Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57

/; Ft ; t.> V. ii=. MINISTÉRIO DA JUSTIÇA \ ) CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CA Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 Representante: CADE ex officio Representados: Associação Médica do Rio Grande do Norte - AMRN, Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte - SINMED-RN, Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte-CRM-RN e União Nacional das Instituições de Autogestão em UNIDAS. Advogados: Valderice Nóbrega da Silva (AMRN), Júlia Jales de Lira Silva Souto, José Luiz Toro da Silva, Vânia de Araújo Lima Toro da Silva (UNIDAS), João Hélder Dantas Cavalcanti, Manoel Batista Dantas Neto (SINMED), Jackson Deodato Fernandes de Negreiros Júnior, Giselle Crosara Lettiere Gracindo (CRM), Klevelando Augusto Silva Dos Santos e outros. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Convolação. Negociação coletiva. Organização de boicotes coletivos por entidades médicas. Mercado relevante de serviços médicos para planos de saúde. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação da AMRN e SINMED-RN e arquivamento para CRM-RN e UNIDAS. CRM-RN. Arquivamento. Ausência de conduta típica. UNIDAS. Arquivamento. Ausência de poder de mercado e geração de eficiências. AMRN e SINMED-RN. Condenação. Imposição de coordenação de preços por meio de boicotes a planos de saúde. Prejuízos ao mercado e aos consumidores.

Verificação da ocorrência de infração concorrencial, nos termos dos incisos Ido art. 20, c/c inciso II e V do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94. Aplicação de multa. VOTO (VERSÃO PÚBLICA) I. DA REPRESENTAÇÃO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05/03/20101, em desfavor da Associação Médica do Rio Grande do Norte ("AMRN"), Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte("SINMED-RN"), Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte ("RM-RN") e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde cf7 1 A Averiguação Preliminar foi instaurada em 30/06/2006. ( , "-,. )" . . / y-,-.r: .14s I v ( H; . .AE2o2B CA Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-5 ("UNIDAS"), com o fito de apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI, X, ambos da Lei nº. 8.884/94. 2. Referidas condutas consubstanciam-se em, (i) pela AMRN, SINMED-RN e RN, coordenação de boicotes a planos de saúde, consubstanciada em movimentos de paralisação de atendimento e descredenciamento/ não participação em massa por parte dos médicos, para impulsionar a adoção da lista de procedimentos médicos denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos ("CBHPM") pelas operadoras de planos de saúde;

e (ii) pela UNIDAS, negociação de preços em nome de suas afiliadas quando da negociação de reajuste com os médicos. 3. O CRM-RN é uma autarquia, dotada de autonomia jurídica e financeira, que regulamenta a profissão médica. A AMRN é uma sociedade civil sem fins lucrativos que tem como finalidades, dentre outros, defender a categoria nos terrenos científico, cultural, ético, social e econômico, bem como lutar pela melhoria de suas condições de trabalho. O SINMED-RN tem por finalidade a coordenação, proteção e representação legal dos sindicalizados. 4. A UNIDAS é uma entidade associativa sem fins lucrativos, que representa o segmento de operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no Brasil. A entidade atua por meio de 27 Superintendências Estaduais, congregando mais de 140 instituições e cerca de 5 milhões de beneficiários2 No Estado do Rio Grande do Norte, a UNIDAS é composta principalmente pelas seguintes entidades: CASSI, PETROBRÁS, GEAP, UFRN, ECT, CAIXA, CAPESESP, CAMED SAÚDE e ASSEFAZ3 II. DO ANDAMENTO PROCESSUAL 5. No Volume l, às fls. 02-07, consta a denúncia apresentada pela ProCADE. Às fls. 38-45 consta Despacho de Instauração da AP. Constam ainda manifestações do RN às fls. 51-82, da AMRN às fls. 155-172 e 290, e do CRM/RN à fls. 258 (informando número de médicos) e 279 (informando que o Conselho não participa das negociações). 2 Dados retirados do site: http: //www.unidas.org.br/institucional/inst apresentacao.php.

3 Representa cerca de 95% do total de beneficiários da UNIDAS do Estado do Rio Grande do Norte. 2 t 1s.JSSO " Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE .-) Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 / 6. No Volume 2 consta "Referencial de Honorários Médicos" às fls. 293-295. Neste volume e nos 3 e 4, às fls. 307-795, consta requisição do MP para instauração de AP4 À fl. 814, consta despacho instaurando PA. Constam defesas da AMB às fls. 872-885, 908-912, SINMED/RN às fls. 914-937, UNIDAS às fls. 962-971 e CRM/RN às fls. 1021-1054. 7. Nos Volumes 5 e 6, às fls. 1264-1265, consta CD com resposta a ofícios de diversos players do mercado. Às fls. 1266-1292 consta parecer da SOE sobre as negociações no mercado de saúde suplementar com base na resposta de operadoras de planos de saúde oficiadas. Às fls. 1293-1318 consta despacho do então Secretário Vinícius Carvalho encerrando a instrução processual. Constam alegações finais do CRM/RN às fls. 1321-1337, da UNIDAS às fls. 1352-1354, e da AMRN às fls. 1355-1362. Consta manifestação do Conselho Federal de Medicina às fls. 1433-1436. Constam pareceres da Superintendência-Geral às fls. 1373-1432 e 1437, da ProCADE às fls. 1449-1480 e do MPF às fls. 1492-1513. 4 Consta cópia integral do Inquérito Civil nº 111, de 22/12/03, além de: (i) Representação da HAPVIDA, SMILE e SAÚDE EXCELCIOR em desfavor da AMRN e do SINMED-RN, de 10/12/03 - fls. 321/323;

(ii) Termos de Audiências realizadas pelo MP - fls. 334/340, 409/410, 414, 436/439, 442/443, 463/464, 793; (iii) Decisão interlocutória, de 11/12/03, exarada do Juízo da 14ª Vara Cível da Comarca de Natal, que concedeu medida de urgência para suspender a paralisação dos serviços prestados pelos profissionais mastologistas - 387/389; (iv) Documento expedido pela AMB, determinando a paralisação dos médicos do RN, a partir do dia 26/01/04-fl. 391; (v) Peça exordial da Ação Cautelar preparatória de Ação Civil Pública e decisão interlocutória de 26/01/04, concedendo liminar para suspender a paralisação dos serviços médicos aos usuários dos planos de saúde HAPVIDA, AMIL, SMILE e SAUDE EXCELSIOR - fls. 393/404 e 405/408, respectivamente; (vi) Representação da HAPVIDA, SMILE e SAÚDE EXCELCIOR, de 25/06/04, em desfavor da AMRN e Associações de Especialistas do RN - fls. 467/473; (vii) Decisão interlocutória, de 11/05/04, exarada pelo Juízo da 22ª Vara da Seção Judiciária do DF, deferindo a suspensão da Resolução nº 1.673/2003 do CFM - fls. 476/477; (viií) Reportagens - fls. 480/512; Requerimentos de descredenciamento de vários médicos a planos de saúde - fls. 513/580, 603/666; (ix) Representação da HAPVIDA, SMILE e SAÚDE EXCELCIOR, de 23/07/04, em desfavor da AMRN e Associações de Especialistas do RN - fls. 667/669;

