Processo Administrativo nº 08700.005326/2013-70

Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 128SUPERINITENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GEIRAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.005326/2013-70 Representante: Representados: Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANT AQ Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS - OGMO/POA, D&F Logística e Representação Ltda., Sirius - Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Agência Marítima Orion Ltda. Ô Nota Técnica n.040l Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de conduta anticompetitiva por meio da instituição de contribuição compulsória pelo OGMO/POA, acordada por operadores portuários a ele associados, a ser cobrada de novos operadores portuários pré--qualificados com a finalidade de participação nos encargos financeiros da entidade gestora de obra. Instauração de Processo Administrativo contra Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS - OGMO/POA, D&F Logística e Representação Ltda., Sirius - Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Agência Marítima Orion Ltda.,, para investigação das práticas denunciadas, que encontram fundamento no artigo 20, incisos I e IV e no artigo 21, incisos II, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I e IV e §3º incisos II, III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011.

Recomendação de instauração de Processo Administrativo, nos termos do art. 13, inciso V, e arts. 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, autuado por meio do Despacho da Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste, Ora. Cristiane Landerdahl de Albuquerque, em 15 de maio de 2014, conforme se verifica do verso da fl.82 dos autos. SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 - Brasília/DF - wmv.cade.gov.br Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 129ª /; .OE/,f, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL. / -Jo_: COORDENAÇÃO-GEftAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 \ t. ----. - 2. 1 O objeto do presente Procedimento Preparatório refere-se à denúncia trazida ao co.nhecimento do CADE por meio do Ofício 304/2013 da Agência Nacional de Transportes Auaviários ("ANT AQ") e formulada pela Superintendência de Portos e Hidrovias ("SPH"), que diz respeito à cobrança de contribuição compulsória para ingresso de novos operadores no Porto Orfanizado de Porto Alegre, protocolada neste Conselho em 18.06.2013. O processo na ANTAQ teve início com o envio, pela SPH, do Ofício GAB nº 225/2012, em 21.05.2012, fls. 10, solicitando manifestação da ANT AQ a respeito da cobrança compulsória praticada pelo Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS - OGMO/POA. 3.

Juntamente com o referido documento foi encaminhada cópia do Ofício 005/2012 enviado à SPH pela administração do OGMO/POA, por meio do qual este comunicou que, em Assembleia Geral Extraordinária dos Operadores Portuários associados do OGMO/POA, foi deliberado que, dos novos operadores portuários pré-qualificados, seria exigida uma contribuição compulsória previamente ao início de suas atividades no porto, a título de pa)ticipação nos encargos financeiros sob responsabilidade do OGMO. 4. : A contribuição a ser exigida seria cobrada uma só vez como condição para que o nO: vo associado pudesse requisitar a força de trabalho. O valor a ser pago seria equivalente a 1.000 (mil) mensalidades, ou 250xR$1.000,00 = R$250.000,00 (fls. 11 dos autos). 1 5. I Em análise da citada denúncia, a Diretoria Colegiada da ANT AQ, em sua 342ª Reunião Ordinária, realizada em 12 de junho de 2013, entendeu ter a cobrança em referência o !efeito de criar barreiras a novos entrantes, o que poderia ocasionar a limitação da cómpetição intraporto. 6. Deste modo, a ANTAQ encaminhou ao CADE o Ofício nº 304/2013, de 17 de junho de 2013 (fl. 01), acompanhado de cópia digitalizada do processo nº 50314.001417/2012-76, até as fls. 73, para adoção das medidas pertinentes. 7. Conforme consta nos referidos autos às fls.

24 a 57, instada a se manifestar, a administração do OGMO/POA defendeú que a deliberação sobre a criação do encargo decorreu de expressa previsão legai2 que imputou aos Operadores Portuários o dever de cuidar da manutenção financeira do OGMO, compreendendo o custeio ordinário e extraordinário e todas as responsabilidades decorrentes da movimentação de cargas e utilização de mão de obra dos trabalhadores portuários avulsos. 8. Ademais, alegou que, nos termos do art. 8º ao art. 17 da Lei nº 8.630/93, caberia aos Operadores Portuários os investimentos necessários na infraestrutura, a fim de assegurar o bopi desempenho de suas funções, quando esse aparato não fosse disponibilizado pela autoridade pública responsável pela administração do porto. l ! 9. ! O OGMO/POA consignou que o porto de Porto Alegre, por ter uma posição gebgráfica terminal, de fim de linha, só receberia os navios de porte compatível com a rota e oslque iniciassem ou finalizassem suas viagens a partir daquele local. Assim, a movimentação 1 Na ANTAQ a denúncia foi autuada sob o número 50314.001417/2012-76. 2 BRASIL, Lei nº 8.630/93 (Lei de Modernização Portuária). Revogada expressamente pela Lei nº 12.815, de 5 de.junho de 2013. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 2 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 130I ,. 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAI.:

COORDENAÇÃO-GEFtAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 - -- ------das cargas ocorreria essencialmente nos períodos de plantio e safras agrícolas, gerando II\>Vimentação descontínua de cargas. 10. Deste modo, defendeu que o mercado local seria relativamente pequeno, tanto para usuários, quanto para trabalhadores, e que os investimentos públicos no setor seriam diminutos e lentos, cabendo aos próprios operadores os ônus relacionados com a aquisição do rriaquinário e petrechos necessários para o desenvolvimento de suas atividades. 1 11,. Relatou que não seriam raros os casos de empresas que ingressaram no mercado com participação efêmera e predatória e depois se retiraram, deixando o passivo para os opbradores que ali permaneceram, o que justificaria a pré-qualificação do Operador Portuário noyato. 17,. A administração do OGMO/POA assinalou que não há prev1sao na Lei nº 8)530/93 acerca da contribuição inicial do novo Operador Portuário em favor da capitalização dg OGMO, mas que também inexiste qualquer tipo de: vedação expressa a essa cobrança. Assim, o modelo de contribuição teria sido copiado de: diversos outros portos do país que instituíram a regra da cobrança compulsória em suas comunidades e que prosseguiriam com a .prática sem qualquer percalço. 13 .

Além disso, informou que o critério para a definição da contribuição equivalente de 1.000 mensalidades (R$250.000,00) foi adotado levando em consideração o volume de responsabilidades presentes e potenciais, relacionadas com o custeio e manutenção do QGMO/POA. 14. Juntamente com sua manifestação o OGMO também apresentou os seguintes dgcumentos: (i) Estatuto Social do OGMO/POA (fls. 29 a 39); (ii) balancete analítico do período compreendido entre 01.12.2011 a 31.12.2011 (fls. 40 a 45); (iii) balancete c9mparativo 2011 (fls. 46 e 47); (iv) termo de cessão firmado entre o OGMO/POA e a SPH; () Ofício OGMO nº 30/2005-ADM; (vi) Resolução CAP nº 05 (fls. 51); (vii) Convocação CAP para a 103ª. Reunião ordinária (fls. 52); (viii) Ata da 103ª. Reunião Ordinária (fls. 53 e 54); (ix) Ofício OGMO/POA nº 05/2012-Adm à SPH (fls. 55); (x) Ata da Assembleia nº 002/2012 que instituiu a jóia para novos sócios" (fls. 56 e 57). 1 15. Do exame da manifestação e informações fornecidas pelo OGMO/POA, a área técnica da ANTAQ, às fls. 59, entendeu que o valor imposto, além de afugentar o interesse dos novos operadores, poderia vir a constituir--se em conduta anticompetitiva, Adicionalmente, às fls.

