Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0879446 - Voto Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 Embargante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (“UNIDAS”) Advogados(as): Eduardo Antônio Lucho Ferrão, Luiz Felipe Bulus, Myller Kairo Coelho de Mesquita e outros. Relator: Presidência Cade VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA única voto Diferentemente do quanto exposto no Despacho Presidência nº 35/2021 (SEI 0876414), entendo que o art. 53 e o art. 65 da Lei nº 9.874/99 são aplicáveis ao processo administrativo para imposição de sanções por infração da ordem econômica de competência do CADE, por força do disposto no art. 69 da Lei nº 9.874/99 e no art. 115 da Lei nº 12.529/11. Como é cediço, a Lei nº 8.884/94 e a Lei nº 12.529/11 não regulam inteiramente as espécies de processos administrativos nelas dispostas, razão pela qual o legislador previu outras fontes normativas para os processos administrativos concorrenciais. Portanto, haja vista que a Lei nº 12.529/11 e a Lei nº 8.884/94 não contém disposições sobre (i) a anulação de atos administrativos produzidos nas diferentes espécies de processos administrativos nela previstos, bem como (ii) a revisão de processos administrativos sancionadores diante de fatos e circunstâncias novas que justifiquem a inadequação da sanção aplicada, essas lacunas devem ser preenchidas por meio da aplicação das fontes normativas subsidiárias – na espécie, a Lei nº 9.874/99.

Trata-se de lição basilar de Direito, constante do art. 2º, § 2º, do Decreto-lei 4.657/42, qual seja: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.” Na mesma direção, decidiu o STJ no REsp 1046376/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11.02.2009, na sistemática dos recursos repetitivos. Naquela assentada, a Corte afirmou que, em razão do art. 69 da Lei nº 9.874/11, as normas gerais do processo administrativo federal são aplicáveis aos processos administrativos regidos por lei especial segundo o brocardo lex specialis derrogat lex generalis. Também na doutrina se encontra a lição de Thiago Marrara, para quem a aplicação subsidiária da Lei nº 9.874/11 aos processos administrativos de competência do CADE “contribui para que as normas básicas de processo administrativo federal se fortaleçam e se cristalizem no campo da defesa da concorrência”[1] e lembra que essas normas básicas visam à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração (art. 1º, caput, Lei 9.874/99). O autor também defende que o poder regulamentar do CADE para dispor sobre normas de processo existe apenas nas hipóteses taxativamente previstas na Lei nº 12.529/11, como no caso da consulta e do tratamento sigiloso de documentos (art. 9º, § 4º, e art. 49, parágrafo único, da Lei 12.529/11). E adverte que:

"(...) Situação diversa é aquela em que um diploma administrativo interno (i.e. regimento, resolução, portaria etc.) cria norma para suprimir lacuna da LDC." "(...) Isso significa que, diante de uma lacuna legislativa, a autoridade pública competente para editar normas internas deve encontrar fundamentos na legislação subsidiária para agir normativamente. A regra de colisão válida, aqui, é a da regra superior subsidiária sobre a regra inferior especial. Isso, porque toda regra inferior deve respeito ao conteúdo da norma superior, a qual, quando não existente, é substituída por norma subsidiária ou principiológica. Por conseguinte, a norma criada por Regimento, Portaria ou outro diploma interno não poderá comprometer os parâmetros básicos, existentes na LPA ou no CPC, de proteção do administrado e de promoção dos princípios da Administração Pública, na linha do que expõe Di Pietro.”[2] No caso em apreço, a UNIDAS requer a declaração de nulidade, total ou parcial, da decisão condenatória proferida no processo administrativo para imposição de sanções por infração da ordem econômica (“PA”) nº 08012.005135/2005-57, em 15.10.2014, em razão do surgimento de decisão do CADE no PA nº 08012.000758/2003-71, julgado em dezembro de 2018, que apurou a existência de infração com a mesma tipificação legal, agora em outro estado da federação, e determinou o arquivamento dos autos em face da UNIDAS por entender que a conduta da representada não constituía infração da ordem econômica.

