Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57

r--MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-C. ""-_. Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 Representante: Representados: Advogados: Relator: Voto-vista: CADE ex ofjicio Associação Médica do Rio Grande do Norte - AMRN, Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte - SINMED-RN, Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte - CRM-RN e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. Valderice Nóbrega da Silva (AMRN), Júlia Jales de Lira Silva Souto, José Luiz Toro da Silva, Vânia de Araújo Lima Toro da Silva (UNIDAS), João Hélder Dantas Cavalcanti, Manoel Batista Dantas Neto (SINMED), Jackson Deodato Fernandes de Negreiros Júnior, Giselle Crosara Lettiere Gracindo (CRM), Klevelando Augusto Silva Dos Santos e outros. Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Conselheira Ana Frazão EMENTA: Mercado de Saúde Suplementar. Negociação coletiva. Organização de boicotes coletivos e de ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares pela não adesão ao movimento. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação das entidades médicas AMRN e SINMED e pelo arquivamento em relação à UNIDAS e o CRM-RN. Voto do Conselheiro Relator pela condenação da AMRN e do SINMED. Voto-vista pela condenação do SINMED-RN, AMRN e UNIDAS, e pelo arquivamento com relação ao CRM/RN.

Reconhecimento de exercício regular de poder compensatório somente em relação à parte das condutas imputadas às entidades médicas. Infração à ordem econômica, prevista no art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos II, da Lei nº 8.884/94. Imposição de multa nos termos do art. 23, inciso III da Lei 8.884/94. Palavras-chave: poder compensatório; CBHPM; boicotes. \/nli JmP rlP Pmr.PC: : C: : /"l 7 mnQ7?4) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 VOTO-VISTA I.INTRODUÇÃO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 05/03/201 O, em desfavor da Associação Médica do Rio Grande do Norte ("AMRN"), Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte("SINMED-RN"), Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte ("CRM-RN") e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde ("UNIDAS"), com o fito de apurar possíveis infrações à ordem econômica em razão das seguintes condutas: (i) coordenação pela AMRN, pelo SINMED-RN e pelo CRM-RN de boicotes a planos de saúde, consubstanciada em movimentos de paralisação de atendimento e descredenciamento em massa por parte dos médicos, para impulsionar a adoção da lista de procedimentos médicos denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos ("CBHPM") pelas operadoras de planos de saúde; e (ii) negociação de preços pela UNIDAS, entidade que representa operadoras de planos de saúde, em nome de suas afiliadas. II.

DOS PARECERES TÉCNICOS E DO VOTO DO RELATOR 2. A Superintendência-Geral, às fls. 1373-1432 e 1437, opinou pelo arquivamento do presente feito em relação ao Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte - CRM-RN e à União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. Por outro lado, no que diz respeito à Associação Médica do Rio Grande do Norte - AMRN e ao Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte SINMED-RN entendeu que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica, opinando pela condenação da Associação Médica do Rio Grande do Norte - AMRN e do Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte., SINMED-RN. 3. A Procuradoria do CADE, às fls. 1449-1480, rejeitou as preliminares alegadas, ressaltando em especial a independência entre os processos administrativo e judicial e, ao final, acompanhou integralmente o entendimento da SOE. 4. O MPF, às fls. 1492-1513, da mesma forma seguiu integralmente as conclusões da Superintendência-Geral, destacando: 2 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1592 i-. .\. ./ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 "Ressalte-se, por fim, que os boicotes não estão amparados pelo conteúdo da liberdade associativa; constituem, ao contrário, manifesto abuso do direito de associação - ato ilícito, nos termos do art.

187 do Código Civil - uma vez que se dedicam a um fim expressamente combatido pelo direito antitruste. Com a conduta dos representados, a tabela deixa de ser meramente sugestiva, podendo ser considerada uma tabela impositiva de preços mínimos, o que agrava sobremaneira a ilicitude da conduta, uma vez que seu efeito deixa de ser a criação de um ponto focal para os preços, tornando-se efetivamente uma fixação deles - no caso, preços mínimos." 5. O Relator, por sua vez, concluiu pelo arquivamento do feito com relação à UNIDAS, em razão da ausência de poder de mercado, e em relação ao CRM, por insuficiência das provas, e pela condenação das demais representadas em razão do caráter ilícito dos boicotes promovidos por elas. 6. Pela análise de poder de mercado, o Relator verificou que do total de médicos ativos no Estado, 69% estavam registrados na Associação e 49% no Sindicato concluindo ser incontestável o poder de influência das duas, indo muito além do percentual de 20% previsto no artigo 20, §§ 2° e 3º, da Lei nº 8.8884/94, a partir do qual se presume poder de mercado. A mesma conclusão, sobre detenção de poder de mercado, reservou ao CRM, no qual necessariamente todos os médicos devem estar registrados. 7. Quanto à UNIDAS, registrou que a associação detinha somente 11,75 % do total de beneficiários do estado.

Dessa forma, entendeu que UNIDAS não detém poder de mercado, e con.siderando, ainda, a existência de eficiências decorrentes da negociação coletiva e a independência das filiadas no que tange à atuação no mercado, concluiu pela não ocorrência de ocorrência de infração à ordem econômica. 8. Prosseguindo a análise em relação às demais representadas, o Relator entendeu que a AMRN e o SINMED-RN teriam organizado boicotes, paralisações e descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM, conforme as seguintes provas juntadas aos autos: a) Folheto veiculado pela AMRN e pela AMB convocando os médicos a paralisarem os atendimentos aos usuários da Hapvida, Amil, Smile e Saúde Excelsior (fl. 391): PARALIZAÇÃO 3 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1593 ). - -------- Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 Médicos e Médicas do RN O MOMENTO HISTÓRICO É AGORA! NÃO DEIXEM OS PLANOS DITAREM NOSSO VALOR. NOSSO TRABALHO VALE MUITO MAIS! A PARTIR DO DIA 26.01.2004 A CLASSE MÉDICA DO RN VAI PARAR ATENDIMENTO AOS PLANOS: HAPVIDA, AMIL, SMILE E SAÚDE EXCELSIOR b) Notícia publicada no Jornal de Fato, em 30/01/04, incentivando o descredenciamento dos quatro planos de saúde acima citados (fl. 512): Associação orienta médicos a se desligarem de planos de saúde (.

) Depois da exigência feita pela justiça, segundo a qual os médicos são obrigados a atender os usuários dos referidos planos, a Associação informa que vai orientar seus associados a pedir o descredenciamento dos quatro planos citados. O Presidente da Associação dos Médicos em Mossoró, Ronaldo Fixina, acrescenta que, além da circular que será enviada aos 250 médicos de Mossoró pedindo o descredenciamento, a associação local pretende(. ) c) Nota expedida pela AMB, informando sobre o movimento de implantação da CBHPM nos estados, sendo que em relação ao RN consta o seguinte (fls. 103-108): Rio Grande do Norte - Reunidos em assembléia no dia 22 de julho, os médicos aprovaram o acordo com a UNIDAS. A consulta passará a 33,60 em 1 ° de agosto. A partir de l O de outubro, a CBHPM estará implantada com redutor de 20 % nos procedimentos e 30% na UCO. O redutor na UCO será de 20% a partir de l º de janeiro de 2005. Outra decisão da assembléia foi de que todos os médicos suspenderão o atendimento às operadoras a partir de 26 de julho. Médicos de 15 especialidades já haviam iniciado o processo de descredenciamento dessas empresas. A Geap sinalizou uma proposta. Uma nova assembléia está prevista para o dia 30 de julho, quando terá início o Fórum de Debates sobre Honorários Médicos, em Natal.(grifos nossos) 4 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg.

1594 ------ ---Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 d) Notícia publicada em veículo de comunicação do Estado do Rio Grande do Norte, sobre a paralisação (fl. 485): Paralisação chega a 50%, diz Associação Médica O protesto contra quatro planos é por conta do atrasa nos pagamentos A paralisação no atendimento aos usuários dos planos de saúde Hapvida, Saúde Excelsior, Amil e Smile, anunciada na última sexta-feira pela Associação Médica do Rio Grande do Norte, em Natal, está causando polêmica. Mesmo o Ministério Público do Rio Grande do Norte ter (sic) se mostrado contra a paralisação e prometendo acionar a Justiça contra a decisão, a paralisação chegou a várias cidades do Estado; dentre elas Mossoró. O presidente da Associação Médica de Mossoró, médico Ronaldo Fixina, disse que os 250 associados de Mossoró receberam comunicado, segundo o qual, os profissionais médicos são orientados a não realizar nenhum atendimento médico aos usuários desses quatro planos, a não ser que o paciente pague pelo serviço. "Estamos, com toda certeza, com 50% dos profissionais engajados", garantiu Fixina. Os médicos reivindicavam o reajuste da tabela de serviços médicos pagos pelos planos, que, segundo eles, apresentam uma defasagem grande. "Além disso, os planos demoram muito a nos pagar pelos serviços, e exigimos que se pague em dia", disse o presidente da associação.

e) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de Natal, de 23/01/04, sobre a paralisação (fl. 483): Médicos suspendem atendimentos Usuários da Hapvida, Smile, Amil e Saúde Excelsior serão prejudicados, mas os médicos alegam que não há outra maneira de protestar Depois de várias tentativas de negociações, uma paralisação temporária em novembro do ano passado e muita discussão em torno do assunto, os médicos decidiram suspender o atendimento a quatro planos de saúde de Natal, a partir da próxima segunda-feira. Os serviços prestados à Hapvida (45 mil usuários), Smile (15 mil usuários), Amil (18 mil usuários) e Saúde Excelsior (6 mil usuários) estarão suspensos até que as empresas resolvam atender o reajuste solicitado pela categoria e aumente o valor da consulta para R$ 33, 60. O problema acontece em todo o país e a reivindicação acontece para todos os planos de saúde. Mas como não podem deixar de atender todos de uma vez, os médicos resolveram eleger os que apresentam maiores dificuldades para começar o processo de negociação. (. ) 5 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1595 e . Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 t) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de Natal, em 24/i5 de janeiro de 2004 (fl.495):

O promotor público José Augusto Peres já tomou uma atitude contra a decisão anunciada nesta sexta-feira pelos médicos, de suspender o atendimento a quatro planos de saúde de Natal: Smile, Hapvida, Amil e Saúde Excelsior. g) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de 19/02/04 (fl. 506): Médicos não participarão de concurso público Revoltados com o salário de R$ 338, 60, por 20 horas de trabalho semanal, categoria decide não se inscrever no certame da prefeitura Reunidos em assembleia, ontem à noite, médicos do município votaram a favor do "boicote" ao concurso público municipal. (. .) "Todos os médicos concordaram com o boicote. Nenhum deles fará a inscrição do concurso", informou o presidente da Associação Médica do Rio Grande do Norte, Geraldo Ferreira filho. (.. .) O presidente do Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte (Sindimed-RN) Edson Gutemberg de Souza comentou que o indicativo de greve poderá ser votado na assembléia programada para março. Mas dependeriá diretamente do avanço das negociações com o poder executivo estadual. Ele voltou a alertar a toda classe médica do Estado para que não realizem a inscrição para o concurso. 4) Pedidos de descredenciamento às fls. 513-580 por parte de médicos para o plano Hapvida, a maioria nos meses de março e abril de 2004, utilizando-se do mesmo modelo de texto. Às fls. 603-666, pedidos destinados à Smile, entre março e 111aio de 2004. 9.

