Gestão de Portos e Terminais

:: SEI / CADE - 0143284 - Voto :: Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ Representados: Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS – OGMO/POA, D&F Logística e Representação Ltda., Sirius – Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Agência Marítima Orion Ltda. Advogados: Roberto Porto, Ruy Fernando Carvalho da Silva, José Augusto Mendes Marques, Adriano Ferraz Jacques, Roberta Pinheiro Farinon, Rude de Los Santos Sarmento e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo EMENTA: Processo Administrativo. Conduta coordenada para fechamento de mercado a operador portuário. Mercado relevante de prestação de serviços de operação portuária no Porto Organizado de Porto Alegre/RS. Poder de Mercado. Parecer da Antaq pela ilicitude da conduta. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Condenação. Aplicação de multa. Determinação de publicação. VOTO APENSA VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO Da Conduta Trata-se de denúncia de conduta coordenada para instituição de contribuição compulsória a novos Operadores Portuários para contratação de trabalhadores, instituída pelo Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS (“OGMO/POA”) e por mais quatro Operadores Portuários, quais sejam, D&F Logística e Representação Ltda. (“D&F”), Sirius – Assessoria Comercial Ltda.

(“Sirius”), AGM Operadora Portuária Ltda. (“AGM”), Agência Marítima Orion Ltda. (“Orion”). A deliberação pela instituição da cobrança pelo OGMO/POA ocorreu em Assembleia Geral dos quatro Operadores Portuários associados ao referido órgão[1]. Nos termos da decisão, eventuais novos operadores portuários pré-qualificados, para que pudessem requisitar força de trabalho, teriam que fazer uma contribuição a título de participação nos encargos financeiros sob responsabilidade do OGMO/POA, equivalente a 1.000 (mil) mensalidades, à época, R$250.000,00. Conforme consta da decisão da Antaq, que determinou o encaminhamento da denúncia ao CADE, a cobrança compulsória estabelecida pelo OGMO/POA seria injustificada técnica, econômica e juridicamente, sendo que sua aplicação teria “o efeito de criar barreiras a novos entrantes no Porto, podendo ocasionar indesejável limitação da competição intraporto em afronta à legislação vigente”. O processo administrativo no CADE foi instaurado em 28 de novembro de 2014, conforme Despacho n° 1.548 (fl. 139). Dos Representados Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre (OGMO/POA), associação civil de utilidade pública e sem fins lucrativos constituída nos termos da Lei n° 8.630/993, com sede no endereço à Av. Mauá, n° 1050, Armazém B-3, Centro, Porto Alegre/RS. D&F Logística e Representação Ltda., CNPJ n° 08.594.427/0001-77, localizada à Trav. Francisco Leonardo Truda, 40, sala 95, Porto Alegre/RS;

Sirius - Assessoria Comercial Ltda., CNPJ n° 07.839.849/0001-00, localizada à Rua Tenente Coronel Fabricio Pilar, 55 - conj. 402, Porto Alegre/RS; AGM Operadora Portuária Ltda., CNPJ n° 012.073.635/0002-89, localizada à Rua Alcebiades Antônio dos Santos, 356, cj. 154, CEP 91.720-580. Porto Alegre/RS; Agência Marítima Orion Ltda., CNPJ n° 75.185.389/0002-77, localizada à Rua Caldas Junior, 20— sala 81, CEP 90010-260, Porto Alegre/RS. Do Andamento Processual No Volume 01, na fl. 01, consta ofício da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”) ao CADE apresentando denúncia sobre a conduta. À fl. 11, consta ofício do OGMO/POA informando a Superintendência de Portos e Hidrovias (“SPH”), órgão regulador estadual, sobre a cobrança, seguida de explicações às fls. 24-28. Às fls. 67-70 consta parecer da Procuradoria da Antaq. Às fls. 79-81 consta decisão da própria autarquia, recomendando ao OGMO/POA a cessação da cobrança. Em resposta a ofícios da Superintendência-Geral do CADE (“SG”), constam manifestação da D&F (fls. 93-94), OGMO/POA (fls. 96-97), Sirius (fls. 98-99) e AGM (fls. 112-113). Às fls. 119-139 consta despacho de instauração do processo administrativo, com respectiva nota técnica. No SEI, constam os seguintes documentos: “Mídia Vol I”0003585, com cópia do processo na Antaq; “Petição da OGMO/POA” 0013931, com defesa conjunta das Representadas; “Despacho SG 286” 0034062, indeferindo preliminares, pedido genérico de provas e produção de provas documentais;

“Petição Original da OGMO/POA e Outras”0064782sobre despacho 286; “Petição Órgão de Gestão (Razões Finais)” 0076266 com as alegações finais conjuntas; “Declaração anexa à Petição Órgão de Gestão” 0076393, assinada pelo Presidente da Comissão de Qualificação Portuária declarando não ter havido solicitação de pré-qualificação de novos operadores portuários entre 16/04/12 e 02/07/2013; “Despacho SG 727” (0078756) recomendando a condenação dos Representados, baseada na “Nota Técnica 27” 0076993; “Parecer Jurídico 389” 0114082, da Procuradoria do CADE (“ProCADE”); e “Parecer MPF 32” 0125469, do Ministérios Público Federal (“MPF”). Dos Pareceres Da Antaq A Antaq, acompanhando recomendação do seu corpo técnico e da Procuradoria da Agência, recomendou, por meio da Resolução n° 2952-ANTAQ, de 13 de junho de 2013, com base no voto do Diretor Relator Fernando Fonseca, a imediata cessação da cobrança, conforme se segue: 10. Diante do exposto e constante nos autos, e consoante os apontamentos dados pela SPO e PF-ANTAQ, registrados no relato acima, infiro ser injustificada técnica, econômica e juridicamente a cobrança compulsória estabelecida, pelo OGMO/POA, aos novos operadores portuários ingressantes no Porto de Porto Alegre, cuja aplicação tem o efeito de criar barreiras a novos entrantes no Porto, podendo ocasionar indesejável limitação da competição intraporto em afronta à legislação vigente. 11.

