Gestão de Portos e Terminais

:: SEI / CADE - 0144980 - Voto :: Processo Administrativo 08700.005326/2013-70 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ Representados: Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS – OGMO/POA, D&F Logística e Representação Ltda., Sirius – Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Agência Marítima Orion Ltda. Advogados: Roberto Porto, Ruy Fernando Carvalho da Silva, José Augusto Mendes Marques, Adriano Ferraz Jacques, Roberta Pinheiro Farinon, Rude de Los Santos Sarmento e outros Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo Voto-Vogal: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VOGAL No que se refere às preliminares, concordo integralmente com as razões expostas no voto do Conselheiro-Relator, as quais incorporo expressamente ao presente voto. Adiro também às considerações daquele voto em relação ao poder de mercado e à definição de mercado relevante. No entanto, peço licença para divergir parcialmente acerca da materialidade da conduta. Ressalvo que minha ressalva é de fundamentação, o que não altera minha concordância com o dispositivo do voto condutor. O voto do Conselheiro-Relator considerou que a conduta seria ilícita em virtude da criação de barreira à entrada de potenciais concorrentes, o que limitaria a livre concorrência e a melhoria da prestação dos serviços naquele porto (parágrafo 35).

Em suas manifestações orais, o Conselheiro-Relator deixou claro que, não obstante considerar o presente caso como “ato colusivo lato sensu”, a conduta seria tão grave e punível quanto a de cartel. Toda a controvérsia reside na decisão coletiva tomada e implementada por operadores portuários e OGMO no sentido de cobrar de operadores entrantes um valor específico e injustificável, sob os pontos de vista técnico, econômico e jurídico. Em primeiro lugar, esse valor não pode ser classificado como “taxa”, uma vez que (i) não foi instituído por ente público e (ii) não possui como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização de serviço público específico e divisível, nos termos do art. 77 do Código Tributário Nacional. Por outro lado, também não pode ser classificado como preço público oriundo da contraprestação por um bem, utilidade ou serviço, que é pago de maneira facultativa e é fruto do livre encontro das vontades dos pactuantes[1]. No caso concreto, não houve instituição formal desse valor pelo ente público. Tampouco houve negociação da qual teria participado o potencial entrante para que se pudesse cogitar da formação de um preço público. Por isso, entendo que o valor discutido é um preço privado, imposto pelos Representados e deve assim ser analisado sob o ponto de vista antitruste. Pois bem. Entendo que no presente caso houve sim um cartel cometido pelos operadores portuários Representados, o qual foi facilitado pelo OGMO.

O fato de haver uma imposição coordenada de um preço privado a um potencial concorrente é uma notória barreira artificial à entrada derivada de um acordo entre os Representados. Destaco que tal preço não possui qualquer contrapartida plausível e não é decorrente de fonte legal ou negocial que o legitime. Existiu sim uma combinação entre concorrentes para falsear a concorrência, para dominar o mercado relevante de serviços prestados no porto de Porto Alegre e para exercer posição dominante de forma abusiva. Esse acordo se destinou explicitamente a limitar a entrada de um novo concorrente, o qual poderia competir com os concorrentes já estabelecidos e brigar por posições de mercado. Além disso, o impedimento de entrada desse novo concorrente proporcionou a monopolização artificial do mercado relevante apenas pelos operadores portuários já constituídos. Esses dois pontos ensejam a inclusão do art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94 (que, no caso concreto, corresponde, pelo menos, ao art. 36, §3º, inciso I, alíneas “b” e “c”, da Lei 12.529/11), que preconiza como ilícito “fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços”. A atuação do entrante era condicionada ao pagamento desse preço privado aos participantes do acordo, o que limitava a oferta global de serviços portuários e restringia a competição no porto organizado de Porto Alegre. Faço a ressalva de que o art.

36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94) não menciona explicitamente a conduta de “cartel” como ilícito antitruste, mas sim se refere a diversos tipos de acordos anticompetitivos. No entanto, sob o meu ponto de vista, qualquer combinação entre concorrentes que tenham por objeto ou por efeitos quaisquer dos itens previstos no art. 36, caput, da Lei 12.529/11 (correspondente ao revogado art. 20, caput, da Lei 8.884/94) é sim um cartel, o qual deve ser punível com maior rigor pela autoridade antitruste. Nesse sentido, não importa se o instrumento do cartel foi a fixação de preços, divisão de mercado, criação de barreiras à entrada e/ou qualquer outra prática comercial que possa ser implementada – de modo lícito ou ilícito. O que me faz concluir pela existência de um cartel é o comportamento de concorrentes como se fossem uma vontade só e que atuam de forma coordenada para impedir que outros ameacem essa posição dominante unificada. Nesse sentido, entendo que cartéis funcionam em duas etapas: “O primeiro estágio se enquadra na visão tradicional: os cartéis atuariam para diminuir a rivalidade interna, entre as empresas de um setor de atividade, por meio de um acordo, viabilizando o aumento dos lucros. Em um segundo estágio, os cartéis atuariam sobre as forças externas, que têm impacto sobre o lucro de um setor de atividade, ou de um cartel.

Assim sendo, os cartéis atuam além da rivalidade interna, de modo a minimizar o impacto das forças externas sobre seus lucros. Esses fatores são alvos potenciais dos cartéis, que, uma vez suprimida (ou pelo menos mitigada) a rivalidade interna, passam à segunda fase, em que atuam como uma empresa com posição dominante que dela abusa para suprimir a concorrência e elevar lucros. Essa expansão da atuação dos cartéis se justifica porque eles têm uma miríade de formas de aumentar seus lucros ou impedir que o lucro supranormal já alcançado caia. Suprimida a rivalidade interna, os cartéis atuam, por exemplo, para barrar a entrada de novos concorrentes e o advento de concorrentes com fornecedores e clientes e, ainda, atuar sobre o governo para que este adote medidas que inlfuenciarão o ambiente competitivo, possibilitando o aumento de lucros. Todas essas práticas consistem, portanto, na segunda fase de operação dos cartéis” (OLIVEIRA JÚNIOR, Márcio de; LUIS, Alessandro Serafin Octaviani. Remédios estruturais em casos de cartéis: análise funcional e fundamentos econômicos para sua aplicação. In: CARVALHO, Vinícius Marques de (org.). A Lei 12.529/2011 e a Nova Política de Defesa da Concorrência. São Paulo: Singular, 2015, sem destaques no original). Nesse contexto, há dois elementos que demonstram a existência de um cartel no caso concreto.

O presente processo traz robustas evidências supressão da rivalidade interna, o que foi realizado com as reuniões entre concorrentes para a discussão do preço privado em tela. A supressão da rivalidade externa também esteve presente nas diversas manobras e ações – frutos de uma decisão coletivamente tomada – para implementação da cobrança de tal preço dos entrantes exatamente para barrar a entrada de novos concorrentes. Firme nesses pressupostos, concordo integralmente com o Relator no que se refere à condenação e às penalidades cominadas. Acresço ao dispositivo apenas a condenação também com base no inciso I do art. 21 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11) no que se refere aos operadores portuários, bem como o acréscimo do inciso II do art. 21 da Lei 8.884/94 (correspondente ao art. 36, §3º, inciso II, da Lei 12.529/11) no que se refere ao OGMO. É o voto. Brasília, 09 de dezembro de 2015 MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro do CADE [1] Súmula 545 do Supremo Tribunal Federal: “preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”.