Ante as prova descritas acima, o Relator concluiu que o SINMED-RN e a AMRN negociaram de forma conjunta e organizaram boicotes contra os planos de saúde que não aceitaram os preços constantes da CBHPM, tendo ficado configurada a infração à ordem econômica. Isso porque, segundo o Conselheiro Eduardo Pontual, para serem considerados lícitos, o rompimento de contratos e a cessação da prestação de serviços acordada entre as partes deveriam expressar a vontade individual do contratado - no caso, cada médico credenciado pelos planos de saúde. Quando tal decisão decorre de uma atitude concertada ou conduzida pelas entidades 6 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1596 ; l j . - -.r Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 representativas de classes como estratégia de negociação, verificar-se-ia a violação da dinâmica concorrencial, com potenciais efeitos lesivos para os consumidores, em conflito com a Lei 8.884/1994. 1 O. Em relação ao CRM, contudo, o Relator destacou que não havia provas de punições contra médicos e/ou de sua participação na organização de boicotes contra planos de saúde, motivo pelo qual votou pelo arquivamento do processo em relação a esse representado. 11.

Em relação à negociação coletiva, enfatizou que, desde que não houvesse coerção, não haveria que se falar em violação à livre concorrência, em função das particularidades do mercado em análise (presumida geração de eficiência se o acordo é aceito pela operadora, poder de barganha da operadora, além da pulverização do mercado de médicos, o que eleva muito os custos de transação). 12. Por fim, considerando as disposições do art. 27 da Lei 12.529/2011 concluiu pela aplicação de multa no valor de 45.000 UFIR, equivalente a R$ 47.884,50 (quarenta e sete mil oitocentos e oitenta e quatro reais e cinquenta centavos) à AMRN e multa no valor de 30.000 UFIR, equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil novecentos e vinte e três reais) ao SINMED-RN. III. DO MÉRITO 13. Como relatado, trata-,se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração econômica em razão da imposição, pelas entidades médicas representadas, da lista de procedimentos médicos, denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação do atendimento a beneficiários de operadoras de saúde de Santa Catarina. 14. Embora a CBHPM tell4a sido lançada em 2003, como se verá adiante, a existência de tabelas de honorários médicos e a reunião dos médicos em asociações ou cooperativas têm sido objeto de constante análise pelo CADE, desde a década de 1990.

7 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1597 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 111.1. Da jurisprudência do CADE 15. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Dentre elas, as entidades relativas a serviços médicos e hospitalares ganham destaque. Segundo levantamento realizado pela Secretaria de Direito Econômico, de 1994 a 2008, 35% das condenações do CADE estavam relacionadas a negociações coletivas conduzidas por hospitais e entidades representativas da classe médica e à imposição de tabelas de honorários médicos. Para o CADE, o elevado poder de influência dessas organizações resultaria em preços mais elevados para os serviços médicos, levando ao aumento no custo do seguro pago pelo consumidor final. 16. Um dos primeiros casos analisados pelo SBDC foi o Processo Administrativo nº 53/19921, no qual o Ministério Público de Sergipe apresentou representação contra a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe por possuir tabela de preços de serviços hospitalares.

Naquela ocasião, o Conselheiro Relator, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, votou pela condenação da representada, destacando que a existência da tabela de preços, por si só, constituía prova suficiente de ação coordenada e da infração à ordem econômica: "Trata-se, sem dúvida, de ação coordenada cujo objetivo é impor um determinado preço ao mercado, eliminando-se qualquer possibilidade de concorrência entre as prestadoras de serviços. (. ) Ademais, pouco importa se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. Preços mínimos podem ser utilizados com o objetivo de desencorajar o ingresso no mercado de novos concorrentes, enquanto que preços máximos podem acabar se tornando mínimos, tendência normalmente decorrente da adoção de preços uniformes, conforme observado em decisão da Suprema Corte Americana no caso U.S. V Treton Potteries Co." 1 Processo Administrativo nº 53/92, Conselheiro Relator Carlos Eduardo Viera de Carvalho. 8 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1598 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 17.

No mesmo sentido, é possível citar o voto da Conselheira Relatora Neide Terezinha Mallard no PA nº 61/922, em que a Associação Médica Brasileira -AMB figurava como representada, acusada de influenciar a uniformização de conduta entre os concorrentes, por meio da elaboração, divulgação e recomendação de tabela de honorários médicos, utilizada em âI11bito nacional por médicos e hospitais. Vale citar trecho do voto da Conselheira Relatora: "Não requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que utilizapdo-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (. ) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ou futura de seus concorrentes." 18. Destaca-se, ainda, o Processo Administrativo nº 08000.011520/94-403, em que o Conselheiro Ruy Santacruz condenou a Sociedade de Medicina de Alagoas, o Sindicato dos Estabelecimentos dos Serviços de Saúde de Alagoas e o Conselho Regional de Medicina de Alagoas pela imposição da tabela da AMB, mencionada acima.

Em seu voto, o Conselheiro relator salientou que a elaboração de tabela não constitui infração per se, mas que, "diante das restrições impostas pela racionalidade econômica", a aceitação de tabela de preços pelo CADE exigiria (i) a demonstração da ausência de capacidade dos associados para impor a tabela aos consumidores ou (ii) a comprovação de que a conduta não tinha por objeto unificar preços nem poderia, de nenhuma forma, produzir efeitos no mercado, requisitos ausentes na hipótese. 19. Observa-se que as entidades representativas têm sido punidas mesmo quando não há evidências de coação contra associados para adotar os valores definidos na tabela. Nesses casos, a existência de condições estruturais favoráveis à prática 2 Processo Administrativo nº 0061/1992, Conselheira Relatora Neide Terezinha Mallard, julgado em 14 de fevereiro de 1996. 3 Processo Administrativo nº 08000.011520/94-40, Conselheiro Relator Ruy Afonso de Santacruz Lima, julgado em 14/10/1998. 9 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1599 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 anticoncorrencial e de um relevante poder de influência das associações tem sido consideradas suficientes para a caracterização da infração à ordem econômica. 20.

Como exceção a esse posicionamento, podemos citar o voto proferido nos autos do PA nº 08000.020294/1996-034, em que o Tribunal decidiu pelo arquivamento do feito, por não haver indícios de que os médicos poderiam sofrer sanções, caso não adotassem a tabela. O caso analisava a conduta de diversas associações de medicina do Estado de São Paulo, que elaboraram uma tabela de serviços médicos e negociavam diretamente com os planos de saúde sua implantação. Segundo o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, a existência de uma tabela de honorários negociados com planos de saúde, por si só, não seria lesiva à concorrência, pois, em última análise, se prestaria a assegurar aos prestadores de serviços médicos maior poder de barganha quando da negociação com os planos de saúde: 21. "(. ) profissionais liberais podem organizar-se para negociar melhores condições de contratação com planos de saúde, devido à assimetria do poder de barganha e, ainda, por que esta é uma relação que se assemelha ao vínculo de trabalho, embora sem exclusividade (. ).

Nesse sentido, tabelas de preços, desde que sejam fundamentalmente tabelas para orientação de procedimentos, e os preços desses procedimentos sejam ip.strumentos de barganha das associações médicas, não são infração antitruste." No referido voto, acolhido pelo Tribunal, o Relator salientou que a negociação através de algum tipo de representação coletiva poderia trazer ganhos para a sociedade, na medida em que "permitiria uma transação mais equilibrada, em termos de poder de barganha". No caso de consumidores finais, contudo, a assimetria de poder desapareceria, de forma que, eventual tentativa de negociação por meio de cooperativas ou associações, nessa hipótese, constituiria conduta comercial concertada e configuraria infração à ordem econômica. 22. Destacou, ainda, que a existência de tabela de procedimentos médicos poderia ser considerada pró-competitiva, desde que fosse utilizada como um referencial para balizar a remuneração dos serviços médicos pelos planos de saúde e não para impor aos médicos a adoção de comportamento uniforme contra a sua vontade. Como no 4 Processo Administrativo nº 08000.020294/1996-03, Conselheiro-Relator Ricardo Villas Bõas Cueva, julgado em 19/7/2006. 10 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg.

1600 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 referido processo administrativo, não havia indícios da imposição de sanções aos médicos, o Tribunal entendeu que a conduta "estava dentro dos limites da legalidade", nos termos do voto citado. 23. Todavia, como registrou o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-185, que será analisado mais adiante, esse precedente "não pode ser analisado de forma isolada e não significa que houvesse, à época de sua decisão, um entendimento consolidado do CADE. Pelo contrário, tal precedente é mais um exemplo do caráter vacilante da jurisprudência do CADE sobre o 24. tema durante a década passada". De toda sorte, observa-se que a existência de uma assimetria de poder de barganha entre operadoras de planos de saúde e médicos, vez ou outra, vem sendo levada em consideração nas análises do Conselho, embora não haja um entendimento uníssono sobre o ponto. 25. O voto do Conselheiro Paulo Furquim no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-336 retrata de forma clara essa preocupação com a realidade que permeia o processo de negociação entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviço médico, em especial com a necessidade de mitigar o poder de barganha das OPSs.

Segundo o Conselheiro, a assimetria nas negociações entre operadoras de planos de saúde e médicos individualizados poderia resultar no exercício de poder de monopsônio das operadoras, levando à diminuição da qualidade do atendimento prestado a beneficiários de planos de saúde, devido à baixa remuneração oferecida aos médicos. Assim, a negociação coletiva poderia proporcionar maior equilíbrio entre as partes, surtindo efeitos positivos sobre o mercado, principalmente aqueles associados a um incremento na qualidade dos serviços prestados. 26. Dessa forma, apesar de os Conselhos Regionais de Medicina possuírem elevado poder influência, a divulgação de uma tabela de valores médicos por essas entidades, em negociações específicas, não seria suficiente para caracterizar infração à ordem 5 Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 8/5/2013. 6 Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, Conselheiro-Relator Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. 11 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1601 27. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 econômica. Isso não significa, contudo, que um eventual abuso no exercício das negociações coletivas estaria imune. Daí sua advertência: "(. ) a conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas:

a) existência de forte assimetria de negociação ex-ante e em desfavor daqueles que buscam se coordenar; b) que a coordenação horizontal resulte em uma mudança do padrão de negociação, de descentralizada para uma barganha bilateral; c) que aquilo que seria um poder compensatório não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância. Neste último ponto, é importante avaliar se a cooperativa ou entidade associativa não emprega estratégias de retaliação àqueles que não sigam o comportamento cooperativo, de coação de seus membros ou mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar." No exame da jurisprudência do Conselho, cabe ainda destacar o voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA nº 08012.006923/2002-18, mencionado anteriormente, em que se discutia a edição de tabelas no mercado de agências de turismo. Embora não houvesse qualquer discussão de assimetria que pudesse justificar eventual análise de poder compensatório, o Conselheiro fez questão de ressaltar que, mesmo constituindo uma infração por objeto, a divulgação de tabela de preços não configura uma infração per se. Logo, a presunção de ilicitude poderá ser afastada caso seja possível demonstrar, diante das circunstâncias concretas, que a sugestão de preços foi utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável, como a compensação de eventual poder de oligopsônio. Vale reproduzir o seguinte trecho: "(.

) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associações comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso 1, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; (. ) Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional. Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de iure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela 12 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1602 ----Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 representada, em princípio, em ao menos duas situações:

(i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias iguàlmente excepcionais), ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 6°, da Lei n. 12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la." (grifos nossos) 28. Recentemente, no julgamento do PA nº 08012.014463/2007-147, em 2014, esbocei minha preocupação diante da jurisprudência do Tribunal que, salvo algumas exceções citadas acima, em regra, vem considerando a adoção de tabelas médicas ilícitas, sem analisar com o devido cuidado a tese do poder compensatório.

Na ocasião, destaquei que não era possível assumir posições apriorísticas a respeito de negociações coletivas, principalmente entre a classe médica e as OPSs e registrei meu entendimento de que a união de agentes econômicos para compensar eventual assimetria de poder poderia afastar a ilicitude da conduta, retomando as preocupações já expostas no voto do Conselheiro Paulo Furquim no PA 08012.007042/2001-33: " ( ) gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencial. Na verdade, parto dá premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as 7 Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14, Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. 13 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1603 ------------------ -----.-. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 conduza e dos propósitos que as justifiquem. (. ) Essa união pode se concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado. "8 29.