Portanto, delibero pela recomendação ao OGMO/POA de imediata cessação da cobrança em comento, devendo ser oficiado aquele Órgão de Gestão, por esta Agência, nesse sentido. 12. Outrossim, diante da situação que se apresenta enquanto prática lesiva à concorrência, em observância ao contido no art. 31 da Lei n° 10.233/2001, determino comunicação da matéria ao CADE, para adoção das medidas entendidas pertinentes por esse órgão competente. Da Superintendência-Geral Em sua análise, a SG delimitou o mercado relevante à prestação de serviços de operação portuária, ou aqueles ofertados por Operadores Portuários, sendo a dimensão geográfica restrita ao Porto Organizado de Porto Alegre/RS. Quanto aos efeitos da conduta, a SG concluiu que ela seria fruto de uma colusão, com o condão de prejudicar a concorrência ao criar barreiras à entrada sem eficiências que a justificassem: O cenário que se afigura no presente caso é o de um acordo entre concorrentes no âmbito de uma entidade associativa com o intuito de criar barreira à entrada desmedida e injustificada por qualquer argumento de racionalidade econômica, restando evidente o intuito de evitar que outros operadores portuários se instalassem no porto organizado de Porto Alegre para concorrer com os agentes já instalados. A conduta em questão é fruto de exercício abusivo de posição dominante dos operadores já instalados com o intuito claro de limitar à livre concorrência.

A SG também destacou que a conduta deveria ser tipificada não apenas como criação de barreiras à entrada de novos concorrentes, mas também como cartel, nos seguintes termos: Ao longo da instrução processual, tornou-se nítido para a SG estarem presentes evidências de que se tratava de uma ação colusiva empreendida por concorrentes com o intuito de criar barreiras à entrada de novos concorrentes. Por esse motivo e por todo o exposto, esta nota técnica sugere a condenação também pela conduta de cartel. Note-se que não há nisso nenhum problema processual. Tal questão já foi resolvida no âmbito do processo penal pelo Superior Tribunal de Justiça. A principal tese que viabiliza a possibilidade de condenação por tipificação adversa da constante na denúncia, ou nota de instauração no caso, é a que define que o réu no caso, Representado, enfrenta o processo por conta de suas ações, sendo que a tipificação é, como ensina Juarez Tavares[18], “(...) a formalização jurídico-penal dos componentes da ação, acrescidos de elementos caracterizadores de cada delito em espécie(...)”. No presente caso, os representados não estarão respondendo por ações que não constavam inicialmente no processo, mas sim por uma nova caracterização das ações já conhecidas, fruto de uma análise mais aprofundada dos fatos e dos indícios colhidos aos autos. Tal entendimento encontra amplo amparo na jurisprudência brasileira, tanto no STJ como pode-se observar nos julgados abaixo:

STJ - HABEAS CORPUS HC 31159 RJ 2003/0187942-1 (STJ) Data de publicação: 19/04/2004 (...) Encontrado em: : 00384 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL STJ - HC 28120 -SP HABEAS CORPUS HC 31159 RJ 2003/0187942-1 (STJ) Ministro GILSON DIPP.../4/2004 CP-40 LEG:FED DEL: 002848 ANO:1940 ART : 00129 PAR: 00003 ART : 00157 PAR: 00003 CÓDIGO PENAL SUM STJ - HABEAS CORPUS HC 21577 MS 2002/0042681-8 (STJ) Data de publicação: 10/03/2003 (...) Encontrado em: 003689 ANO:1941 ART : 00384 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL LEGALIDADE, ACORDÃO RECORRIDO, TRIBUNAL A QUO, NOVA... CÓDIGOPENAL SUM(STF) LEG:FED SUM:000453 SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CPP-41 LEG:FED DEL..., CRIME, CORRUPÇÃO ATIVA, CARACTERIZAÇÃO, EMENDATIO LIBELLI, NÃO OCORRENCIA, MUTATIO LIBELLI. Por todo exposto fica comprovado que não há qualquer problema procedimental em uma condenação por cartel, mesmo que o processo administrativo tenha sido instaurado inicialmente para a averiguação de fatos, que a época, não eram entendidos como um cartel. Ao final, recomenda a condenação dos Representados, nos seguintes termos: Com base em todo o exposto, conclui-se que a Representada incorreu nos arts. 20 incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) c/c art.

21, IV (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), V (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), XII (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XIV (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusula e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais), ambos da lei 8.884/94, correspondentes ao artigo 37, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/11. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com recomendação de condenação dos Representados. Da Procuradoria do CADE A ProCADE, acompanhando a SG, ressaltou que o silêncio do legislador quanto à cobrança não poderia ser compreendido como permissivo legal para a mesma. Quanto à suspensão de sua exigência, declarou que esta não possui o condão de apagar seus efeitos. Por fim, concluiu pela existência de traços típicos de cartel, bem como pela ocorrência de criação ilícita de barreiras a novos entrantes.

Do Ministério Público Federal O MPF acompanhou o entendimento dos demais pareceristas, destacando que “não restaram comprovadas quaisquer virtudes na estipulação da cobrança compulsória pelos representados. Destarte, presentes estão todos os requisitos necessários para a configuração de infração à ordem econômica.” Para o parquet, ficou configurado um cartel do tipo II, cujo objetivo seria produzir desvantagens e barreiras aos rivais[2]. Da Defesa Em síntese, em petições de conteúdo similar (fls. 93 e ss.), datadas de 28 de maio de 2014, em resposta a ofício da SG, complementadas posteriormente na defesa, as Representadas argumentaram que: O OGMO/POA jamais teria exigido o pagamento da contribuição compulsória, visto que nenhum interessado manifestou interesse. Além disso, em virtude da atividade diminuta e sazonal, ao contrário de outros portos, alguns tradicionais operadores portuários fundadores do OGMO/POA teriam abandonado essa praça, concentrando suas operações no porto de Rio Grande, como teriam sido os casos da Fertimport, da Sampayo Nickhorn e da Ctil. O OGMO/POA vem observando rigorosamente as recomendações formuladas pela ANTAQ, sendo que em breve iriam realizar nova Assembleia Geral Extraordinária com o objetivo de revogar formalmente tal deliberação. A contribuição, instituída em 16/04/2012, teria vindo a ser suspensa em 02/07/2013. Em suas defesas, as representadas argumentaram que:

No que tange às questões preliminares, argumentam pela insubsistência do processo, devido à suspensão da contribuição quando o OGMO/POA tomou conhecimento da 342ª Reunião da Diretoria Colegiada da ANTAQ. A publicação da decisão da SG indeferindo preliminares no DOU, ao invés da via postal, telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, nos termos do art. 26, §§ 3°, 4° e 5°, da Lei n° 9.784/99, seria nula. A Lei 8.884/94 não seria aplicável ao caso, e sim a Lei 12.529/2011. Quanto ao mérito, alegam que todos os recursos financeiros do OGMO são originários dos operadores portuários, sendo garantida por lei a possibilidade de exigência de adiantamento dos gastos gerados para a requisição de trabalhadores portuários. Essa contribuição teria como finalidade equalizar a participação dos novos credenciados aos encargos custeados sob a responsabilidade do OGMO/POA, abrangendo os custos de estruturação e manutenção do mesmo. Ademais, os representados afirmam que quando ocorre responsabilização do OGMO as responsabilidades se diluem, sendo divididas solidariamente entre os Operadores Portuários. Ressaltam que o não pagamento da contribuição lesaria a concorrência, devido ao fato de os novos operadores não necessitarem dispender de seu capital para entrar no mercado. Ademais, a prática de contribuição única não é vista como inovadora, já tendo sido observada em outros OGMOs e em organizações de estruturação jurídica semelhante.

Alegam ser o OGMO órgão criado por lei sem concorrentes para este, de modo que o processo contra ele seria insubsistente. Além disso, devido ao fato de a iniciativa privada poder fazer tudo que a lei não lhe vede, os representados acreditaram ser possível a cobrança da contribuição, a qual não consideraram ser absurda. Declaram que a aplicação da lei à potencialidade do dano se mostra como uma “impropriedade flagrante”, devendo-se privilegiar conceitos modernos como “conciliação”. Ressaltam ainda que que as Representadas não buscaram esconder a cobrança e não desafiaram a fiscalização das autoridades, bem como não seriam “gigantes econômicos” que poderiam efetivamente influenciar e/ou causar danos ao mercado. Da Análise Do Setor Portuário Segundo IPEA (2009)[3], as bases do atual sistema portuário no Brasil remontariam ao ano de 1808, com a abertura ao setor privado promovida pelo rei D. João VI, que veio a ser incrementada com a promulgação da Leis de Concessões em 1869. A partir da década de 30, contudo, o Estado assumiu o setor, chegando a criar a empresa pública Portobrás em 1975, que também atuava como autoridade portuária nacional, administrando os 35 principais portos comerciais no país. Essa exploração ocorria por meio de subsidiárias, as Companhias Docas. Em parte em decorrência da crise econômica nacional na década de 80, a empresa foi extinta em 1990, passando a administração dos portos para as Companhias Docas.

Em 1993, foi promulgada a Lei n° 8.630/93, chamada Lei de Modernização dos Portos, a qual foi acompanhada de outras normas, redefinindo os papéis da autoridade portuária, do operador portuário e do Estado, iniciando um esforço de descentralização por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior. Já em 2012, houve nova reforma do marco regulatório, realizada por meio da Medida Provisória n° 595/2012, convertida na Lei nº 12.815/13. Atualmente, o poder público é responsável pela infraestrutura de acesso terrestre e marítimo, enquanto que a iniciativa privada fica responsável pela gestão dos portos concedidos e terminais arrendados, pelos investimentos em infraestrutura portuária, superestrutura e equipamentos portuários. Os principais players relacionados ao presente processo são a Autoridade Portuária, o Operador Portuário, o OGMO e a autoridade regulatória, além do CADE. A Autoridade Portuária tem como função a manutenção das condições operacionais do porto organizado e a coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas Companhias Docas[4], empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da Portobrás.

Já a figura do Operador Portuário, representados neste processo, são pessoas jurídicas pré-qualificadas para a execução de operações portuárias, quais sejam, a movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias no porto organizado. Esses operadores são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das próprias Companhias Docas. O OGMO, por sua vez, é uma entidade civil sem fins lucrativos, criado pela Lei n° 8.630/1993, constituído pela reunião dos Operadores Portuários, com a finalidade de “administrar o fornecimento de mão de obra do trabalhador portuário e do portuário avulso” (art. 18, inciso I), substituindo o antigo sindicato dos trabalhadores avulsos. Nos termos do art. 18 da Lei n° 8.639/93, norma vigente à época dos fatos[5], Os Operadores Portuários, devem constituir, em cada porto organizado, um órgão de gestão de mão-de-obra do trabalho portuário, tendo como finalidade: I - administrar o fornecimento da mão-de-obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário-avulso; II - manter, com exclusividade, o cadastro do trabalhador portuário e o registro do trabalhador portuário avulso; III - promover o treinamento e a habilitação profissional do trabalhador portuário, inscrevendo-o no cadastro; IV - selecionar e registrar o trabalhador portuário avulso;

V - estabelecer o número de vagas, a forma e a periodicidade para acesso ao registro do trabalhador portuário avulso; VI - expedir os documentos de identificação do trabalhador portuário; VII - arrecadar e repassar, aos respectivos beneficiários, os valores devidos pelos operadores portuários, relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários. O OGMO/POA opera desde 1995 e possui atualmente uma equipe composta de sete funcionários que administram cerca de 208 trabalhadores avulsos. Estes trabalhadores (conferentes, estivadores portuários de capatazia e vigias portuários) são requisitados para atender em média 10 navios de longo curso por mês, para carga e descarga. Nos termos do artigo 26, § único, “a contratação de trabalhadores portuários de estiva, conferência de carga, conserto de carga e vigilância de embarcações com vínculo empregatício a prazo indeterminado será feita, exclusivamente, dentre os trabalhadores portuários avulsos registrados”. Por fim, como órgãos reguladores, há a Superintendência de Portos e Hidrovias, que é uma autarquia estatual, e a ANTAQ, autarquia federal. O ente estadual é responsável por administrar, ou atuar como autoridade portuária, alguns portos e outras instalações delegadas da União para o estado do Rio Grande do Sul, que englobam os portos fluviais de Porto Alegre, Pelotas, Cachoeira do Sul e Estrela.

Das Preliminares A primeira questão levantada pelas representadas foi a publicação da decisão da SG indeferindo preliminares no DOU, ao invés da via postal, telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado, nos termos do art. 26, §§ 3°, 4° e 5°, da Lei n° 9.784/99, o que teria tornado nula a decisão. Não assiste razão às Representadas porque a lei específica que regula o funcionamento deste Conselho é a Lei n° 12.529/11, que entrou em vigor em 29 de maio de 2012, e que dispõe, em seu art. 70, a forma a ser utilizada para intimação das partes, o que foi feita de forma adequada pela SG. Art. 70.Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. § 1oA notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso. ... § 3oA intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver. (Grifo nosso) Quanto a eventual perda de objeto em função da revogação da cobrança pelo OGMO, após decisão da Diretoria da Antaq, não vou analisar como preliminar, mas sim como questão de mérito, a ser considerado na fixação de eventual pena.

A suspensão da prática de um ilícito não possui qualquer condão de retirar a tipicidade ou antijuridicidade da conduta, ou a culpabilidade dos representados. Do Mérito No mérito, o caso é relativamente simples. Conforme detalhado a seguir, restaram incontroversas a materialidade e a autoria da conduta, visto que a instituição da contribuição se deu na Assembleia Geral n° 002/2012 (fl. 56), em que participaram os cinco representados. Observou-se deliberação unânime, a qual estabelecia que novos operadores portuários deveriam realizar contribuição compulsória previamente ao início de suas atividades, conforme consta da referida Ata , item 2, e do Ofício 005/2012, enviado pelo OGMO à SPH (fl. 11), a seguir copiados. Feita essa introdução, passa-se ao primeiro elemento comumente analisado em processos administrativos concorrenciais, que é a definição do mercado relevante. A conduta afetou o mercado de contratação de mão-de-obra dentro do porto organizado de Porto Alegre, não havendo substitutos próximos, quer na dimensão produto, quer na dimensão geográfica. Com isso, acompanhando o entendimento da SG, defino o mercado como de prestação de serviços de operação portuária no Porto Organizado de Porto Alegre/RS. Nesse mercado, o OGMO/POA era monopolista, visto que qualquer Operador Portuário que quisesse atuar naquela localidade precisaria contratar seus serviços. Não há dúvida de que o Representado, assim, possuía poder de mercado.

Com isso, o que se analisa é basicamente a legalidade da conduta, o que pode ser feito em duas partes: (i) a legalidade da implementação da contribuição propriamente dita e a (ii) legalidade do valor, se excessivo ou não. No que tange ao primeiro item, não cabe a este Conselho fazer uma análise do ponto de vista privado ou regulatório[6]. De um ponto de vista concorrencial, não há uma necessária restrição à concorrência a cobrança de uma “joia” para o ingresso como “sócio” do OGMO, de forma que não é a taxa em si que configuraria uma infração concorrencial. Passado ao segundo item, qual seja, o valor da contribuição, este configuraria uma infração concorrencial tão somente se os custos em termos de restrição à concorrência superassem eventuais eficiências específicas da prática. Dentro de certa margem, essa análise pode ser complexa, visto a dificuldade de se quantificar o quantum investido pelos criadores do OGMO e, em especial, o quanto foi gerado de valor pelo órgão, o que se traduz em benefícios para novos entrantes. Não seria desejável, de um ponto de vista concorrencial, a criação de externalidades positivas para esses ingressantes, de modo que eles tivessem um benefício gratuito, ou seja, que eles viessem a ser caronas.

No caso em questão, contudo, restou claro o abuso de direito praticado pelos Representados, tendo em vista que o preço fixado para novos entrantes, de R$ 250.000,00, equivalente a mil mensalidades, é claramente superior ao necessário para pagar pelos benefícios criados pelo OGMO/POA, inviabilizando economicamente a entrada de novos concorrentes. Nesse sentido, ressalte-se que as receitas do Órgão em 2011 somaram R$ 703.537,91, enquanto que as despesas teriam alcançado o valor de R$ 630.198,34 (fl. 46). Em outras palavras, um único eventual pagamento de um novo entrante seria suficiente para cobrir quase metade das despesas anuais do OGMO/POA, o que não considera as taxas regulares para a manutenção da entidade. No mesmo sentido, quando se avalia os ativos, novamente se percebe a evidente desproporção. O valor correspondente ao “Imobilizado Operacional” da entidade, em dezembro do mesmo ano, somou R$ 26.835,30 (fl. 41). Com isso, pode-se concluir que o valor fixado pelos incumbentes superou qualquer limite razoável suficiente para que o eventual entrante efetivamente fizesse sua colaboração devida para o sucesso do empreendimento. O efeito prático necessário do valor fixado, assim, foi o não interesse de qualquer empresa em concorrer naquele mercado, ficando evidente que a liberdade dos agentes foi utilizada para prejudicar a sociedade, por meio da restrição indevida da concorrência.

Sobre esse ponto, os Representados juntaram Declaração do Presidente da Comissão de Qualificação Portuária no sentido que não teria havido solicitação de novos Operadores Portuários no período de 16/04/2012 a 02/07/2013, o que, por consequência, implicou em não cobrança efetiva de nenhum taxa. Os Representados alegaram que isso seria uma comprovação de que a cobrança não teria gerado qualquer efeito prático, visto que apenas a autoridade portuária tinha conhecimento da mesma. Sobre esse ponto, coloco dois argumentos. O primeiro é que não acho plausível que um potencial interessado não tivesse conhecimento de tal cobrança antes de formalizar um pedido, de modo que a taxa potencialmente teria servido sim como uma barreira à entrada, caso houvesse eventual interessado. Segundo, ainda que a cobrança não tivesse inibido a entrada de nenhum player, o que não é possível de se comprovar empiricamente, o potencial efeito negativo no mercado, injustificado economicamente, já é condição suficiente para a configuração da conduta, nos termos do art. 20 da Lei n° 8.884/94, a qual estava vigente à época: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (grifo nosso) Além disso, na Ata da Assembleia Geral Ordinária, item 4, a seguir copiado, fica patente a preocupação dos Operadores Portuários, no caso a Orion, com a pressão competitiva. Consta do referido documento que o Sr. Luciano (Orion), demonstrou sua inconformidade com colegas que estão oferecendo seus serviços aos exportadores e importadores a preços muito aquém da realidade, contaminando o mercado e a concorrência e alertando, vamos acabar pagando para trabalhar. Sr. Daudt sugeriu reuniões periódicas a cada 10 dias da CPA (Comissão Paritária e da Arbitragem[7]) com a diretoria do OGMO/POA, tendo como objetivo dar um maior apoio para administração e marcar presença dos Operadores Associados junto a instituição. Sugestão aceita por todos associados. (fl. 56). Em função do exposto no parágrafo acima, bem como da configuração legal da organização portuária, faço um parêntese para ressaltar a preocupação com o fato de essas entidades de trabalho poderem estar sendo utilizadas como instrumento para discutir questões que extrapolam o objeto para o qual elas foram constituídas. Minha preocupação é que elas estejam sendo utilizadas não apenas para aumento de ganhos de eficiência[8], mas para restringir a concorrência. Isso exige um atenção especial por parte deste Conselho com o setor.

De qualquer forma, ante o exposto, concluo que o acordo entre os Representados para a instituição da cobrança compulsória configurou infração à ordem econômica, com a finalidade exclusiva, ou pelo menos precípua, de criar barreira à entrada de potenciais concorrentes, assim limitando a livre concorrência e a melhoria da prestação dos serviços naquele porto. O fato de o OGMO/POA não ser concorrente dos demais, mas sim fornecedor de um insumo, não lhe retira a responsabilidade por ter se utilizado de seu poder de mercado na oferta de mão-de-obra para prejudicar o mercado à jusante, em que os demais atuam. Da Individualização das Condutas e das Penas Concluído pela ocorrência da infração, passa-se à análise individual das condutas e das penas. De início, resta claro que são diversas as atribuições dos Operadores Portuários e do OGMO/POA. Os primeiros são concorrentes e são associados para a constituição do segundo. Nessa conduta, contudo, conforme consta da Ata da Assembleia Geral, houve um acordo firmado pelos representantes dos quatro operadores e do OGMO/POA para a instituição da cobrança da “joia” pelo próprio OGMO/POA com a finalidade de fechar o mercado para novos entrantes.

Não me parece que haja diferenças significativas na culpabilidade de cada representado a ponto de justificar diferenças significativas na pena, mas o fato de o OGMO ser o detentor do poder de mercado capaz de impedir a entrada de um novo Operador Portuário aumenta sua responsabilidade em termos relativos, o que deve impactar a sanção. Antes disso, porém, tendo em vista o posicionamento dos órgãos pareceristas, é necessário um aprofundamento sobre a definição da conduta, mais especificamente se realmente se tratou de um cartel, ou se tratou de uma conduta coordenada para o fechamento do mercado, menos grave. Como posto acima, a SG e a ProCADE ressaltaram que a conduta teria traços típicos de cartel. Nesse sentido, a Procuraria afirmou que verifica-se ter havido “arranjo comportamental” por parte dos agentes econômicos (o conluio está caracterizado pelo acordo estabelecido em Assembleia pelos operadores já atuantes no mercado); houve alteração artificial de variável relevante à competição (no caso, a criação da contribuição) e; o objetivo da conduta seria restringir e até eliminar a concorrência (o que pode ser constatado face à fixação de valor extremamente elevado para o ingresso no mercado do novo operador portuário). Sendo ilícito “per se”, dispensa-se a comprovação de efeitos da prática no mercado, bastando, para configurar a ilicitude, apenas a prova da sua ocorrência. Já o MPF apresentou uma classificação à parte, mas concluindo também pela ocorrência de cartel:

Observa-se, pois, a ocorrência de um cartel, nos termos previstos no artigo 21, inciso I da Lei n.º 8.884/94, legislação vigente à época da realização da assembleia. Diferentemente do cartel de tipo I, conhecido como clássico, em que os agentes determinam o aumento direto dos preços, o presente caso configura o cartel de tipo II, cujo objeto é produzir desvantagens e barreiras aos rivais. A esse respeito, Robert Lande e Howard Marvel[9] complementam: a primeira categoria de acordos de conluio envolve mecanismos para controlar o comportamento dos membros do cartel a si mesmos - o acordo olha para dentro. Uma segunda categoria geral de conluio consiste em acordos para agir em conjunto para prejudicar rivais que não são parte da colusão. O cartel pode direcionar os concorrentes ou potenciais concorrentes de uma forma que, posteriormente, os infratores podem aumentar seus preços ou lucros. As empresas podem, em primeiro lugar, reduzir as receitas dos seus rivais através de táticas tais como boicotes ou preços predatórios. Quando eficazes, estas práticas causam a saída dos rivais do mercado ou diminuem a sua competitividade. Após as vítimas terem sido eliminadas ou intimidadas, os predadores são capazes de aumentar os seus preços, presumivelmente através de um acordo entre si mesmos. Peculiarmente, no presente caso, o cartel se deu no âmbito de associações.

Como bem salienta a SG, a ocorrência e operação de cartéis por meio de associações é bastante comum no Brasil, “por se tratar de uma excelente camuflagem para as atividades ilícitas”, tendo o CADE oportunamente proferido inúmeros precedentes sobre tal tema. Analisando a literatura internacional, sistematizada pela ICN[10], verifica-se que há um consenso entre as agências concorrenciais sobre os efeitos negativos dos cartéis e a sobre a necessidade de priorizar o seu combate. Contudo, sobre a definição do que consiste essa infração não há a mesma unanimidade. Primeiramente, a ICN destaca um conceito básico unânime do que constitui cartel: “Em termos simples, cartel é um acordo entre empresas para não concorrerem entre si” (fl. 9). Ainda refletindo um consenso, a entidade ressalta três componentes: (i) acordo, (ii) entre concorrentes, e (iii) para restringir a concorrência. Além disso, há comumente a classificação em quatro categorias, quais sejam, fixação de preços, restrições de oferta, divisão de mercados e cartel em licitações[11]. Segundo a ICN, Conduct falling within the four categories can take many forms. Price fixing is any agreement among competitors to raise, fix, or otherwise maintain the price for a product or service. Price fixing can include agreements to establish a minimum price, to eliminate discounts, or to adopt a standard formula for calculating prices, etc.

Output restrictions can involve agreements on production volumes, sales volumes, or percentages of market growth. Market allocation or division schemes are agreements in which competitors divide markets among themselves competing firms allocate specific customers or types of customers, products or territories. In a bidrigging conspiracy, competitors may agree to rotate winning bids, may divide bids, or one bidder may agree to submit an artificially high or "comp" or "cover" bid in return for a subcontract or payoff. In other words, competitors agree to restrict or eliminate competition for some piece of defined business, whether it is a sale, a contract, or a project. Na página da Australian Competition & Consumer Commission[12], além de citar essas quatro categorias, a Autoridade destaca que cartel existe quando as empresas agem conjuntamente ao invés de competir entre si, sendo que esse acordo seria realizado para aumentar os lucros dos seus membros enquanto mantém uma ilusão de competição. Por outro lado, a Seção 45 do Competition and Consumer Act proibiria também outros acordos que provavelmente reduziriam substancialmente a concorrência no mercado, mesmo que tais acordos não se enquadrassem em definições mais restritas de outras condutas anticompetitivas, como cartéis. Dessas definições, entendo que é possível condutas colusivas que não necessariamente se enquadrem no tipo denominado cartel, ao menos em uma definição mais restrita.

No presente caso, considerando que o acordo visou à criação de barreira a entrada de terceiros, e não propriamente à coordenação entre os operadores portuários, questiono se realmente se trata de cartel ou de uma infração com coordenação de agentes econômicos. Analisando a legislação brasileira, destacadamente o art. 36, parágrafo 3º da Lei 12.529/11, aparentemente há também uma distinção: § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Percebe-se a intenção do legislador em destacar os acordos entre concorrentes, no meu entender, cartel, visando os objetivos elencados acima.

Destaque-se que a criação de barreiras à entrada não se encontra neste inciso, mas sim no inciso IV, que dispõe que constitui infração ”criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”. Assim, tendo em vista que cartel, no meu entendimento previsto no inciso I, não abarcaria a criação de barreiras à entrada de concorrentes, por opção legislativa, seguindo a literatura internacional, entendo que a conduta sob análise não poderia ser classificada como cartel. Seria sim uma infração específica, ainda que realizada de forma coordenada, tão grave quanto cartel. Apresentadas essas considerações, passo à análise dos elementos agravantes e atenuantes previstos no art. 45 da Lei n° 12.529/11, texto idêntico ao art. 27 da antiga lei concorrencial: I - a gravidade da infração: a infração é grave, visto se tratar de uma afronta direta à concorrência, buscando-se restringir a entrada de concorrentes. Verificou-se um abuso de direito, ao desvirtuar a função do OGMO para se obter uma vantagem concorrencial. Nesse ponto, entendo que a responsabilidade do OGMO, que é o detentor do poder de mercado capaz de inibir a entrada de novos operadores portuários, é superior aos dos demais representados. II - a boa-fé do infrator:

tendo em vista a comunicação do ato à autoridade reguladora estadual, bem como a pouca resistência na defesa da conduta, entendo que houve uma certa boa-fé dos Representados, o que deve ser utilizado para fins de redução da pena. Trata-se de uma ação importante como incentivo para que os potenciais infratores considerem não agir de forma secreta. Se por um lado isso potencialmente pode aumentar o número de infrações, dada a pena menor, por outro lado pode aumentar a probabilidade de punição, o que pode gerar um efeito positivo em termos de política concorrencial. III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os infratores mantiveram a prática por 15 meses, potencialmente afastando concorrentes. Não é possível afirmar que teria havido entradas sem a cobrança da joia, mas o fato é que não houve entradas. IV - a consumação ou não da infração: não há qualquer questionamento de que a infração foi consumada. V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o setor portuário brasileiro é de fundamental importância para o desenvolvimento do país, visto que a maior parte da balança comercial do país transita por ele. Por meio das exportações o país recebe os recursos necessários para a importação de bens que são utilizados para aumentar o bem estar da população. Em um mundo globalizado, a eficiência do setor é um dos fatores mais importantes para a competitividade dos países.

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: a função do acordo foi restringir a concorrência, para viabilizar maiores lucros, às custas dos consumidores. Dado a chance de que mesmo sem a cobrança da joia não tivesse ocorrido entrada no período, entendo que os efeitos econômicos negativos no mercado foram inferiores ao de um cartel clássico. VII - a situação econômica do infrator: não consta dos autos qualquer fator que caracterize alguma peculiaridade em relação aos representados que deva ser utilizado na dosimetria da pena. VIII - a reincidência: não houve reincidência. Os Representados apresentaram as seguintes receitas em 2013, ano anterior à instauração do processo administrativo: OGMO: R$ 1.065.613,62 Orion: R$ 13.868.138,16 D&F: R$ 893.875,12 Sirius: R$ 1.087.916,46 AGM: 11.338.839,84 Destaco que é pacífico na jurisprudência do CADE a aplicação da pena mais favorável ao Representado, conforme decidido no PA n° 08012.009834/2006-57, em voto proferido pela Conselheira Ana Frazão. Com isso, considerando que os Operadores Portuários possuem faturamento, aplico a nova lei concorrencial na fixação da pena, enquanto que para o OGMO/POA, que não é empresa, aplico a Lei n° 8.884/94, tendo em vista os limites para multa em patamares mais baixos. Com isso, observando os limites do art.

37, inciso I, da nova lei concorrencial, fixo multa no percentual de 10% do faturamento bruto no ramo de atividade dos Representados, alcançando os seguintes valores, sem atualização monetária: Orion, R$ 1.386.813,81; D&F R$ 89.387,51; Sirius, R$ 108.791,64; AGM, R$ 1.133.883,98. Tais valores devem ser corrigidos em 21,93%, tendo em vista a aplicação da Selic, com base no art. 11 da Lei n° 9.021/95. Quanto ao OGMO/POA, tendo em vista se tratar de uma associação, embaso a decisão no art. 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94, fixando multa no valor de 141.000 UFIRs, correspondente a R$ 150.038,10, refletindo a maior gravidade de sua ação, dado o seu papel fundamental para a ocorrência da conduta. Ao final, devem ser recolhidos os seguintes valores, no prazo de 30 dias a contar da publicação da decisão: Valores das Multas Atualizadas até Novembro de 2015 OGMO/POA R$ 150.038,10 ORION R$ 1.690.942,07 D&F R$ 108.990,19 SIRIUS R$ 132.649,64 AGM R$ 1.382.544,73 Determino ainda a publicação, às custas dos Representados, proporcionalmente ao faturamento de cada um, em meia página, por dois dias seguidos, por 3 semanas consecutivas, extrato da decisão em um dos três jornais de maior circulação no país. Alternativamente, a publicação poderá ser feita na revista de maior tiragem no setor portuário, em meia página, em três edições mensais consecutivas, em edição impressa e digital, esta última se disponível. Do extrato, deverá constar o seguinte texto:

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, CADE, autoridade de defesa da concorrência no país, processou e julgou os Operadores Portuários D&F Logística e Representação Ltda., Sirius – Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., e Agência Marítima Orion Ltda., bem como o Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS – OGMO/POA, condenando-os por infração à ordem econômica. As multas atualizadas somaram R$ 3.465.164,73 (três milhões, quantrocentos e sessenta e cinco mil, cento e sessenta e quatro reais e setenta e três centavos). Os Operadores Portuários e o OGMO/POA haviam instituído taxa no valor de R$ 250.000,00, equivalente a 1.000 mensalidades, para que novos Operadores Portuários pudessem contratar a mão-de-obra do OGMO/POA. O CADE entendeu que a cobrança nesse valor inviabilizou economicamente a entrada de um concorrente naquele porto, de forma que referida cobrança prejudicou diretamente a concorrência. O CADE destaca que esse prejuízo à concorrência reduz os incentivos para as empresas oferecerem serviços de melhor qualidade e menor preço, reduzindo a competitividade do país e o bem-estar dos consumidores. Quaisquer ações nos mercados que tenham por objetivo ou possam resultar em prejuízos ao ambiente competitivo são passíveis de punição, tendo em vista a importância da concorrência para o desenvolvimento do país.

Conclusão Pelo exposto, em consonância com os pareceres da Superintendência-Geral, da Procuradoria do CADE e do Ministério Público Federal, voto pela condenação dos Representados Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS – OGMO/POA, D&F Logística e Representação Ltda., Sirius – Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda. e Agência Marítima Orion Ltda., com base no artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V e XII da Lei n° 8.884/94. Com isso, determino o cumprimento das penas fixadas nesse voto, no prazo de 30 dias a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 9 de dezembro de 2015. [assinado eletronicamente] Alexandre Cordeiro Macedo Conselheiro-Relator [1] Ata n° 002/2012 da Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária, datada de 16 de abril de 2012 (fl. 56). A comunicação da cobrança à Superintendência de Portos e Hidrovias, regulador estadual, ocorreu no dia 09 do mês seguinte (fl. 55). [2] Em contraposição ao cartel do tipo I, conhecido como clássico, segundo o órgão parecerista, em que os agentes determinariam o aumento direto dos preços. [3] CAMPOS NETO, Carlos; PÊGO FILHO, Bolívar; et. al. Gargalos e demandas da infraestrutura portuária e os investimentos do PAC: mapeamento IPEA de obras portuárias. Textos para Discussão n° 1423. Brasília: IPEA, 2009.

[4] No intervalo de menos de 10 anos as companhias Docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. [5] Revogada pela Lei n° 12.518/13. [6] Vale destacar, contudo, o posicionamento da ProCADE no sentido de que “a criação de contribuição não se enquadra em nenhuma de suas atribuições institucionais (do OGMO), não lhe sendo destinada competência para tal - neste caso, a competência cabe à autoridade portuária, ou mais especificamente, a SPH, de acordo com a Portaria SEP nº 111/13 e a Lei nº 12.815/13”. [7] Órgão com a função de solucionar litígios decorrentes da aplicação das normas a que se referem os arts. 18, 19 e 21 da Lei n° 8.630/93, que tratam da gestão de mão-de-obra do trabalho portuário avulso. [8] Visto que essa organização é criada por lei, não vou discutir se essa configuração realmente é a mais adequada em termos de eficiência, que viria a promover o crescimento e o desenvolvimento do mercado portuário brasileiro, o que é essencial para o desenvolvimento do restante do país, dada a importância do setor. [9] LANDE, Robert; MARVEL, Howard. The Three Types of Collusion. Wisconsin Law Review, vol. 2000, 941, p. 2. [10] ICN. Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes, vol. 1. Bonn, 2005.

[11] Em sentido semelhante se posicionou a OECD. “A ‘hard core cartel’ is an anticompetitive agreement, anticompetitive concerted practice, or anticompetitive arrangement by competitors to fix prices, make rigged bids (collusive tenders), establish output restrictions or quotas, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce;” (Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. p.58). [12] https://www.accc.gov.au/business/anti-competitive-behaviour/cartels.