Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0050123 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.005135/2005-57 Embargantes: Associação Médica Do Rio Grande Do Norte-AMRN; Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte – SINMED/RN; UNIDAS - União Nacional Das Instituições De Autogestão Em Saude. Advogados: Julia Jales de Lira S. Souto, João Helder Dantas Cavalcante, Manoel Batista Dantas Neto, Marcos Vinícius Santiago de Oliveira, Thaíssa Louyse Bezerra da Câmara, Ygoro Rocha Gomes, José Luiz Toro da Silva, Valderice Nóbrega da Silva (AMRN), Vânia de Araújo Lima Toro da Silva (UNIDAS), João Hélder Dantas Cavalcanti, Manoel Batista Dantas Neto (SINMED), Jackson Deodato Fernandes de Negreiros Júnior, Giselle Crosara Lettiere Gracindo (CRM), Klevelando Augusto Silva Dos Santos e outros. Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Voto-vista: Conselheira Ana Frazão Relatora dos embargos Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra decisão proferida pelo Tribunal que, por unanimidade, condenou os embargantes pelo exercício de influência de conduta uniforme no mercado de saúde suplementar no Estado do Rio Grande do Norte. Ausência de omissão, de contradição e/ou de obscuridade na decisão embargada. Embargos desprovidos. VOTO I.

Das razões dos embargos Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIDAS, pela Associação Médica do Rio Grande do Norte – AMRN e pelo Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte contra decisão proferida pelo Tribunal do CADE, que condenou os embargantes ao pagamento de multa, respectivamente, no valor de R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil oitocentos e vinte reais), R$ 47.884, 50 (quarenta e sete mil oitocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos) e de R$ 31.923,00 (trinta e um mil novecentos e vinte e três reais), nos termos do art. 95, §1º, do Regimento Interno, por ter ficado comprovado o exercício de influência de conduta uniforme no mercado de saúde suplementar no Estado do Rio Grande do Norte. Em seus embargos, a Associação Médica do Rio Grande do Norte alegou, em linhas gerais, que: (i)A decisão proferida pelo Tribunal é nula por afrontar a coisa julgada, uma vez que a ação civil pública que originou o processo administrativo transitou em julgado em 26.10.2006. (ii)A associação não é parte legítima para figurar no polo passivo do processo sob exame, por não ter convocado a classe médica a fazer qualquer tipo de paralisação e/ou por não ter imposto nenhum parâmetro remuneratório à categoria médica. (iii)A multa aplicada é desproporcional frente à situação econômica da representada. Além disso, o voto não explica os parâmetros de fixação do quantum aplicado.

O SINMED-RN apresentou recurso genérico, requerendo a nulidade da decisão, mas não apontou nenhuma contradição, omissão e/ou obscuridade no julgado. Com efeito, o recurso limita-se a apresentar o histórico da conduta e justificativas para legitimar a prática adotada pelo sindicato, como se infere dos trechos a seguir: A utilização da CBUPM não configura infração à ordem econômica,- e sim simples orientação de médicos, evitando o recebimento de preços vis pela prestação de serviços, o que seria antiético. Essa conduta não prejudica a livre concorrência, pois não induz à prática comercial uniforme entre concorrentes. É um parâmetro de cobrança dos serviços de seus associados, não caracterizando nenhuma das formas de abuso de poder econômico, como a dominação do mercado, a eliminação de concorrência e o aumento arbitrário dos preços. (..) Cumpre enfatizar que o SINMED-RN e seus representados nunca buscaram impor a CBHPM, e sempre negociaram sua aplicação, por considerá-la o melhor referencial no momento. Tanto é verdade esse fato que negociaram e chegaram a um acordo em implantar a CBHPM no Grupo Unidas, Unimed e Anui, sem qualquer imposição, afinal, quem impõe não negocia.

