Gestão de Portos e Terminais

:: SEI / CADE - 0155097 - Voto :: Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ Representados: Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS – OGMO/POA, D&F Logística e Representação Ltda., Sirius – Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Agência Marítima Orion Ltda. Advogados: Roberto Porto Farinon, Ruy Fernando Carvalho da Silva, José Augusto Mendes Marques, Adriano Ferraz Jacques, Roberta Pinheiro Farinon, Rude de Los Santos Sarmento e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo EMENTA: Embargos de Declaração. Conhecimento. Alegação de omissão quanto ao ramo de atividade. Inclusão das atividades das Embargantes no Ramo de Atividade nº 104. Provimento. Ausência de efeitos infringentes. Apresentação de novo recurso intempestivamente. Não conhecimento. VOTO APENAs VERSÃO PÚBLICA Dos Embargos de Declaração Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelas Representadas Agência Marítima Orion Ltda. (“Orion”) e Sirius Assessoria Comercial Ltda. (“Sirius”) em face de decisão condenatória proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 77ª Sessão de Julgamento, em 09 de dezembro de 2015. A condenação decorreu da cobrança abusiva de contribuição para eventuais novos operadores portuários para que pudessem requisitar força de trabalho junto ao Órgão Gestor de Mão de Obra no Porto Organizado de Porto Alegre (“OGMO/POA”).

Os Embargantes alegaram que a base de cálculo das multas aplicadas não estariam em conformidade com a lista de ramos de atividade anexa na Resolução n° 03/12 do CADE. Com isso, elas argumentam que teria havido omissão no tocante ao exame das receitas carreadas aos autos, solicitando a correção do valor das multas aplicadas. Da Admissibilidade dos Embargos de Declaração Conheço do recurso, visto que atende aos requisitos do art. 218 do Regimento Interno do CADE c/c art. 535 do Código de Processo Civil. Em particular destaco que a decisão foi publicada no D.O.U. no dia 15 de dezembro de 2015, enquanto que o recurso foi interposto no dia 21 de dezembro do mesmo ano, o que caracteriza a sua tempestividade, visto que dentro do prazo de 5 dias úteis. Adicionalmente, em 25 de janeiro de 2016, portanto, intempestivamente, as Embargantes apresentaram nova petição com os faturamentos especificamente no porto de Porto Alegre, a fim de que a base de cálculo fosse reduzida ao faturamento nessa dimensão geográfica. A AGM Operadora Portuária Ltda. ("AGM"), que não havia interposto o recurso, na mesma petição também solicitou que fosse considerado o faturamento no porto de Porto Alegre, conforme valores apresentados à fl. 110 da petição 0013931/SEI, em resposta a ofício da Superintendência-Geral. Dada a intempestividade desse recurso, não conheço do mesmo.

Além disso, destaco as conclusões da Conselheira Ana Frazão, no voto referente aos Embargos de Declaração no PA nº 08012.011508/2007-91, em que houve a condenação da Eli Lilly do Brasil e Eli Lilly and Company, quanto à análise de fatos novos em sede recuso (o mesmo raciocínio foi explicitado no PA nº 08012.011027/2006-06, referente ao cartel de cargas aéreas, às fls. 17 e ss. do seu voto, em sede de Embargos de Declaração): 76. (...) Além disso, pugnou pela revisão da decisão para que fosse considerado o ramo de atividade, ante a apresentação de documento contábil que comprovaria as informações. 77. Os referidos documentos, contudo, foram apresentados pela primeira vez em sede de embargos de declaração, o que, por si só, já afasta a possibilidade de se cogitar de qualquer vício na decisão embargada. De fato, caberia à representada ter apresentado a comprovação dos valores relativos à base de cálculo no momento em que foi oficiada para apresentar seu faturamento. 78. Se assim não fosse, os embargos de declaração transformar-se-iam numa necessária instância revisora de todas as condenações do CADE, estimulando as partes a apenas apresentarem determinados dados ou informações após o julgamento, o que não é cabível nem compatível com o propósito restrito do mencionado recurso. 79. Logo, se os representados entendem que há aspectos que podem influir no cálculo da pena, precisam comprová-los no momento próprio.