(x) Peça exordial da Ação Cautelar preparatória de Ação Civil Pública e decisão interlocutória de 25/07/04, exarada pelo Juízo da 20 Vara Cível da Comarca de Natal, que concedeu liminar para suspender a paralisação dos serviços médicos aos usuários dos planos de saúde SMILE, BLUE LIFE, GEAP, HAPVIDA e MULTLIFE - fls. 686/707 e 684/685, respectivamente; (xi) Reportagens - fls. 708/720; (xii) Cópia do Relatório e Voto proferido pelo Conselheiro Ruy Santa Cruz, no PA nº 08012.006397/97-02, em desfavor da Sociedade de Medicina de Alagoas, do CRM/ AL e do Sindicato de Estabelecimentos de Serviços de Saúde do Estado de Alagoas - fls. 744/764; (xiii) Cópia do Relatório e Voto proferido pelo Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, no PA nº 08000.021976/1997-51, em desfavor da Associação Médica de Londrina e Hospital Infantil e Maternidade Sagrada Família - fls. f 765/780; (xiv) Cópia do Relatório e Acórdão, referente ao PA nº 08000.007201/97-09, em desfavor da Associação Médica Brasileira-fls. 376/ 371. 3 III. DOS PARECERES JUNTADOS AOS AUTOS 8. A Superintendência-Geral, às fls. 1373-1432 e 1437, apresentou considerações sobre o mercado de saúde suplementar no Brasil e em seguida definiu o mercado relevante como sendo o de prestação de serviços médicos por meio de planos de saúde, abarcando o Estado do Rio Grande do Norte. Ao final, decidiu pela convolação do Processo Administrativo e, sobre a ocorrência de infração, recomendou o que se segue: Nos termos do art.

74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, § 1°, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se pelo arquivamento do presente feito em relação ao Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte - CRM-RN e à Unit!o Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. Por outro lado, no que diz respeito à Associação Médica do Rio Grande do Norte - AMRN e ao Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte - SINMED-RN compreende-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica. Nesse passo, recomenda-se o encaminhamento do feito ao Tribunal para julgamento, opinando-se pela condenação da Associação Médica do Rio Grande do Norte - AMRN e do Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte - SINMED-RN pela prática de infrações à ordem econômica. 9. A Procuradoria do CADE, às fls. 1449-1480, rejeitou as preliminares alegadas, ressaltando em especial a independência entre os processos administrativo e judicial e, ao final, acompanhou integralmente o entendimento da SDE. 10. O MPF, às fls. 1492-1513, da mesma forma seguiu integralmente as conclusões da Superintendência-Geral, destacando: Ressalte-se, por fim, que os boicotes ni1o estão amparados pelo conteúdo da liberdade associativa; constituem, ao contrário, manifesto abuso do direito de associação - ato ilícito, nos termos do art.

187 do Código Civil - uma vez que se dedicam a um fim expressamente combatido pelo direito antitruste. Também não estão acobertados pelo direito de greve, uma vez que este vige nas relações de natureza trabalhista (o que não é o caso da relação entre médicos e operadoras de planos de saúde) e não têm caráter impositivo. Com a conduta dos representados, a tabela deixa de ser meramente sugestiva, podendo ser considerada uma tabela impositiva de preços mínimos, o que agrava sobremaneira a ilicitude da conduta, uma vez que seu efeito deixa de ser a criação de um ponto focal para os preços, tornando-se efetivamente umaf1Xação deles - no caso, preços mínimos. 4 .; - -: - -., I >v-lA .f (; - . t. t ,J ._J5S \_ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 7, - Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 ._ _ __./ IV. DAS DEFESAS E MANIFESTAÇÕES a. Da Defesa das Entidades Médicas 11. Em síntese, as entidades médicas apresentaram os seguintes argumentos comuns de defesa: As Entidades médicas não teriam finalidade lucrativa. (fl. 882) A ação pública que teria originado os termos do Processo Administrativo teria sido arquivada em 29/10/2009, o que configuraria coisa julgada; (fls. 874 e 917) Haveria falta de interesse de agir da SDE, visto que ela não teria adequação na instauração do processo; (fl. 919) As Representadas teriam a finalidade de congregar os médicos com o objetivo de defesa geral da categoria.

Elas deveriam tentar conciliar os problemas entre seus associados e os planos de saúde, sendo que nas negociações eram levadas em conta as condições do plano e o público alvo ao qual ele prestava o serviço. Não teria havido imposição de valores, sendo que cada profissional podia se posicionar livremente; (fl. 878) Sobre o Código de Ética Médica, em seu artigo 24, encontra-se o seguinte: "suspender suas atividades ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada para o qual trabalhe não oferecer condições mínimas para o exercício profissional ou não o remunerar condignamente (. )". "Assim, qualquer movimento médico de paralisação, para constituir-se em um ato ético e politicamente justificado, tem de ser um embate contra uma força resistente, representar a última alternativa de autodefesa socialmente justa, ter esgotado todas as tentativas de negociação"; (fl. 877) Haveria um desproporcional poder de mercado das operadoras de plano de saúde em relação à classe médica, tendo as entidades médicas a competência estatutária e legal "para evitar medidas contra um ou outro profissional que não aceita as condutas desproporcionais dos planos de saúde"; (fl. 1356) Não houve paralisação total dos atendimentos. Os médicos continuaram a atender casos graves, pelos planos; (fl. 875) 12. O SINMED-RN apresentou defesa às fls.

914-937, aduzindo ainda que não teria convocado a classe médica a fazer qualquer tipo de paralisação e/ ou mobilização em relação aos planos de saúde, e muito menos imposto qualquer tipo de parâmetro à categoria médica, mesmo porque não teria ostentado condição na relação jurídica de direito material que teria fundamentado a sua instauração. Assim, estaria evidenciada ilegitimidade passiva (fl. 921 e 923). 5 _,,.,.. .-. ," , /.\SJE / 4 l \t ; f,ÀQ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 13. A AMRN apresentou razões de defesa e alegações finais às fls. 872-885 e 1355-1362, sendo que ao final requereu o arquivamento preliminar do feito sem. resolução do mérito. 14. O CRM-RN defende, à fl. 279, que não participava das negociações dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde. Ainda, o citado Conselho afirma que as entidades responsáveis por esses procedimentos são o RN e a AMRN. b. Da Conduta da UNIDAS 15. Em. sua defesa (fls. 1352/1354, 962/971), a UNIDAS argumentou que cada entidade filiada tinha total liberdade de estabelecer as suas condições de negociação, inexistindo em. seu estatuto social qualquer obrigação por parte das filiadas de se pautarem. apenas nos índices ou valores de referência estabelecidos em. negociações. Além. disso, os contratos entre as entidades filiadas a UNIDAS e os profissionais seriam.

celebrados individualmente, sem. participação da Representada. 16. A UNIDAS, em. sua condição de representante de servidores e trabalhadores públicos que se organizaram. na forma de entidade de autogestão, seria, na realidade, a vítima do mercado cartelizado, e não a autora da prática de cartel, vez que atua do lado da demanda, sendo que tal crime seria praticado por aqueles que atuam do lado da oferta. Para. corroborar com. esse argumento, cita a decisão do Dr. Paulo Ricardo de Souza Cruz, Juiz Federal Substituto da 5° Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos do processo nº 2007.34.00.002833-9, referente à ação proposta pela UNIDAS em. face do CADE, que entendeu que "a mera participação da representada nas negociações, na defesa do interesse dos compradores de serviços, não teve o condão de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, até mesmo porque não tem qualquer poder de impor condições negociais para as suas entidades filiadas" (fl. 967); 17. Por fim., requereu o arquivamento do presente processo. 6 /. / V v ( Fi: ; . ,!j. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-5; V. DA ANÁLISE a. Das Preliminares 18. No que tange às preliminares, acolho integralmente a análise e as conclusões da SDE às fls. 1293/1317, não se verificando, assim, a procedência da defesa das Representadas. 19. As Representadas arguiram: (i) configuração de litispendência;