62, não vislumbrou justificativa técnico-econômica capaz de sustentar a cobrança aos novos operadores portuários ingressantes no porto de Porto Alegre, concluindo qtie a aplicação da cobrança em comento teria o efeito de criar barreiras aos novos operadores portuários no citado local, podendo ocasionar a limitação da competição intraporto. 1 1 1. Recomendou que fosse dada ciência ao OGMO/POA de que a cobrança compulsória praticada, segundo juízo da Agência, poderia ser enquadrada como prática lesiva à oncorrência, sendo recomendada sua cessação imediata. 17,. Instada a se manifestar, a Procuradoria Federal junto à ANTAQ, fls. 66 a 70, cnsignou que a regular exploração da atividade portuária, nos moldes preconizados na norma, requer o fomento da competição entre os operadores portuários, garantindo a 1 Dnúncia nº 08700.005326/2013° 70 1 ,. . Página 3 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 131SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GEFtAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 qu,alidade dos serviços e a modicidade das tarifas e preç; os praticados, sendo a obrigação da Autoridade Portuária dar ciência à ANT AQ da ocorrência de práticas anticoncorrenciais, em prejuízo aos interesses dos usuários. 18.

Asseverou que embora não haja vedação expressa na lei em relação à conduta adotada pelo OGMO/POA, não restariam dúvidas de que esta seria contrária aos princípios gerais estabelecidos na legislação para exploração dos portos organizados e instalações portuárias nele localizadas. 19 . O Diretor Relator na ANT AQ Fernando José de Pádua Costa Fonseca3 em seu vto, fls. 80, considerou ser injustificada técnica, econômica e juridicamente a cobrança compulsória estabelecida, deliberando ao OGMO/POA a imediata cessação da cobrança em co .mento e comunicação da matéria ao CADE, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.233/20014. l 2Q . Assim, foi publicada5 a Resolução nº 2952--ANTAQ, de 13 de junho de 2013, rebomendando ao OGMO/POA a imediata cessação da cobrança de contribuição compulsória ao1 ingresso de novos operadores portuários no porto de Porto Alegre/RS e, determinando ai6da, a comunicação do fato ao CADE, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.233/20016. 2il. Após autuação do procedimento no CADE, foram encaminhados às Rpresentadas ofícios em que se solicitavam manifestação e esclarecimentos acerca das questões trazidas ao conhecimento desta Superintendência, referente ao Processo nº 50314.001417/2012-76 da ANTAQ, ora analisados. São estes: a) Ofício nº 1979/2014, de 16 de maio de 2014, à AGM Operadora Portuária Ltda., fls. 83 e 84. A resposta ao ofício em referência encontra-se acostada às fls.112 e 113, 116 e 117;

b) Ofício nº 1980/2014, de 16 de maio de 2014, l!t D&F Logística e Representação Ltda., de 16 de maio de 2014, fls. 85 e 86 dos aultos. A resposta ao ofício em referência encontra-se acostada às fls. 93 a 95, 101 a 102; c) Ofício nº 1981/2014, de 16 de maio de 2014, ao Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS, fls. 87 e 88. A resposta ao ofício em referência encontra-se acostada às fls. 96 e 97, 109 e 11 O; d) Ofício nº 1982/2014, de 16 de maio de 2014, aos Representantes Legais da Agência Marítima Orion Ltda., fls. 89 e 90. A confirmação de entrega do Ofício encontra-se acostada às fls. 118 dos autos. A empresa oficiada não apresentou manifestação; 3 pistribuído por sorteio na ANTAQ em 28/05/2013 ao Diretor Fernando José de Padua Costa Fonseca, conforme fls. 77 dos autos. 4 BRASIL, Lei nº l 0.233/2001 - "Art. 31 - A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso". 5 P.ublicado no Diário Oficial da União, Seção 1, nº 113, de 14 de junho de 2013, p. 4. 6 BRASIL.

Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001 - Dispõe sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, cria o Conselho Nacional de Integração de Políticas de Transporte, a Agência Nacional de Transportes Téi: restres, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, e dá outras providências. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 4 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 132. \e.) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4. __. .,._. . - --e) Ofício nº 1983/2014, de 16 de maio de 2014,. aos Representantes Legais da Sirius - Assessoria Comercial Ltda., fls. 91 e 92. A resposta ao ofício em referência se acostada às fls. 98 e 99, 107 e 108. 22: Ao serem analisadas as respostas às indagaç; ões feitas pelo CADE, foi possível ob servar que os oficiados 7 apresentaram idêntica manifestação e, em síntese, informaram que ertlbora tenha sido instituída em Assembleia Geral, o OGMO/POA jamais exigiu o pagamento daicontribuição compulsória dos novos operadores portuários, conforme se verifica in verbis:

"Primeiramente, releva notar que ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PORTO ALEGRE/RS - OGMO/POA, jamais exigiu o pagamento de contribuição compulsória dos novos operadores portuários, previamente ao início de suas atividades no porto dle Porto Alegre/RS, não obstante tenha deliberado, por unanimidade, em Assembléia Geral Extraordináia dos Operadores Portuários associados do OGMO/POA, ocorrida em 06/04/2012, a instituição de tal contribuição." 23. Ademais, informaram que seria realizada uma nova Assembleia Geral, a fim de revogar formalmente a deliberação que instituiu a contribuição compulsória dos novos operadores portuários e que a ata seria encaminhada oportunamente a este Tribunal Administrativo. 24. É o relatório. II. DO MÉRITO .-_ 25. Para melhor compreensão sobre o assunto tratado na Nota, serão tecidas na _; - subseção seguinte ligeiras considerações acerca do setor portuário, inclusive realizando breve explanação sobre alguns de seus principais agentes. 26. Vale sublinhar que, à época dos fatos, estava em vigor a Lei nº 8.630/93 (conhecida como Lei de Modernização dos Portos ou Lei dos Portos). O referido diploma foi expressamente revogado com entrada em vigor da Lei nº 12.815/2013 que atualmente rege o setor portuário. 11.1. Breves Considerações Acerca do Setor Portuáriio 27.