Já a UNIDAS sustentou que sua participação nas negociações com os demais representados para o estabelecimento de valores e/ou condições referenciais não caracteriza infração ao direito da concorrência, sobretudo quando as tratativas decorrem da paralisação e da suspensão dos contratos firmados com as operadoras de planos de saúde. Segundo a embargante, ela estaria tão somente exercendo o poder compensatório, de modo que o voto teria sido contraditório ao relevar a importância da referida tese para o direito concorrencial e, ao final, deixar de acolhê-la como uma excludente de ilicitude em relação à UNIDAS. Argumentou, ainda, que a decisão embargada teria sido omissa ao deixar de considerar a alegação da representada de que os parâmetros indicados pela UNIDAS aos planos de saúde eram meramente referenciais. II. Do Conhecimento A certidão de julgamento foi publicada em 18 de dezembro, de modo que, nos termos do art. 105, §3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos embargos seria o dia 29.12.2014. Os embargos da UNIDAS e da AMRN foram protocolados no dia 23.12.2014 e os embargos do SINDMED-RN em 29.12.2014, sendo, portanto tempestivos. Além de tempestivos, verifica-se que os recursos opostos pela Associação Médica do Rio Grande do Norte e pela UNIDAS são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração da UNIDAS e da AMRN.

Em relação aos embargos opostos pelo Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte, observa-se que, apesar de tempestivo, o recurso não é cabivel, por não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 535 do CPC c/c art. 218 do Regimento interno do CADE. Como descrito anteriormente, os embargos de declaração opostos pelo Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte visam unicamente a revisitar o mérito da decisão proferida pelo Tribunal. De fato, o embargante limitou-se a reproduzir os argumentos apresentados em sua defesa, acostada às fls. 914-937, não tendo apontado nenhuma omissão, obscuridade e/ou contradição no julgado. Trata-se, portanto, de recurso meramente protelatório, cujo único objetivo é retardar a execução da decisão embargada. Como se sabe, a via estreita dos embargos de declaração não se presta a reanalisar o mérito nem pode ser utilizada como sucedâneo recursal. De fato, mesmo nas hipóteses em que se admite a atribuição de efeitos infringentes aos embargos, a eventual reforma do julgado deve ter por fundamento a análise de omissões, contradições e/ou obscuridades, de forma que não é possível conhecer dos embargos opostos pelo Sindicato de Médicos do Rio Grande do Norte por serem manifestamente incabíveis. III. Do Mérito III.1.

Dos embargos opostos pela Associação Médica do Rio Grande do Norte Em seus embargos, a Associação Médica do Rio Grande do Norte requereu a declaração de nulidade da decisão proferida pelo Tribunal, sob o argumento de que teria havido afronta à coisa julgada. Segundo a embargante, como a ação civil pública que motivou a instauração do processo sob exame foi julgada improcedente, não haveria como rediscutir, em sede administrativa, os fatos imputados à representada. O argumento carece de amparo legal. Isso porque vigora no ordenamento jurídico brasileiro a independência de esferas, de forma que, salvo nas hipóteses em que o juízo penal declara a inexistência de autoria ou de materialidade, a decisão do CADE não se vincula àquela proferida em âmbito judicial. Com efeito, a autoridade antitruste deve proceder livremente à apreciação das provas constantes dos autos, até porque os critérios de análise são nitidamente diversos daqueles utilizados na ação civil publica, de forma que não há que se cogitar de nulidade. A embargante sustentou, ainda, que não seria parte legítima para figurar no polo passivo do processo sob exame, por não ter convocado a classe médica para qualquer tipo de paralisação nem ter imposto parâmetros remuneratórios aos médicos. A alegação não merece prosperar.

De fato, a decisão embargada demonstra claramente a participação da embargante nos fatos investigados, não havendo qualquer dúvida de que a associação influenciou a adoção de conduta uniforme pelos médicos. É o que se infere do item 18 do voto vencedor proferido pelo Conselheiro Eduardo Pontual, em que estão descritas as provas juntadas aos autos, dentre as quais se destaca um ofício encaminhado pela AMNR, em conjunto com a AMB, convocando a classe médica a suspender o atendimento a diversos planos de saúde, além de diversas notícias de jornal que revelam o protagonismo da associação no movimento de implantação da CBHPM. Vale transcrever o trecho do voto mencionado acima: 18. (...) Com isso, a AMRN e o SINMED-RN teriam organizado boicotes, paralisações e descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM. Abaixo seguem as provas juntadas aos autos: a) Folheto veiculado pela AMRN e pela AMB convocando os médicos a paralisação em desfavor dos planos Hapvida, Amil, Smile e Saúde Excelsior (fl. 391): PARALIZAÇÃO (sic) Médicos e Médicas do RN O MOMENTO HISTÓRICO É AGORA! NÃO DEIXEM OS PLANOS DITAREM NOSSO VALOR. NOSSO TRABALHO VALE MUITO MAIS! A PARTIR DO DIA 26.01.2004 A CLASSE MÉDICA DO RN VAI PARAR ATENDIMENTO AOS PLANOS: HAPVIDA, AMIL, SMILE E SAÚDE EXCELSIOR b) Notícia publicada no Jornal de Fato, em 30/01/04, incentivando o descredenciamento dos quatro planos de saúde acima citados (fl. 512):

