Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0877379 - Voto Processo Administrativo: 08012.005135/2005-57 Peticionante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (“UNIDAS”) Advogados: Eduardo Antônio Lucho Ferrão, Luiz Felipe Bulus, Myller Kairo Coelho de Mesquita e outros VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA voto Trata-se de manifestação, oposta pela União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - Unidas, em face do Despacho da Presidência nº 187/2020 (SEI 0818841), homologado pelo Plenário deste Tribunal na 167ª SOJ, realizada em 21/10/2020 (SEI 0823497). Referido despacho da Presidência foi proferido nos termos da Resolução nº 06/2013-Cade, que disciplina a fiscalização do cumprimento de decisões do Conselho, tendo, em suma, acatado manifestações sucessivas da ProCade (SEI 0817709) e da SG (SEI 0818816), decidindo pelo indeferimento dos pedidos formulados pela Unidas em requerimento protocolado em 14/10/2020 (SEI 0817214). A Unidas, no entanto, sustenta que o procedimento adotado para o processamento do pedido foi equivocado, limitando seu direito ao contraditório, bem assim de que o despacho da Presidência estaria eivado de omissão quanto ao enfrentamento de dispositivos legais e decisões judiciais por si levantados em sua petição. Pugna, assim, pelo provimento do pedido e pela invalidação do despacho, com consequente distribuição do feito a um Conselheiro Relator. É o breve relato.

O pedido original da Unidas tinha por objeto a declaração de nulidade parcial e, subsidiariamente, a revisão do acórdão proferido no Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57, que lhe impusera sanções pecuniárias e de obrigação de não fazer no bojo de apuração de influência de conduta uniforme no mercado de saúde suplementar no Estado do Rio Grande do Norte. Essencialmente, o pleito fundamentava-se na superveniência de julgamento proferido pelo Cade, envolvendo a interessada, no qual restou reconhecida, segundo afirma, “a atipicidade da mesma conduta igualmente imputada à UNIDAS, absolvendo-a”. Cuida-se do Processo Administrativo nº 08012.000758/2003-71, julgado em 05/12/2018. Amparando o pedido de decretação de nulidade, a Unidas cita o art. 53 da Lei nº 9784/99 e a Súmula 473 do STF e, quanto ao pleito de revisão do julgamento, o art. 65 da já mencionada Leiº n 9784/99, combinando-o com precedente do STJ. Sem adentrar no mérito dos pedidos, cabe, então, avaliar se, em tese, são aplicáveis os dispositivos em comento à situação em tela e daí averiguar qual o procedimento adequado para seu processamento. Eis o que se passa a fazer. Segundo clássica doutrina administrativista[1], são critérios para aferição da validade do ato administrativo: sujeito (capacidade, atribuição e não impedimento), motivo, causa e finalidade legítimos, observância dos requisitos procedimentais e da devida formalização.

Compulsando-se os autos do Processo nº 08012.005135/2005-57, constata-se que não houve desrespeito a qualquer dos pressupostos supramencionados, não podendo a atividade de interpretação do Tribunal do Cade, inerente a suas funções, ser tida por viciada por simples mudança de orientação, o que, aliás, é natural do evoluir do Direito. Nesse passo, parece indevida a analogia ao instituto da abolitio criminis, promovida pela Unidas, já que este se opera por força de lei, que deixa de considerar criminosa determinada conduta. In casu, para além de não ter havido modificação legislativa, como acima referido, a “atipicidade” arguida pela Unidas derivou de mudança de interpretação. Aliás, mesmo em seara criminal, não há invalidação da condenação, gerando a lei superveniente tão-só a cessação dos efeitos penais, ressalvados eventuais efeitos extrapenais, como se depreende do art. 2º do CP: “Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”. Sob qualquer ótica, portanto, o pedido de decretação de nulidade da condenação revela-se descabido. Cumpre, destarte, avaliar o pedido subsidiário de revisão do ato administrativo. Dispõe o Art. 65 da Lei nº 9.784/99 que:

“Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.”. Quanto à sua aplicação no âmbito do Conselho, em que pese a Procuradoria, no presente processo, não tenha apresentado manifestação específica, cingindo-se a opinar pela impossibilidade de acolhimento dos pedidos à vista do artigo 9º, § 2º, da Lei nº 12.529/11, em outra ocasião, notadamente no Processo nº 08012.003918/2005-04, a ProCade rechaçou, de maneira expressa, a incidência do art. 65 da Lei nº 9.784/99 (Parecer nº 457/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU). Os fundamentos adotados estão resumidos no Parecer nº 25/2016/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0200559), que analisou a manifestação oposta contra a decisão que acolhera a manifestação original. Eis a transcrição: 13. O pedido de revisão e o de suspensão de execução são inadmitidos no processo concorrencial, como já exposto no Parecer nº457/2015/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU, pois a Lei nº 9.784/1999, que prevê o instrumento da revisão para os processos administrativos federais, não se aplica aos processos regidos pela lei de defesa da concorrência (Lei nº 12.529/2011) pelos seguintes motivos: a) o art. 69 da Lei nº 9.784/1999 prevê que os processos administrativos específicos sejam regidos por lei própria;

b) incidência supletiva da lei geral apenas é aceita nos casos de omissão e sempre que não houver disposição de lei especial em sentido contrário; c) a Lei nº 12.529/2011 não permite revisão no âmbito do Poder Executivo das decisões do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, executando-se de imediato (art. 9º, § 2º); e d) o art. 222 do Regimento Interno do CADE prevê modo específico para reapreciação de decisão do Tribunal, afastando, desse modo, a aplicação da norma geral contida na Lei nº 9.784/1999. Quanto a esse último aspecto, ressalta-se que a previsão regimental permite a reapreciação de decisão do plenário pelos mesmos fundamentos que são previstos o pedido de revisão da Lei nº 9.784/1999, ou seja, fato ou documento novo, afastando-se, desse modo, a alegação de eventuais prejuízos ao direito de defesa. Em suma, reconheceu-se que a Lei nº 12.529/11 é lei especial, não se aplicando a lei geral - nº 9.784/99 -, sobretudo em face do art. 9º, §2º, que determina a execução imediata das decisões, bem assim de que já existe previsão regimental para a revisão sancionatória. Com a devida vênia, os pontos podem ter endereçamento diverso. Explico. Inicialmente, não identifico, na hipótese de acolhimento do pleito da recorrente, inobservância do art. 69 da Lei nº 9.784/99. Com efeito, os critérios para identificação da infração e para seu sancionamento, bem assim os procedimentos a serem adotados serão os da lei especial.

Será, assim, o respectivo processo administrativo regido por lei própria, o que vai ao perfeito encontro da expressa disposição da Lei nº 9.784/99. Por seu turno, no tocante à constatação de que a “incidência supletiva da lei geral apenas é aceita nos casos de omissão e sempre que não houver disposição de lei especial em sentido contrário”, ela, em verdade, reforça a pretensão da recorrente. É que o art. 9º, §2º, da Lei nº 12.529/11 não pode ser encarado como disposição especial à luz do art. 65 da Lei nº 9.784/99. Efetivamente, a “revisão no âmbito do Poder Executivo” da Lei nº 12.529/11 não tem o mesmo sentido da revisão do art. 65 da Lei nº 9.784/99 (“Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício…”). O que o art. 9º, §2º, da Lei nº 12.529/11, aliás repetição do art. 50 da Lei nº 8884/94, veda é o recurso hierárquico impróprio, dirigido ao Ministro de Estado da Justiça. O art. 65 da Lei nº 9.784/99 nada tem a ver com isso, voltando-se ao próprio órgão que proferiu a decisão. De outra banda, também não funciona o art. 222 do Regimento Interno[2] como disposição especial. A uma, porque não tem status de lei (“[...] e sempre que não houver disposição de lei especial em sentido contrário”). A duas, porque, como reconhece o Prof. Thiago Marra, tem-se, no Regimento, instituto - de reapreciação - diverso do instituto da revisão, com requisitos e abrangência distintos. É sua lição[3]:

Não bastasse isso, sustentou-se que a “revisão de sanções”, instrumento especial de reanálise de decisões punitivas ancorado genericamente na LPA federal (art. 65), é plenamente aplicável ao processo concorrencial sancionador. O instituto da revisão merece, contudo, alguns comentários mais aprofundados, mormente frente à previsão da “reapreciação” no RICADE e diante da omissão do legislador em relação à teoria e à legislação geral dos recursos administrativos ao desenhar a LDC/2011 – omissão essa que dificulta a compreensão do tema. Em perspectiva comparada, tanto a reapreciação (prevista no RICADE) quanto o instituto da revisão de sanções (prevista na LPA) dividem finalidades recursais semelhantes, uma vez que ambos permitem harmonizar decisões punitivas aos princípios da razoabilidade e da supremacia do interesse público. Nos dois casos, a reformatio in pejus é igualmente vedada. Sem prejuízo, alguns detalhes diferenciam os dois instrumentos recursais e, por conseguinte, justificam a tese de que as duas figuras possam ser aplicadas ao controle repressivo de modo simultâneo. A reapreciação depende exclusivamente de um fato novo que é trazido pelo condenado ao processo e, por óbvio, aplica-se diante de decisões desfavoráveis ao interessado tanto no controle de condutas, quanto no de concentrações.

Em contraste, os requisitos da revisão são mais flexíveis, mas ela resta confinada a decisões sancionatórias, tornando-se incabível no controle de concentrações. Sua flexibilidade decorre da ausência de prazo de interposição e seu requisito principal reside quer em um “fato novo” quer em uma “circunstância relevante” (externa ao processo). Ademais, exige-se que o fato ou circunstância trazido aos autos após a condenação sejam aptos a demonstrar que a sanção aplicável é inadequada ao caso concreto e, exatamente por isso, necessita ser ou mitigada ou integralmente afastada – daí a vedação da reformatio in pejus. Em termos práticos, a revisão permite que sanções cominadas pelo CADE e que produzam efeitos prolongados no tempo (caso de várias sanções acessórias) sujeitem-se a rediscussões suscitadas de ofício ou pelo acusado com base em novos elementos, apresentados a qualquer tempo, e que demonstrem a injustiça ou o inconveniente público na sua manutenção. Por ilustração, imagine-se uma decisão do CADE que aplique a sanção de proibição de exercício do comércio por alguns anos ou a cisão da sociedade empresarial.

Se a empresa condenada provar que fato novo tornou a sanção incompatível com a verdade real ou que uma circunstância socioeconômica revelou ser a sanção, a despeito da conduta infrativa em si, uma medida inconveniente ao bom funcionamento do próprio mercado atingido pela prática ilícita ou nociva a outros interesses públicos primários tutelados pelo SBDC, o Conselho poderá retomar a discussão da punição e rever o mal imposto ao condenado. São, pois, os princípios da razoabilidade e da supremacia do interesse público, bem como a previsão do instituto na LPA, que justificam a incidência da revisão no controle repressivo como forma de flexibilizar o sistema sancionatório e, por consequência, beneficiar os interessados. Não restam, portanto, argumentos a afastar a incidência do instituto na defesa administrativa da concorrência. A reapreciação, prevista no RICADE, não cumpre a mesma função da revisão e, por isso mesmo, não a substitui como espécie recursal. Desse modo, tenho por possível, abstratamente tratando, a invocação do art. 65 da Lei nº 9.784/99, à luz do art. 115 da Lei nº 12.529/11, com o fim de se postular a revisão de sanções impostas pelo Cade. Isso, em verdade, mostra-se mesmo medida de coerência à vista da jurisprudência deste Conselho, que reconhece, por exemplo, em matéria de prescrição - Lei 9873/99 -, a incidência da lei geral, a despeito de disposição expressa na lei especial (art. 46 da Lei nº 12.529/11).

Naturalmente, contudo, como todo direito, ou melhor enquadrando, como toda faculdade, não se trata de pretensão absoluta e sem limites. Com efeito, creio importante apartar as hipóteses de sanções cuja incidência mostra-se pontual no tempo daquelas em que seus efeitos se protraem. Para aquelas cujos efeitos já se tenham operado[4], como as sanções pecuniárias devidamente recolhidas, a cláusula geral de direito tempus regit actum limita as possibilidades de alegação. Por outro lado, no que tange a obrigações impostas ad eternum, admite-se uma revisibilidade mais ampla, sem que se fira a coisa julgada administrativa. Nesse sentido, sem deixar de reconhecer que se trata de situação relativamente diversa, registro que, há muito, o Tribunal de Contas da União possui entendimento de que não há afronta à coisa julgada, inclusive judicial, quando o “suporte fático de aplicação já se tenha exaurido”[5],[6]: A menos que a sentença judicial tenha expressamente declarado que a incorporação de antecipações salariais, resultantes de planos econômicos, deva extrapolar a data-base, com a determinação de incorporação eternamente (ad eternum) do percentual nos vencimentos do servidor, não representa afronta à coisa julgada a interrupção dos pagamentos, oriundos de provimentos judiciais, transitados em julgado, cujo suporte fático de aplicação já se tenha exaurido e não tenha determinado, explicitamente, a incorporação definitiva da parcela concedida.