O setor portuário nacional pode ser classificado como um modelo pri_vado, no qual o Estado é o provedor da infraestrutura e o setor privado, por meio de arrendamentos (concessão), é responsável pelo provimento da superestrurura e pela realização t 7 C.m a ressalva de que os Representantes Legais da Agência Marítima Orion Lida. não apresentaram resposta ao Ofício CADE nº 1982/2014. Dlúnclo nº 08700.005326/2013-70 Página 5 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 133_. OE/.ff V V SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \ Aa. fslq -COORDENAÇÃO-GEHAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 \----.1-_ ,,_ dJ operação portuária8 Esse modelo de gestão portuária é denominado land lord port, ta!11bém chamado landlord ou modelo proprietário9. 28,. No modelo de gestão landlord os agentes do setor portuário podem ser divididos em públicos e privados. Para os fins da presente análise, os principais agentes públicos do se.tor portuário são: a Administração do Porto ou Autoridade Portuária (Companhia das Docas), os Conselhos de Autoridade Portuária e a ANT AQ. Por sua vez, três dos principais agentes privados do setor portuário e que possuem relevância ao caso em apreço são os Armadores, os Operadores Portuários e os Órgãos Gestores de Mão de Obra (OGMO). IÍ.1.1. Autoridade Portuária (Companhia das Docas ou Administração do Porto) 29. A Autoridade Portuária é a entidade gestora dos ativos portuários, sendo a entidade reguladora local, gestora de patrimônio e administradora portuária.

Sua função é a prpmoção quantitativa e qualitativa da atividade portuária sob sua gestão, coordenando os diferentes agentes privados, tais como os Operadores Portuários, os Recintos Alfandegados, os armadores, etc., e também os agentes públicos, como os agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. 30. Suas principais competências eram previstas no § 1 º do artigo 33, da Lei nº 8.630/93, dentre as quais merecem destaque: Art. 33. A Administração do Porto é exercida diretamente pela União ou pela entidade concessionária do porto organizado. § 1 º Compete à Administração do Porto, dentro dos limites da área do porto: III - pré-qualificar os operadores portuários; IV - fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária; V - prestar apoio técnico e administrativo ao Conselho de Autoridade Portuária e ao órgão de gestão de mão-de-obra; 3 L No caso em tela, a administração dos portos fluviais de Porto Alegre, Pelotas e o pJrto interior de Cachoeira do Sul é realizada pela Superintendência de Portos e Hidrovias (S i>H), autarquia estadual criada pela Lei Estadual nº 1.561, de 1 º de outubro de 1951 c/c a Léi nº 11.089, de 22 de janeiro de 199810 1 .1 8 QUINT ANILHA, Celso Damião Gonçalves. ANT AQ - Superintt!ndência de Portos. O Modelo Financeiro dos Arrendamentos como Instrumento Indutor de Investimentos, Redução de Custos e Aumento da cdncorrência no Setor Portuário. Junho: 2008. 9 Tribunal de Contas da União.

Relatório do Modelo de M&T para Fiscalização da Regulação Financeira do Setor Portuário. Produto 3. Projeto de Apoio à Modernização e ao Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União - Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Faculdade Getúlio Vargas: 2007 10 : A União, por intermédio do Ministério dos Transportes delegou ao Estado do Rio Grande do Sul, mediante cJebração de Convênio de Delegação, a função de administração e exploração dos Portos de Porto Alegre, Pelotas, Rio Grande e Cachoeira do Sul. O inteiro teor do Convênio OI - Portos 1997 se encontra disponível em: . Consulta em 15 .O 1.2013, às 14 : 44. Dnúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 6 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 134SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 11.1.2. Conselhos de Autoridade Portuária - CAP 32. Em cada porto é instituído um Conselho de Autoridade Portuária (CAP), exercendo, atualmente, a função de órgão consultivo da administração do porto11 33. A criação dos CAPs ocorreu por previsão na Lei nº 8.630/1993 que estabelecia a forma de atuação dos Conselhos como a de instância máxima de deliberação no âmbito de cada porto, sendo uma espécie de "órgão regulador". No exercício dessa atribuição, cabia ao CAP regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local. 34. Sua composição era formada por blocos compostos por membros representantes do .

Poder Público, da classe trabalhadora, da classe empresarial e dos usuários 12 O Presidente dd CAPs era um representante do Governo Federal e possuía voto de qualidade nas deliberações que, em tese, favoreceria os interesses dos usuários. 1 35: Na Lei nº 8.630/1993 as atribuições do CAPs estavam elencadas nos artigos 30 a 32 .13. Assim, nos termos do art. 30, era atribuição do Conselho de Autoridade Portuária, in b ver 1s: "Art. 30. Será instituído, em cada porto organizado ou no âmbito de cada concessão, um Conselho de Autoridade Portuária. § 1 º Compete ao Conselho de Autoridade Portuária: I - baixar o regulamento de exploraçâlo; II - homologar o horário de funcionamento do porto; III - opinar sobre a proposta de orçamento do porto; IV - promover a racionalização e a otimização do uso das instalações portuárias; V - fomentar a ação industrial e comercial do porto; VI - zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência; VII - desenvolver mecanismos para atração de cargas; VIII - homologar os valores das tarifas portuárias; IX - manifestar-se sobre os programas de obras, aquisições e melhoramentos da infra-estrutura portuária; X - aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto; XI promover estudos objetivando compatibilizar o plano de desenvolvimento do porto com os programas federais, estaduais e municipais de transporte em suas diversas modalidades; XII - assegurar o cumprimento das normas de proteção ao meio ambiente; XIII - estimular a competitividade;

XIV - indicar um membro da c: Iasse empresarial e outro da classe trabalhadora para compor o conselho de administração ou órgão equivalente da concessionária do porto, se entidade sob controle estatal; XV - baixar seu regimento interno; 11 Com a publicação do Decreto nº 8.033/13, que regulamenta a Lei nº 12.815/13, os Conselhos de Autoridade Portuária (CAPs) deixaram de ser um órgão deliberativo para se tornar um órgão meramente consultivo. 12Atualmente, a Lei nº 12.815/2013 em seu artigo 20, §1º assegura a participação dos representantes da classe empresarial, dos trabalhadores portuários e do poder público. 13 Na legislação em vigor, as principais atribuições dos CAPs estão previstas no artigo 20, §3º da Lei nº 12.815/2013 c/c art. 36, do Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 7 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 135ô ô SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GEFtAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 XVI - pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto". (grifos nossos) 36. Conforme se depreende da leitura do citado dispositivo legal, sua órbita de afuação compreendia o zelo pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência, devendo, para tanto, balancear as forças dos interesses representadas nos blocos que o compunham, por meio da atuação do Poder Público. 31. Aos CAPs também cabiam a homologação do valor das tarifas portuárias14 fixadas pe; ta Autoridade Portuária 15 3f( Consoante o art.