Todavia, para verificar a possibilidade de aplicar a teoria do poder compensatório ao caso ora analisado, é importante analisar, com cuidado, o mercado de saúde suplementar brasileiro, procurando avaliar se, de fato, existem assimetrias de poder que justifiquem a aplicação da referida tese. 111.2. Mercado de saúde suplementar 30. O sistema de saúde brasileiro pode ser caracterizado como um sistema de saúde misto, em que os setores público e privado atuam no provimento e no financiamento dos bens e serviços de saúde. Segundo dados da ANS, no final de 2013, havia 50,3 milhões de beneficiários de planos privados de assistência médica e 1.268 operadoras. 31. As operadoras de planos de assistência à saúde são empresas e entidades que atuam no setor de saúde suplementar e que oferecem planos privados de assistência à saúde aos consumidores. Submetem-se ao disposto na Lei 9.656/1998 e dividem-se em quatro segmentos: (i) Medicina de Grupo; (ii) Seguradoras; (iii) Cooperativas Médicas e (iv) Autogestões. 32. De acordo com a referida Lei, os planos de saúde podem ser classificados quanto às formas de contratação, em planos individuais ou familiares, planos coletivos por adesão e planos coletivos empresariais.

Os primeiros são celebrados entre um indivíduo (pessoa fisica) e a uma operadora de planos de saúde, para a prestação de serviços médicos a seu titular e a seus dependentes ou, por meio de uma pessoa jurídica, que contrata o plano diretamente com a OPS, existindo um vínculo familiar entre os usuários. Já os planos coletivos são contratados por uma pessoa jurídica que 8 Voto-vogal no Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14, Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz,julgado em 22/01/2014. 14 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1604 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 mantém um vínculo empregatício ou estatutário, associativo ou sindical com os beneficiários. 33. Os preços dos planos de saúde individuais ou familiares são regulados pela ANS, mas não há regulação para o preço dos planos coletivos, que podem ser reajustados livremente. Não é sem razão que a pesquisa desenvolvida pelo Instituto BrasiJeiro de Defesa do Consumidor apontou que o reajuste dos planos coletivos costuma ser muito alto.9 34. Tal problema potencializa-se no cenário atual, no qual os planos coletivos passam a ter importância crescente diante dos planos individuais, quando não são a única opção disponível para o usuário.

Apenas a título de exemplo, vale destacar recente notícia do Correio Braziliense (edição de 12.02.2014) que denunciava que as OPSs não estavam mais possibilitando o acesso de usuários com mais de 59 anos a planos de saúde individuais. Mais recentemente, reportagem veiculada pelo Fantástico, em junho de 2014, apontou que, dentre as dez maiores operadoras, que congregam 40% de todos os beneficiários do setor de saúde suplementar, apenas duas comercializam planos individuais: a Hapvida e as do sistema UNIMED. 10 9 Informação extraída da reportagem veiculada pelo Fantástico em 03.06.2014, que relatava o seguinte: "Para o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, o Idec, os planos individuais estão diminuindo porque os coletivos são mais lucrativos para as operadoras. A nossa pesquisa mostrou que o reajuste desses planos coletivos costuma ser muito alto , diz Joana Cruz, advogada do Idec". disponível em http : // g 1. glo bo.com/fantastico/noticia/20 14/06/fa lta-de-reg ulamentacao-clara-permite-reaj ustes-ab lanos-co letivos. htm 1. 0 Nos Atos de Concentração nº 08700.004065/2012-91, n.0 08012.000309/2012-14 e n.º 08012.003324/2012-21, de minha relatoria, julgados em 09 de abril de 2014, a instrução revelou que a Bradesco Saúde S.A. "não comercializa apólices de seguros individuais desde 2007" (fl. 1303). De forma semelhante, a Sulamérica Companhia de Seguro Saúde informou que "a companhia não comercializa planos de saúde individuais". (fl.

210, autos de acesso restrito ao CADE, informações não restritas). Em 23/09/2013, reportagem do Jornal O Estado de São Paulo informou que a Golden Cross deixou de atuar no segmento de planos de saúde individuais. A empresa vendeu toda a sua carteira desse tipo de plano para a Unimed-Rio. Na mesma linha, reportagem veiculada no sítio do G1, em 02/10/2013, esclarece que os consumidores estão encontrando dificuldades para contratar planos de saúde individuais. Segundo a notícia, "para substituir os planos individuais, algumas operadoras passaram a oferecer o chamado plano de adesão". De acordo com professora da UFRJ consultada pelo G1, o plano é contratado como se fosse individual, mas se trata, na verdade, de um plano coletivo, por isso, a regulação da ANS relativa aos reajustes não incide sobre ele. 15 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1605 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 35. O quadro abaixo ilustra a distribuição dos planos coletivos individuais e coletivos em dezembro de 2012: B fiíá. ene te. nos em panos d. tê. d e assis neta me 1ca Total Em planos Em planos Não coletivos Individuais Informado 47.943.091 37; 061.915 9.887.283 993.893 (100%) ( 77,3%) {20,6%) (2.1%) Fonte: SIB/ANS: 12/2012 36. De forma geral, observa-se que tanto os planos de saúde individuais quanto os coletivos desenvolveram-se em um contexto de baixa regulamentação.

É o que esclarece a SG: "o mercado de planos e seguros de saúde no Brasil desenvolveu-se em um contexto institucional de baixa regulação econômica, social e administrativa, a despeito dos incentivos de natureza fiscal que favoreceram a ampliação crescente da clientela, presente em quase todas as cidades com mais de 100.000 habitantes." (fl. 3079 do Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-71 ). 37. Entre 2001 e 2011, o setor de saúde suplementar apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano, consolidando-se como um segmento de grande relevância no Brasil. O movimento, contudo, não resultou na pulverização do mercado. Com efeito, enquanto o número de operadoras em atividade no Brasil sofreu um decréscimo de 6,78% entre 2008 e 2011, o número de beneficiários, no mesmo período, aumentou 9%. 38. Nota-se, ainda, que as operadoras de pequeno porte sofreram uma redução considerável em seu poder de mercado. Em 1999, as OPSs com até 2000 beneficiários, juntas, detinham 52, 1 % dos beneficiários, enquanto em 2008, o percentual caiu para 21, 7. 11 39. Já as operadoras com mais de 50.000 beneficiários, que somavam 3,6% do mercado 1999, em 2008, chegaram a 13,6%. É o que revela a tabela abaixo 12: 11 RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p.2. Disponível em http: //works.bepress.com/carlos ragazzo/12. 16 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg.

1606 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 Percentual de participação das operadoras ativas por classe de beneficiários no Brasil Oasst 1 a 100 15,5 10,8 4,4 3,0 3,0 Cliwt 101 : , 1.000 23,6 19,2 13.4 11,4 9,7 a.,sw 1.001 a 2.000 13.0 12,3 11.0 9,2 9,0 C1: mt 2.001 a 5.000 19,6 20,2 19,5 18,5 16,7 (1MSt 5.001 a 10.000 11,6 13,2 13,6 15,9 15,9 Clasw 10.001 a 20.000 6,7 10,2 15,5 15,9 16,2 aasst 20.001 a 50.000 6,4 8.,3 12,3 14,5 15,9 C1asst 50.001: , 100.000 1,S 3,1 5.7 6,0 7,0 Cbssr 100.001 a. 500.000 1,6 2,5 4,l 4,7 5! 3 (1as\t Supttior a 5000.000 0,2 0,2 0,5 0,9 1,3 Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 Fcnt,,: SEAE (2010). Indo, do C.dntro de Opendcns cb ANS/b.!S. Opendon,s ativas <0om benelioüriM, eneto uchuivamen odontoló; í(/,/--0 .t,ltt.&l: > : ". A\l<-J,,.,. 1c. \.11.W $rr.,._ N" .KA V )P1.)! / (- (.v.)Ú>{>.!., .(,<., .ct,.(, \.U. "-. _.,. f,; f,.k, 1r.u.,_t().(.f.<.; ; «-: z. /J. /lt; : REFERENCIAL DE HONORÁRIOS Ml§DICOS >- ., /i/z ,,,., RIO GRANDE DO NORTE ,, ,,,,.,,,, ,>1 1: "º I .fimu iÓi: if&<Úl}I ª ,. AiJt A UNIDAS União Nacional das Instituições da Autogestão cm Saúde - através de sua Superinlendbncia Est<,dual óo Rio Grande do Norte, a seguir denominada simplesmente de UNIDAS RN, pessoa jurídica de direi+!.O privado. <. Onstituida sob a forma de soc\edade civil sem fins lucrativos. wm sede à Rua Joaquim Manoel, 615 - Ed. Harmony Medical Center - Sala 1307, Natal/RN.

inscrila no CNPJ sob o número 69.275.337/0008--84, neste ato representada por sua Diretora Ana Paula Barbosa Pereira e o Direlor Técnico e de Comunicação. José lguêltedó Borgas, e de outro lado a A5soclação Médica do Rio Grande do Norte, a ominada simplesmente de AMBIRN, com sede à Av. Hermes da Fonseca, 1.396, Tirol - inscrita no CNPJ sob o número 08.344.12910001-29. nesle ato representado pelo seu .Presidente em Exercício, Fernando JO$á Pinto àe Paiva e o Repre: ; entanta do Departamento de ,Convênios da AMBIRN, Marcelo Montorí! Filho e, o ConHlho Regional dê Medicina do Rio Grande do Norte, neste ato representado pelo seu Presidente, Luís Eduardo Barbalho de Mello, apresentam e reccmendam o presente Referencial do Pre.os, daborado conjuntamente, que porteará as empresas filiadas e os profissionais médicos quar.to aos conceitos e preços a serem .praticados, respaldado nas seguintes clausulas e condições : Ji.) Os concertos básicos para nortear a presente reoomendaçao devem ser. l> Ética nas relações: ; , Solidariedade e cooperação mútua; l> Compromisso com resullados e satisfação do cliente; "" > Bu5ca da excelência. !>) O médico deverâ ta, um fundamenlal papel na construçáo dessa relaçãó, devendo empenhar-se . para que A prâtíca rnédíca seja exercida observando a adoÇêo das Oiretriz.es e Protoccs em : , conformidade com a melhor prática de Medicina Baseada em Evidências, conrorme preceitua o Projeto Diretrizes da Assoeiação Médica Brasileira - AMB. i:

LÁUSULA PRIMEIRA - o valor da consulta médica a partir de 01i08/2009 será de R$ 42.00 renta e dois roais); CLÁUSULA SEGUNDA - a partir de 01/08/2009 a remuneração da honorários médicos (portes de i,xames, procedimentos e cirJrgias) terl!o como referência de valoraçao 8 CBHPM 3 . Ed,çllo com ,!,anda redulora de menos dez por cento (-10%), conforme preços constantes na !abela abaixo: SULA TERCEIRA - Os valores da UCO - Unidade de Custo Operacional permanecem dos, ou seja, com banda redutora de menos vinle por cenlo ( 20%). Em relação às condutas praticadas pela AMB/RN e pelo SINMED-RN, constam dos autos, ainda, as seguintes provas: (1) Fax enviado pela AMB/RN aos planos de saúde comunicando a implementação da CBHPM (fls. 325); (2) Comunicado enviado pela AMB/RN e SINMED convocando os médicos para reunião onde decidiriam sobre a paralisação dos serviços em desfavor dos planos Hapvida, Amil, Smile e Saúde Excelsior (fl. 329): Fls. 329 74 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1665 ---- ----------------. Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 A Associação Médica e o Sindicato Médico convidam Vossa Senhoria, às l 9h30mim, na sede da AMRN, quando definiremos paralizações aos Planos de Saúde HAPVIDA, AMIL, SAÚDE EXCE.LSIOR E SMILE, e fixaremos encaminhamentos e prazos para negocií}ções com o serviço público.