(ii) existência de coisa julgada; (iii) ilegitimidade passiva; e (iv) carência de ação. Apenas para esclarecer, segue em linhas gerais o entendimento da Secretaria, aqui acolhido. 20. No que tange ao primeiro e ao segundo pontos, não se verifica litispendência ou coisa julgada em função da existência de processo judicial e administrativo sobre o mesmo objeto, dado que as duas instâncias são independentes. Não houve qualquer decisão judicial que impusesse algum óbice ao andamento regular do processo administrativo. Em relação ao terceiro ponto, não há qualquer restrição legal ao tipo de pessoa física ou jurídica representada, podendo ela atuar em qualquer tipo de atividade e mesmo não se constituir em forma de empresa ou não ter fins lucrativos. Por fim, a SDE tinha interesse, e dever, de agir, não tendo havido qualquer irregularidade no feito. 21. Além disso, é importante apresentar algumas considerações sobre a competência do CADE sobre os segmentos de assistência médica à saúde, já que a medicina é uma atividade que não deve se sujeitar à mercantilização. Essa vedação diz respeito a uma exigência ética à atividade do profissional e tem por objetivo claro limitar-lhe as motivações em tomo da promoção de intervenções e exames no paciente que a ele lhe confia diagnóstico ou tratamento de saúde.

Os motivos de condicionar o exercício da medicina a uma ética normalmente estão ligados à assimetria de informação na prestação do serviço e, mais modernamente, ao controle dos custos que lhe maximize o acesso. Frequentemente intervenções ou exames médicos importam em riscos para a saúde dos pacientes. Os pacientes dificilmente têm informação suficiente para escolherem sobre tais intervenções ou exames. Em nossa sociedade o médico é o profissional que, após formação rigorosa, deve estar apto para auxiliar ou realizar estas escolhas. Desta combinação de características resulta que a maximização de bem estar da sociedade depende de que o profissional escolha os procedimentos segundo o melhor interesse da saúde do paciente - 7 .0õi: .(> ,,: V l t,ôS fü Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 melhor resultado esperado e menores riscos. Qualquer conduta que se desvie desta ética poderá impor aos pacientes e à sociedade gastos desnecessários, lesões, enfermidades e até mesmo perdas de vidas humanas. 22. No atual Código Brasileiro de Ética Médica a vedação ao exercício mercantilista da atividade está previsto sinteticamente no art. 58. O detalhamento da sentença-síntese é o objeto dos artigos seguintes do diploma normativo (art. 59 a 72), como, por exemplo, "Art. 62. Subordinar os honorários ao resultado do tratamento ou à cura do paciente" e "Art. 69.

Exercer simultaneamente a Medicina e a Farmácia ou obter vantagem pelo encaminhamento de procedimentos, pela comercialização de medicamentos, órteses, próteses ou implantes de qualquer natureza, cuja compra decorra de influência direta em virtude de sua atividade profissional.". É claro se tratar de capítulo de proibições incidentes sobre as escolhas do profissional enquanto no desempenho da atividade fim da medicina (conservar ou melhorar a saúde do paciente). 23. Sendo uma norma de conduta, de dever-ser, é evidente que no mundo dos fatos é possível ocorrer o indesejado exercício mercantil da atividade médica. Ou seja, como qualquer outra norma, não é possível excluir aprioristicamente que eventos de desvio podem ser apurados. O mandato para tais apurações no Brasil está reservado aos Conselhos de Medicina. 24. O exercício não mercantilista da medicina é, portanto, uma limitação que integra o conteúdo da forma socialmente aceita de prestação destes tipos de serviço. Isto não significa que não há direito ao médico de perceber remuneração pelos serviços prestados. Isto fica explícito no Código de Ética Médica na medida em que se estabelece que é direito do médico "estabelecer seus honorários de forma justa e digna". A interferência indevida no modo de estabelecimento dos honorários por serviços médicos pode infringir não apenas a regulação setorial, pode infringir a ordem econômica.

É neste ponto que entra em cena a competência do CADE para garantir a higidez desta ordem, na qual pode se inserir a atividade médica em sentido estrito5 25. Dito de outra forma, o exercício profissional da medicina pode se dar de forma remunerada ou não, observados padrões éticos autodeterminados de escolhas de tratamento 5 Em outra passagem deste voto cito que Poder Judiciário afirmou que a edição de tabela de preços de serviços não está compreendida na competência para fiscalizar o exercício ético da medicina, competência dos Conselhos de Medicina conforme Lei nº 3.268/1957. 8 e diagnóstico. A atuação do médico enquanto profissional liberal renumerado impõe que o mesmo exerça sua liberdade em escolher quais valores exigir dos pacientes para atendimento. Esta precificação pode ser direta, do próprio paciente atendido de forma particular, ou indireta, através de valores contratualizados via operadora de plano de saúde do mesmo. Esta atividade comercial, inerente ao exercício da profissão, cria oportunidades de remuneração explorando situações de mercado, e ao mesmo tempo cria incerteza, pois não há obrigação, dentro da ordem econômica, de a outra parte aceitar o valor cobrado. Na sobreposição entre este funcionamento da ordem econômica e a regulamentação da profissão da medicina não há dúvida sobre a legitimidade da atuação do CADE sobre os segmentos de serviços de assistência médica à saúde. b.Do Mérito a) Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado 26.

Tradicionalmente, a análise antitruste inicia-se pela definição do mercado relevante, a fim de se verificar o /ocus em que se dá a concorrência6. Acompanhando entendimento da SG, o mercado relevante, na dimensão produto, é formado pela prestação de serviços médicos para planos de saúde. Este é o mercado em que ocorreram as negociações objetos da presente análise, não havendo qualquer substituto próximo que pudesse implicar em um mercado relevante mais amplo 7. 6 "O mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta silo suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal[.. .} é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderêio alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços. " HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the Iaw of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83. 7 Poder-se-ia considerar um mercado relevante mais restrito, dividido por especialidade médica. Contudo, isso tornaria a análise muito mais complexa, sem qualquer alteração no resultado final. 9 ,: 15:

>\ - -Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-27. Já na dimensão geográfica, verifica-se que tanto os médicos quanto os consumidores não tendem a percorrer grandes distâncias para que a prestação do serviço seja realizada8. Segundo o Documento de Trabalho nº 46 da SEAE/MF9: a maioria das respostas, dos agentes que prestam serviços de apoio à medicina diagnóstica e/ou serviços médico-hospitalares, indica que, normalmente, os raios de atuação não são muito extensos, entre 20 a 30 km ou 30 a 40 minutos. 28. Com isso, é pouco provável que um número significativo de indivíduos que necessitavam de atendimento médico estivesse disposto a sair do Rio Grande do Norte para buscar médicos das várias especialidades nos Estados limítrofes. Dessa forma, define-se o mercado relevante, em sua dimensão geográfica, como o Estado do Rio Grande do Norte, que é onde atuam as Representadas. 29. Quanto ao poder de influência das entidades, o CRM-RN informou que, em 18 de julho de 2006, havia 5.289 (cinco mil e duzentos e oitenta e nove) médicos inscritos, dentre os quais 3.581 (três mil e quinhentos e oitenta e um) estavam em atividade (fl. 258). Já a AMRN informou que ela contava com 2.492 (dois mil, quatrocentos e noventa e dois) médicos associados (fls. 209/257), enquanto que o SINMED-RN informou possuir 1.760 (mil, setecentos e sessenta) médicos sindicalizados (fls. 66/82). 30.