9º da Lei 8.613/1993, a "pré-qualificação do operador portuário será efetuada junto à administração do Porto, na forma de norma publicada pelo CAP com exf gências claras e objetivas". Ademais, o inciso III, do parágrafo 1 º do art. 22 atribuía à administração porto a pré-qualificação dos operadores portuários. 1 39i. Nesse sistema, caberia ao CAP a expedição das normas da pré-qualificação e à administração do porto a aplicação destas. Assim, consoante OLIVEIRA e MATTOS 16, a 1 existência de barreiras institucionais à entrada dos operadores portuários dependeria das ndrmas exaradas pelo CAP e da aplicação destas pela administração dos portos. Estas normas poderiam ser mais ou menos restritivas em relação à entrada de operadores portuários, a de pender dos resultados das votações dentro do CAP e da implementação das mesmas pela autoridade portuária. 4Ó. No Estado do Rio Grande do Sul, a Lei Estadual nº 11.089, de 22 de janeiro de 1998 em seu artigo 3º criou, em cada porto administrado pela SPH, um CAP17 4I: . Consoante o Regimento Interno do CAP/POA na vigência da Lei nº 8.630/1993, càbia ao Conselho aprovar e publicar normas sobre os procedimentos e critérios para a qualificação de operadores portuários a ser efetuada pela Administração do porto18 42. Atualmente, as normas de pré-qualificação são estabelecidas pelo Poder Concedente, ou seja, a União19, conforme previsão da Lei nº 12.815/2013, artigo 25, "caput".

14 De acordo com a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, as tarifas portuárias são os valores devidos pelb usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura ortuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado (art. 2º, inc. IV). 5 "A Lei nº 8.630/93, ao ditar o regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias, deixa claro, em seus arts. 30 e 33, que a tarifa portuária detém natureza de preço público, já que compete à administração do porto fixar os seus valores e ao Conselho de Autoridade Portuária a respectiva homologação". BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. STJ - Administrativo. Tarifa portuária. Natureza jurídica. Prescrição. Art. 174 do ctn. Afastamento. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 20 abr. 2008. Disponível em: . Acesso em: 04.02. 2014. 16 OLIVEIRA, Gesner. MATTOS, César. Defesa da Concorrêncià. nos Portos. Revista de Administração de Empresas (RAE). v. 38, n 3, Jul/Set 1998, p. 34-76. 17 RIO GRANDE DO SUL. Lei Estadual nº 11.089, de 22 de janeiro de 1998. "Art. 3º - Fica instituído, em cada "1 porto administrado pela Superintendência de Portos e Hidrovias, o respectivo Conselho de Autoridade Pottuária - CAP, com as competências estabelecidas na Lei Federal nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993", 18 J{egimento Interno CAP/POA - "Art. 2º - Ao Conselho de Autoridade Portuária compete:

inciso XX - aprovar e publicar normas sobre os procedimentos e critérios para a pré-qualificação de operadores portuários a ser efetuada pela Administração do porto". Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 8 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 136 ---.r 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GEHAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 /f Vrt. - ! L ----; ,, IIJl.3. Agência Nacional de Transportes Aquaviários - A.NTAQ ! 43. A ANTAQ foi criada pela Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, sendo uma 1 entidade integrante da Administração Federal indireta, vinculada ao Ministério dos Tknsportes e à Secretaria de Portos da Presidência da República. Suas principais atribuições esfão previstas no artigo 27 da referida Lei de criação, dentre elas, destaca-se seu caráter de l autoridade administrativa independente, com a função de entidade reguladora e fiscalizadora da atividades portuárias e de transporte aquaviário. 1 44. Sua esfera de atuação compreende a navegac; ão fluvial, lacustre, de travessia, de apio marítimo, de apoio portuário, de cabotagem e de longo curso; os portos organizados; os tel,ninais portuários de uso privativo; o transporte aquaviário de cargas especiais e perigosas 1 1 - d. f. ,. f d 1 2º e; a exp oraçao a m raestrutura aquaviana e era. I 45.

Na vigência da Lei nº 8.630/1993, o artigo 27, inciso VII da Lei nº 10.233/2001, 1 estabelecia que cabia à ANT AQ aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas enbaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fdzenda21 1 4q, O artigo 31 da Lei nº 10.233/2001, estabelece que a ANTAQ, ao tomar cohhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deve co1municá-lo ao CADE, à Secretaria de Direito Econômico (SDE) ou à Secretaria de A6ompanhamento Econômico (SEAE), conforme o caso. il 22 II; IJ .4. Armadores I 47i. Os armadores são pessoas jurídicas que equipam, mantêm ou exploram comercialmente ou aprestam embarcações mercantis, próprias ou afretadas, para o transporte di cargas, a granel (soltas) ou em contêineres, entre portos nacionais e internacionais. Em síótese, os armadores são os responsáveis pelo transporte marítimo propriamente dito. 1 48. A fim de executar o transporte de cargas, os armadores contratam diversos sehiços nas localidades em que suas embarcações atracam (realizando o que tecnicamente se deomina escala em um porto), tais como praticagem, rebocadores, abastecimentos, forecimento de víveres para tripulação, serviços de operação portuária, entre outros. I 19 RASIL. Lei nº 12.815/2013 "Art. 25. A pré-qualificação do operador portuário será efetuada perante a adi,ninistração do porto, conforme normas estabelecidas pelo poder concedente". 20 1BARREIROS, José Guimarães.

O papel da ANTAQ nos Portos Brasileiros. Distrito Federal: Setembro de 2003. Disponível em: . Consulta em 04.02.2014. 1 Atualmente, o dispositivo possui a seguinte redação: Lei nº 10.233/2001, artigo 27, inciso VII-"promover as reisões e os reajustes das tarifas portuárias, assegurada a comunicação prévia, com antecedência mínima de 15 (qinze) dias úteis, ao poder concedente e ao Ministério da Fazenda." (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2Q_l3). 22 .MARTINS, Ives Gandra da Silva. Parecer: Armadores estrangeiros que se reembolsam das despesas com oP,hadores portuários de embarcadores e consignatários (THC e outí as). Revista Dialética do Direito Tributário, nºI 217, julho/2013. p.135-152. Disponível em: < http: //www.gandramartins.adv.br/parecer/detalhe/id/032a2db00d99e6b4298f5559fa4f5f0a>. Consulta em 21!01.2014, às 16: 10. J Denúncia nº 08700.005326/2013-70 ; Página 9 de 20 _.,,,,, Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 137l 1 1 .rz l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 49. Para os fins da presente nota, esclarece-se que são, em regra, formalizados contratos entre os armadores e os operadores portuários de um determinado terminal ou porto ptjJJ}ico. A escolha do operador portuário é feita inteiramente pelo armador.