Associação orienta médicos a se desligarem de planos de saúde (...) Depois da exigência feita pela justiça, segundo a qual os médicos são obrigados a atender os usuários dos referidos planos, a Associação informa que vai orientar seus associados a pedir o descredenciamento dos quatro planos citados. O Presidente da Associação dos Médicos em Mossoró, Ronaldo Fixina, acrescenta que, além da circular que será enviada aos 250 médicos de Mossoró pedindo o descredenciamento, a associação local pretende (...) c) Nota expedida pela AMB informando sobre o movimento de implantação da CBHPM nos Estados, sendo que em relação ao RN consta o seguinte (fls. 103-108): Rio Grande do Norte – Reunidos em assembléia no dia 22 de julho, os médicos aprovaram o acordo com a UNIDAS. A consulta passará a 33,60 em 1º de agosto. A partir de 1º de outubro, a CBHPM estará implantada com redutor de 20 % nos procedimentos e 30% na UCO. O redutor na UCO será de 20% a partir de 1º de janeiro de 2005. Outra decisão da assembléia foi de que todos os médicos suspenderão o atendimento às operadoras a partir de 26 de julho. Médicos de 15 especialidades já haviam iniciado o processo de descredenciamento dessas empresas. A Geap sinalizou uma proposta. Uma nova assembléia está prevista para o dia 30 de julho, quando terá início o Fórum de Debates sobre Honorários Médicos, em Natal.(grifos nossos) d. Notícia publicada em veículo de comunicação do Estado do Rio Grande do Norte, sobre a paralisação (fl. 485):

"Paralisação chega a 50%, diz Associação Médica O protesto contra quatro planos é por conta do atrasa nos pagamentos A paralisação no atendimento aos usuários dos planos de saúde Hapvida, Saúde Excelsior, Amil e Smile, anunciada na última sexta-feira pela Associação Médica do Rio Grande do Norte, em Natal, está causando polêmica. Mesmo o Ministério Público do Rio Grande do Norte ter (sic) se mostrado contra a paralisação e prometendo acionar a Justiça contra a decisão, a paralisação chegou a várias cidades do Estado, dentre elas Mossoró. O presidente da Associação Médica de Mossoró, médico Ronaldo Fixina, disse que os 250 associados de Mossoró receberam comunicado, segundo o qual, os profissionais médicos são orientados a não realizar nenhum atendimento médico aos usuários desses quatro planos, a não ser que o paciente pague pelo serviço. ‘Estamos, com toda certeza, com 50% dos profissionais engajados’, garantiu Fixina. Os médicos reivindicavam o reajuste da tabela de serviços médicos pagos pelos planos, que, segundo eles, apresentam uma defasagem grande. “Além disso, os planos demoram muito a nos pagar pelos serviços, e exigimos que se pague em dia”, disse o presidente da associação. (...)” As provas colacionadas acima demonstram que não existe qualquer vício na decisão embargada e que as alegações suscitadas pela embargante são fruto unicamente de sua irresignação ante a conclusão do Tribunal.