Ao assim não procederem, o Tribunal não tem outra alternativa senão calcular as multas com as referências mais seguras de que dispõe quando do julgamento do processo". Com razão, tendo por objetivo a segurança jurídica e o devido andamento do processo, é necessário observar a finalidade do referido recurso, bem como a tempestividade de sua interposição, o que não foi feito pelas Embargantes, de modo que não conheço do mesmo. Dos Argumentos das Embargantes O recurso restringe-se à base de cálculo da multa, visto que ela foi aplicada com base no faturamento total, enquanto que as Embargantes defendem que deveria ter sido aplicada somente sobre o faturamento com operações portuárias, excluindo, portanto, aquele decorrente dos serviços de agenciamento marítimo. Para elas, os serviços de operação portuária seriam classificados dentro do Ramo de Atividade nº 104 da Lista da Resolução 03/12 do CADE, qual seja, "armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/ administração". Por outro lado, o serviço de agenciamento marítimo deveria estar classificado no Ramo de Atividade nº 129, que é "seleção, agenciamento e locação de mão-de-obra". De modo mais detalhado, segundo as Embargantes, as atividades de operação portuária, que deveriam ser a base de cálculo da multa, compreenderiam: Vendas de Serviço Nacional:

adm entidades estivadora, aluguéis de equipamentos, receitas sobre capatazia, recuperaçaõ com estiva/ desestiva e com seguros, bem como alugueis de grabs, de tremonha, de guindaste, de empilhadeiras e de material de estiva. Vendas de Serviço Estrangeiro: adm. entidades estivadora, recuperação com estiva/ desestiva, bem como alugueis e empilhadeiras e de material de estiva. Já o serviço de agenciamento marítimo, que não estaria relacionado com o ramo de atividade relacionado à infração, englobaria: Vendas de Serviços - Nacional: agenciamento de navios, comissão sem frete - NVOCC (operadores que atendem pequenos volumes, aumentando a eficiência no uso dos contêineres), tarifas e taxas diversas, outras receitas, receitas sobre despacho, bem como recuperação com veículos, com despesas diversas, com fotocópias e autenticações, com despesas postais, com comunicações e com despesas bancárias. Vendas de Serviços - Estrangeiro: agenciamento de navios, outras receitas, receitas sobre despacho, bem como recuperação com veículos, com despesas diversas, com fotocópias e autenticações, com despesas postais, com seguros, com comunicações, com despesas bancárias e com IOF. Ademais, a Orion juntou cópia do Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica – CNPJ, informando que o Código e a Descrição da Atividade Econômica Principal da empresa seria 52-32-0-00 - Atividades de Agenciamento Marítimo.

Se aceito que a base de cálculo seria mais restrita, a multa aplicável à empresa deveria ter sido de R$ 313.670,90, e não R$ 1.386.813,81, visto que o faturamento com operações portuárias teria sido de R$ 3.136.709,06, muito inferior ao faturamento com agenciamento marítimo (principal atividade da empresa), que totalizou R$ 9.454.296,81. Para a Sirius, a multa deveria ter sido de R$ 17.703,05, e não R$ 132.649,64. Isso porque, conforme consta da sua “Planilha de Faturamento por Ramos de Atividade”, as receitas no ano de 2013 com operações portuárias teriam correspondido a R$ 177.030,05, muito inferior à receita bruta de R$ 1.087.916,46 utilizada para o cálculo da multa. Já na petição protocolada intempestivamente, as Embargantes apresentaram o faturamento no mercado geográfico do porto de Porto Alegre. Com relação à Orion, o faturamento com operação portuária teria totalizado R$ 960.270,31, enquanto que o da Sirius teria sido de R$ 214.656,38 (nesta oportunidade ela solicita correção de erro material, visto que na petição dos Embargos de Declaração ela havia apresentado o valor de R$ 177.030,05). Já o da AGM, que não havia interposto o recurso anteriormente, teria sido de R$ 2.989.915,40, conforme constava da fl. 110 da petição 0013931/SEI, apresentada em resposta a ofício da Superintendência-Geral.