Delineado esse pressuposto, resta enfrentar o questionamento remanescente, relativo ao procedimento a se seguir. Não há, a priori, disciplina expressa no Regimento, quanto ao procedimento de revisão de sanções impostas pelo Conselho. Nada obstante, entendo que, dada a finalidade comum dos institutos da reapreciação e da revisão, realçada pelo Prof. Thiago Marrara, pode-se aplicar o procedimento daquela a esta, com distribuição do feito a um Conselheiro-Relator na forma dos arts. 223 e 226 do RI. A proposição vai ao encontro do disposto no art. 9º, inciso II, da Lei nº 12.529, conforme o qual compete ao Plenário “decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei”, o que ganha ainda mais força quando se toma em conta que, da revisão, pode resultar a manutenção da penalidade, exigindo-se, por conseguinte, garantia do contraditório. Aliás, o próprio precedente citado, isto é o PA nº 08012.003918/2005-04, reforça a posição. Na ocasião, em que pese tenha havido manifestação do Presidente, ele não o fez sob esta condição, mas, sim, como substituto da Conselheira-Relatora, Ana Frazão, cujo mandato, àquela altura, havia encerrado (SEI 0200559). Respeitou-se, assim, o princípio do juiz natural, assegurando-se a devida distribuição, ainda que por prevenção e segundo as regras do Regimento, o que deve, aqui, ser reproduzido.

De fato, sob a lógica da Lei nº 12.529/11, não tem o Presidente competência, a princípio, para relatar processos - e menos a Superintendência-Geral -, cumprindo observar a disposição do art. 36 do atual RI: Art. 36. Far-se-á a distribuição entre todos os Conselheiros, inclusive os licenciados por até 30 (trinta) dias. [...] § 3º Nas hipóteses de vacância decorrente de renúncia, morte do Conselheiro ou encerramento do mandato, a prevenção será do Conselheiro que vier a substituí-lo na vaga.”. [...] § 6º Vencido o Conselheiro-Relator, fica prevento, para os incidentes e recursos posteriores, o Conselheiro prolator do primeiro voto divergente que reunir a maioria das posições vencedoras, conforme indicado na ata de julgamento. Por todo o exposto, entendo cabível, em tese, o pedido de revisão, cujo mérito deve ser aferido após o crivo de um conselheiro-relator. É o voto. Brasília, 11 de março de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira [1] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 33 ed. São Paulo: Malheiros, 2016. Cf. pp. 408-425. [2] Art. 222. A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável.

Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente. [3] MARRARA, Thiago. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: Organização, Processos e Acordos Administrativos. São Paulo: Atlas, 2015. p. 271-272. [4] Ainda que para fim diverso, a diferenciação parece ter sido relevante na redação do art. 24 da LINDB, que dá tratamento especial a atos “cuja produção já se houver completado”. [5] Acórdão 33502008-2ª Câmara, Relator: André de Carvalho, j. 09-09-2008. [6] Rechaçando, igualmente, condenações ad eternum, destacou o STJ: “[...] 3. A lei não dispõe sobre o período depurador do ato de indisciplina, por isso, é necessário suprir a lacuna. Por analogia, o julgador poderá valer-se, por exemplo, de normas que regulamentam a eliminação dos efeitos de uma condenação anterior (arts. 64, I, e 94, ambos do CP) ou mesmo do entendimento jurisprudencial sobre a prescrição da pretensão disciplinar, sempre atento às características da falta grave e ao montante de pena a cumprir, para evitar o efeito ad eternum da conduta.” (HC 505302/SP, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ª Turma, j. 25-06-2019).