A partir destes números, verifica-se que do total de médicos ativos no Estado, 69% estavam registrados na Associação e 49% no Sindicato. Considerando ainda possível influência destas entidades sobre a atuação dos não registrados, é inconteste o poder de influência das duas, indo muito além do percentual de 20% previsto no artigo 20, §§ 2° e 3º da Lei nº 8.8884/94, a partir do qual se presume poder de mercado. A mesma conclusão, sobre detenção de poder de mercado, isto é, capacidade de influência no mercado relevante, é válida para o CRM, no qual necessariamente todos os médicos devem estar registrados. 31. Em relação à UNIDAS, a análise do poder de mercado será apresentada no item subsequente, tendo em vista sua peculiaridade. 6 ALMEIDA, Sílvia; AZEVEDO, Paulo Furquim. Cooperativas Médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem-estar? Textos para Discussão 263, julho de 20 I O. Disponivel em: . 9 SANTOS, Thompson. Determinação de Mercados Relevantes no Setor de Saúde Suplementar. SEAE/MF Documento de Trabalho nº 46. Março/2008. 10 r Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 b) Da conduta da UNIDAS 32. Quanto à UNIDAS, a denúncia refere-se à negociação coletiva de serviços médicos em nome das suas filiadas.

Importante ressaltar que a aquisição conjunta ora analisada não é uma prática secreta, de difícil detecção, como um cartel clássico, o que demandaria maiores preocupações concorrenciais. Contudo, ainda assim a prática pode ter efeitos anticompetitivos passíveis de punição, visto que elevam o poder de mercado do comprador. 33. Em teoria, a depender das características dos mercados envolvidos na cadeia, se verificar a ocorrência de monopsônio/ oligopsônio com efeitos nocivos à concorrência. Em uma análise mais simples, essas situações seriam benéficas para o consumidor final, visto que o preço mais barato do insumo poderia refletir em preços finais mais baixos. Contudo, diferentemente do modelo de concorrência perfeita, o monopsonista tende a adquirir menos insumos e a ofertar menos produtos, gerando peso-morto na economia, além de apoderar-se de renda dos consumidores finais 1°. Ainda nesta linha: 34. "§3.8 Monopsony. Monopsony is often thought of as the jlip side of monopoly. A monopolist is a seller with no rivais; a monopsonist is a buyer with no rivais. A monopolist has the power over price exercised by limiting output. A monopsonist also has power over price, but this power is exercised by limiting aggregate purchases. Monopsony injures efficient allocation by reducing the quantity of the product or service below the efficient levei. (.. ) Antitrust law has been slow to develop a coherent set of principies for assessing monopsony power.

One reason for this is that many jirm possessing monopsony power in the purchase of goods or services also possess monopoly power when the goods or services are resa/d ,,JJ Em termos mais concretos, se a negociação coletiva gerar preços de insumos inferiores ao que seriam fixados em um mercado competitivo, haveria efeitos negativos, 10 Gregory Werden, Monopsony and the Sherman Act: Consumer Welfare in a New Light, 74 ANTITRUST L.J. (forthcoming 2008) (manuscript at 2, n.5) 11 SULLIVAN, L; GIRMES, W. The Law of Antitrust: an integrated handbook, p.137/138. Thomson/ West (2006). "§3.8 Monopsônio. Monopsônio é usualmente entendido como o lado oposto do monopólio. Um monopolista é um vendedor sem rivais; um monopsonista é um comprador sem rivais. Um monopolista tem poder sobre o preço exercido limitando a saída. Um monopsonista igualmente tem sobre o preço, mas esse poder é exercido limitando compras agregadas. Monopsônio prejudica a alocação eficiente [de recursos} reduzindo a quantidade de produto ou serviço abaixo do nível eficiente. (.. .) A lei antitruste tem sido lenta para desvendar um grupo coerente de princípios para acessar [ou, aplicáveis ao] o poder de monopsônio. Uma razão para isso é que muitas firmas que possuem poder de monopsônio na compra de bens ou serviços também possuem poder de monopólio quando os bens ou serviços são revendidos".

11 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-tais como falta de investimentos e deterioração da qualidade dos serviços prestados 12 No mercado de saúde suplementar, isso poderia ser traduzido em médicos optando pelo descredenciamento dos planos de saúde, diminuição das horas dedicadas a pacientes dos planos ou redução da qualidade ou do tempo dispensado às consultas. 35. Por outro lado, é possível que a aquisição conjunta gere eficiências, que venham a beneficiar, em última instância, os consumidores finais. No caso da UNIDAS, a negociação conjunta reduz custos de transação, além do que suas Representações Estaduais auxiliam as entidades filiadas com estudos técnicos, o que pode representar uma maior capacidade de avaliação dos serviços médicos a serem credenciados. Ademais, ressalte-se que nesta aquisição conjunta não se discute a quantidade comprada por cada membro, o que aumentaria os riscos concorrenciais, visto que facilitaria a colusão das empresas na produção e comercialização de bens finais. Dessa forma, a conduta perpetrada pela UNIDAS não pode ser considerada como a de um cartel de compras clássico, vez que é possível observar eficiências resultantes da integração nas funções de aquisição e negociação de valores de serviços médicos para seus filiados13 36.

Em relação à jurisprudência do CADE, já houve diversas condenações da UNIDAS, enquanto ainda constituída como CIEF AS. Essas condenações ocorreram em função da prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente", como na imposição de valor de coeficiente de honorários médicos (CH) no Distrito Federal14 Contudo, o CADE não analisou os potenciais efeitos anticompetitivos da negociação coletiva das autogestões, coordenadas pela UNIDAS. 3 7. Feitas essas considerações, se a conduta ora em análise apresenta tanto eficiências quanto riscos concorrenciais, é necessário analisar o efeito líquido, baseado na regra da razão, para se concluir sobre a ocorrência ou não de infração. Para tanto, inicia-se pela análise da estrutura do mercado, sobre a qual é importante apresentar sua amplitude. 12 Havighurst, Clark C., "Antitrust lssues in the Joint Purchasing ofHealth Care" (1995). Duke Law Faculty Scholarship. Paper 664. Disponível em: . 13 Segundo as autoridades antitruste americanas, a distinção entre cartel de compras e acordo de compra conjunto legítimo seria a existência de integração nas funções de compra, com geração de eficiências. Na ausência destas, haveria uma violação antitruste per se. FTC e DOJ. Statements o/ Antitrust Enforcement Policy in Hea/thCare - Statement 7: Enforcement Policy on Joint Purchasing Arrangements Among Health Care Provi ders. Disponível em: http: //www.ftc.gov/bc/healthcare/industryguide/policy/statement7 .pdf.