No que se refere à multa, nota-se que todos os votos proferidos pelo Conselho no julgamento do caso sob exame explicitaram detalhadamente os critérios que justificaram a sanção pecuniária adotada. Ao final, prevaleceu a multa sugerida pelo Conselheiro Relator Eduardo Pontual, nos termos do art. 95, §1º, do Regimento Interno, de modo que a Associação Médica do Rio Grande do Norte foi condenada a recolher R$ 47.884,50 (quarenta e sete mil, oitocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos) ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos. Nos itens 36 a 40, o Conselheiro Relator tratou de cada um dos dos critérios de dosimetria previstos no art. 45, da Lei 12.529/2011, não havendo como sustentar que o quantum aplicado carece de fundamentação. Importante notar também que a embargante limita-se a alegar genericamente que alegar genericamente que a multa não está em consonância com sua "situação financeira", sem, contudo, explicar os motivos que fundamentam a inexistência de proporcionalidade. Registre-se que o montante aplicado pelo Conselheiro Relator equivale a menor de 10% da receita aufeida pela associação em 2009, não havendo como sustentar a sanção é proporcional. III.2. Embargos da UNIDAS A UNIDAS alega que não deveria ter sido condenada no feito, uma vez que ela estaria tão somente exercendo o poder compensatório diante das ameaças de resilição unilateral dos contratos pela categoria médica.

Deste modo, a decisão teria sido contraditória por ter condenado a embargante pela prática de infração à ordem econômica e, ao mesmo tempo, ter reconhecido o exercício do poder compensatório como uma excludente de ilicitude nas negociações coletivas. Uma análise sistemática do voto, contudo, demonstra que não há qualquer contradição. Como se verifica da decisão embargada, o poder compensatório exige uma série de requisitos para que possa ser invocado como excludente de ilicitude. A existência de uma evidente disparidade de poder em detrimento da parte que pretende negociar coletivamente é um deles. No caso da UNIDAS, esse requisito não está presente. Daí a conclusão expressa no voto de que “em relação à conduta da UNIDAS, obviamente, não se aproveitam nenhuma das ressalvas relativas ao poder compensatório aplicadas às entidades médicas. Na verdade, a UNIDAS é a detentora do poder de mercado original, não havendo que se falar em excludente de ilicitude no caso da conduta praticada por ela”. Além disso, é imprescindível asseverar que, mesmo em relação aos médicos pessoas físicas, tenho destacado que a alegação do poder compensatório apenas pode ser acolhida para afastar a ilicitude da conduta quando preenchidos determinados requisitos, dentre os quais destaco: Tratar-se de profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado; Houver manifesta assimetria entre as partes;

A iniciativa de negociação coletiva e de mobilização ficar a cargo de conselho profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão; O exercício de poder compensatório partir de proposta de reajuste razoável; O exercício de poder compensatório tiver como objeto tão somente o valor dos honorários médicos e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde, cuja precificação depende inclusive de fatores empresariais; O exercício de poder compensatório ocorrer em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independentemente do tamanho destas; Houver evidências de que a negociação coletiva foi implementada de forma adequada, razoável, transparente e flexível. Assim, a meu ver, a negociação coletiva autorizada é apenas aquela realizada entre médicos – em geral, representados pelos conselhos profissionais, por associações de médicos e/ou por sindicatos de médicos – e operadoras de saúde. Já cooperativas e sociedades empresárias ou simples com algum poder de barganha, especialmente entidades que congregam operadoras de planos de saúde, da mesma forma que não poderão utilizar tabelas de preços mínimos, também não poderão se reunir para negociar coletivamente. Importante notar também que a tese do poder compensatório descrita em meu voto não foi acatada pelo Conselho.

Desta forma, não haveria, de fato, qualquer possibilidade de aplicação da referida tese para afastar a prática de infração à ordem econômica pela UNIDAS. Quanto à alegação da embargante de que a conduta não configurou lesão à concorrência em razão de a UNIDAS não ter poder para obrigar suas filiadas a seguir os valores indicados, também não há que se falar em qualquer omissão. Isso porque, nos itens 347 a 350, ressalto expressamente que o fato de os valores negociados pela UNIDAS não serem vinculantes para as suas filiadas não afasta a ilicitude da conduta. Tal orientação está em plena consonância com a jurisprudência do Tribunal. A alegação é fruto da irresignação da embargante, que, sob o frágil argumento de omissão, pretende revisar o mérito da decisão embargada. . V. Conclusão Ante o exposto, conheço dos embargos opostos pela Associação Médica Do Rio Grande Do Norte – AMRN e pela União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde – UNIDAS e nego provimento aos recursos. Em relação aos embargos opostos pelo Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte, voto pelo não conhecimento. É o voto. Brasília, 22 de abril de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora