Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLIS ANTITRUSTE 6 PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.008847/2006-17 Representante: Representados: Advogados: Nota técnica n.º EMENTA: Ministério Público do Estado do Espírito Santo Alex Oliveira Bourguignon, Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Antônio Edmar Bourguignon, Deoclides Antônio Bastos de Oliveira, Luiz Eduardo de Carvalho, Marcos Antônio Oliveira, Rogérió Bastos de Oliveira, Ruy Poncio, Vicente Henrique Nogueira, Arara Azul Rede de Postos Ltda., Auto Posto Araças Ltda., Auto Posto Miramar Ltda., Auto Posto Miramar Ltda. - Filial, Auto Serviço Aeroporto Ltda., Auto Serviço Lorenção Ltda., Auto Serviço Oliva Ltda., Comércio Pioneiro do Gás Ltda., Macel Comercial Ltda., Petro Gás Comercial Ltda., Polus Comércio e Serviços Ltda., Derivados do Petróleo Santa Inês Ltda., Posto América Ltda., Posto Aribiri do Gás Ltda., Posto Camburi do Gás Ltda., Posto Chegada Ltda., Posto Eucalipto Ltda., Posto late Ltda., Posto Itapoã Ltda., Posto Jardim América do Gás Ltda., Posto Kadillac Ltda., Posto Mais Comércio e Representações Ltda., Posto Marcela Ltda., Posto Mclaren Ltda., Posto Mediterrâneo Ltda., Posto Oceânico Ltda., Posto Oliveira Ltda., Posto Thiago Ltda., Posto 1 Ltda. Cristina Pessoa Pereira Borja, Carlos Augusto da Motta Leal, Arthur Villamil Martins, Mauro Ferreira Roza Filho, Erfren José Ribeiro Santos, Leonardo Oliveira Callado, Leonardo Canabrava Turra, Saulo Junger Duarte e outros. Versão Pública. .

105/2014/Superintendência-Geral Processo Administrativo. Cartel no mercado de revenda de combustíveis automotivos na região metropolitana de Vitória-ES. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, § 1 º e §2º, do Regimento Interno do Cade. Recomendação de Condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 - Brasília/DF - www.cade.gov.br Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 28 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 p; ; ; +111: mnm Sumário I. RELATÓRIO. 2 1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 3 1.2. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. 4 1.3. DAS RAZÕES DE DEFESA DOS REPRESENTADOS. 5 1.4. Do SANEAMENTO E DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS. 9 1.5. DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 9 1.6. Do ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES Dos REPRESENTADOS. 9 II. ANÁLISE. 11 11.1. DAS PRELIMINARES. 11 11.2.2. Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada. 13 /1.2.3. Da existência da conduta colusiva. 16 /1.2.3.1. Da descrição do cartel. 17 11.2.3.2. Do funcionamento e comprovação do cartel. 19 11.2.3.3. Da fixação de preços e divisão regional do mercado. 19 11.2.3.4. Da implementação e monitoramento do acordo. 25 11.3. Do PODER DE MERCADO. 28 1/.3.1. Dos fatores facilitadores da formação de cartel e seu monitoramento. 29 1/.3.2.

Dos fatores facilitadores do abuso por parte do cartel. 29 11.4. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DOS REPRESENTADOS. 30 11.4.1. Marcos Antônio Oliveira (Posto Eucalipto, Posto Oliveira, Posto Thiago, Posto Marcela, Posto 1, Posto Jardim América do Gás, Posto Aribiri do Gás, Posto Mediterrâneo, Auto Posto Araçás, Posto Camburi do Gás, Polus Comércio e Serviços, Posto São João dos Lagos, Posto Oceânico). 31 1/.4.2. Antônio Edmar Bourguignon e A/ex Oliveira Bourguignon (Posto Chegada, Posto Kadillac, Posto América, Posto Solipetro - "Maclaren"). 32 /1.4.3. Ruy Poncio (Posto ltapoã, Derivados de Petróleo Santa Inês e Auto Serviço Lorenção). 32 11.4.4. Anderson Emanuel Pizza ia Bazilio de Souza (Auto Serviço Aeroporto, Auto Posto Miramar, Auto Posto Miramar-Filial e Posto late). 33 11.4.5. Deoclides Antônio Bastos de Oliveira (Macei Comercial, Auto Serviço Oliva, Petro Gás Comercial, Comércio Pioneiro do Gás, Posto Camburí do Gás e Posto Mediterrâneo) e Rogério Bastos de Oliveira (Macei Comercial e Auto Serviço Oliva). 33 1/.4.6. Luiz Eduardo de Carvalho (Posto Mais Comércio). 35 11.4.7. Vicente Henrique Nogueira (Rede de Postos Arara Azul). 36 11.5. CONCLUSÕES SOBRE AS CONDUTAS. 36 III. CONCLUSÃO. 37 2 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 29 ªCADE ( AdntstratlYo de D.rHa Econtimlca I. RELATÓRIO 1.1. Considerações Iniciais SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 @Yt+111@nm 1.

Em 15 de setembro de 2006, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) recebeu do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) o ofício nº 2340/2006/PRES/CADE (fls. 01) encaminhando denúncia recebida do Procurador de Justiça Alexandre José Guimarães do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (fls. 03/15). Os documentos apontavam uma possível ocorrência de infração contra a ordem econômica praticada pelos revendedores de combustíveis da região metropolitana Vitória/ES. 2. A SDE também recebeu o ofício n.º 110/2006 do Centro de Apoio Operacional da Defesa dos Direitos do Consumidor - Ministério Público do Estado do Espírito Santo (fl. 16), encaminhando cópia das notificações n.º 092 e n.º 095 expedidas no âmbito do procedimento n.º 37546/2006, contendo: (i) informações acerca dos últimos índices do aumento aplicado aos combustíveis pelas distribuidoras; (ii) notas fiscais de aquisição de combustíveis pelos postos revendedores da Grande Vitória e (iii) planilhas de custos dos postos revendedores de combustível referente ao período de O 1/07/2006 a 17/08/2006 (fls. 17 /623). 3. Em 13 de outubro de 2006, o CADE enviou à SDE o ofício n.º 2742/2006/PRES/CADE (fl. 625) contendo cupons fiscais de venda de gasolina comum em Vitória/ES e em Ibiraçu/ES e autos de constatação lavrados pelo Instituto de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON/ES (fls. 628/756) que tinham sido encaminhados pelo Procurador de Justiça Alexandre José Guimarães (fls. 626/627). 4.