5Qi A remuneração dos serviços portuários contratados se dá por meio de uma tarifa contratualmente acordada, denominada "box rate", cobrada pelos operadores portuários dos armadores que, por sua vez, repassam a cobrança para os importadores sob o nome de Terminal Handling Charges - THC23. Este segundo valor engloba ainda outros custos operacionais arcados pelos armadores no âmbito do serviço que prestam, tais como poicionamento e a armazenagem dos contêineres vazios. 51, Vale salientar que, consoante o apurado pela Secretaria de Direito Econômico - SDE24, os Operadores Portuários efetivamente competem entre si pelas cargas transportadas pJos armadores. IÍ.1.5. Operadores Portuários 52, O artigo 9º da Lei nº 8.630/199325, estabelecia que a pré-qualificação do operador po ttuário seria efetuada junto à Administração do Porto, na forma da norma publicada pelo Conselho de Autoridade Portuária, devendo a Administração do Porto emitir sua decisão em 30 dias. Atualmente, a pré-qualificação do oerador portuário é efetuada pelo CAP, consoante normas estabelecidas pelo poder concedente 6, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.815/2013. 53. O embarque e desembarque de cargas nos serviços de linha regular, especialmente d.contêineres, são executados pelos operadores portuários, podendo ser classificados em27: a-) manuseio a bordo:

composto da estiva das embarcações e da conferência de carga, definidas como a atividade de movimentação ou carregamento e descarga de mercadorias nos conveses ou nos porêies das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, e a contagem 23 Çonsoante entendimento do Prof. Ives Gandra, o THC (Terminal Handling Charge) consiste na cobrança, ou repasse, pelos armadores dos valores referentes aos serviços de operação portuária,compreendendo todos os seiços necessários para o desenvolvimento no porto das atividades necessárias à consecução do contrato de tratlsporte. 24 Procedimento Administrativo nº 08012.006805/2004-71, dos Representados Libra Terminais S.A. - T37, Tetminal para Contêineres da Margem Direita S.A. - Tecondi, Rodrimar S.A., Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. 25 .l3RASIL. Lei nº 8.630/1993 - Art. 9º A pré-qualificação do operador portuário será efetuada junto à Administração do Porto, na forma de norma publicada pelo Conselho de Autoridade Portuária com exigências clabs e objetivas. § 11º As normas de pré-qualificação referidas no caput deste artigo devem obedecer aos princípios da legalidade, móralidade e igualdade de oportunidade. § 2º A Administração do Porto terá trinta dias, contados do pedido do interessado, para decidir. § 3º Considera-se pré-qualificada como operador a Administração do Porto.

26 Portaria nº 111, de 7 de agosto de 2013 - Estabelece as normas, os critérios e os procedimentos para a qualificação dos operadores portuários de que trata o inciso IV do art. 16 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013. Publicada no Diário Oficial da União de 08.08.2013, nº 152, Seção 1, páginas 15 a 17. 27 ANTAQ. Cartilha de Orientação - Indicadores de Desempenho Portuário. Disponível em: < http: //www.antaq.gov.br/portal/DesempenhoPortuario/Cartilha.pdf>. Consulta em 21.01.2014, às 16: 14. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página I O de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 138__, _____. rz .l SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GER: AL DE ANALISE ANTITRUSTE 4 dos volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto, e demais serviços correlatos; b-) manuseio em terra: também chamado de manuseio no terminal (terminal handling) ou capatazia, definida como a atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados com aparelhamento portuário. 54,_ A fim de melhor visualizar os serviços oferecidos pelos operadores portuários se1ue o Quadro 1 :

Quadro 1 - Serviços Ofertados pelos Operadores Portuários Armazenagem de Trânsito Operador do terminal ou a Administração Dono da Mercadoria Fonte: ANT AQ. Cartilha de Orientação - Indicadores de Desempenho Portuário. Sistema Permanente de Acbmpanhamento de Preços e Desempenho Operacional dos serviços Portuários. Fevereiro: 2003, p. 9. 55. Já a Figura 1 demonstra o diagrama geral dos serviços realizados nos portos oranizados e possibilita uma melhor visão acerca do momento de realização de cada uma das atiyidades portuárias com a indicação de seus clientes e prestadores. : 1 Dnúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 11 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 139i 1 ; SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GER: AL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Figura 1 - Diagrama da Organização Geral dos Serviços Portuários Movimentação de Carga Geral e Contêineres Chegada do Navio Provedores dos Serviços Em1ne.sa d P: riftk. .lgem {: "o,prtit!.,.! -$ de Reb,: ._.d.,,n>!s Admini!; tração do Perto OGHO do Porto (Vigias P-ortuário5) Receib Federai Policia M1trfUma Fede: 1: ".tl Oper.idor Portuário Operador Portuãrlo saídada,car9a. 1 .Serviços Básicos Auxilio.à Navegação .: t, . . . , : . \ : " l ratlcagem Rébocndor Atracação/.n.r: caçq Vigilância Portuárí,. . - Ins1,ei; !lo Adu.a»e!ra; : Peaçãó e Despeaçiió r-ianuseio da.éarga â BÓrdo(I ti Saída do Nàvfo, Outros Serviços: Aba,stecim: ento de Água-, C(nnbustivel @ Randu. Reparos R-e-ti.r.ada dilt! Uxo Afugue.f de. F.

tJuii.lamentos f)1; >: 5p-: a: r.ho d" Oo.: - .ume.r,b,s e As-slst.ência à r dpulaçâo 1 radu,ç-ão de Oocumnlos Ouf.f"O Transbordo Safammto ConJe: rincia de Lacf"es: oeScarregan1ento/Carregamef1t: o PréEsUva ,,.,,. Préw 1/ ,,: : : ,: . sta--cldng Manus,efo.da CarQa - e,: cn : \.; \-> .-,Trát,: si"u: irte lutei-nó ,,.,., _ _. .: ): soaoen1 no5 Pâtio Trànsporte Interno EÚÚ<Íga/Receblmento ,.. ; . ,. . Ova-çào/Oe.sova Remoç.io Transporte Inlel"no Pesagem Monitoran1e11to de ReE: fers Energia Elétric.a 1 ,: !legada da Carga Fonte: ANTAQ. Cartilha de Orientação - Indicadores de Desempenho Portuário. Sistema Permanente de Acbmpanhamento de Preços e Desempenho Operacional dos serviços Portuários. Fevereiro: 2003. J 11.1.6. Órgãos Gestores de Mão de Obra (OGMO) 56! O órgão de gestão de mão-de-obra (OGMO) do trabalho portuário foi criado pela Lei nº 8.630/1993, sendo uma ,entidade civil sem fins lucrativos, constituída pela reunião dos Oeradores Portuários. Consoante o art. 18, inciso I da referida Lei, sua finalidade é a de "allministrar o fornecimento de mão-de-obra do trabalhador portuário e do trabalhador pohuário avulso", substituindo o sindicato de trabalhadores avulsos28. 1 1 28 Na relação de trabalho disciplinada pela Lei nº 8.630/93 figuram três atores sociais: o OGMO, o operador portuário e o trabalhador portuário avulso. Nessa relação, o OGMO atua na escalação dos avulsos registrados e treinados. A contratação do avulso é sempre intermediada pelo OGMO.