(3) Folheto veiculado pela AMB nacional e AMB/RN convocando os médicos para reunião onde decidiriam sobre a ,paralisação dos serviços em desfavor dos planos Hapvida, Amil, Smile e Saúde Excelsior (fl. 391): Fls. 391 PARALIZAÇÃO (sic) Médicos e Médicas do RN O MOMENTO HISTÓRICO É AGORA! NÃO DEIXEM OS PLANOS DITAREM NOSSO VALOR. NOSSO TRABALJIO V ALE MUITO MAIS! A PARTIR DO DIA 26.01.2004 A CLASSE MÉDICA DO RN VAI PARAR ATENDIMENTO AOS PLANOS: J: t_APVIDA, AMIL, SMILE E SAÚDE EXCELSIOR (4) Convocatória enviada pelo SINMED-RN convocando a categoria médica para Assembleia Extraordinária onde seria d.iscutido o indicativo de suspensão de atendimento contra os Planos de Saúde que não adotaram a CBHPM (fls. 712); (5) Notícia publicada no Jornal de Fato, em 30/01/04, incentivando o descredenciamento dos quatro planos de saúde acima citados (fl. 512): Associação orienta médicos a se desligarem de planos de saúde (. ) Depois da exigência feita pela justiça, segundo a qual os médicos são obrigados a atender os usuários dos referidos planos, a Associação informa que vai orientar seus associados a pedir o descredenctamento dos quatro planos citados. O Presidente da Associação dos Médicos em Mossoró, Ronaldo Fixina, acrescenta que, além da circular que será el)viada aos 250 médicos de Mossoró pedindo o descredenciamento, a associação local pretende(. ) (6) Nota expedida pela AMB : r:

iacjonal informando sobre o movimento de implantação da CBHPM nos Estados, sendo que em relação ao RN consta o seguinte (fls. 103-108): Rio Grande do Norte - Reunidos em assembléia no d(a 22 de julho, os médicos aprovaram o acordo com a UNIDAS. A consulta passará a 33,60 em 1 ° de 75 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1666 ------------------ô Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 agosto. A partir de l O de outubro, a CBHPM estará implantada com redutor de 20 % nos procedimentos e 30% na UCO. O redutor na UCO será de 20% a partir de l O de janeiro de 2005. Outra decisão da assembléia foi de que todos os médicos suspenderão o atendimento às operadoras a partir de 26 de julho. Médicos de 15 especialidades já haviam iniciado o processo de descredenciamento dessas empresas. A Geap sinalizou uma proposta. Uma nova assembléia está prevista para o dia 30 de julho, quando terá início o Fórum de Debates sobre Honorários Médicos, em Natal.(grifos nossos) (7) Notícia publicada em veículo de comunicação do Estado do Rio Grande do Norte, sobre a paralisação (fl. 485):

Paralisação chega a 50%, diz Associação Médica O protesto contra quatro planos é por conta do atrasa nos pagamentos A paralisação no atendimento aos usuários dos planos de saúde Hapvida, Saúde Excelsior, Amil e Smile, anunciada n.a última sexta-feira pela Associação Médica do Rio Grande do Norte, em Natal, está causando polêmica. Mesmo o Ministério Público do Rio Grande do Norte ter (sic) se mostrado contra a paralisação e prometendo acionar a Justiça coritra a decisão, a paralisação chegou a várias cidades do Estado, dentre elas Mossoró. O presidente da Associação Médica de Mossoró, médico Ronaldo Fixina, disse que os 250 associados de Mossoró receberam comunicado, segundo o qual, os profissionais médicos são orientados a não realizar nenhum atendimento médico aos usuários desses quatro planos, a não ser que o paciente pague pelo serviço. "Estamos, com toda certeza, com 50% dos profissionais engajados", garantiu Fixina. Os médicos reivindicavam o reajuste da tabela de serviços médicos pagos pelos planos, que, segundo eles, apresentam uma defasagem grande. "Além disso, os planos demoram muito a nos pagar pelos serviços, e exigimos que se pague em dia", disse o presidente da associação. (8) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de Natal, de 23/01/04, sobre a paralisação (fl. 483): Médicos suspendem atendimentos 76 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg.

1667 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gàbinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 Usuários da Hapvida, Smile, Amil e Saúde Excelsior serão prejudicados, mas os médicos alegam que não há outra maneira de protestar Depois de várias tentativas de negociações, uma paralisação temporária em novembro do ano passado e muita discussão em tomo do assunto, os médicos decidiram suspender o atendimento a quatro planos de saúde de Natal, a partir da próxima segunda-feira. Os serviços prestados à Hapvida (45 mil usuários), Smile (15 mil usuários), Amil ( 18 mil usuários) e Saúde Excelsior (6 mil usuários) estarão suspensos até que as empresas resolvam atender o reajuste solicitado pela categoria e aumente o valor da consulta para R$ 33,60. O problema acontece em todo o país e a reivindicação acontece para todos os planos de saúde. Mas como não podem deixar de atender todos de uma vez, os médicos resolveram eleger os que apresentam maiores dificuldades para começar o processo de negociação.(. ) (9) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de Natal, em 24/25 de janeiro de 2004 (fl.495): O promotor público José Augusto Peres já tomou uma atitude contra a decisão anunciada nesta sexta-feira pelos médicos, de suspender o atendimento a quatro planos de saúde de Natal: Smile, Hapvida, Amil e Saúde Excelsior. (1 O) Notícia publicada no O Jornal de Hoje, de 19/02/04 (fl. 506):

(11) Médicos não participarão de concurso público Revoltados com o salário de R$ 338,60, por 20 horas de trabalho semanal, categoria decide não se inscrever no certame da prefeitura Reunidos em assembleia, ontem à noite, médicos do município votaram a favor do "boicote" ao concurso público municipal.(. ) "Todos os médicos concordaram corn o iboicote. Nenhum deles fará a inscrição do concurso", informou o presidente da Associação Médica do Rio Grande do Norte, Geraldo Ferreira Filho. (. ) O presidente do Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte (Sinmed-RN) Edson Gutemberg de Souza comentou que o indicativo de greve poderá ser votado na assembléia programada para março. Mas dependeria diretamente do avanço das negociações com o poder executivo estadual. Ele voltou a alertar a toda classe médica do Estado para que não realizem a inscrição para o concwso. Pedidos de descredenciamento às fls. 513-580 por parte de médicos para o plano Hapvida, a maioria nos meses de março e abril de 2004, utilizando-se do mesmo modelo de texto. Às fls. 603-666, pedidos de descredenciamento destinados à Smile, entre março e maio de 2004. 77 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1668 ---------Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 264.

Não há dúvidas, portanto, de que as representadas, de fato, tentaram influenciar a adoção da CBHPM e, no caso da AMB/RN e SINMED-RN, tentaram também promover movimentos de paralisação como forma de pressionar as operadoras a atenderem as suas reivindicações. 265. Essa constatação, contudo, não significa que a conduta seja ilícita. Isso porque, como ficou amplamente demonstrado no voto, é possível que a imposição das tabelas e mesmo a promoção dos boicotes, desde que tenham sido realizados de forma necessária, adequada e proporcional, estejam amparadas pela excludente de ilicitude identificada com o exercício do poder copensatório. 266. Com relação a UNIDAS, sua inclusão no polo passivo se deu em razão da sua participação em negociação coletiva em nome das operadoras que representa, para estabelecer os valores dos honorários médicos. Referida participação foi também comprovada pelos termos do acordo celebrado com o CRM/RN e AMB/RN constante das fls. 293 dos autos, já colacionado acima. 267. A seguir, serão analisadas, separadamente, as condutas imputadas às representadas no processo administrativo sob exame para verificar se, de fato, houve a prática de infração à ordem ecopômica. IÜ.6. Da análise da infração à ordem econômica 111.6.1. Das condutas imputadas ao CRM/RN, ao SINMED-RN e à AMB/RN a) CBHPM como tabela de preços mínimos a.1) As características gerais da CBHPM 268.

Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar suposta prática de infração econômica em razão da imposição, pelas entidades médicas representadas, da lista de procedimentos médicos, denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), por meio da promoção de pegociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação do atendimento a beneficiários de operadoras de saúde no Estado do Rio Grande do Norte. 78 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1669 .CJ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 269. A Classificação Brasileira Hierarquizada de Honorários Médicos (CBHPM) foi elaborada pela AMB, pelo CFM e por diversas sociedades de especialidade médica, com a assessoria da Fundação de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo (FIPE). Sua elaboração teve início em 2000, tendo sido concluída em 2003, ano em que foi oficialmente lançada. 270. Trata-se de uma lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com o grau de complexidade técnica, o tempo de execução, a atenção requerida e o grau de treinamento necessário para a capacitação dos profissionais aptos a realizá-los. Com base nos critérios mencionados acima, os procedimentos são agrupados em portes (1 a 14) e subportes (A, B, C).

Os portes constantes da tabela não expressam valores monetários, mas apenas indicam a posição relativa de cada procedimento em comparação com os demais, conforme a complexidade, a tecnologia e a técnica envolvida em cada ato. Critérios como aspectos de mercado, tais como a frequência com que o procedimento é realizado ou a quantidade de profissionais aptos a desempenhá-lo, não são considerados na classificação. 271. Além dos portes, estabeleceu-se uma unidade de custos operacional (UCO), que leva em conta a depreciação dos equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamento, etc. O custo foi calculado para os Serviços Auxiliares de Diagnóstico e Tratamento - SADT - de cada especialidade. Custos relativos a acessórios e descartáveis são ajustados diretamente e de comum acordo entre as partes. 272. Cada edição da tabela é acompanhada de um "Comunicado Oficial" que informa aos profissionais os valores dos portes e das UCO s, definidos pela Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da Associação Médica Brasileira - AMB, do Conselho Federal de Medicina - CFM e da Federação Nacional dos Médicos - FENAM. Admite-se uma flexibilização no valor dos portes divulgados pelo comunicado oficial de 20%, para mais ou para menos, para fins de regionalização. É em razão desse Comunicado que se tem entendido que a CBHM constitui, na verdade, uma tabela de preços mínimos. 273.

A introdução à CBHPM traz o texto integral da Resolução nº 1.673/2003 do CFM, que torna a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, nos seguintes termos: 79 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1670 \ ) - ----------Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 274. "O Conselho Federal de Medicina, no uso das atribuições que lhe confere a Lei 3.268, de 30 de setembro de 1957, regulamentada pelo Decreto nº 44.045 (. ) resolve: Art. 1 º - Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2° - "Os valores relativos aos portes dos procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta peculiaridades regionais." De agosto de 2003 a 2014, foram editadas seis versões da CBHPM, a última data de 2012.

As revisões na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos são discutidas e aprovadas pela Câmara Técnica Permanente da CBHPM, órgão da AMB, de que participam o Conselho Federal de Medicina, a Federação Nacional dos Médicos, a Unimed, a Unidas e Federação Nacional de Saúde Suplementar (Fenasaúde). 275. Além da revisão técnica da CBHPM, pode haver a atualização dos valores monetários atribuídos a cada porte. Desde que foi editada, em 2003, a CBHPM vem sendo atualizada anualmente pelo valor do INPC/IBGE. O valor da consulta (2B), por exemplo, passou de R$ 42,00 reais, em 2003, para R$ 71,68em 2013. Os referidos ajustes são realizados pela Comissão de Economia Médica, criada no âmbito da Associação Médica Brasileira. 276. O lançamento oficial da CBHPM, como mencionado anteriormente, ocorreu em julho de 2003. No mesmo ano, foi instituída a Comissão Nacional de Implantação da CBHPM, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM, "cuja finalidade é definir estratégias para nortear ações em nível nacional, visando difundir e mobilizar a categoria, propiciando meios eficazes para negociação e implantação da CBHPM (fl.6 da CBHPM). A partir daí, movimentos pela implementação da CBHPM eclodiram em todo o território nacional. 80 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1671 . ., - Conselho Administrativo de Defesa Econômica-CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 277.