14 Processo Administrativo 08000.020425/96-71, de relatoria do Conselheiro Thompson Andrade. Ver também PA nº 08012.001098/2001-84 e 08012.002153/2000-72. 12 .; 1> : ---. /.t--OE ; -,.). .,.,. F.ii4Q Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 Conforme bem esclarecido pela SEAE no Documento de Trabalho nº 46 supracitado, para a presente análise o que importa não é a comercialização de planos de saúde, mas sim o mercado de serviços médicos a beneficiários de planos de saúde. Com isso, não há qualquer diferenciação entre os planos abertos e fechados, pois os médicos podem prestar seus serviços igualmente para um ou para outro. 38. Dito isso, segundo a ANS15, em setembro de 2011, havia 519.872 (quinhentos e dezenove mil, oitocentos e setenta e dois) beneficiários de assistência suplementar no Estado do Rio do Rio Grande do Norte. Já as entidades filiadas à UNIDAS congregavam 61.09816 (sessenta e um mil e noventa e oito) beneficiários, o que representa 99,74 % dos beneficiários de planos de saúde na modalidade autogestão, mas tão somente 11, 75 % do total de beneficiários. 39. Dessa forma, em relação aos prestadores de serviços médicos, a UNIDAS não detém poder de mercado, ou seja, ela não detém poder de compra, visto que os médicos daquele Estado ainda possuem à disposição 89% do mercado para prestarem serviços, no caso de não acordo com a UNIDAS.

Considerando ainda, embora não de forma essencial para a decisão, a existência de eficiências decorrentes da negociação coletiva e a independência das filiadas no que tange à atuação no mercado, conclui-se pela não ocorrência de lesão à concorrência e, consequentemente, pela não ocorrência de infração à ordem econômica. c) Da Conduta das Entidades Médicas 40. A presente análise não tem como foco a elaboração em si de tabela de valores para procedimentos médicos, mas sim a organização de boicotes e paralisações por parte das entidades médicas a fim de implementar como padrão e patamar de remuneração no mercado relevante os valores da CBHPM17. Segundo o Ministério Público/RN (fls. 16/35 e 15 Fonte: http: //www.ans.gov. br/index.php/materiais-para-pesquisas/perfil-do-setor/ setor. 16 Para encontrar tal número, a SDE levantou os dados de beneficiários por operadoras do Estado do Rio Grande do Norte, discriminando quais operadoras eram filiadas à UNIDAS, segundo informações constantes nos autos e no site dessa Representada http: //www.unidas.org.br/institucional/inst filiadas.php. 17 Exponho aqui uma preocupação com relação à CBHPM, sobre a qual argumenta-se que seria um rol de procedimentos e não sinalizador de preços mínimos. Segundo compreendi, CBHPM consiste num rol de métodos e procedimentos médicos terapêuticos e de diagnóstico, agrupados em portes de acordo com a 13 . , ; ._r.: . . ,., se; ; / .,_. r "li _ i . ) .,. g Fls.J:

.J4f QAt Conselho Administrntivo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 296/317), estaria ocorrendo neste Estado uma disputa entre AMRN e SINMED-RN, de um lado, e diversos planos de saúde, de outro, em função da CBHPM, a exemplo do que ocorreu com a Lista de Honorários Médicos de 1992, que era o instrumento utilizado para o pagamento dos procedimentos médicos. A Promotoria de Defesa do Consumidor teria realizado várias audiências com o objetivo de obter um acordo, mas não teria obtido êxito. Com isso, a AMRN e o SINMED-RN teriam organizado boicotes, paralisações e descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM. Abaixo seguem as provas juntadas aos autos: a) Folheto veiculado pelas AMRN e AMB convocando os médicos a paralisação em desfavor dos planos Hapvida, Amil, Smile e Saúde Excelsior (fl. 391): PARALIZAÇÃO Médicos e Médicas do RN O MOMENTO HISTÓRICO É AGORA! NÃO DEIXEM OS PLANOS DITAREM NOSSO VALOR NOSSO TRABALHO VALE MUITO MAIS! A PARTIR DO DIA 26.01.2004 A CLASSE MÉDICA DO RN VAI PARAR ATENDIMENTO AOS PLANOS: HAPVIDA, AMIL, SMILEE SAÚDE EXCELSIOR b) Notícia publicada no Jornal de Fato, em 30/01/04, incentivando o descredenciamento dos quatro planos de saúde acima citados (fl. 512): AssociaçO.o orienta médicos a se desligarem de planos de saúde (..

.) Depois da exigência feita pela justiça, segundo a qual os médicos são obrigados a atender os usuários dos referidos planos, a Associação informa que vai orientar seus associados a pedir o descredenciamento dos quatro planos citados. O Presidente da Associação dos Médicos em Mossará, Ronaldo Fixina, acrescenta que, além da circular que será enviada aos 250 médicos de Mossará pedindo o descredenciamento, a associação local pretende (.. ) c) Nota expedida pela AMB informando sobre o movimento de implantação da CBHPM nos Estados, sendo que em relação ao RN consta o seguinte (fls. 103-108): Rio Grande do Norte - Reunidos em assembléia no dia 22 de julho, os médicos aprovaram o acordo com a UNIDAS. A consulta passará a 33,60 em lº de agosto. A complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada um, servindo como referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos por seus portes. Preocupa-me, contudo, o fenômeno da conversão destes valores relativos em valores monetários, coisa que é possível a partir da consulta do valor dos portes, sub-portes e UCOs nos comunicados emitidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. Da combinação entre o texto da CBHPM e estes comunicados é possível extrair uma tabela com clara pretensão e servir de pacâmetro de preços mínimos. A esta tabela que dou no nome de tabela de valom da CBHPM. l 14 partir de lº de outubro, a CBHPM estará implantada com redutor de 20 % nos procedimentos e 30% na UCO.

O redutor na UCO será de 20% a partir de 1° de janeiro de 2005. Outra decisão da assembléia foi de que todos os médicos suspenderão o atendimento às operadoras a partir de 26 de julho. Médicos de 15 especialidades já haviam iniciado o processo de descredenciamento dessas empresas. A Geap sinalizou uma proposta. Uma nova assembléia está prevista para o dia 30 de julho, quando terá início o Fórum de Debates sobre Honorários Médicos, em Natal.(grifos nossos) d) Notícia publicada em veículo de comunicação do Estado do Rio Grande do Norte, sobre a paralisação (fl. 485): Paralisação chega a 50%, diz Associação Médica O protesto contra quatro planos é por conta do atrasa nos pagamentos A paralisação no atendimento aos usuários dos planos de saúde Hapvida, Saúde Excelsior, Amil e Smile, anunciada na última sexta-feira pela Associação Médica do Rio Grande do Norte, em Natal, está causando polêmica. Mesmo o Ministério Público do Rio Grande do Norte ter (sic) se mostrado contra a paralisação e prometendo acionar a Justiça contra a decisão, a paralisação chegou a várias cidades do Estado, dentre elas Mossoró. O presidente da Associação Médica de Mossoró, médico Ronaldo Fixina, disse que os 250 associados de Mossoró receberam comunicado, segundo o qual, os profissionais médicos são orientados a não realizar nenhum atendimento médico aos usuários desses quatro planos, a não ser que o paciente pague pelo serviço.

"Estamos, com toda certeza, com 50% dos profissionais engajados", garantiu Fixina. Os médicos reivindicavam o reajuste da tabela de serviços médicos pagos pelos planos, que, segundo eles, apresentam uma defasagem grande. "Além disso, os planos demoram muito a nos pagar pelos serviços, e exigimos que se pague em dia", disse o q presidente da associação. 15 e) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de Natal, de 23/01/04, sobre a paralisação (fl. 483): Médicos suspendem atendimentos Usuários da Hapvida, Smile, Amil e Saúde Excelsior serão prejudicados, mas os médicos alegam que não há outra maneira de protestar Depois de várias tentativas de negociaçi Jes, uma paralisaçl1o temporária em novembro do ano passado e muita discussão em torno do assunto, os médicos decidiram suspender o atendimento a quatro planos de saúde de Natal, a partir da próxima segunda-feira. Os serviços prestados à Hapvida (45 mil usuários), Smile (15 mil usuários), Amil (18 mil usuários) e Saúde Excelsior (6 mil usuários) estarão suspensos até que as empresas resolvam atender o reajuste solicitado pela categoria e aumente o valor da consulta para R$ 33,60. O problema acontece em todo o país e a reivindicação acontece para todos os planos de saúde. Mas como não podem deixar de atender todos de uma vez, os médicos resolveram eleger os que apresentam maiores dificuldades para começar o processo de negociação. (.. ) f) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de Natal, em 24/25 de janeiro de 2004 (fl.495):

O promotor público José Augusto Peres já tomou uma atitude contra a decisão anunciada nesta sexta-feira pelos médicos, de suspender o atendimento a quatro planos de saúde de Natal: Smíle, Hapvida, Amil e Saúde Excelsior. g) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de 19/02/04 (fl. 506): Médicos não participarão de concurso público Revoltados com o salário de R$ 338,60, por 20 horas de trabalho semanal, categoria decide ní1o se inscrever no certame da prefeitura Reunidos em assembleia, ontem à noite, médicos do município votaram a favor do "boicote" ao concurso público municipal. (.. ) "Todos os médicos concordaram com o boicote. Nenhum deles fará a inscrição do concurso", informou o presidente da Associação Médica do Rio Grande do Norte, Geraldo Ferreira Filho. (.. .) O presidente do Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte (Sindimed-RN) Edson Gutemberg de Souza comentou que o indicativo de greve poderá ser votado na assembléia programada para março. Mas dependeria diretamente do avanço das negociações com o poder executivo estadual. Ele voltou a alertar a toda classe médica do Estado para que não realizem a inscrição para o concurso. h) As entidades médica obtiveram sucesso na adesão dos médicos, tendo em vista que houve grande número de descredenciamentos dos mesmos junto a planos de saúde. Às fls.

513-580, constam dezenas de pedidos de descredenciamento por parte de médicos para o plano Hapvida, a maioria nos meses de março e abril de 2004, utilizando-se do mesmo modelo de texto. Às fls. 603-666, constam pedidos destinados à Smile, entre março e maio de 2004. 16 ,,-.--.., " rtf / .,. I _.; ,. - 4/", J V Ír: is.44. \"Tu-Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE n ./ Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 .,,.,.,,," i) O SINMED/RN não contestou essas notícias, infonnando, ainda, que (fl. 926): (.) a AMRN requereu a intervenção do Ministério Público do Rio Grande do Norte (MPIRN), como conciliador, com o objetivo primordial de conseguir resolver a presente lide, o que também ao final restou infrutífero. Neste momento, em vista de não se ter conseguido firmar qualquer tipo de acordo com os referidos planos de saúde, o Sindicato dos Médicos do Estado do Rio Grande do Norte (SJNMEDIRN), convocou a categoria para Assembleia Geral Extraordinária, que se realizou no dia 22 de julho de 2004, onde naquela data, foram finalmente aprovadas as propostas do Grupo UNIDAS e da AMIL, momento em que não houve nenhum tipo de proposta de parte dos planos de saúde SMILE. BLUE LIFE. GEAP. HAP VIDA e MULTILIFE. o que impôs aos médicos decidirem pela paralisação e o descredenciamento em relação aos re[eridos planos.

(grifo nosso) (.) não houve por parte do SJNMEDIRN qualquer movimento específico para que os planos implantassem a CBHPM. mas já que naquela ocasião existia uma movimentação nacional no país, ocorreu uma simples orientação aos médicos para que tivessem um parâmetro de cobrança dos serviços de seus associados, isto é, o SINMEDIRN não buscou impor a utilização da CBHPM, mas tão somente sugeriu a sua aplicação quando da negociação ocorrida até aquela data. 41. Contra o CRM, não há provas de punições contra médicos ou participação na organização de boicotes contra planos de saúde, sendo que ele argumentou o seguinte: (.. .) este Órgão não participa das negociações dos honorários de consultas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde. As entidades responsáveis por esses procedimentos são o Sindicato dos Médicos do RN e a Associação Médica do RN. 42. Apresentadas as provas, conclui-se então que o SINMED-RN e a AMRN negociaram de forma conjunta e organizaram boicotes contra os planos de saúde que não aceitaram os preços constantes da CBHPM, fato não observado quanto ao CRM. Assim, o que passa a ser analisada é a legalidade dessas ações. 43. No que tange à negociação conjunta, esta poderia configurar infração à ordem econômica, tal como exposto na análise acima sobre a UNIDAS. Sobre a conduta desta, verificou-se alguma eficiência e total ausência de potencialidade de efeitos, o que ocorreu em função da baixa participação conjunta de mercado das operadoras filiadas.

Em caso de participação de mercado mais significativa, poderia ter sido o caso de as eficiências não compensarem os riscos, de forma que ter-se-ia configurada a infração. 44. No caso das entidades médicas, novamente verifica-se alguma eficiência na negociação coletiva, que poderia compensar os riscos concorrenciais. Na negociação, um determinado plano de saúde pode vir a optar pela utilização dos preços demandados pelas entidades médicas, evitando c; P custosas negociações sobre inúmeros procedimentos. 1 17 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 45. No documento "Levantamento de Informações sobre Negociações no Mercado de Saúde Suplementar", diversos players, mas não todos, reconheceram potenciais eficiências nas negociações coletivas, como resumido pela SDE (fls. 1266-1292): As outras cinco operadoras {três classificadas como medicina de grupo, uma como autogestão e uma como seguradora) levantam possíveis eficiências das negociações coletivas, associadas à economia de recursos de administração e negociações mais céleres. Outras destacam como aspecto positivo o fato de que as negociações coletivas poderiam trazer maior equilíbrio entre as partes. (fl. 1279) Dessa forma, afirmam que, por ter um número menor de hospitais e laboratórios em sua rede credenciada, é viável realizar negociações individuais com esse grupo.

Contudo, negociar individualmente com médicos seria pouco viável. Assim, em geral, adota-se algum tipo de tabela, seja a AMB, seja a CBHPM ou ainda, tabelas próprias das operadoras. (fl. 1282) 46. Contudo, também se verificam preocupações decorrentes de imposição de negociações coletivas no setor de saúde: Dessas 29 operadoras, duas informam que, apesar de ser viável para a operadora negociar individualmente, tal prática em algumas situações não é realizada, pois as entidades representativas dos prestadores impõem que as negociações sejam coletivas, in verbis: "Conforme relatado anteriormente, a Allianz Saúde sempre está disposta a negociar individualmente com os prestadores e entende que há viabilidade neste formato. No entanto, em algumas situações, a entidade representativa se impõe para efetuar negociações coletivas". (fl. 2621) "é viável a negociação individual de honorários. (.) o empecilho para a negociação individual está no fato de que a maioria dos prestadores não aceitam (sic) a negociação individual, sempre há interferência, sobretudo da Associação dos hospitais. A (CONFIDENCIAL), inclusive, gostaria que fosse realizada uma negociação individual com os estabelecimentos credenciados, uma vez que existem hospitais que prestam serviços diferenciados, (.), mas não há permissão da Associação dos Hospitais para tanto". (fl. 1734). 47. Sobre estas questões, é necessário ressaltar dois pontos.

O primeiro, vinculado a potenciais prejuízos à concorrência, é que os planos não são consumidores finais, sendo que eles possuem uma estrutura profissional para a compreensão do mercado e para a negociação. É importante deixar isso registrado para não se arguir, em processos futuros, que entidades de classes podem negociar livremente de forma coletiva, especialmente quando se trata de negociações com consumidores finais. A legalidade depende de uma análise de custo benefício social sob a lente da lei concorrencial. 48. O segundo ponto, vinculado à geração de eficiência, é que é possível que as operadoras de planos de saúde só aceitem a proposta das entidades médic,as que efetivamente fossem eficientes, visto que do contrário optariam por não aceitar o acordo 18 N: ? " <, # {r: : .; _Js4G" Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 ,,. coletivo e assim fazer a negociação de forma mais individualizada. Nesse sentido, se os preços das entidades médicas estão dentro da zona possível de acordo do ponto de vista da operadora, o que implica em consideração do seu posicionamento estratégico e das variáveis do mercado, é possível que a redução dos custos de transação e melhoria do corpo médico gere um resultado positivo para os consumidores.

Por outro lado, não havendo acordo, isso significaria que a operadora do plano de saúde prefere arcar com maiores custos de transação e buscar os profissionais que se enquadrem no perfil dos consumidores do plano. 49. Ocorre que para se conseguir esse resultado eficiente, quer seja pela negociação coletiva, quer seja pela individual, é necessário que haja a opção das duas formas de contratação, o que só é possível na ausência de boicotes a operadoras. Na presença destas ações, o custo para a operadora .buscar soluções mais individualizadas é majorado substancialmente de forma artificial, gerando ineficiências que invariavelmente prejudicam os consumidores finais, por meio de repasses de preços18 50. Cumpre salientar que a lei concorrencial à época vigente era explícita no sentido da ilicitude da influência a condutas concertadas: Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; 51. Por analogia à regra para atos de concentração prevista na mesma lei, conclui-se que a ilicitude só é afastada quando for eficiente e, concomitantemente, beneficiar os consumidores ou usuários finais: Art. 54. (. )§ 1º O Cade poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições: I - tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; II - os beneficios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente19 entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro; III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços; 18 Sobre o aumento do risco concorrencial em função da recusa em bloco à contratação, ver HA VIGHURST, Clark C. Antitrust lssues in the Joint Purchasing ofHealth Care. Utah Law Review, 409, nº 02, 1995. 19 Na prática, o termo equitativamente é inviável de se realizar, mas não prejudica o entendimento de que o consumidor deve ser beneficiado. 19 : \ f-: .l""---. - ,, < Q V l Fi: ; j t.\ \-J&_ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE -.___.,/1 Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.00513 5/2005-57 IV - sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados. 52. Não há, portanto, proteção legal para que entidades associativas de prestadores de serviços à saúde, quer de profissionais liberais, quer de empresas, possam fixar a remuneração de associados ou não, sendo qúe eles devem respeitar a livre iniciativa de cada profissional, bem como as negociações usuais destes com seus respectivos fornecedores e compradores de insumos.

No mesmo sentido, para serem considerados lícitos, o rompimento de contratos e a cessação da prestação de serviços acordada entre as partes devem expressar a vontade individual do contratado - no caso, cada médico credenciado pelos planos de saúde. Quando tal decisão decorre de uma atitude concertada ou conduzida pelas entidades representativas de classes como estratégia de negociação, verifica-se a violação da dinâmica concorrencial, com potenciais efeitos lesivos para os consumidores, em conflito com a Lei 8.884/1994. 53. A tutela, resguardada constitucionalmente, que as entidades médicas exercem sobre o interesse de seus associados não lhes confere prerrogativas para orquestrar a suspensão em massa do credenciamento dos planos de saúde. Os boicotes, como são denominados na doutrina antitruste os atos de recusa de contratação a fim de elevar artificialmente os ganhos, são condenados na esfera do Direito da Concorrência pelo prejuízo incontornável causado aos consumidores e porque não deixam alternativas aos tomadores dos serviços, forçando-os a acatar preços ou determinações20. 54. Ademais, exercício ético da medicina não se confunde com majoração artificial dos ganhos.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o ato de edição de tabela de preços mínimos por serviços não está contido na competência da fiscalização do exercício ético da profissão, que compreende o desempenho da profissão no melhor interesse do paciente, que sobre o procedimento médico tem menos informações e por isso deve ter os riscos à sua integridade física e moral afastados ou minorados pelo profissional tecnicamente preparado. Por isso e por violar reserva de lei em sentido formal, já foi confirmada a declaração de nulidade da Resolução nº 1.673/2003 pelo Tribunal Superior: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBUCA. RESOLUÇÃO CFM N 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRMIES N 154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS 20 PA 08012. 004276/2004-71. Nota Técnica SDE s/n, página 69 (fl. 4015 dos autos). - - \ 20 NORMATIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEI N. 3.268/57. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "[c]ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRMIES n.

154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080. 770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828. 798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006). 2. Agravos regimentais não providos. (STJ, 1 ª Turma, unânime, Relator Mín. Benedito Gonçalves, DJe 24.02.2014) 5 5. Ressalte-se ainda que os boicotes liderados pelas associações médicas também não se confundem com o exercício do direito de greve. Quando os médicos se credenciam junto às operadoras de planos de saúde, eles ofertam serviços como autônomos. Não está presente aqui o requisito imprescindível para caracterização do emprego - a subordinação (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 3°). Ausente qualquer traço de subordinação, não se pode argumentar que aos médicos são inerentes os direitos próprios das relações de emprego. 56. Contudo, como dito acima, eles podem aumentar seu poder de barganha com a criação concomitante de eficiências, de modo que o consumidor final não seja prejudicado por meio do aumento dos preços dos planos de saúde.

Para isso é fundamental que medidas de boicote sejam reprimidas, ressaltando, mais uma vez, que a negociação coletiva, sem coerção contra ambos os lados, só é permitida em função das particularidades do mercado em análise (presumida geração de eficiência se o acordo é aceito pela operadora, poder de barganha da operadora, além da pulverização do mercado de médicos, o que eleva muito os custos de transação). 57. Por fim, destaca-se que a jurisprudência do CADE tem sido incisiva na condenação de entidades representativas de prestadores de serviços médicos pela influência na adoção de conduta uniforme e pela imposição de tabelas de honorários21 No caso em tela, a 21 Ver precedentes; Processo Administrativo nº 61/93, Processo Administrativo nº 53/92, Processo Administrativo nº 08000. O 15515/97-02, Processo Administrativo nº 08000.011520/1994-40, Processo v\ 21 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 prática anticoncorrencial valeu-se do alto poder de influência das entidades representativas, as quais também possuem histórico de condenação pelo CADE22 Além disso, e principalmente, a existência de sanções por descumprimento a tabelas de preços vem sendo entendida pelo Conselho como suficiente para que a tabela deixe de ser considerada concorrencialmente neutra23 58. Ante o exposto, há clareza na caracterização da infração prevista no art. 20, inciso I, c/c art.