Portanto, quando há necessidade, o operador portuário solicita a mão-de-obra ao OGMO e este encaminha os trabalhadores avulsos necessários para o serviço. Não há vínculo de emprego entre o trabalhador portuário avulso, o tomador de serviço e o OGMO. As garantias e direitos são pagos pelo OGMO, que deve considerar no valor pago pelo serviço todos os encargos. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 12 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 140---ªCADE rL----SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GEHAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 - ------1 57. Segundo previsão legal29, o OGMO é "reputado de utilidade pública e não pode te fins lucrativos, sendo-lhe vedada a prestação de serviços a terceiros ou o exercício de qJalquer atividade não vinculada à gestão de mão-de-obra". 5J. Dentre suas atribuições, a Lei nº 8.630/1993 estabelecia30: .1 Art. 19. Compete ao órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso: I - aplicar, quando couber, normas disciplinares previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, no caso de transgressão disciplinar, as seguintes penalidades: a) repreensão verbal ou por escrito; b) suspensão do registro pelo período de dez a trinta dias; c) cancelamento do registro; II - promover a formação profissional e o treinamento multifuncional do trabalhador portuário, bem assim programas de realocação e de incentivo ao cancelamento do registro e de antecipação de aposentadoria;

III - arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, contribuições destinadas a incentivar o cancelamento do registro e a aposentadoria voluntária; IV - arrecadar as contribuições destinadas ao custeio do órgão; V - zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário avulso; VI - submeter à Administração do Porto e ao respectivo Conselho de Autoridade Portuária propostas que visem à melhoria da operação portuária e à valorização econômica do porto. § 1 º O órgão não responde pelos prejuízos causados pelos trabalhadores portuários avulsos aos tomadores dos seus serviços ou a terceiros. § 2º O órgão responde, solidariamente com os operadores portuários, pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso. § 3º O órgão pode exigir dos operadores portuários, para atender a requisição de trabalhadores portuários avulsos, prévia garantia dos respectivos pagamentos. 59. A Lei nº 8.630/93 ainda estabelecia que no âmbito do órgão gestor de mão de of>ra, deveria ser constituída uma Comissão Paritária31 a fim de solucionar os litígios d6correntes da aplicação dos artigos 18, 19 e 21 da referida Lei32 1 60. Além disso, a Lei em seu artigo 24, também estabelecia que o OGMO deveria ter, obrigatoriamente, um Conselho de Supervisão e uma Diretoria Executiva33, com as atibuições descritas no art. 17 e 18, §2º, respectivamente: , de seu estatuto (fls. 33 dos autos). l 29 BRASIL. Lei nº 8.630/1993, art. 25.

30tualmente, as atribuições do OGMO são disciplinadas pelo artigo 33 da Lei nº 12.815/2013. 31 Nide artigo 37 da Lei nº 12.815/2013. 32 1/bidem. "Art. 23. Deve ser constituída, no âmbito do órgão de gestão de mão-de-obra, Comissão Paritária para soÍucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 desta lei. § 1 º Em caso de impasse, as partes devem recorrer à arbitragem de ofertas finais. § 2º Firmado o compromisso arbitral, não será admitida a desistência de qualquer das partes. § : 3° Os árbitros devem ser escolhidos de comum acordo entre as partes e o laudo arbitral proferido para solução dl pendência possui força normativa, independentemente de homologação judicial." 1 0enúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 13 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 141ô I. rz. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 61. Nos termos do artigo 6º Estatuto Social do OGMO/POA, a condição para que o operador portuário seja associado do OGMO é que este esteja em conformidade com o art. 33, pqfágrafo 1 º, III da Lei nº 8.630/93, ou seja, que tenha sido pré-qualificado pela Administração do Porto. As propostas de admissão são analisadas pela Diretoria Executiva do órgão gestor que verificará se o candidato se enquadra nas disposições da Lei e do Estatuto da entidade. 6. Com a revogação da Lei nº 8.630/1993, o trabalho portuário é atualmente disciplinado pelos artigos 32 a 44 da Lei nº 12.815/2013.

,1 63. Prosseguindo com a análise, o presente feito tem como ponto central apurar su1osta prática anticompetitiva no mercado dos operadores portuários no porto organizado de Porto Alegre/RS. Para tanto, passa-se a analisar: (i) os Representados que devem integrar o pqlo passivo; (ii) o mercado relevante afetado pela suposta conduta anticompetitiva e; (iii) a coJ .}duta investigada e os indícios que fundamentam a instauração de Processo Administrativo. 11: 2 Identificação dos Denunciados 64. Embora a ANT AQ tenha denunciado apenas o OGMO/POA, com base na análise dq documentos e das informações obtidas por esta SG, devem figurar no pólo passivo da presente investigação as seguintes pessoas jurídicas, diante dos fatos e argumentos a seguir aqµzidos: I (i) I 1. (ii) (iii) , (iv) (v) 11 Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre (OGMO-POA), associação civil de utilidade pública e sem fins lucrativos constituída nos termos da Lei nº 8.630/993, com sede no endereço à Av. Mauá, nº 1050, Armazém B-3., Centro, Porto Alegre/RS. D&F Logística e Representação Ltda., CNPJ nº 08.594.427/0001-77, localizada à Trav. Francisco Leonardo Truda, 40, sala 95, Porto Alegre/RS; Sirius - Assessoria Comercial Ltda., CNPJ ri° 07.839.849/0001-00, localizada à Rua Tenente Coronel Fabricio Pilar, 55 - conj. 402, Porto Alegre/RS; AGM Operadora Portuária Ltda., CNPJ nº 012.073.635/0002-89, localizada à Rua Alcebiades Antônio dos Santos, 356, cj.

154, CEP 91.720-580. Porto Alegre/RS; Agência Marítima Orion Ltda., CNPJ nº 75.185.389/0002-77, localizada à Rua Caldas Junior, 20-sala 81, CEP 90010-260, Porto Alegre/RS. 65. Consoante consta das fls. 56 dos autos, aos 16.04.2012 foi realizada Assembleia Gral Ordinária e Extraordinária, onde reuniram-se na sede do OGMO os Operadores Portuários associados. Dentre os assuntos tratados foi deliberada, por unanimidade, a criação d uma "jóia para novos sócios do OGMO/POA ", consistente na cobrança de uma taxa de r 33 Vide art. 28 da Lei nº 12.815/2013. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 14 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 142., O,â!/4, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL V - , _J33__ COORDENAÇAO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 4 \ _" ___ !: : ,_ -, adesão para aplicação na manutenção do OGMO/POA, de 1.000 mensalidades atuais do OGMO/POA, a ser cobrada a partir da realização da assembleia34. 6q. Adicionalmente, às fls. 11 dos autos, encontra-se acostado o Ofício 005/2012-Adm OGMO/POA endereçado à SPH comunicando acerca da criação da contribuição compulsória e solicitando que fossem informados os : resultados das pré-qualificações de novos operadores, para que com isso, fossem adotadas pelo OGMO as medidas necessárias com a finalidade de dar cumprimento à deliberação. 67.