Da Análise do Mérito Verifica-se que as Embargantes concordam que o faturamento obtido diretamente com serviços de operações portuárias deveria ser considerado como pertencente ao Ramo de Atividade nº 104 - "armazenamento, carga e descarga e suas atividades auxiliares, inclusive transporte e gestão/ administração", e que este ramo de atividade deveria servir de base de cálulo para a multa. O recurso delas tem por objetivo excluir da base de cálculo a receita com agenciamento marítimo, que, segundo elas, consistiria em outro mercado relevante, devendo ser enquadrado em outro ramo de atividade, o de nº 129 - "seleção, agenciamento e locação de mão-de-obra", que não teria relação com a conduta investigada. No voto condutor, o mercado relevante foi definido como prestação de serviços de operação portuária no Porto Organizado de Porto Alegre, sendo que não houve dúvidas de que as condenadas detinham poder de mercado para restringir a entrada de um novo operador portuário, visto que este precisaria ingressar no OGMO para a prestação de serviços, o que foi inviabilizado pela cobrança da taxa de R$ 250.000,00 instituída pelas condenadas. Dito isso, passa-se a explicação sobre as duas atividades das Embargantes, para permitir a análise do recurso.

Por um lado, o trabalho de agenciamento marítimo envolve diversos serviços prestados aos armadores, relacionados à entrada e saída do navio no porto, incluindo serviços e pagamentos de taxas junto à autoridade portuária e a outros órgãos estatais, bem como contratação de serviços de saúde, de oficina, de abastecimento, etc.. Em outros termos, conforme constava do art. 1º, III, da Portaria 48/95 da Secretaria de Vigilância Sanitária, agente marítimo seria a “pessoa qualificada para representar um transportador e por ele ou em seu nome, autorizar todas as formalidades relacionadas com a entrada e despacho de embarcação, tripulação, passageiro, carga e provisão de bordo”. Por outro lado, o trabalho de carga e descarga está relacionado diretamente à prestação do serviço na área do terminal, incluindo pessoal, maquinário e seguro, dentre outros. Coforme definido no inciso XIII do art. 2º da Lei 12.815/13, operador portuário seria a "pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado. Aparentemente, assiste razão às Embargantes o fato de que os dois mercados seriam distintos, inclusive pelo fato de que o demandante do serviço de agenciametno marítimo é o armador, enquanto que o de operações portuárias é o responsável pela importação/ exportação.

Contudo, ainda que os mercados sejam distintos, importa saber, para fins de aplicação de penalidade, se o serviço de agenciamento marítimo estaria também classificado dentro do Ramo de Atividade nº 104, ou, como defendem as Embargantes, deveria estar englobado pelo Ramo de Atividade nº 129 - "seleção, agenciamento e locação de mão-de-obra". Da definição acima exposta, verifica-se que a atividade de agenciamento marítimo pouco tem a ver com alocação de mão-de-obra, sendo claramente uma atividade auxiliar à atividade principal do porto, que é o embarque e desembarque de mercadorias. Ademais, analisando-se os demais ramos de atividade da lista anexa à Resolução 03/12 do CADE, também não encontrei algum outro ramo de atividade mais adequado que pudesse englobar as atividades de agenciamento marítmo. Com isso, ainda que o mercado de prestação de serviços portuários venha a ser considerado distinto do de agenciamento, isso não altera o fato de ambos estarem incluídos no ramo de atividade nº 104, de forma que permanece inalterada a base de cálculo da multa aplicada. Sendo assim, dado que a multa foi aplicada sobre o faturamento total das Representadas, sem especificar o ramo de atividade, dou provimento ao recurso para sanar uma omissão, concluindo que todas as atividades das empresas estão incluídas no mesmo Ramo de Atividade nº 104, que serviu de base de cálculo para a fixação da multa. Com isso, não se verificam efeitos infringentes dos embargos de declaração.

Conclusão Por todo o exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração, tendo em vista a observância dos requisitos do art. 218 do Regimento Interno do CADE c/c art. 535 do Código de Processo Civil, e pelo seu provimento, a fim de tornar claro que todas as atividades das condenadas estão incluídas no Ramo de Atividade nº 104 da Resolução 03/12 do CADE. Adicionalmente, voto pelo não conhecimento da petição apresentada de forma intempestiva. É o voto. Brasília, 24 de fevereiro de 2016. [assinado eletronicamente] Alexandre Cordeiro Macedo Conselheiro-Relator