Em 02 de maio de 2008, o CADE enviou o ofício n.º 1115/2008/CADE para informar que recebeu do Ministério Público do Estado do Espírito Santo cópia da Ação Penal n.º 1994/024.080.096.605 que versava sobre a formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis de Vitória. Na oportunidade, o Conselheiro Fernando Magalhães Furlan, relator da Averiguação Preliminar n.º 08012.009543/1999-32, entendeu que a Ação Penal continha elementos inovadores aos fatos narrados na referida Averiguação Preliminar e decidiu enviar os autos novamente à SDE para que procedesse à nova investigação(fl. 759/810), considerando os elementos constantes da Ação Penal e da cópia do Inquérito Civil n.º 573/2008 (811/1889). 5. Em lº de setembro de 2008, foi juntado aos autos o ofício n.º 161/08 do Promotor de Justiça do Centro de Apoio Operacional da Defesa dos Direitos do Consumidor do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, Sr. Fábio Vello Corrêa, encaminhando os documentos produzidos no âmbito do procedimento n.º 36696/2006 (fls. 1891/2092). 6. Em 29 de setembro de 2008, a SDE encaminhou o ofício n.º 6518/2008/SDE/GAB ao Promotor de Justiça Fábio Vello Corrêa (fl. 3692/3695) requerendo autorização judicial para a utilização, como prova emprestada no presente caso, de todas as informações contidas na Ação Penal n.º 1994/024.080.096.60-5. Em resposta, por meio do ofício n.º 0189/08 (fl.

2094), o Promotor de Justiça Fábio Vello Corrêa enviou cópia da 3 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 30 ªCADE ( Adlni5tr.rtlYo de Defesa Econõmlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ,,,4; ; 111: mnm referida Ação Penal (fls. 2095/3676). Oportunamente, foi informado que as demais peças solicitadas seriam encaminhadas após expressa autorização judicial. 7. Em 24 de novembro de 2009 foi encaminhado, pela SDE, o ofício n.º 7296/2009/DPDE/CGCM ao Exmo. Sr. Juiz de Direito Titular da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES (fls. 3677 /3680) para que autorizasse a utilização de todas as informações contidas na Ação Penal n.º 1994/024.080.096.60-5 na instrução dos presentes autos. Tendo em vista a ausência de resposta do juízo da 7ª V ara Criminal, a Secretaria reiterou novamente os termos do ofício supra por meio do ofício n.º 216/2010/DPDE/CGCM, em 18 de março de 2010 (fls. 3682/3685). 8. Diante da constante ausência de manifestação do juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vitória acerca da autorização judicial requerida, a SDE enviou o ofício n.º 600/2011/SDE/GAB à Procuradora-Chefe da Procuradoria da União do Estado do Espírito Santo, Dra. Leandra Maria Rocha Moulaz (fls. 3687/3688), a fim de que esta peticionasse ao juízo da 7ª Vara Criminal requerendo a autorização para a utilização das informações constante na Ação Penal n.º 1994/024.080.096.60-5 como prova emprestada.

Em resposta, a Sra. Procuradora-Chefe informou que foi deferido, pela 7ª V ara Criminal da Comarca de Vitória, o pleito da então SDE e, para tanto, encaminhou cópia integral da Ação Penal n.º 1994/024.080.096.60-51 (fls. 3696/3901). 9. Em 23 de agosto de 2011 a SDE encaminhou os ofícios n.05 4859/2011/DPDE/CGCM, 4860/2011/DPDE/CGCM, 4861/2011/DPDE/CGCM, 4861/2011/ DPDE/CGCM,4862/201 l/DPDE/CGCM,4863/2011/DPDE/CGCM, 864/2011/DPDE/CGCM, 4865/2011/DPDE/CGCM, 4859/2011/DPDE/CGCM, 4867/2011/DPDE/CGCM, 4898/2011/ DPDE/CGCM aos então Representados para que informassem os postos de combustíveis nos quais possuíam participação societária desde o ano de 2006. Os ofícios foram devidamente respondidos e suas respostas foram juntadas às fls. 3933/3961. 1.2. Da Instauração do Processo Administrativo 10. Em 08 de dezembro de 2011, a SDE emitiu a Nota Técnica de fls. 3966/3994, a qual foi acolhida pelo Despacho n.º 1003 do Secretário de Direito Econômico, determinando a instauração de processo administrativo em desfavor dos Representados com a finalidade de apurar a existência de suposto cartel na revenda de combustíveis automotivos na região metropolitana de Vitória-ES, prática passível de enquadramento nos art. 20, I, III e IV c/c art. 21, I, V, XXIV, ambos da Lei n.º 8.884/94, vigente à época. 11. Ato contínuo, a SDE encaminhou, em 20 de dezembro de 2011, o ofício n.º 7190/2011/DPDE/GAB à Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, para que, nos termos do art.

38 da Lei 8.884/94, emitisse parecer nos autos caso desejasse (fl. 4052). A SEAE informou, por meio do despacho nº 07299/2011/DF, que se reservava o direito de não 1 Faz-se necessário esclarecer que foi juntado aos autos somente os documentos da Ação Penal que ainda não haviam sido juntados ao Procedimento Administrativo à época. 4 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 31 ªCACE /-,t r " "Y / 2º SUPERINTENDNCIA-GERAL r !ir11strat: lvodtiDefesaEeon6mlca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 l94l!Ui@flfflffl se manifestar nos autos, com base no referido artigo, bem como no previsto na Portaria Conjunta SEAE/SDE n.º 33/2006 (fl. 40540). 12. Além disso, a SDE oficiou o juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vitória/ES (ofício n.º 415/2012/DPDE/CGCM) para que encaminhasse cópia da sentença criminal exarada no processo n.º 024.08.00966-05-1994, caso proferida. Na oportunidade, foi encaminhada cópia da Nota Técnica do DPDE e do Despacho do Secretário de Direito Econômico de instauração de processo administrativo (fl. 4114). 1.3. Das Razões de Defesa dos Representados 13. Os Representados foram notificados para tomar conhecimento da instauração do processo administrativo pela SDE e apresentar defesa administrativa no. prazo de 15 dias, conforme estabelecia o art. 33 da Lei 8.884/94 então vigente. Na oportunidade, requereu aos representados a apresentação do faturamento da empresa em 2010;

o total de tributos pagos em 201 O; a identificação e qualificação das empresas integrantes do mesmo grupo econômico e a qualificação dos administradores atuais e à época da suposta infração. 14. A indicação da ocorrência de notificação válida e de apresentação de defesa de cada Representado consta no quadro abaixo a fim de demonstrar a regularidade das notificações e facilitar a análise dos autos.

Alex Oliveira Bourguignon 4043 4097 5756/5800 5811 Cristina Pessoa (entre ue) Pereira Bor a Anderson Emanuel Pizzaia 4044 4098 4449/4516 4518 Carlos Augusto da Bazilio de Souza (entre ue) MottaLeal Antônio Edmar 4045 4099 5756/5800 5810 Cristina Pessoa Bour ui non (entregue) Pereira B or a Deoclides Antônio Bastos 4046 4100 4150/4215 4219 Carlos Augusto da de Oliveira (entregue) MottaLeal 4053 Luiz Eduardo Carvalho 4047/4115 Mudou-se 4117/4119 4120 Saulo Junger Duarte 4139 (entre ue) Marcos Antônio Oliveira 4048 4101 4150/4215 4218 Carlos Augusto da (entre ue) Motta Leal Rogério Bastos de Oliveira 4049 4102 4150/4215 4220 Carlos Augusto da (entre ue) Motta Leal Ruy Poncio 4050 4103 4885/4929 4966 Cristina Pessoa (entregue) Pereira Bor a Vicente Henrique Nogueira 4051 4104 4652/4717 4719 Carlos Augusto da (entre ue) Motta Leal Posto Chegada Ltda 3997 4055 5756/5800 5809 Cristina Pessoa 31.717.226/001-31 (entre ue) Pereira Bor a Posto Kadillac Ltda 3998 4056 5756/5800 Cristina Pessoa 02.877.155/0001-36 (entre ue) Pereira Bor a 5 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg.

32 - -ªCADE ( AdlnlstratlvodC!Oefesa Econ&nlca Posto América Ltda 36.370.229/0001-65 Posto Mclaren Ltda 08.471.100-001/08 Auto Serviço Aeroporto Ltda 39.383.880/0001-68 Auto Posto Miramar Ltda (Matriz) 00.629.129/0001-63 Auto Posto Miramar Ltda (Filial) 00.629 .129/0002-44 Posto Iate Ltda 27.419.142/0001-44 Macei Comercial Ltda 36.380.038/0001-84 Auto Serviço Oliva Ltda 32.492.498/0001-43 Petro Gás Comercial Ltda 07.468.404/0001-53 Comércio Pioneiro do Gás Ltda 39.285.176/0001-72 Posto Camburi do Gás Ltda 3 l .709.116/0001-28 Posto Mediterrâneo Ltda 05.904.268/0001-71 Posto Mais Comércio e Representações Ltda 36.354.546/0001-98 Posto Eucalipto Ltda 28.402.584/0001-40 Posto Oliveira Ltda 27.324.425/0001 - 02 Posto Thiago Ltda OI .514.752/0001-33 Posto Marcela Ltda O 1.503.536/0001-92 Posto 1 Ltda 03.l 80.813/0001-07 Posto Jardim América do Gás Ltda 03.455.936/0001-03 Posto Aribiri do Gás Ltda 04.850.382/0001-01 Auto Posto Araças Ltda 30.564.108/0001-78 Polus Comercio e Serviços Ltda 03. 028.906/0001-02 Posto Oceânico Ltda Ol .120.507/0001-41 Autos n.º 08012.008847/2006-17 3999 4000 4001 4002 4003 4004 4005/4006 4007 4008 4009 4010 4011/4020 4012 4013 4014 4015 4016 4017 4018 4019 4021 4022 4023 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ,n; ;

+t M@nm 4057 5655/5702 5716 Cristina Pessoa (entregue) Pereira Borja 4058 5512/5559 5574 Cristina Pessoa (entregue) Pereira Borja 4059 Carlos Augusto da 4449/4516 4530 (entregue) Motta Leal 4060 Carlos Augusto da 4449/4516 4520 (entregue) Motta Leal 4061 Carlos Augusto da 4449/4516 4521 (entregue) Motta Leal 4062 4449/4516 4527 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4063/4064 4150/4215 4273 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4065 4150/4215 4278 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4066 4150/4215 4282 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4067 Carlos Augusto da 4150/4215 4287 (entregue) Motta Leal 4068 4150/4215 4260 Carlos Augusto da (entregue) MottaLeal 4069/4078 4150/4215 4290 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4070 (entregue) 4117/4119 4120 Saulo Junger Duarte 4071 4150/4215 4221 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4072 4150/4215 4225 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4073 4150/4215 4230 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4074 4150/4215 4223 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4075 4150/4215 4239 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4076 Carlos Augusto da 4150/4215 4243 (entregue) Motta Leal 4077 4150/4215 4250 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4079 4150/4215 4254 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 4080 Carlos Augusto da 4150/4215 4263 (entregue) Motta Leal 4081 4150/4215 4263 Carlos Augusto da (entregue) Motta Leal 6 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg.

33 ªCADE ( !ntstrattvott.DefeM Econ6mtca Posto Itapoã Ltda 4024 31.465.040/0001-32 Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda 4025 36.004.950/0001-31 Auto Serviço Lorenção Ltda 4026 30.544.795/0001-60 Posto Divino Ltda 4027 l l .368.640/0001-75 Arara Azul Rede de Postos Ltda 4028/4029 04.145.589/0001-77 Arara Azul Rede de Postos Ltda 4030/4031 04.145 .589/0002-58 Arara Azul Rede de Postos Ltda 4032/4033 04.145.589/0003-39 Arara Azul Rede de Postos Ltda 4034/4035 04.145.589/0006-8 l Arara Azul Rede de Postos Ltda 4036 04.145.589/0007-62 Arara Azul Rede de Postos Ltda 4037/4038 04.145.589/0009-24 Arara Azul Rede de Postos Ltda 4039/4040 04.145.589/001 l-49 Arara Azul Rede de Postos Ltda 4041/4042 04. l 45.589/0014-91 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 0; 4; ; ; .; :

mnm 4885/4929 4965 Cristina Pessoa - ------Pereira Borja 4082 Cristina Pessoa (entregue) 4885/4929 5156 Pereira Borja 4083 4885/4929 5356 Cristina Pessoa (entregue) Pereira Borja 4084 5441/5489 5499 Cristina Pessoa (entregue) Pereira Boria 4085/4086 Carlos Augusto da 4652/4717 4720 (entregue) MottaLeal 4087/4088 Carlos Augusto da 4652/4717 4721 (entregue) MottaLeal 4089/4090 - ---------- --------------(entregue) 4091/4092 Carlos Augusto da 4652/4717 4722 (entregue) MottaLeal 4093 Carlos Augusto da 4652/4717 4723 (entregue) MottaLeal Carlos Augusto da - ------4652/4717 4724 MottaLeal Carlos Augusto da 4094/4105 4652/4717 4725 MottaLeal 4095/4096 Carlos Augusto da 4652/4717 4726 (entregue) MottaLeal 15. Na mesma linha, para facilitar a análise de mérito do presente processo, dado que muitos dos Representados apresentaram os mesmos ou semelhantes argumentos em suas defesas, estes encontram-se descritos, em apertada síntese, no quadro abaixo: Alex Oliveira Bourguignon, Antônio Edmar Bourguignon, Posto Chegada Ltda, Posto Kadillac Ltda Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Auto Serviço Aeroporto Ltda, Auto Posto Miramar Ltda, Auto Posto Miramar Ltda (Filial), Posto Iate Ltda Autos n.º 08012.008847/2006-17 (i) Os representados alegaram a inexistência de infração à ordem econômica. Os representados alegaram: (i) a atipicidade dos atos investigados); (ii) a insuficiência de provas para restar comprovadas a autoria e materialidade da prática de cartel;

(iii) a ausência de conduta colusiva e ausência de resultado lesivo (iv) que o preço praticado na bomba não seria de tnido elo revendedor, mas muito mais Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 34 5756/5800 4449/4516 7 ªCADE r ldeOMaca Deoclides Antônio Bastos de Oliveira, Marcos Antônio Oliveira, Rogério Bastos de Oliveira, Macei Comercial Ltda Auto Serviço Oliva Ltda, Petro Gás Comercial Ltda, Comércio Pioneiro do Gás Ltda, Posto Camburi do Gás Ltda, Posto Mediterrâneo Ltda, Posto Eucalipto Ltda, Posto Oliveira Ltda, Posto Thiago Ltda, Posto Marcela Ltda, Posto 1 Ltda Posto Jardim América do Gás Ltda, Posto Aribiri do Gás Ltda, Auto Posto Araças Ltda, Polus Comercio e Serviços Ltda, Posto Oceânico Ltda Luiz Eduardo Carvalho, Posto Mais Comércio e Representações Ltda Ruy Poncio, Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda, Auto Serviço Lorenção Ltda; Posto Itapoã Vicente Henrique Nogueira, Arara Azul Rede de Postos Ltda Posto McLaren Autos n.º 08012.008847/2006-17 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ,,YttI M@nm pelo Governo Federal e pelo produtor e, portanto não serviria para constatar abuso por parte dos revendedores a; e, (v) a impossibilidade de ocorrência de cartel pelo elevado número de concorrentes no mercado; . Os representados alegaram: (i) a atipicidade dos atos investigados); (ii) a insuficiência de provas para restar comprovadas a autoria e materialidade da prática de cartel;

(iii) a ausência de conduta colusiva e ausência de resultado lesivo (iv) que o preço praticado na bomba não seria definido pelo revendedor, mas muito mais pelo Governo Federal e pelo produtor e, portanto não serviria para constatar abuso por parte dos revendedores a; e, (v) a impossibilidade de ocorrência de cartel pelo elevado número de concorrentes no mercado; . O representado alega que: (i) havia acabado de ingressar no ramo de revenda de combustível automotivo e buscou auxílio para se posicionar no mercado; (ii) a inexistência de participação em qualquer infração à ordem econômica. (i) a inexistência de infração à ordem econômica; (ii) a prova de fls. 2.296 dá conta a simples reclamação acerca dos preços no mercado. Os representados alegaram: (i) a atipicidade dos atos investigados); (ii) a insuficiência de provas para restar comprovadas a autoria e materialidade da prática de cartel; (iii) a ausência de conduta colusiva e ausência de resultado lesivo (iv)Que o preço praticado na bomba não seria definido pelo revendedor, mas muito mais pelo Governo Federal e pelo produtor e, portanto não serviria para constatar abuso por parte dos revendedores a; e, (v) a impossibilidade de ocorrência de cartel pelo elevado número de concorrentes no mercado; . (i)a inexistência de infração à ordem econômica, por se tratar de mera conversa entre familiares reclamando da concorrência predatória.

4150/4215 4117/4119 4885/4929 4652/4717 5512/5559 8 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 35 e SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 fi§i!Ui@flfl Posto Divino Posto América (i) a inexistência de infração à ordem econômica. (i) a inexistência de infração à ordem econômica, por se tratar de mera conversa entre familiares reclamando da concorrência predatória. 1.4. Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas 5441/5489 5655/5702 16. Em 28/05/2012 foi emitida a Nota Técnica (fls. 6149/6194) acolhida pelo Despacho n. 536 (fls. 6195), que saneou o feito e decidiu: (i) pelo deferimento da preliminar de legitimidade passiva do Representado Posto Divino Ltda.; (ii) pelo indeferimento das demais preliminares apresentadas, por falta de amparo legal; (iii) pela retificação da Nota Técnica de instauração do presente processo administrativo para incluir expressamente o município de Serra/ES no mercado relevante geográfico; (iv) pela intimação dos Representados que arrolaram testemunhas para que informassem se persistia o interesse em ouvi-las; (v) pelo indeferimento do pedido genérico de realização de prova pericial; (vi) pelo indeferimento do pedido de prova pericial econômica para se auferir o Índice Hirschman (HHI) do mercado; e (vii) pelo deferimento da produção de prova documental, facultando sua juntada até o encerramento da instrução processual. 17.

Em 14/02/2013 foi emitida Nota Técnica nº 78 da Superintendência-Geral (fls. 6303/6322), acolhida pelo Despacho nº 165 (fls. 6323/6324), determinando, entre outras medidas, as datas e horários de realização das oitivas, e a devida notificação dos Representados e das testemunhas. 1.5. Da Instrução Processual 18. Em atenção ao Despacho de fls. 6323/6324, foram marcadas as datas das oitivas das testemunhas arroladas pelos Representados. 19. Em 18/03/2013 foram ouvidos os Srs. Carlos Raimundo Batista, José Carlos Freitas Goetze, Marcel Guimarães Scalco e Paulo Gomes Júnior, conforme termos de oitivas juntados aos autos em fls. 6363/6370. Em 19/03/2013 foram ouvidos os Srs. Sílvio Ricardo Sangreman Teophilo, Walter Jorge de Oliveira Almeida Junior, Luiz Paulo Silva e Pedro Lopez de Azevedo, conforme termos de oitivas juntado aos autos em fls. 6371/6378. 1.6. Do Encerramento da Instrução Processual e Das Alegações Dos Representados 20. Foi publicado no DOU em 07/10/2013 o Despacho nº 1001 (fls. 6500/6501), intimando os Representados para apresentação de novas alegações no prazo de cinco dias úteis. 21. Os Representados Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Auto Posto Miramar, Auto Posto Miramar (Filial I), Posto Iate e Auto Serviço Aeroporto apresentaram 9 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 36 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ª M@nm alegações em fls.

6503/6515 e alegaram que o indeferimento do pedido de prova pericial contábil configuraria cerceamento de defesa. No que toca ao indeferimento de devolução do prazo de defesa consideram que a retificação do prazo de defesa, no momento da inclusão expressa do município de Serra/ES no mercado relevante violou os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Ainda alega que o Representado Anderson foi absolvido no processo penal, fato que excluiria a possibilidade de sua responsabilização administrativa e de todas as empresas por ele administradas. 22. Nas questões de mérito os Representados afirmam que não existe qualquer prova da prática de ato lesivo ao direito econômico pelas pessoas físicas e jurídicas supramencionadas. Ainda utilizam como argumentos uma suposta extrema e notória ingerência das empresas distribuidoras de combustível, que monitoravam e interferiam nos preços das revendas, e que não houve conduta que possa ensejar afronta aos direitos dos consumidores. 23. O Posto McLaren apresentou suas alegações em fls. 6565/6579 e arguiu que os indícios constantes nos autos não comprovam inequivocadamente o acordo e dão conta apenas de conversa entre parentes de uma guerra de preços no mercado.

Ainda argumentou da incerteza quanto aos fatos investigados, da necessidade de delimitação do mercado relevante e poder de mercado dos Representados, e da necessidade da prova pericial, que ensejaria violação aos princípios da boa fé objetiva, da ampla defesa e da isonomia, além da nulidade da prova emprestada e da necessidade de transcrição e disponibilização de áudio de todas as interceptações. 24. Em fls. 6582/6596 os Representados Posto Chegada, Posto Kadillac, Alex Oliveira Bourguignon e Antônio Edmar Bourguignon apresentaram suas alegações e arguiram que os indícios constantes nos autos não comprovam inequivocadamente o acordo e dão conta apenas de conversa entre parentes de uma guerra de preços no mercado. Ainda argumentaram da incerteza quanto aos fatos investigados, da necessidade de delimitação do mercado relevante e poder de mercado dos Representados, e da necessidade da prova pericial, que ensejaria violação aos princípios da boa fé objetiva, da ampla defesa e da isonomia, além da nulidade da prova emprestada e da necessidade de transcrição e disponibilização de áudio de todas as interceptações. 25. Em fls. 6599/6613 os Representados Posto Itapoã, Derivados de Petróleo Santa Inês, Auto Serviço Lourenção e Ruy Poncio apresentaram suas alegações e arguiram que os indícios constantes nos autos não comprovam inequivocadamente o acordo e dão conta apenas de conversa entre parentes de uma guerra de preços no mercado.

Ainda argumentaram sobre a incerteza quanto aos fatos investigados, da necessidade de delimitação do mercado relevante e poder de mercado dos Representados, e da necessidade da prova pericial, que ensejaria violação aos princípios da boa fé objetiva, da ampla defesa e da isonomia, além da nulidade da prova emprestada e da necessidade de transcrição e disponibilização de áudio de todas as interceptações. 10 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 37 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 26. Em fls. 6663/6670 os Representados Marcos Antônio Oliveira, Posto Eucalipto, Posto Oliveira, Posto Thiago, Posto Marcela, Posto 1, Posto Jardim América do Gás, Posto Aribirí do Gás, Posto Mediterrâneo, Auto Posto Araçás, Posto Camburi do Gás, Posto Oceânico e Pólus Comércio e Serviços apresentaram suas alegações. Arguiram que houve cerceamento de defesa diante do indeferimento de provas, que as conversas entre Marcos e Deoclides e Rogério não podem ser consideradas para efeitos de caracterização de prática concorrencial, tendo em vista serem sócios da rede Marcela. Que as conversas entre Marcos e Anderson e Ruy Poncio não podem ser consideradas uma vez que foram absolvidos em processo penal, as conversas de Marcos com Antônio e Alex Oliveira também não podem ser utilizadas já que tratam de conversa entre parentes.

Que a única conversa entre o Representado Marcos e Vicente Henrique não tem qualquer condão de prejudicar a concorrência e que a rede Marcela é uma instituição que em nenhum momento atuou de modo a restringir a livre concorrência. 27. Em fls. 6695/6705 os Representados Vicente Henriques Nogueira e Arara Azul Rede de Postos apresentaram suas alegações, e arguiram a existência de cerceamento de defesa, por conta do indeferimento de produção de prova pericial, que o prazo de defesa deveria ter sido devolvido aos Representados após a SDE ter incluído expressamente o município de Serra/ES no mercado relevante geográfico, da inviabilidade de conluio por conta da distância entre os postos e pela ausência de domínio econômico dos Representados, e da não existência de qualquer elevação ou padronização nos preços dos combustíveis. 28. É o relatório. Il. ANÁLISE Il.1. Das Preliminares 29. Destaca-se que as questões preliminares já analisadas anteriormente não serão novamente rebatidas. 11.1.1 Da Repercussão da Decisão Criminal 30. Os Representados Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Auto Posto Miramar, Auto Posto Miramar (Filial I), Posto Iate, Auto Serviço Aeroporto e outros alegaram que o Representado Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza e Rui Poncio foram absolvidos no âmbito do processo penal nº 0009660-69.2008.8.08.00242, e que tal fato exclui a possibilidade de responsabilização dos Representados e das empresas que eles administradas. 2 TJES.

Apelação 0009660-69.2008.8.08.0024, 2ª Câmara Criminal - Data de julgamento: 10/07/2013, Publicado em 02/08/2013, Relator: José Luiz Barreto Vivas 11 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 38 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 w; ,,1.1: mnm 31. De fato, os Representados acima destacados foram absolvidos em instância penal, porém, o que se observa é a existência do instituto da independência das esferas administrativa e penal. A jurisprudência pacífica em casos como o ora analisado é a de que somente existe repercussão na esfera administrativa quando reconhecida a inexistência material do fato ou a negativa de sua autoria no âmbito criminal. 32. Corrobora tal entendimento julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo relacionado: ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. DEMISSÃO. ABSOLVIÇÃO NO PROCESSO CRIMINAL COM FUNDAMENTO NO ART. 439, "C", DO CPPM. RESÍDUO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO AO CARGO. IMPOSSIBILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. 1. É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que as esferas criminal e administrativa são independentes. Apenas há repercussão no processo administrativo quando a instância penal se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria, o que não é o caso dos autos. 2. A absolvição na esfera penal fundada na alínea "c" do art.

439 do CPPM ("não existir prova de ter o acusado concorrido para a Infração penal") é incapaz de desconstituir a punição administrativa aplicada em virtude do cometimento de infração disciplinar. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo reconheceu a existência de resíduo administrativo (prática de outras transgressões disciplinares, que não as que foram alvo do processo-crime) a justificar a manutenção da decisão administrativa que culminou com a expulsão do agravante da corporação militar. 4. Agravo Regimental não provido3 33. Portanto, cabe agora analisar a sentença que absolveu os Representados no processo criminal. Em sua decisão, o Excelentíssimo Magistrado apontou que: Ademais, as provas oral e documental produzidas também não são conclusivas acerca da participação dos réus RUI PONCIO e ANDERSON EMANUEL PIZZAIA BAZILIO DE SOUZA no esquema de ajuste de preços em questão, não sendo capazes de alicerçar um decreto condenatório em desfavor dos mesmos em relação ao crime previsto no artigo 4°, inciso II, alínea "a", da Lei nº 8.137/90. (. ) Portanto, não havendo provas suficientes para a condenação dos réus, impõe-se a manutenção das respectivas absolvições na forma do art. 386, IV, do Código de Processo Penal, em observância ao princípio do in dúbio pro reo. (g.n.) 3 AgRg no AREsp 371304 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/0227228-3; Relator Ministro Herman Benjamin - Data do julgamento: 01/10/2013, Data da Publicação: 07/10/2013.

12 Autos n.º 08012.008847/2006-l 7 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 39 ªCADE ( Adlnlstnrtfvo d110afna Econ&nk: 11 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 PlYtius: rnnm 34. Da transcrição do trecho da sentença supra toma-se claro que a absolvição dos Representados se deu em razão da autoridade judiciária ter entendido que não existiam elementos probatórios suficientes. Em momento algum da sentença há afirmação sobre ausência de materialidade ou negativa de autoria. Como acima relatado, em casos que há absolvição por insuficiência de provas não ocorre a repercussão da decisão judicial no âmbito administrativo, razão pela qual a preliminar não deve prosperar. 11.2. Do Mérito 35. Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar a ocorrência de um cartel no mercado de postos revendedores de combustíveis na grande Vitória, conduta passível de enquadramento no art. 20, I, III e IV c/c art. 21, I, V e XXIV, ambos da Lei 8.884/94. 36. De maneira a tomar mais claro e sucinto o presente Relatório Circunstanciado, optou-se por não transcrever, em seu corpo, a totalidade das interceptações telefônicas obtidas como prova emprestada no presente caso, mas somente aquelas mais relevantes para a comprovação da existência da conduta investigada e/ou compreensão dos fatos e circunstâncias que a cercaram.

Além disso, também são transcritos os principais resumos dos diálogos interceptados (elaborados pelo Ministério Público do estado do Espírito Santo), além de outros elementos obtidos durante a instrução do presente processo administrativo. 37. Ainda antes de adentrar diretamente na análise do caso concreto, cumpre-nos fazer uma breve análise do tratamento dado pela legislação concorrencial à conduta investigada nos autos - o cartel - , e de que forma isso impacta na análise dos fatos investigados. 11.2.2. Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada 38. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei n.º 12.529/11, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como de atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. 39. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tomar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja . 4 anticompetitivo. 4 Tais artigos possuem redação idêntica e preveem:

"Constituem infração da ordem econom1ca, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante." 13 Autos n.º 08012.008847/2006-l 7 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 40 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 l*i4l!Ui@htm 40. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. 41. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se.

Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado5 42. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. 43. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genenca. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei 12.529/11, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas. 44. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. 45.

A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação 5 Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: "Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as intenções subjetivas do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o objeto , e não a intenção .

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude independe de culpa , ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais." "Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática." 14 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 41 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ,n@t+t t@nm concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. 46.

O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, bastando, na maior parte das vezes, a simples comprovação, direta ou indireta, da existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. 47. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto ilícito aplicando-a estas a regra per se. 48. É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo ou, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento per se ao cartel clássico, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. 49.