21, incisos II e V, ambos da Lei nº. 8.884/94, decorrente da convocação de boicotes contra operadoras de planos de saúde que não adotassem os valores previstos na CBHPM. A responsabilidade pela negociação dos valores dos contratos cabia à AMRN e ao SINDMED-RN, que abusaram dos seus respectivos poderes de representação, em prejuízo das operadoras de planos de saúde e de seus respectivos consumidores. d) Da Dosimetria da Pena 59. A maioria das agências concorrenciais no mundo, conforme ICN (2007)24, tem por objetivo com as condenações a dissuasão, o que demanda uma análise tanto da probabilidade de punição, quanto do ganho do infrator. 60. Nos casos de cartéis, as multas devem ser significativas, visto que se trata de uma atividade secreta, de dificil detecção25, e bastante lucrativa26 Isso justifica a aplicação de multas próximas ao teto legal. Administrativo nº 08012.004054/2003-78. Cf. Nota Técnica SG nº 179/2013, nota de rodapé a fls. 1611. Sobre distorções à concorrência, ver Processo Administrativo nº 08012.006241/97-03 (caso da Rede da Economia); o Processo Administrativo nº 0812.005994/2004-65 (caso da tabela dos fotógrafos); o Processo Administrativo nº 0812.002169/2009-13 (caso da tabela dos tradutores). Id. ibid. 22 Processo Administrativo nº 0812.004372/2000-70 Q. 2002); Processo Administrativo nº 08012.004373/2000-32 G-2002); Processo Administrativo nº 08000.021976/1997-51 G-2003), entre outros. Nota Técnica SG 279/2013, fls. 1612. 23 Cf.

votos vencedores dos ex-Conselheiros Carlos Ragazzo, no julgamento da Averiguação Preliminar nº 08012.005994/2004-31 e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, no âmbito do Processo Administrativo nº 0812.004054/2003-78. Id. ibid. 24 INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK. Setting of fines for cartel in ICN Jurisdictions. As jurisdições que citaram dissuasão como um dos principais objetivos (não necessariamente o único): União Europeia, Estados Unidos, Canadá, Japão, Alemanha, Holanda, Hungria, Itália, República Tcheca, Áustria, Noruega, Suíça, Sérvia, Rússia, Nova Zelândia, Jordânia, Brasil e França. 25 Sobre União Europeia, ver COMBE, Emmanuel; MONNIER, Constance; LEGAL, Renaud. Cartels: the probability of getting caught in the European Union. Beer paper nº 12. College of Europe, 2008. No mesmo sentido, quanto aos EUA, BRA Y ANT, P.G; ECKARD, E. Price Fixing: The Probability of Getting Caught. The Review of Economics and Statistics, n. 73(3), p. 531-536, 1991. 22 /,: õ e; : J ,. \ f r: : J: 3sc \ - w Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE -. Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 61. No presente caso, dado que as condutas são de mais fácil detecção, visto que as vítimas diretas observam a existência da conduta e, portanto, podem apresentar denúncia para as autoridades competentes, é possível a aplicação de penas menores.

De qualquer forma, é importante dosar bem a punição, visto que na sua ausência, ou com a aplicação sistemática de penas abaixo do nível ótimo, é de se esperar um excesso de cometimento de infrações, diminuindo o bem-estar social. 62. Além disso, também se devem considerar os elementos do artigo 45 da nova lei concorrencial, conforme se segue: I - a gravidade da infração - a conduta foi grave, tendo em vista principalmente a importância desse setor para os consumidores finais. Ao promover o descredenciamento em massa de profissionais contratados pelas operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM, independentemente de porte, condição financeira ou atuação, os Representados prejudicaram os consumidores no acesso a um serviço essencial; II - a boa-fé do infrator - o setor médico vem reiteradamente sendo condenado pelo CADE por intervenções com o objetivo de promover aumentos artificiais nos ganhos27; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator - os Representados buscaram impor um monopólio frente a todas as operadoras. Devido à resistência das operadoras de planos de saúde, o movimento não foi totalmente bem-sucedido; 26 LANDE, Robert H.; CONNOR, John M. How High do Cartels Raise Prices? Implications for Optimal Cartel Fines. Tulane L. Ver, 80, p. 513-539. 2005. 27 Vejam-se os precedentes: Processo Administrativo nº 61/93; Processo Administrativo nº 53/92; Processo Administrativo nº 08000.015515/97-02; Processo Administrativo nº 08000.011520/1994-40;

Processo Administrativo nº 08012.004054/2003-78; Processo Administrativo nº 08012.006241/97-03; Processo Administrativo nº 0812.005994/2004-65; Processo Administrativo nº 0812.002169/2009-13; Processo Administrativo nº 0812.004372/2000-70 Q. 2002); Processo Administrativo nº 08012.004373/2000-32 Q. 2002); Processo Administrativo nº 08000.021976/1997-51 Q. 2003). E votos vencedores dos ex-conselheiros Carlos Ragazzo, no julgamento da Averiguação Preliminar nº 080 l 2.005994/2004-3 l e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, no âmbito do Processo Administrativo nº 0812.004054/2003-78. 23 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 IV - a consumação ou não da infração - a infração foi consumada, uma vez que a aplicação da CBHPM foi exigida nas negociações com os planos de saúde e foram realizados boicotes contra aqueles que não aceitaram a CBHPM; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros - o grau de lesão deve ser considerado alto, visto que buscou inviabilizar a livre negociação dos honorários médicos. Os consumidores foram prejudicados com a paralisação dos serviços e a elevação artificial dos custos dos planos;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado - a conduta adotada pelos Representados produziu efeitos negativos no mercado de assistência à saúde suplementar, o que tende a impactar também o sistema público; VII-a situação econômica do infrator-trata-se de entidades representativas dos profissionais com maior renda média no país28 VIII - a reincidência - não há reincidência por parte dos Representados. 63. Sendo assim, e acompanhando a jurisprudência do CADE, estabeleço as seguintes multas em virtude dos prejuízos causados ao mercado e aos consumidores a partir da organização de boicotes contra empresas de planos de saúde e ameaças a profissionais: a. Para a AMRN29, considerando as provas constantes na Seção 5, "c", itens "a", "b" e "d", juntamente com itens "c", "e", "f e "h", multa no valor de 45.000 UFIR, equivalente a R$ 47.884,50 (quarenta e sete mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos), conforme o art. 23, III, também da Lei nº 8.884/94. b. Para a SINMED-RN, considerando as provas constantes da Seção 5, "c", item "i", juntamente com itens "c", "e", "f e "h", multa no valor de 30.000 28 NERI, M. O Retorno da Educação no Mercado de Trabalho. Centro de Políticas Sociais do IBRE/FGV e da EPGE/FGV. 29 A receita da AMRN no ano de 2009 foi de (confidencial).

24 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 UFIR, equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais), conforme o art. 23, III, também da Lei nº 8.884/94. VI. CONCLUSÃO 64. Esses os elementos de decidir, em conformidade com entendimento da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF, voto pela condenação das seguintes entidades, em razão do cometimento das infrações previstas no art. 20, inciso I, c/c art. 21, incisos II e V, ambos da Lei nº. 8.884/94: Associação Médica do Rio Grande do Norte a multa no valor de 45.000 UFIR, equivalente a R$ 47.884,50 (quarenta e sete mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos), e Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte a multa no valor de 30.000 UFIR, equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais). Fixo em 30 dias o prazo para cumprimento da decisão, a contar da data de sua intimação. Arquive-se quanto ao CRM-RN e à UNIDAS. 65. Por fim, acompanhando a Superintendência-Geral, recomendo às condenadas que, para evitar novas condenações: É o voto. a) abstenham-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa;

b) abstenham-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento restrito às decisões das entidades médicas; c) abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais. Brasília, 06 de agosto de 2014.