Reunida na sede da AMB, em setembro de 2003, a Comissão Nacional de Mobilização decidiu que cada Estado deveria implantar a Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM para negociar com as operadoras de saúde o processo de adoção/implementação da CBHPM. a.2) A CBHPM como tabela de prços em relação aos médicos 278. Segundo a SG, como a Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM define e informa os valores monetários dos portes e das UCO s, a CBHPM deixa de ser uma lista de hierarquização dos procedimentos, tomando-se uma tabela de preços mínimos, que, dada a representatividade das acusadas, tem como consequência a produção de efeitos deletérios à concorrência. 279. De fato, em regra a edição de tabelas de prçços constitui infração antitruste por objeto. Todavia, mesmo as infrações por objeto precisam ser analisadas diante das circunstâncias do caso concreto de modo a averiguar se "a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços", tal como expresso no voto do Conselheiro Marcos Paulo no PA nº 08012.006923/2002-18. 280. Assim, diante do que já se expôs, há que se questionar se, perante o poder de mercado das OPSs, não há nenhum fator de legitimidade e aceitabilidade da conduta, que permitisse se cogitar do exercício regular de um direito, de forma a se afastar sua reprovabilidade. 281.

Um dos argumentos suscitados pelos órgãos de defesa da concorrencial para rechaçar a adoção de tabelas médicas é que estas criam uniformização de valores, impedindo diferenciações em razão de atributos técnicos ( qualidade, especialização, experiência, reputação, etc) dos prestadores. 282. No estudo realizado pela SDE no Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2010-05, entretanto, as respostas apontaram que não é prática recorrente adotar honorários diferenciados, em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional. Basta dizer que 84% das operadoras oficiadas 81 -I - --------Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 responderam que não adotam diferenciação nQs honorários, segundo os referidos critérios. 283. Importante observar também que não consta dos autos nenhuma prova de que os valores da CBHPM eram abusivos. Ao contrário, a instrução dos processos relacionados a tabelas médicas feita pelo SBDC tem demonstrado que as entidades médicas não recebiam reajuste há anos. 284. A constatação ganha reforço quando observamos o valor dos procedimentos médicos descritos na C: 8HPM. Utilizando os valores divulgados pelo Comunicado Oficial de 2004, foi possível elaborar a tabela abaixo:

Apendicectomia Porte 8A = R$ 294,40 R$ 546,71 Exérese de nódulo Porte 3C = R$ 80,00 R$ 148,56 mamário Mastectomia simples Porte 8A = R$ 294,40 R$ 546,7f Transplante Porte 14C = R$ 1.680,00 R$ 3.119,82 cardiopulmonar (receptor) 285. Como se depreende tabela, os valores eram inequivocamente módicos, não havendo que se falar em abusividade na sua exigência. 286. Registre-se que a CBHPM foi fruto de um cuidadoso trabalho científico desenvolvido pela FIPE, que buscou classificar mais de 5.000 procedimentos médicos. Basta dizer que, ao ser oficiada para apresentar os estudos que nortearam o referido trabalho, a Fundação apresentou mais de 500 páginas de relatórios, constantes de um CD-ROM acostado aos autos. Não t sem razão que as primeiras reuniões para a elaboração da tabela ocorreram em 2000 e seu lançamento só foi realizado três anos depois, em 2003. 82 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1673 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 287. Ademais, as revisões nos portes também não são feitas de forma aleatória. Na verdade, a alteração na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos previstos na lista devem ser discutidas e deliberadas na Câmara Técnica da CBHPM, de que participam não apenas as entidades representativas dos médicos, mas também a Federação Nacional de Saúde Suplementar e a Unimed. 288.

No que se refere às consultas, é importante destacar que, de 2003 a 2014, o porte atribuído a elas sequer foi alterado, mesmo com as sucessivas edições da CBHM. Assim, o valor das consultas foi reajustado tão somente para acompanhar o índice inflacionário do período. Como mencionado anteriormente, o valor da consulta passou de R$ 42,00 (2B), em 2003, para R$ 71,68 (2B) em 2013, atualização que foi feita, anualmente, de acordo o INPC, até se chegar ao valor cobrado hoje. 289. Ademais, a tabela também considera as peculiaridades regionais, ao admitir que os Estados apliquem uma "banda" de 20% para mais ou menos sobre os valores divulgados no Comunicado Oficial. Embora possa ser considerada insuficiente para os procedimentos que exigem uma infi: aestrutura submetida a uma lógica empresarial, como exames, a variação pode ser considerada satisfatória em se tratando de honorários médicos, que, como já se viu anteriormente, em razão de suas inúmeras peculiaridades podem não se subsumir perfeitamente a uma lógica de livre formação de preço, baseada unicamente na demanda e na oferta. Aliás, diante da patente assimetria entre médicos e OPSs, é até razoável imaginar que a variação da remuneração entre as localidades esteja atrelada não apenas à competitividade entre os médicos, mas à própria assimetria entre as OPSs que pode ser maior em determinados locais do que em outros. 290.

Todas as constatações acima demonstram a razoabilidade na exigência da implantação da CBHPM e atestam a ausência de abusividade, a priori, pelo menos no que se refere aos honorários médicos. 291. É comum afirmar-se, porém, que a ariálise da razoabilidade do preço extrapola os limites do direito antitruste, pois, em atenção à livre concorrência, o preço deve resultar da interação normal das forças de mercado. Neste sentido, o Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho no PA 62/92, salientou que "o preço justo é, por definição, aquele que surge como resultante (.) das condições de oferta e demanda.". (PA 62/92). Ocorre que, no caso ora analisado, a advertência não se 83 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 167 4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 277. Reunida na sede da AMB, em setembro de 2003, a Comissão Nacional de Mobilização decidiu que cada Estado deveria implantar a Comissão Estadual de Honorários Médicos - CEHM para negociar com as operadoras de saúde o processo de adoção/implementação da CBHPM. a.2) A CBHPM como tabela de preços em relação aos médicos 278.

Segundo a SG, como a Comissão Nacional de Honorários Médicos, composta por representantes da AMB, do CFM e da FENAM define e informa os valores monetários dos portes e das UCO s, a CBHPM deixa de ser uma lista de hierarquização dos procedimentos, tomando-se uma tabela de preços mínimos, que, dada a representatividade das acusadas, tem como consequência a produção de efeitos deletérios à concorrência. 279. De fato, em regra a edição de tabelas de preços constitui infração antitruste por objeto. Todavia, mesmo as infrações por objeto precisam ser analisadas diante das circunstâncias do caso concreto de modo a averiguar se "a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessória e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços", tal como expresso no voto do Conselheiro Marcos Paulo no PA nº 08012.006923/2002-18. 280. Assim, diante do que já se expôs, há que se questionar se, perante o poder de mercado das OPSs, não há nenhum fator de legitimidade e aceitabilidade da conduta, que permitisse se cogitar do exercício regular de um direito, de forma a se afastar sua reprovabilidade. 281. Um dos argumentos suscitados pelos órgãos de defesa da concorrencial para rechaçar a adoção de tabelas médicas é que estas criam uniformização de valores, impedindo diferenciações em razão de atributos técnicos (qualidade, especialização, experiência, reputação, etc) dos prestadores. 282.

No estudo realizado pela SDE no Ílrocedimento Administrativo nº 08012.001039/2010-05, entretanto, as respostas apontaram que não é prática recorrente adotar honorários diferenciados, em razão da qualificação, experiência e reputação do profissional. Basta dizer que 84% das operadoras oficiadas 81 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1675 ) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 responderam que não adotam diferenciação nos honorários, segundo os referidos critérios. 283. Importante observar também que não consta dos autos nenhu111a prova de que os valores da CBHPM etam abusivos. Ao contrário, a instrução dos processos relacionados a tabelas médicas feita pelo SBDC tem demonstrado que as entidades médicas não recebiam reajuste há anos. 284. A constatação ganha reforço quando observamos o valor dos procedimentos médicos descritos na CBHPM. Utilizando os valores divulgados pelo Comunicado Oficial de 2004, foi possível elaborar a tabela abaixo: Apendicectomia Porte 8A = R$ 294,40 R$ 546,71 Exérese de nódulo Porte 3C = R.$ 80,00 R.$ 148,56 mamário Mastectomia simples Porte 8A = R$ 294,40 R$ 546,71 T ransp lal).te Porte 14C = R$ 1.680,00 R$ 3.119,82 cardiopulmonar (receptor) 285. Como se depreende tabela, os valores eram inequivocamente módicos, não havendo que se falar em abusividade na sua exigência. 286.

Registre-se que a CBHPM foi fruto de um cuidadoso trabalho científico desenvo!vido pela FIPE, que buscou classificar mais de 5.000 procedimentos médicos. Basta dizer que, ao ser oficiada para apresentar os estudos que nortearam o referido trabalho, a Fundação apresentou mais de 500 páginas de relatórios, constantes de um CD-ROM acostado aos autos. Não é sem razão que as primeiras reuniões para a elaboração da tabela ocorreram em 2000 e seu lançamento só foi realizado três anos depois, em 2003. 82 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1676 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 287. Ademais, as revisões nos portes também não são feitas de forma aleatória. Na verdade, a alteração na valoração dos portes, assim como a inclusão ou exclusão de procedimentos previstos na lista devem ser discutidas e deliberadas na Câmara Técnica da C8HPM, de que participam não apenas as entidades representativas dos médicos, mas também a Federação Nacional de Saúde Suplementar e a Unimed. 288. No que se refere às consultas, é importante destacar que, de 2003 a 2014, o porte atribuído a elas sequer foi alterado, mesmo com as sucessivas edições da C8HM. Assim, o valor das consultas foi reajustado tão somente para acompanhar o índice inflacionário do período.

Como mencionado anteriormente, o valor da consulta passou de R.$ 42,00 (28), em 2003, para R$ 71,68 (28) em 2013, atualização que foi feita, anualmente, de acordo o INPC, até se chegar ao valor cobrado hoje. 289. Ademais, a tabela também considera as peculiaridades regionais, ao admitir que os Estados apliquem uma "banda" de 20% para mais ou menos sobre os valores divulgados no Comunicado Oficial. Embora possa ser considerada insuficiente para os procedimentos que exigem uma infraestrutura submetida a uma lógica empresarial, como exames, a variação pode ser considerada satisfatória em se tratando de honorários médicos, que, como já se viu anteriormente, em razão de suas inúmeras peculiaridades podem não se subsumir perfeitamente a uma lógica de livre formação de preço, baseada unicamente na demanda e na oferta. Aliás, diante da patente assimetria entre médicos e OPSs, é. até razoável imaginar que a variação da remuneração entre as localidades esteja atrelada não apenas à competitividade entre os médicos, mas à própria assimetria entre as OPSs que pode ser maior em determinados locais do que em outros. 290. Todas as constatações acima demonstram a razoabilidade na exigência da implantação da C8HPM e atestam a ausência. de abusividade, a priori, pelo menos no que se refere aos honorários médicos. 291.

É comum afirmar-se, porém, que a análise da razoabilidade do preço extrapola os limites do direito antitruste, pois, em atenção à livre concorrência, o preço deve resultar da interação normal das forças de mercado. Neste sentido, o Conselheiro Carlos Eduardo Vieira de Carvalho no PA 62/92, salientou que "o preço justo é, por definição, aquele que surge como resultante (.) das condições de oferta e demanda. ". (P A 62/92). Ocorre que, no caso ora analisado, a advertência não se 83 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1677 - - - -----m--Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 aplica. Isso porque há evidências de que, diante da assimetria de poder econômico entre prestadores e operadoras de saúde, não havia propriamente negociação, sendo os honorários impostos pelas OPSs. 292. Tanto é assini que no estudo relativo às negociações no mercado de Saúde Suplementar, a SDE destacou que os contratos firmados, na maioria das vezes, são contratos de adesão, cujos valores e termos são definidos unilateralmente pela operadora, sem a participação do prestador, cabendo a ela aceitar, em bloco, as condições estipuladas ou recusá-las. (estudo da SDE, p. 16). 293. Deste modo, entender que a formulação de tabelas para honorários médicos é ilícita poderia acentuar as assimetrias nesse mercado, reforçando as preocupações concorrenciais.

Ademais, já se viu que a aplicação de sanções pela autoridade antitruste pressupõe a existência de reprovabilidade da conduta. Trata-se de uma garantia constitucional inafastável, que não pode ceder espaço nem mesmo em razão do bem estar do consumidor. 294. Ora, contrapor-se a uma posição dominante previamente existente, nos exatos limites para evitar a indevida e abusiva expropriação da parte mais fraca, não pode ser considerada uma atitude reprovável e, consequentemente, um ilícito antitruste, ainda mais qüando já se viu que o exercício de tal poder compensatório pode levar inclusive a eficiências e à redução de preços para o consumidor. Todavia, ainda que assim não fosse, isso não afasta a existência de justificativa juridicamente válida para a conduta 295. Mesmo que a negociação coletiva por parte dos médicos e a imposição de reajustes uniformes pudessem trazer prejuízos ap bem estar do consumidor - o que se admite unicamente em favor do debate - essa constatação, por si só, não poderia justificar a punição dos médicos. O bem estar do consuniidor não pode ser obtido unicamente às custas do sacrifício da remuneração dos médicos, enquanto o exercício do poder de mercado e o lucro da operadoras de saúde se mantêm incólume, até porque estas últimas constituem o elo mais forte da cadeia produtiva. 296. O reconhecimento da função social dos contratos não infirma a conclusão.

Embora os contratos tenham função social, não s resumem à ela, pois são igualmente legítimos instrumentos para a realização dos interesses pessoais dos contratantes. Assim, entender que os médicos teriam que renunciar, por completo, à busca dos 84 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1678 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 seus interesses pessoais para perseguir exclusivamente os interesses dos consumidores levaria a uma indevida e total funcionalização do contrato, equiparando equivocadamente particulares a funcionários públicos, já que somente destes últimos se pode exigir ação direcionada exclusivamente ao atendimento do interesse público. 297. É pacífico que o desafio imposto pela função social dos direitos e liberdades não envolve o aniquilamento da autonomia privada. Pelo contrário, o desafio diz respeito a encontrar um equilíbrio entre a dimensão funcional e a dimensão individual das situações jurídicas colocadas em análise. O entendimento de que os médicos não poderiam exercer o poder compensatório pela simples razão de que isso poderia trazer maiores ônus aos consumidores ignora por completo a legítima dimensão individual do contrato, bem como a autonomia e a dignidade dos médicos, que deixam de ser fins em si mesmos - o que é o núcleo da dignidade da pessoa humana-e passam a ser meros meios para o atendimento do interesse público.

Há, consequentemente, uma verdadeira instrumentalização dos médicos e a transferência indevida para eles de compromissos que apenas poderiam ser exigidos do Estado. 298. Acresce, por fim, que esse tipo de argumento também ignora que a função social do contrato projeta-se igualmente sobre o consumidor, de forma que é razoável que ele suporte os ônus da remuneração adequada dos médicos, desde que se mostrem pertinentes e proporcionais. 299. A função social em contratos com esse grau de complexidade envolve, antes de tudo, um exame atento de todos os interesses envolvidos, numa perspectiva de conciliação e justiça, e não por um viés de exclusão de alguns interesses legítimos em detrimento de outros. 300. Não se discute aqui, portanto, a importância da proteção ao consumidor, mas sim as formas para se chegar a tal tutela e como compartilhar essa responsabilidade com todos os elos da cadeia de serviços. 301. Assim, o que se há que buscar é uma alternativa capaz de compor o conflito triangular - consumidores, médicos e OPSs - de forma mais equilibrada, sem que seja necessário comprometer as garantias constitucionais do processo 85 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1679 - -----. i - - -----Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 - ------administrativo sancionador para chegar a esse resultado nem os interesses individuais legítimos dos médicos. 302.

Ocorre que, como mencionado anteriormente, a ANS tem declarado sua incompetência para tratar da remuneração dos honorários médicos. Nesse contexto, o poder compensatório aparece como a única alternativa viável capaz de reduzir as assimetrias entre médicos e OPSs, criando um contrapeso ao poder de mercado exercício por elas, evitando a expropriação dos primeiros e, em última análise, resguardando a própria concorrência. 303. Sendo assim, entendo que, na presença de um conjunto de elementos, é possível concluir pelo exercício lícito do poder compensatório, tais como:

(i) profissão liberal regulamentada, com padrões técnicos e éticos acima do mercado, (ii) setor em que a qualidade dos serviços assume um papel preponderante, de forma que a própria proteção da saúde como direito fundamental não pode estar dissociada das condições em que os médicos exercem os seus serviços, (iii) manifesta assimetria entre as partes, reconhecida amplamente pelo SBDC, mesmo nos pronunciamentos nos quais se entendeu que tal circunstância não seria suficiente para justificar o exercício do poder compensatório, (iv) inexistência de indícios de que o exercício do poder compensatório levaria a resultados ineficientes do ponto de vista econômico, (v) existência de estudos que apontam a possibilidade de que o exercício do poder compensatório no setor de saúde suplementar possa levar a aumentos de bem-estar, (vi) iniciativa de negociação coletiva e de mobilização a cargo de conselho profissional, que tem por competência legal zelar pelo exercício adequado da profissão, (vii) exercício de poder compensatório a partir de proposta de reajuste razoável, seja por pretender recompor unicamente as perdas inflacionárias, seja por jamais ter os seus critérios sido adequadamente impugnados, em seu mérito, pelas OPSs; 86 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg.

1680 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 (vii) exercício de poder compensatório tendo como objeto tão somente o valor dos honorários médicos - e não outras verbas remuneratórias dos serviços de saúde cuja precificação depende inclusive de fatores empresariais-; (viii) exercício de poder compensatório em prol daqueles que, como os médicos pessoas naturais, não possuem nenhum poder de barganha diante das OPSs, independentemente do tamanho destas; 304. No caso em análise, contudo, observa-se que não estão presentes os requisitos (vii) (7. e (viii), de forma que, em princípio, não seria possível cogitar da aplicação do poder compensatório como excludente de ilicitude em toda a sua extensão. 305. Isso porque, embora tenha ficada demonstrada a razoabilidade dos valores exigidos pela CBHPM, o se analisar com atenção a referida lista, observa-se que o conteúdo da tabela extrapola a reivindicação por honorários médicos não aviltantes, alcançando procedimentos médicos inseridos no mercado de SADT - Serviço de Apoio, Diagnóstico e Terapêutica, conduta, que, como se verá adiante, desbordas os limites do adequado, necessário e proporcional no exercício do poder compensatório. 306. O caso sob exame, contudo, tem uma peculiaridade:

a existência de uma lei estadual que autorizava expressamente a elaboração pelo Conselho Regional de Medicina de tabela de procedimentos médicos, cujos valores eram extensíveis não apenas aos médicos, mas também a instituições de saúde privadas, como se verá adiante. a.3) A CBHPM como tabela de preços em relação a hospitais, clínicas e laboratórios 307. Toda a argumentação relativa ao poder compensatório exaustivamente explorada no voto, como já adiantado, não alcança os hospitais, clínicas e laboratórios, entes empresariais que, exatamente por isso, não se encontram na mesma posição de 87 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1681 é, - ------ --Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 inferioridade e assimetria do médico individual e/ou pequenas sociedades de médicos, podendo até, conforme o caso, deterem mais poder de mercado do que a própria OPSs. 308. Já se viu anteriormente que, muitas vezes, hospitais, clínicas e laboratórios atuam ,em estruturas de mercado oligopolizadas, de forma que a autorização para a utilização de tabelas e/ou negociações coletivas poderia inverter a assimetria, levando ao desequilíbrio em desfavor das próprias OPSs. 309. Aliás, a própria organização desses agentes econômicos, com a conjugação de esforços e capital, pode ser considerada uma forma de exercício do poder compensatório.

Com efeito, a utilização de tabelas de preços mínimos só justifica em hipóteses excepcionais, quando não houver uma estrutura que assegura um poder de barganha minimamente razoável para fazer frente às OPSs. 31: 0. É justamente por isso que as entidades representativas de médicos não poderão elaborar tabelas de preços que extrapolam os honorários médicos e possam ser utilizadas por outros agentes econômicos. Em última análise, haveria o estímulo à formação de um cartel. Com efeito, clínicas, hospitais e laboratórios sequer teriam de combinar preços, pois a tabela desempenharia essa função, abrindo margem para sérios efeitos anticoncorrenciais. 311. Com isso, obviamente, não se pretende dizer que as tabelas deverão ficar restritas ao valor das consultas. Há diversos procedimentos, notadamente exames, cirurgias e tratamentos, em que a participação do médico é indispensável. Ocorre que, em regra, o custo dos referidos procedimentos está associado não apenas ao trabalho desempenhado pelo médico, mas também à infraestrutura necessária para sua realização. Assim, eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. 312. Ao analisar a CBHPM, contudo, observa-se que essas premissas não estão presentes. 313. Com efeito, a CBHPM, além dos portes, também estipula uma unidade de custo operacional (UCO) para os serviços de terapia e diagnóstico - SDAT, cujo valor é definido nos comunicados oficiais.

A UCO, conforme comunicados da Comissão Nacional de Honorários Médicos, considera a "depreciação de equipamentos, a manutenção, mobiliário, aluguéis, folha pagamento, etc". A referida unidade deixa 88 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1682 ( j Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 claro que a tabela não se aplica unicamente aos honorários dos médicos. Ao contrário, a análise da lista demonstra que há diversos procedimentos afeitos a hospitais, clínicas e laboratórios. 314. Na seção "Terapia e Serviços de Diagnístico", da C8HPM, por exemplo, há um capítulo dedicado unicamente à medicina laboratorial e transfusional. Na primeira, estão incluídos todos os exames que, tradicionalmente, são realizados em laboratórios. A cada um deles é atribuído um porte e uma UCO. No que se refere à transfusão, a lista chega a valorar "o material descartável (kit) e soluções para utilização em processos de transfusão automática de sangue", "unidade de concentrado de hemácias", "unidade de concentrado de plaquetas", etc, que nada têm a ver com os honorários médicos. 315. A tabela abaixo exemplifica diversos procedimentos previstos na C8HPM, que não têm relação com a remuneração dos honorários médicos:

8,100 2 ou mais canais - analógico 2.01.02.0_2-0 Holter de 24 2A 12,000 horas - 3 canais digital 2.01.02.06-2 Monitor de eventos 2A 30,000 sintomáticos por 15 a 30 dias (LOOPER) 2.01.02.03-8 Monitorização 2A 12,000 ambulatorial da pressão arterial - MAPA (24 horas) 2.01.02.07-0 Tilt teste 2A 12,000 2.01.03 .15-8 Confecção de 18 0,420 órteses em material termo-sensível (por unidade) 2.01.03.16-6 Confecção de lC 6,300 rótese imediata 2.01.03.17-4 Confecção de 18 5,500 89 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1683 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57. prótese provisória 2.01.05.01-0 Perícia forense, por 1 lB - psiquiatra forense 2.01.05.02-9 Perícia psiquiátrica 8C - administrativa 316. Assim, não há, em regra, como afastar a infração à ordem econômica em razão da tentativa de implantação da CBHPM, no que se refere aos procedimentos desempenhados por clínicas e hospitais, pois, nestas hipóteses, estão ausentes os (: ) pressupostos excepcionais que justificam a aplicação do poder compensatório. 317. Deste modo, diante dos elementos dos autos - tais como o Referencial de Honorários médicos (fls. 293), os folhetos encaminhados pela AMB/RN (fls. 329/391) e o comunicado expedido pelo SINMED-RN (fls. 701), todos pela implementação da CBHPM seria necessário concluir que a conduta dos representados configurou infração à ordem econômica. 318.