No caso do cartel de postos de revenda de combustíveis, novamente estamos diante de um caso em que a simples existência desta conduta basta para caracterização do ilícito. 50. Isto, porque o setor de combustíveis apresenta uma série de características que, mesmo em ambiente concorrencial, assemelham-se às que se verificam em situação de cartel. No mercado de revenda de combustíveis, verifica-se que um movimento de convergência dos preços pode ser acompanhado por margens crescentes ou decrescentes. A primeira hipótese é o que se espera em um mercado cartelizado, ao passo que a segunda assemelha-se mais ao que se verificaria em um mercado competitivo. O que diferencia essas situações, viabilizando uma punição pelo Estado, é, portanto, a existência de acordo entre os concorrentes. 51. Em grande parte das vezes a existência de um cartel no mercado de combustíveis possui todas as características de um cartel clássico, até mesmo pela facilidade de monitoramento que este mercado permite e pela característica de aproximação de preços. 52. Isso porque, a principal característica do cartel de revenda de combustíveis é permitir, em um mercado de produto homogêneo e que se caracteriza pela proximidade de preços, margens crescentes de lucros ao seus integrantes mediante a apropriação direta da renda do consumidor, ou seja, mediante fixação de preços entre os revendedores e elevação uniforme de suas margens de lucro.

15 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 42 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 kiAJil M@nm 53. Assim, a jurisprudência do CADE constantemente trata os cartéis em revenda de combustíveis como uma conduta definida pelo seu objeto ilícito, julgando-a pela regra per se. 54. Neste sentido, vale citar dois julgados recentes do CADE, exatamente em casos de cartel de revenda de combustíveis: "63. Com efeito, a adoção de práticas empresariais uniformes entre concorrentes com o fim exclusivo de apropriação de renda do consumidor reúne duas características que a diferencia de outras condutas submetidas ao escrutínio antitruste: a. tal conduta não gera nenhum benefício social nem possui qualquer aspecto pró-competitivo, sendo desnecessária uma avaliação mais profunda acerca dos seus efeitos sobre a economia; b. ela só pode ser implementada por empresas capazes de influenciar o funcionamento do mercado, o que permite que a potencialidade anticompetitiva da conduta seia inferida a partir da comprovação da sua materialidade." (g.n.) (Trecho do voto da Conselheira Relatora Ana Frazão nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.004039/2001-68) "Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável:

se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços - isto é, não detinham poder de mercado - porque eles teriam afinal realizado um acordo para tanto? (. .) Do exposto, conclui-se que, em processos que restar comprovado que concorrentes realizaram um conluio organizado com o único objetivo de elevar preços em detrimento do consumidor, é desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada, já que a potencialidade lesiva da conduta sobre a ordem concorrencial - que constitui o critério central no direito brasileiro para configuração da infração à ordem econômica - decorre diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços." (g.n.) (Trecho do voto da Conselheira Relatora Ana Frazão nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.004472/2000-12) 55. Passa-se, então à análise sobre a existência de cartel entre os postos de revenda de combustíveis na região metropolitana de Vitória-ES, bem como sua caracterização como cartel clássico, descrevendo suas características e modo de funcionamento. 11.2.3. Da existência da conduta colusiva 56.

Primeiramente, cumpre ressaltar que as principais provas colhidas nos autos são as transcrições de interceptações telefônicas autorizadas judicialmente, cujo exame permite constatar a existência de diversos contatos entre um grupo de concorrentes com o objetivo de determinar os preços a serem praticados no mercado de revenda de postos de combustíveis na região metropolitana da grande Vitória/ES. 16 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 43 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 W4iil l@timffi 57. Além disso, constam ainda dos autos cópia dos interrogatórios dos Representados realizados pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e da Denúncia apresentada pelo Ministério Público em face dos Representados na Ação Penal, além de outros elementos colhidos ao longo da instrução que permitem não só a comprovação da existência do cartel como também identificar as circunstâncias de sua ocorrência e o envolvimento dos representados. 11.2.3.1. Da descrição do cartel 58. Conforme se procurará demonstrar, com base nas provas obtidas é possível depreender a existência de um cartel organizado no mercado de revenda de combustíveis líquidos em Vitória-ES e municípios limítrofes. 59. A análise dos elementos colhidos permite inferir que o cartel fora organizado, principalmente, pela atuação do Representado Marcos Antônio Oliveira, proprietário dos seguintes postos:

Posto Eucalipto, Posto Oliveira, Posto Thiago, Posto Marcela, Posto 1, Posto Jardim América do Gás, Posto Aribiri do Gás, Posto Mediterrâneo, Auto Posto Araças, Posto Camburi do Gás, Polus Comercio e Serviços, Posto São João dos Lagos e Posto Oceânico. 60. Até mesmo por ser proprietário de diversos postos na região metropolitana de Vitória-ES, Marcos era quem organizava o cartel, harmonizava as relações entre os participantes da prática ilegal e, normalmente, quem entrava em contato com outros concorrentes que atuavam no mercado para alterar artificialmente os preços. 61. O esquema liderado pelo Representado Marcos Antônio Oliveira contava ainda com a participação bastante ativa de Deoclides Antônio Bastos de Oliveira (proprietário dos postos Macel Comercial, Auto Serviço Oliva, Petro Gás Comercial, Comércio Pioneiro do Gás, Posto Camburi e Posto Mediterrâneo ) e Rogério Bastos de Oliveira (proprietário dos postos Macei Comercial e Auto Serviço Oliva). 62. Os contatos entre os três eram tão frequentes que, da apuração dos fatos ora investigados, nota-se que, por vezes, estes se dizem "sócios" de uma rede de postos de combustíveis denominada "Rede Marcela". Entretanto, no decorrer da instrução do processo, observou-se que Marcos, Deoclides e Rogério não são sócios na chamada Rede Marcela, embora refiram-se a ela desta forma. De fato, Deoclides e Marcos são sócios apenas no Posto Mediterrâneo e no Posto Camburi do Gás e Marcos e Rogério não têm sociedade em nenhum posto.