Relata a UNIDAS que a primeira decisão, condenatória, foi proferida por maioria, nos termos do voto condutor da Conselheira Ana Frazão, sob o fundamento de que a conduta praticada pela representada (influência de conduta uniforme) constitui ilícito anticoncorrencial por objeto e impôs penas de multa e de proibição permanente de participar de negociações coletivas representando operadoras de planos de saúde de autogestão em todo o território nacional. Já a decisão de 2018 chegou a conclusão diversa, qual seja, que a conduta analisada deve ser desafiada à luz da regra da razão e, tendo o Tribunal concluído que a UNIDAS não detinha poder de mercado, determinou o arquivamento do PA. Retornando à moldura legal aplicável ao processo administrativo no âmbito do CADE, firmado o entendimento neste voto de que as disposições do art. 53 e do art. 65 da Lei nº 9.874/99 lhe são plenamente aplicáveis, passo ao exame das alegações da UNIDAS. A ora requerente postula a declaração de nulidade, total ou parcial, da decisão condenatória proferida no PA nº 08012.005135/2005-57 por “ausência de pressuposto de validade da sanção (ausência de infração)”, uma vez que foi somente no julgamento do PA nº 08012.000758/2003-71 “que foram apreciadas as características intrínsecas das entidades de autogestão pela 1ª vez na história da jurisprudência do CADE” (p. 4 SEI 0822424). Alternativamente, requer a revisão do PA, nos termos do art.

69 da Lei nº 9.874/99, e a distribuição do feito a um Conselheiro Relator. A nulidade do ato administrativo decorre da ausência de aderência a prescrições legais que regem a sua existência ou validade, bem como da existência de vícios na sua motivação ou finalidade (art. 53, Lei nº 9.847/99), o que não verifico ser o ocorrido na decisão do CADE no PA nº 08012.005135/2005-57. Assim, rechaço o pedido de anulação total ou parcial daquela decisão pois, devidamente motivada, visou o atingimento da finalidade correta prevista na Lei nº 8.884/94 e foi produzida em processo administrativo que não contou com vício de legalidade. Situação diversa é a revisão do PA nº 08012.005135/2005-57, diante da presença de alguma das circunstâncias autorizadoras previstas no art. 65 da Lei nº 9.874/99. Na hipótese da revisão, o processo administrativo não padece de qualquer vício de legalidade e, portanto, a decisão revisional não terá efeitos retroativos. Até porque a anulação do ato administrativo decorre de vício anterior à sua existência, enquanto na revisão de processo administrativo sancionador os fatos ou circunstâncias que justificam a revisão da sanção imposta devem ser posteriores à existência da decisão, ou, se anteriores, delas não poderia ter tido conhecimento a autoridade responsável pela apuração. Neste sentido, já decidiu o STJ no MS 14.965/DF, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.12.2010. Naquele julgamento, assim constou no voto do relator:

"Ocorre, contudo, que, cabível o pedido de revisão a qualquer tempo, a pedido do interessado, quando o processo administrativo resultar em sanção, não há falar em exaurimento da esfera administrativa ou em intempestividade do pedido à luz do artigo 63 da referida lei, que não tem aplicação nos pedidos de revisão, mas tão somente nos recursos administrativos." "Tampouco há falar em preclusão administrativa, dirigida, por óbvio, à Administração Pública, no exercício de sua autotutela, sem qualquer repercussão na esfera de direitos do administrado." "E, cabível o pedido de revisão, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, tampouco em intempestividade, exsurgindo o direito líquido e certo do impetrante de ver apreciado seu requerimento administrativo tal como apresentado, vale dizer, como pedido de revisão - e não como reconsideração ou recurso - e integralmente, quanto à adequação da sanção aplicada em decorrência de circunstância tida como relevante, porque regidos pela alternatividade os motivos que autorizam o pedido de revisão de que cuida o artigo 65 da Lei nº 9.784/99." No caso em tela, a alegação do surgimento de “fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada” (art. 69 da Lei nº 9.874/99) está calcada em evolução jurisprudencial do CADE, o que não me parece suficientemente robusto para ensejar a revisão do PA nº 08012.005135/2005-57.

DisposiTIVO Por esta razão, voto pelo recebimento e conhecimento dos embargos de declaração como pedido de revisão do PA nº 08012.005135/2005-57 e, no mérito, pelo seu indeferimento liminar, na forma do art. 22, inc. VII, do RICADE, exercendo o Presidente as funções de Relator na forma do art. 90, § 1º, do RICADE. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] Sistema brasileiro de defesa da concorrência: organização, processos e acordos administrativos: de acordo com o código de processo civil de 2015. São Paulo: Atlas, 2015. Página 86. [2] Idem, pág. 89.