Ocorre que, no caso ora analisado, a prática estava amparada pela Lei Estadual nº 8.483/2004, que assim dispunha: LEI Nº 8.483, de 28 de janeiro de 2004. Dispõe sobre a .edição de lista de referencial de honorários médicos. O PRESIDENTE DA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo artigo 49, § 7°, da Constituição do Estado, combinado com o artigo 71, II, do Regimento Interno (Resolução nº 46, de 14 de dezembro de 1990). FAÇO SABER que o PODER LEGISLATIVO aprovou e EU promulgo a seguinte Lei: Art. 1 º. Compete ao Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio Grande do Norte, para fins de remuneração, a edição de lista referencial de honorários para os procedimentos médicos a serem adotados pelos médicos e pelas instituições de saúde privadas, filantrópicas e outras, bem como, pelas operadoras de planos de saúde que mantém convênio com os médicos do estado. Art. 2º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 3º. Revogam-se as disposições em contrário. 90 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1684 \.) Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, Palácio "JOSÉ AUGUSTO", em Natal, 28 de janeiro de 2004. Deputado ROBINSON FARIA Presidente 319.

Havia, portanto, autorização expressa para que o CRM-RN elaborasse lista referencial de honorários para os procedimentos médicos adotados por quaisquer instituições de saúde, inclusive hospitais e clínicas. De fato, a lei se vale de expressão bastante ampla, referindo-se de forma genérica a quaisquer "instituições de saúde privadas", inclusive filantrópicas. 320. Desse modo, é forçoso reconhecer que o CRM agiu acobertado por uma excludente de ilicitude, relativa ao exercício regular de um direito específico, previsto expressamente em lei. Ainda que o conteúdo da referida lei suscite discussões bastante delicadas no que se refere ao princípio da livre concorrência, a autoridade antitruste não pode se mostrar insensível às consequências do referido ato normativo, mormente quando se viu que a imputação de sanções por infrações à ordem econômica exige a demonstração da reprovabilidade da conduta, requisito ausente na hipótese. 321. No que se refere às demais representadas, todavia, verifica-se que, em razão da incidência da excludente de ilicitude descrita aciµia não ser extensível a elas, por a lei atribuir a referida competência exclusivamente ao CRM-RN, é forçoso reconhecer que a implantação da CBHPM configurou infração à ordem econômica. Ademais, em relação a elas, também há provas de que teriam promovido boicotes e paralisações, conduta que será examinada a seguir. b) Dos movimentos de paralisação em massa 322.

Para a SG, os chamados "boicotes" não podem ser admitidos, pois são altamente condenados na esfera do Direito da Concorrência, quer pelo prejuízo incontornável causado aos consumidores, quer porque não deixam qualquer alten: iativa aos tomadores de serviços, forçando-lhe a acatar preços e determinações até mesmo abusivas. 91 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1685 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 323. Nessa linha, o Conselheiro Relator entendeu que as paralisações aos atendimentos aos planos de saúde coordenados pelas representadas teriam sido determinantes para a configuração da infração à ordem econômica. 324. Todavia, ao contrário do que defendem o Conselheiro Eduardo Pontual e a SG, entendo que os descredenciamentos em massa não são, em princípio, abusivos. A possibilidade de atuação coletiva e concertada dos médicos para pressionar as operadoras - de planos de saúde a reajustar os valores pagos constitui o núcleo do poder compensatório. 325. Com efeito, não fatiá sentido admitir a referida excludente de ilicitude, ao mesmo tempo, destituí-la de qualquer eficácia. A se entender, de plano, que os movimentos coletivos e as ameaças de descredenciamento em massa configuram infrações à ordem econômica, em última análise, se estaria negando a própria tese do poder compensatório. 326.

Nos processos administrativos relativos à matéria julgados pelo CADE, é comum argumentar que o rompimento de contratos e a cessação da prestação de serviços apenas podem ser considerados lícitos quando expressem a vontade individual do profissional, de forma que quando a decisão parte de uma atitude concertada pelas entidades representativas dos médicos, a violação à ordem econômica é inafastável. 3 27. A conclusão, contudo, não se coaduna com a assimetria de poder amplamente demonstrada no voto. A cessação da prestação de serviços pelos médicos individualmente imputaria todo o ônus ao médico, acentuando o desequilíbrio nesse mercado. A própria SG, aliás, reconhece que o "descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecin1ento técnico". 328. Não se quer, com isso, afirmar que boicotes e paralisações sejam sempre uma alternativa legítima no âmbito do exercício do poder compensatório. Até por envolver terceiros -no caso, os usuários - , não podem os contratantes se utilizar de prerrogativas que não sejam necessárias, adequadas e proporcionais, sob pena de causarem danos injustificados aos usuários. A moderna principiologia contratual, lastreada na boa-fé objetiva e na função social dos contratos, igualmente impõe coerência e moderação aos contratantes em todos os âmbitos de ação.

92 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1686 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 329. O reconhecimento dessas cláusulas gerais, coJJ.tudo, não significa que a alternativa extrema do boicote ou da paralisação não seja legítima, diante de fatos que possam levar à conclusão de que se tratou de medida necessária, adequada e proporcional à intransigência das OPSs. Já se viu, aliás, que o fato de os contratos terem função social não significa que se resumam a ela. Diante da autonomia privada, é necessário conciliar as dimensões individual e funcional, de forma que, eventuais boicotes, mesmo trazendo prejuízos ao consumidor, poderão ser considerados lícitos, desde que respeitados determinados limites. 330. Assim, a meu ver, o grande problema dos chamados "boicotes" não está propriamente na recusa, em massa, de negociar, mas sim (i) na razoabilidade da adoção dessa alternativa - o que apenas poderá ser observado no contexto da negociação analisada, bem como (ii) na razoabilidade das medidas para assegurar a sua eficácia. No que diz respeito ao segundo aspecto, é fato notório e já discutido em inúmeros processos que hoje tramitam no CADE que, muitas vezes, os conselhos profissionais e entidades de classe coagem os médicos a suspenderem os atendimentos, o que certamente toma as paralisações coletivas ilícitas. 331.

Se a paralisação, todavia, é proporcional diante d.a manifesta recusa à justa negociação por parte das OPSs e se ausente o instrumento coercitivo já descrito, está-se diante de hipótese em que mesmo a paralisação pode ser vista como razoável, sendo a única medida possível diante da intransigência das OPSs 332. Dessa maneira, é imprescindível investigar a forma como os referidos descredenciamentos vêm sendo realizados, para determinar se a conduta das representadas foi ou não ilícita. 333. No que diz respeito ao primeiro aspecto, as informações constantes dos autos não permitem aferir, com segurança, se teria havido razoabilidade na negociação. Com efeito, tem-se nos autos, como provas dos boicotes, tão somente (i) folheto divulgado pela AMRN; (ii) carta da AMRN à Hapvida; e (iii) notícias jornalísticas, não havendo qualquer menção sobre o processo de negociação entre planos de saúde e entidades médicas. 334. A falta de informações sobre o processo negocial, na verdade, é fruto do entendimento, a meu ver equivocado, da Superintendência Geral. A instrução, na verdade, reflete as conclusões apressadas que a jurisprudência do CADE vem 93 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1687 - --- --------Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 adotando sobre o tema. Isso porque sequer se cogita da legitimidade da promoção das paralisações, sob condições excepcionais.

Em regra, não se analisa se houve ou não abusividade na forma como foram implementados os boicotes, assumindo, de plano, que a paralisação é ilícita. 335. Entretanto, mesmos os escassos elementos probatórios nos autos, são, no mínimo, sugestivos. O fato de as representadas terem solicitado a intervenção do Ministério Público como conciliador nas negociações, por exemplo, deve ser considerado uma evidência da tentativa das representadas de tentar solucionar o conflito com as OPSs da forma menos lesiva possível (fls. 874/875 dos autos). (!j_ 336. Ademais, como o movimento visava à implantação da CBHPM, CUJOS valores, . como demonstrado, eram claramente razoáveis, a configuração do abuso exigiria uma análise mais rigorosa da autoridade antitruste, capaz de demonstrar que, mesmo em se tratando de valores 111ódicos, as representadas teriam extrapolado os limites do razoável, adequado e proporcional. Constatação que, obviamente, só se justifica em razão da patente assimetria existente entre médicos e operadoras de planos de saúde. 337. No que concerne ao segundo requisito, relativo à razoabilidade na utilização de medidas para assegurar a eficácia dos movimentos de paralisação, entendo não haver elementos que caracterizam a abusividade dos movimentos. Pelo contrário, 338. como se depreende dos autos, não havia qualquer previsão de sanções aos médicos dissidentes do movimento de paralisação. Como se depreende do conjunto prol: :

>atório já examinado, não há elementos nos autos que demonstre que as representadas estariam exigindo ou obrigando a adesão dos médicos aos movimentos de paralisação e boicotes, já que não se identificou qualquer menção à possibilidade de sanção dos 111édicos dissidentes. A atuação do SINMED-RN e da AMB/RN foi apenas de incentivo às paralisações. 339. Assim, entendo que o movimento de paralisação promovido pelas representadas foi feito dentro dos limites da razoabilidade que se requer ao exercício do poder compensatório, razão pela qual as representadas SINMED-RN e AMB/RN devem 340. Contra o CRM/RN, como já dito anteriormente, não foram acostadas provas aos autos de que ele tenha participado dos movimentos de paralisação para implementação da CBHPM. 94 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1688 _.,,. __ _ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 341. Ademais, como se percebe do Referencial de Honorários médicos acostado às fls. 293, diferentemente do que ocorria nos demais Estados, no Rio Grande do Norte não havia qualquer previsão de sanção aos médicos para forçá-los a observar os termos das negociações coletivas. Como destacou a SG:

(i) A cláusula sétima do referido acordo é clara ao relatar que as remunerações constantes neste acordo apenas são extensivas aos médicos que efetivamente concordarem com os termos da negociação coletiva, mediante assinatura de Termo Aditivo. Ou seja, não há aqui qualquer punição aos médicos que não concordarem com o "referencial de honorários" negociado entre o CRM/RN e a UNIDAS. Tal disposição demonstra falta de coerção dos médicos, que não concordarem em modificar o seu contrato com o plano de saúde específico; (ii) Há previsão expressa, na cláusula décima quarta do acordo CRM/RN, que os referenciais acordados poderão ser rescindidos por ambas as partes; (iii)Não há, no referido contrato, qualquer indício de que a Unidas tenha sido coagida de qualquer forma a aceitar os termos acordados de remuneração médica. 342. Assim, afirmou a SG que "este contrato é oriundo de um consenso entre a oferta e a demanda, não representando uma imposição unilateral do CRMIRN, aos médicos ou aos planos de saúde, mas sendo apenas umq opção que a Unidas aceitou ofertar aos seus prestadores, sem que tenham ocorrido, por exemplo, prejuízos decorrentes de paralisações ou imposições unilaterais". 343. Neste sentido, ao contrário de várias outras experiências estaduais, no caso do Rio Grande do Norte, verifica-se que a atuação do CRM/RN preservou a liberdade dos médicos em aderir ou não aos valores negociados coletivamente, de modo que não estavam sujeitos às punições disciplinares. 344.

