando que os critérios de dosimetria tratados anteriormente lhes são igualmente aplicáveis, aplico multa no valor de 30.000 UFIR para cada um dos representados, replicando patamar da jurisprudência recente deste Conselho, nos termos do PA 08012.000415/2003-15. E. Conclusão 152. Pelo exposto, acompanho o Relator afastando as preliminares suscitadas pelos Representados no presente Processo Administrativo. 153. Contudo, divirjo do Relator para rejeitar a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva da administração, bem como a de prescrição intercorrente. No mérito, condeno os Representados pela prática de infrações à ordem econômica, previstas no art. 20, incisos 1 e IV, c/c o art. 21, incisos II e XI, ambos da Lei n° 8.884/94, determinando a aplicação das seguintes multas: (i) à Representada Raízen Combustíveis S/A, multa de R$ 59.635.326,06 (cinqüenta e nove milhões de reais, seiscentos e trinta e cinco mil, trezentos e vinte e seis reais e seis centavos); (ii) aos Srs.

Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich, multa de 30.000 UFIR, equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais), para cada um 154. Por fim, acompanho a recomendação do i. Conselheiro Relator para que a Superintendência-Geral do CADE apure "as condições em que se dá, atualmente, o relacionamento da Raízen com seus distribuidores franqueados e não franqueados [.]." 155. É o voto, que ofereço à apreciação do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. rasília, 06 de agosto de 2014. lAN! LUIS 44 Volume de Processo 6 (0003190) SEI 08012.011042/2005-61 / pg. 1345