Resta cristalina, portanto, a atuação do OGMO/POA e das empresas acima el1ncadas, que por meio de seus representantes, deliberaram por unanimidade na criação da contribuição compulsória, fato que não foi negado pelo Denunciado OGMO/POA em nenhum momento dos autos. IU3 Definição preliminar do mercado relevante 1, 6&: O artigo 18, "caput", da Lei nº 8.630/1993 estabelecia que em cada porto organizado deveria ser instituído um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário (OGMO), sendo que esta entidade seria constituída pela reunião dos Operadores Portuários. A lei vedava expressamente que o OGMO prestasse serviços a terceiros ou exercesse qualquer atiyidade não vinculada à gestão de mão-de-obra35. 6 t. Conforme já consignado nesta Nota, trata-se de conduta praticada pelo OGMO/POA, pelas empresas D&F Logística e Representação Ltda., Sirius - Assessoria Comercial Ltda.; AGM Operadora Portuária Ltda.; Agência Marítima Orion Ltda. em face dçis novos operadores portuários36 interessados em atlllar no Porto Organizado de Porto Alegre/RS. 70. Deste modo, partindo-se da interpretação do dispositivo vigente à época dos fatos, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de prestação de: serviços de operação portuária ou, aqueles ofertados por Operadores Portuários e, sob a óii,ca da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Porto Alegre/RS, a área de atuação do O.GMO/POA.

Esse é o mercado relevante que seria afetado pela alegada conduta, que, stj postamente, criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. Vale ressalvar que as definições de mercado ora analisadas são meramente pridiminares, podendo ser alteradas ao longo da investigação, sem que com isso prejudique a apuração dos fatos. Da conduta investigada lh: l.1 Aspectos gerais da conduta 7 J,. Consoante definição da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a cdação de barreiras à entrada constitui-se em qualquer fator em um mercado que ponha um 34 Ata nº 002/2012-OGMO/POA, fls. 56 dos autos. 35 Brasil. Lei nº 8.630/93, art. 25 "Art. 25. O órgão de gestão de müo-de-obra é reputado de utilidade pública e não pode ter fins lucrativos, sendo-lhe vedada a prestação de serviços a terceiros ou o exerdcio de qualquer atividade não vinculada à gestão de mão-de-obra". (Revogado pela Lei nº 12.815/2013). 36 A contar do dia 16.04.2012, data da realização da Assembleia Geral do OGMO/POA, fls. 56 dos autos. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 15 de 20 - Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 143,.; , "" Lt>,Ol: 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL / {",J " 7v - , 1 r: ii J.: t.L.. _ COORDENAÇAO-GER.AL DE ANALISE ANTITRUSTE 4 L, "----pqtencial competidor eficiente em desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. Ti.

Neste mesmo sentido, já se manifestou a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2011)37 ao registrar o entendimento de que a análise das barreiras à entrada possibilita avaliar a perspectiva do grau potencial de concorrência que as empresas estabelecidas podem enfrentar, ou seja: i Se as barreiras à entrada forem elevadas, as empresas incumbentes podem assumir comportamentos restritivos da concorrência, aumentar os preços e desfrutar lucros elevados, sem o receio de que a entrada de novos fornecedores comprometa os seus proveitos. (OCDE, 2011) 73. Ademais, é importante ressaltar que este caso não envolve apenas a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes - ele também é um caso de possível cartelização, na medida em que concorrentes, por meio de uma associa,; ão, atuam em conluio para excluir te{ceiros. 74. Nos termos da lei antitruste, a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes e o estabelecimento de acordos para limitar ou prejudicar a concorrência constituem infração à ordem econômica e estão tipificados no artigo 20, incisos I e IV e no artigo 21, incisos II, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I e IV e §3? incisos II, III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; [. ] II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à consltituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; X - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; 37 QECD. Guia de Avaliação de Concorrência. Volume II: Directrizes. versão 2.0. 2011. Denúncia nº 08700.005326/2013° 70 Página 16 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 144.,_ .t"J!i%. \_ )1 J 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 75_. Com relação ao mercado de operadores portuários, ou prestação de serviços de operação JJOrtuária, vale ressalvar que peculiarmente já existem pelo menos dois tipos de barreiras3 :

o primeiro, decorrente de própria previsão normativa, diz respeito às barreiras in$titucionais, referentes à pré-qualificação dos operadores portuários; já o segundo tipo refere-se a barreiras estruturais, relacionadas ao mínirpo de capital fixo que devem ser aplicados pelo oprador_ portuário para _que este esteja !,to 3 operarAdeadaente. Cita-se co"mo exemplo os mvestlmentos em eqmpamentos (portemer, transtemer, gumdastes, etc.). 76.: Tendo em vista o acima exposto, passa-se à análise dos robustos indícios apurados no presente caso, que justificam a instauração de Processo Administrativo. 1 IVl.2 Dos indícios apurados 1 77 ,1 A conduta investigada consiste em suposta criação de barreiras à entrada, por meio de ação conjunta de operadores portuários já instalados, ocorrida no mercado de opradores portuários do porto organizado de Porto Alegre/RS, passível de enquadramento no artigo 20, incisos I e IV e no artigo 21, incisos II, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I e IV e §3º incisos II, III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011. 7&,, Resumidamente, constam nos autos elementos que demonstram que o OGMO/POA, ora Representado, por meio de deliberação dos operadores portuários D&F Lqgística e Representação Ltda., Sirius - Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda.

e, Agência Marítima Orion Ltda., teria criado uma contribuição compulsória que seria cobrada dos novos operadores portuários pré-qualificados, como condição para que esses pudessem atuar no porto organizado de Porto Alegre/RS. O fato é reafirmado nas infprmações apresentadas pelas Representadas nas respostas aos ofícios encaminhados pelo CADE. 79. Verifica-se que a intenção do OGMO/POA era de que após a pré-qualificação, na SI?H (Autoridade Portuária), do operador portuário interessado em atuar no porto, fosse cot; ,rada "joia" no valor de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) para que este pudesse operar no Porto Organizado de Porto Alegre. 1, 80; Adicionalmente, consta no Ofício nº 005/2012 - OGMO Adm, fls. 11 dos autos, que o OGMO/POA, como entidade administradora da mão-de-obra, condicionou a alocação de,Jorça de trabalho para o desenvolvimento da atividade portuária dos novos entrantes ao pagamento da contribuição, in verbis: "Essa contribuição, que será exigida de uma só vez, como condição para que o novo associado possa r,!quisitar a força de trabalho, foi 38 OLIVEIRA e MATTOS, p. 68. 39 Portêiner é um guindaste específico para retirar ou inserir cargas nos navios. 40 Transtêiner é um equipamento um pouco menor, que serve para movimentar as cargas dentro do porto, sendo uti)jzado como um transportador de mercadorias. Disponível em: regiao/noticia/2012/09/navio-com-porteineres-chama-atencao-em-santos.html. Consulta em: 15 .O 1.2013, às 18 : 07.

Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 17 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 145SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GER: AL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 tHi . (J tp,. f: I: ! J.2là. : . . L, \ ,----,_.. .: : ., - _________________________ - --,.; ; : -: .. _./ j estabelecida em valor equivalente a 1.000 (mil) mensalidades que são atualmente pagas pelos associados ao OGMO/POA, ou seja, 250xR$1.000,00 = R$250.000,00." (grifo nosso) 8 \( Ao lume desses fatos, é possível constatar que a suposta prática teria o potencial efêito de gerar nova barreira à entrada de concorrente neste mercado, aumentando os custos afndados (sunk costs) de um possível interessado, o que em contrapartida também garantiria a tjlanutenção do poder de mercado dos operadores já instalados acima mencionados. 821. Sabe-se que o OGMO é o ente responsável por administrar e regular a obb portuária, garantindo ao trabalhador acesso regular ao trabalho e remuneração estável, sehdo também o responsável por promover o treinamento multifuncional, a habilitação prbfissional e a seleção dos trabalhadores. 1 831 As despesas com a manutenção do OGMO são custeadas pelos operadores portuários e os recursos arrecadados devem ser empregados, prioritariamente, na administração e qualificação da mão-de-obra portuária avulsa41, sendo vedado por lei o exercício de qualquer atividade não vinculada à gestão de mão-de-obra. 84. O OGMO/POA, em sua manifestação às fls.

25 e 26 dos autos, defende que os operadores portuários devem arcar com o custeio e manutenção do OGMO, com os custos em equipamentos para o desenvolvimento de suas atividades e com a remuneração dos trabalhadores avulsos, verbis: "Não bastasse a preocupação que cada um dos Operadores Portuários deve ter, individualmente, com relação i1 eficiência da administração de suas atividades empresariais, um passivo material se formou e outro potencial se encontra em gestação na esfera de responsabilidade dos OGMOs, os quais precisam ser neutralizados mediante defesas eficientes e provisão de recursos". 8., Ocorre que o OGMO/POA, em sua defesa, não demonstrou razoável justificativa que embasasse a instituição da contribuição ora analisada, visto que, diante de todos os argumentos trazidos aos autos, em um primeiro momento, dá-se a entender que a cobrança serviria para amenizar as despesas dos Operadores Portuários Associados e não do OGMO propriamente dito, entendimento que se reforça em vários trechos da manifestação: "A experiência portuária tem demornstrado, inclusive, que não são raros os casos de empresas que ingressam nesse mercado iludidas com os ganhos iniciais - ou, o que é pior, conscientes de uma participação efêmera e predatória - e, depois de causarem alguns estragos , na concorrência, se retiram deixando o passivo para aqueles que perseveram.

Não é incomum, outrossim, que os novatos recusem formalmente as responsabilidades anteriores à sua chegada no grupo, criando impasses e memoráveis disputas judiciais em torno desse tema." 41 Disponível em: . Consulta em 16.01.2014, às 18i22. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 18 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 146- - ô ,, l " 1 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GER.I\L DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 86. A princípio não se verifica, portanto, correlação plausível entre a cobrança da contribuição e a atividade finalística do OGMO/POA. 87. Embora o OGMO/POA defenda que a cobrança da contribuição inicial do novo Operador Portuário não seja prevista ou vedada expressamente em lei, esta Geral, a partir da análise do diploma legal que regia o sistema portuário à época dos fatos (Lei nº 8.630/93), avaliou que não havia atribuição ao OGMO para a instituição de novas contribuições, tarifas ou pré-requisito à qualificação de novo operador, sendo esta matéria de competência da Autoridade Portuária, mediante deliberaçifo do CAPs. 88. A área técnica da ANT AQ também entendeu que o valor de R$250.000,00 exigido como "joia" mostrava-se exorbitante, visto que o balancete apresentava um "Ativo Não-Circulante" de cerca de R$182.000,00 e um "Imobilizado Operacional" de R$32.000,00, valores que, em termos contábeis, indicam os eventuais gastos e investimentos relacionados a instalações.

89., Não bastasse isso, ainda que ad argumentandum se sopesasse a necessidade de cobrança de alguma taxa para custeio e manutenção, parece também injustificável que esse valpr adicional seja cobrado apenas de operadores portuários entrantes, e não dividido igualmente entre todos os operadores. 90. Por todas essas razões, existem relevantes indícios de que o que ocorreu no pre .sente caso pode ser, efetivamente, uma medida potencialmente injustificada de aumento de custos de rivais (entrantes) e uma tentativa de impedir ou dificultar a entrada de novos coqcorrentes, praticada em conluio por agentes concorrentes já instalados, que por razões infrínsecas à atividade portuária são detentores de elevado poder de mercado (especialmente se atuando de forma colusiva). 91. Trata-se de conduta que teria evidente efeito anticompetitivo potencial, na medida em dificultaria ou mesmo impediria um incremento natural de concorrência em um mercado relevante concentrado, por conseqüência obstando a geração dos efeitos positivos aos usuários do portos decorrentes de um ambiente com maior nível de concorrência (mais opções de pre,stadores, maior oferta de serviços, pressão por menores preços e maior qualidade etc). 92.;

Dessa feita, tomando em consideração o contexto geral dos fatos apresentados ao lorigo desta Nota, bem como todos os elementos carreados nos autos, verifica-se que a prática deilunciada pela ANT AQ e os argumentos apresentados pelo OGMO/POA merecem ser sopesados com o devido cuidado, mediante o aprofundamento da análise por meio de Processo Administrativo. 93J A conduta denunciada seria passível de enquadramento no artigo 20, incisos I e IV le no artigo 21, incisos II, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36, incisos I e IV. e §3º incisos II, III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011, o que permite a instauração de Processo Administrativo, nos termos do art. 13, V, e arts. 69 e seguintes da Lei nº 12: 529/2011 c/c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE. III. CONCLUSÃO 94., Diante do exposto e em virtude da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 19 de 20 Volume de Processo 1 (0003585) SEI 08700.005326/2013-70 / pg. 147!: .--. ô r - ---- SUPERINTENDtNCIA-GERAL !f COORDENAÇÃO-GER: AL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 - --: : s; . : J \. I - --------.------------ -----------""""-- -- >=v./ 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 e.e. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cde, em face do Denunciado OGMO/POA e das empresas D&F Logística e Representação Ltda., Sirius - Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda.

e, Agência M4rítima Orion Ltda., a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 20., incisos I e IV e no artigo 21, incisos II, IV, V e X, da Lei nº 8.884/94, bem como no artigo 36; incisos I e IV e §3º incisos II, III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011. 95. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados, sob pena de indeferimento, deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do. Regimento Interno do Cade. Caso os Representados tenham interesse na produção de prnva testemunhal, deverão declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art: 70 da Lei nº 12: 529/2011 e.e. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. ,, Estas as conclusões. Encaminhe-se à Sra. Coordenadora-Geral de Análise Antitruste 4 Substituta. Brasília, 27 de novembro de 2014. : 0-a-i \V) - 1\k\4. 1, VANESSA MORIBE TAKAllJATAKE ,. Assistente Técnico 11 De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Adjunto Substituto. Brasília, 27 de novembro de 2014. PATRÍCIA SEM NSATO CABRAL Coordenadora-Geral de A álise Antitruste 4 Substituta 1: Dê acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral Interino Substituto. Brasília, 27 de novembro de 2014. 1 ,.

KENYSM Superintendenfu-Adjunto Substituto Denúncia nº 08700.005326/2013-70 Página 20 de 20