Sendo assim, e diante da ausência de reprovabilidade da conduta de implementação da CBHPM, já que amparada por lei estadual, voto pelo arquivamento do processo administrati_vo em relação ao CRM/RN e pela condenação das demais entidades 95 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1689 . - ------------ l.). Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 080 l 2.005135/2005-57 representativas dos médicos tão somente pela implementação da CBHPM, uma vez que não havia qualquer abusividade nos boicotes promovidos. 111.6.2. Da conduta imputada à UNIDAS 345. Em relação à UNIDAS, a instrução realizada não deixa dúvidas de a associação negociava coletivamente o valor dos honorários médicos em nome de suas filiadas. Com efeito, os documentos mencionados anteriormente no voto atestam que o processo negociado foi realizado com a intermediação da UNIDAS. 346. Em relação à conduta da referida representada, obviamente, não se aproveitam nenhuma das ressalvas relativas ao poder compensatório aplicadas às entidades médicas, em razão de não haver qualquer assimetria que justifique a aplicação da referida excludente. 347. O fato de os valores negociados não serem vinculantes para suas filiadas e de a tabela ser meramente sugestiva não afasta a conclusão. 348.

Com efeito, salvo em casos excepcionais, a ingerência por parte das entidades de classe na atividade dos seus associados, por não propiciar que os agentes econômicos negociem livremente os valores dos bens e serviços contratados, representa, como regra, uma incontestável afronta aos princípios estruturantes da ordem econômica competitiva. 349. No Processo Administrativo n. 08012.006923/2002-1872, já mencionado no voto, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo apontou que a sugestão de preços e de práticas uniformes é capaz de afetar a livre determinação de preços, de forma que a conduta deve estar sujeita a "um regime razoavelmente rígido de presunção de ilegalidade" (grifo nosso). Isso porque a referida conduta dificilmente terá outro propósito que não a restrição da concorrência. 350. Trata-se, portanto, de conduta ilícita pelo objeto, bastando para a configuração da infração a divulgação de preços, sendo desnecessário investigar seus efeitos, mesmo que potenciais, salvo se os representados trouxerem elementos que, 72 Voto-Vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA n.º 08012.006923/2002-18,julgado em 20 de fevereiro de 2013. 96 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg.

1690 - -.J Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 afastando a presunção relativa de ilegalidade da conduta, possam apontar benefícios racionais e legítimos para a adoção do referido comportamento. 351. Todavia, os representados não afastaram a referida presunção de ilegalidade, já que não se desincumbiram do ônus de demonstrar que sua conduta poderia ter outra justificativa razoável que não a pretensão de uniformizar preços e práticas comerciais. 352. Mesmo que se entendesse que era necessário analisar o poder de mercado da representada, como propôs o voto do Conselheiro Relator, não seria possível afastar a ilicitude de sua conduta com base nesse argumento, já que, como vem sendo reiteradamente destacado nos recentes julgados do Conselho, o poder de mercado relacionado a condutas de fixação conjunta de preços ou de influência sobre preços decorre da própria materialidade da conduta e não propriamente do market share detido pela entidade. 353. Ademais, arquivar o processo em relação a UNIDAS, além de não encontrar amparo na jurisprudência do CADE, poderia ter consequências particularmente graves para a livre concorrência. Como exaustivamente demonstrado no voto, a interferência da autoridade antitruste no poder compensatório, deixando incólume o poder de mercado original, acentua as distorções no mercado e pode trazer sérios prejuízos para o funcionamento da economia. 354.

Daí o incontestável equívoco, com a ressalva do devido respeito, da conclusão dos pareceres técnicos, acolhida pelo Conselheiro Relator, que condenou as entidades médicas representadas e arquivou o processo em relação à UNIDAS. A referida conclusão, aliás, se enquadra perfeitamente na crítica de Galbraith, já descrita no voto, de que tem havido uma discriminação favorável ao poder de mercado original e hostil ao poder compensatório. 355. Assim, tratando-se de uma conduta ilícita por objeto e não havendo nenhuma justificativa razoável e legítima para sua prática, é forçoso reconhecer que a UNIDAS praticou infração à ordem econômica, prevista no art. 20, I c/c 21, II, da Lei 8.884/94. 97 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1691 ------ ----------Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 IV. DA DOSIMETRIA DA PENA 356. Em relação à dosimetria, o Conselheiro Relator considerou a receita bruta de cada entidade, critério que acabou servindo como importante fator de diferenciação das penas a serem aplicadas. Ao fim, condenou a AMB/RN em 45.000 UFIR, equivalente a aproximadamente R$ 47.884,50 e o SINMED-RN em 30.000 UFIR, o que corresponde a cerca R$ 31.923,00. 357.

Embora a situação econômica do infrator seJa um dos critérios a serem considerados na dosimetria, em razão, sobretudo, do caráter dissuasório das penas, entendo que o voto do Conselheiro relator acabou superestimando esse parâmetro, levando à aplicação de multas que estão fora do padrão das sanções imputadas pelo CADE. 358. Como se nota dos julgados mais recentes, em se tratando de cartéis hardcore. a multa aplicada às associações de classe tem sido fixada pelo CADE em montantes de aproximadamente 300.000 (trezentos mil) UFIRs. Já especificadamente com relação aos casos de tabelamento de preço recentemente condenados pelo Conselho, observa-se uma variação da multa imposta de 100.000 (cem mil) UFIRs a 120.000 (cento e vinte mil) UFIRs, a depender da análise dos elementos previstos no art. 27 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 45 da Lei 12.529/2011). 359. 360. Tais observações são relevantes, pois, ainda que fosse o caso de acompanhar integralmente o Relator em suas conclusões quanto ao mérito, certamente discordaria da dosimetria. Ainda em relação à dosimetria, entendo que parte das condutas imputadas às entidades médicas representadas, como a negociação coletiva dos honorários médicos, estava legitimamente amparada pelo poder compensatório, de forma que isso deverá ser considerado no cálculo da multa aplicada. 361. Feitas essas considerações, passo a analisar os elementos previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011 para aplicação das penas. Gravidade da infração 362.

O conjunto probatório demonstra que o SINMED-RN e a AMB/RN tentaram uniformizar conduta comercial, considerada, normalmente, conduta grave. Não se 98 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1692 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 pode desconsiderar, todavia, que parte da conduta - no que diz respeito ao exercício do poder compensatório para a defesa dos interesses dos médicos pessoas naturais e/ou pequenas sociedades médicos - é legítima e está amparada por excludente de ilicitude. Registre-se que mesmo a promoção dos boicotes foi lícita. Obviamente, as referidas constatações não poderão ser desconsideradas no cálculo da multa. 363. No que se refere a UNIDAS, a gravidade da conduta é mais acentuada, por não estar amparada, nem mesmo parcialmente, pelo poder compensatório. Boa-fé do infrator 364. Diante do contexto apresentado, da ausência de previsões de sanções, e dos boicotes promovidos dentro do limite admitido para o exercício do poder compensatório, entendo não estar configurada a má-fé por parte das entidades representativas. Aliás, a existência de lei estadual admitindo a elaboração de tabela de honorários pelo Conselho Regional milita em favor da boa-fé das representadas. 365. O mesmo raciocínio não se aplica à UNIDAS.

Quando da prática da conduta, o próprio CIEF AS, hoje UNIDAS, já havia sido condenado pela prática influência de conduta uniforme e negociação coletiva em nonie das OPS. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator 366. Não foi possível verificar as vantagens auferidas no presente caso. A consumação ou não da infração 367. A infração investigada foi consumada pela simples influência na adoção da CBHPM, que, corno visto, extrapola, por sua natureza, o exercício do poder compensatório. 368. No caso da UNIDAS, pela negociação coletiva de honorários médicos a serem pagos pelas operadoras de planos de saúde. 99 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1693 e Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros 369. No que diz respeito às entidades médicas, o grau de lesão deve ser considerado alto, em razão do fato de que a CBHPM representa a possibilidade de coordenação de concorrentes quanto a vários aspectos que não dizem respeito aos honorários médicos, mas à atividade empresarial. 370. Em relação a UNIDAS, o grau de lesão também deve ser considerado elevado, por ter impedido a livre negociação dos honorários médicos pelas operadoras de saúde. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado 371. Não foi possível aferir pelas provas constantes dos autos.

Situação econômica do infrator 372. De acordo com documentos constantes dos autos, é possível verificar que o porte econômico da AMB/RN é maior do que o do SINMED-RN. 373. Sendo assim, entendo que a multa a ser aplicada a Associação deve ser superior àquela aplicada ao Sindicato. 374. Já a UNIDAS possui atuação em todo o território nacional, congrega mais de 140 operadoras de saúde e detém um número bastante elevado de beneficiários, fator que dever ser levado em consideração quando da aplicação da multa. Reincidência 375. Não há reincidência por parte das entidades representativas da classe médica. 376. Em relação à UNIDAS, contudo, observa-se que o CIEFAS já fora condenado no PA 08000.020425/1996-71, julgado em 10 de outubro de 2001, pela influência de conduta uniforme, nos termos do art. 20, I e IV c/ c art. 21, inciso II, da Lei 8.884/94, de forma que a multa deverá ser majorada em razão da reincidência. 100 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1694 l Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.00513 5/2005-57 Conclusão sobre a dosimetria 3 77. Diante os critérios mencionados acima, acolho o voto do Relator quanto ao arquivamento com relação ao CRM/RN, mas por fundamentos distintos, e voto pela condenação das demais representadas, aplicando multa no valor de 35.000 UFIR à AMB/RN e de 30.000 UFIR ao SINMED-RN. 378.

Em relação à UNIDAS, ante a reincidência, fixo multa de 200.000 UFIRs. V. CONCLUSÃO 379. Ante o exposto, voto pelo arquivamento do processo em relação ao CRM-RN e pela condenação da AMB/RN, do SINMED-RN e da UNIDAS, pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94 380. Destaco, contudo, que a negociação coletiva pelas entidades médicas representadas no que se refere exclusivamente aos honorários relativos a serviços prestados pelos médicos está acobertada pela excludente de ilicitude, relativa ao exercício do poder compensatório, de forma que, nessa parte, ehtendo que não houve prática de infração à ordem econômica. 381. Assim, nos termos do art. 23, inc. III da Lei 8.884/94, imponho à UNIDAS e às entidades médicas representadas pela prática das condutas não amparadas pelo poder compensatório, o pagamento de multas nos valores discriminados no Anexo I deste voto. 382. Em relação às entidades médicas, além da multa pecuniária discriminada no anexo I, determino que: a. Abstenham-se de instaurar regulamentos sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, ameaçar, coagir, ou retaliar os médicos que deixem de adotar as deliberações das entidades médicas representadas relativas a honorários médicos. b.

Abstenham-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que não estejam 101 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1695 1 1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 exclusivamente relacionadas à remuneração dos médicos pelo valor do seu trabalho. c. Disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico. d. Divulguem aos seus associados/filiados/credenciados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. 383. Adicionalmente, determino, com base no art. 24 da Lei 8.884/94, que a UNIDAS: a. Abstenha-se de negociar coletivamente honorários médicos em nome de seus filiados e/ou de elaborar, divulgar e/ou negociar quaisquer tabelas sugestivas de preço, entre filiados ou não, bem como de praticar qualquer outra conduta que implique o controle da livre formação dos preços ou que resulte na uniformização de práticas comerciais. b. Disponibilize síntese desta decisão em seu sítio eletrônico. c. Divulgue aos seus filiados seu teor, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. É o voto-vista. 15 de outubro de 2014. Ctt) Conselheira do CADE 102 Volume de Processo 7 (0039724) SEI 08012.005135/2005-57 / pg. 1696