Conforme restará demonstrado, a referência à Rede Marcela era somente uma das formas que o grupo e, principalmente, Marcos, utilizavam para o acerto dos preços comuns aos postos. 63. Assim, nota-se que a tal Rede Marcela serviu, à época dos fatos, para encobrir a existência do cartel, como uma sociedade de fato formada, no entanto, entre concorrentes. Ao mesmo tempo em que se consideram sócios da Rede Marcela, os Representados Marcos, Deoclides e Rogério, se consideram concorrentes entre si, atuando de maneira independente 17 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 44 . e fiCADE ( Adlnlstnltlvodeoefesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 @At+u1: mnm no mercado e para implementar o acordo firmado entre eles com os demais Representados nos autos. 64. Percebe-se, pois que a "Rede" na verdade é uma tentativa do cartel de dar uma aparência legítima a alguns dos acertos, tanto que, em diversas ocasiões, Marcos, Deoclides e Rogério conversam e marcam reuniões sobre acertos de preços com outros Representados que não seriam "sócios" da Rede Marcela, além de existirem referências nos autos a donos de postos que se dizem vinculados à referida Rede embora não tenham qualquer sociedade com o Representado Marcos ou mesmo com os Representados Deoclides e Rogério. 65.

Destaca-se que Marcos atuava como figura central do esquema, e nas interceptações foi flagrado em conversa com diversos Representados concorrentes ajustando os preços acordados e, também, em outras conversas sobre acerto de preços de combustíveis com pessoas não identificadas. 66. Note-se que a proximidade entre Marcos, Deoclides e Rogério decorre de uma relação de parentesco entre eles, argumento que os mesmos utilizam para tentar justificar as conversas sobre preços entre eles. No entanto, colocadas em contexto e diante dos fatos de que, embora parentes e, no caso de Marcos e Deoclides, sócios em alguns postos, os três concorrem de maneira independente no mercado da região metropolitana e conversam com outros concorrentes sobre os assuntos do cartel, percebe-se que as conversas nada mais representam do que parte do cartel. 67. A postura adotada por Marcos e pelos demais Representados é inimaginável em um mercado competitivo. Diversos concorrentes no mesmo mercado, que se comunicam frequentemente e expõem suas estratégias mercadológicas somente podem coexistir num mercado contaminado pela existência de algum acordo ilícito que intente fraudar a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado. 68. Neste sentido, deve-se notar que os Representados não negaram, em seus depoimentos (fls.3298/3329), a existência da comunicação entre concorrentes, mas apenas disseram que isso era um gesto de "consideração" entre eles. 69.

A existência desta comunicação entre concorrentes, em que se expunha e discutia preços futuros já denota, por si só, a prática investigada já que, se a intenção era somente saber o quanto seu concorrente cobrava bastaria uma mera visita ao posto concorrente, uma vez que os preços praticados por todos os postos devem ser fixados em local de fácil observação pelo consumidor, conforme norma da ANP6, não sendo de modo algum aceitável a comunicação entre concorrentes para tratar de informações de mercado. 70. Nesse contexto de extrema transparência de preços, toma-se extremamente inverossímil a interpretação de que os diálogos entre os Representados - indicando, inclusive, 6 Conforme determinação do inciso VII do artigo 10 da Portaria nº 116/2000 da ANP, os preços devem necessariamente constar das bombas e serem exibidos em "painel com dimensões adequadas, na entrada do posto revendedor, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto ao dia quanto à noite". 18 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 45 ªCADE r AdkitstnrtfwdeOafuaEconõmlca fJ6t: ; ift; ,\. 1 F 1: , _.i_J.

___ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL d COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 i§tf(ll@bfflffl a ocorrência de encontros pessoais e reuniões frequentes entre revendedores para tratar de ajustes de preços - constituíram mera especulação de mercado ou conversas normais entre parentes, amigos ou conhecidos, sem qualquer intenção de influenciar o mercado artificialmente, em detrimento dos consumidores. 71. Aliás, essa é uma conclusão óbvia que se observará do teor das conversas, já que, em várias delas, é possível perceber o monitoramento mútuo entre os integrantes do grupo, normalmente acionado por meio do Representado Marcos. 72. Ainda se pode extrair dos diálogos a total consciência do ilícito por parte dos Representados, muitas vezes refletido na preocupação de tratar dos assuntos pelo telefone e também pelo uso de linguagem cifrada. 73. Por fim, ressalte-se que dos diálogos interceptados é possível perceber que essa "cultura" de acordo de preços já vinha de muito tempo antes dos fatos e que, para os Representados, conversar sobre preços com seus concorrentes era algo natural. 74. Passamos então, a demonstrar, com base nas provas obtidas, como funcionava o cartel e qual a participação dos representados. 11.2.3.2. Do funcionamento e comprovação do cartel 75.

Conforme descrito acima, a relação intensa de colaboração entre os Representados, pontuada por telefonemas quase diários e inúmeros encontros pessoais, inclusive nos postos de combustíveis de concorrentes, configura, claramente, um cartel clássico. 76. O objeto do cartel analisado consistiu no acordo entre concorrentes e em sua manutenção, para a fixação de preços e outras condições comerciais de revenda de combustíveis na Grande Vitória. 77. Como em qualquer cartel, uma vez que se trata de um acordo ilícito e, na maioria das vezes, clandestino, há um determinado grau de instabilidade entre os seus integrantes. Neste sentido, uma boa parte da comunicação entre as partes referiu-se a ajustes e renegociações para que o acordo funcionasse de maneira efetivamente lucrativa para os seus membros. Conforme já dito, esta comunicação, por si, já constituiria prova bastante da conduta ilícita, dado que não possuía outro objetivo que não o de promover um acerto de preços entre concorrentes. 78. Assim, de acordo com todo o explicitado acima, se faz necessário relatar o intenso esforço empreendido pelos participantes a fim de fixar os preços ao patamar acordado. 11.2.3.3. Da fixação de preços e divisão regional do mercado 79. Neste sentido, em um dos primeiros diálogos interceptados pelas autoridades de persecução criminal do Estado do Espírito Santo, ocorrido em 28/10/2006, em que o 19 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg.

46 ªCADE r lnistrBtlvodeDefesaEcon6mlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 HiAtiUl@nm Representado Anderson Emanuel Pizzaia Basílio (proprietário dos postos Auto Serviço Aeroporto Ltda, Auto Posto Mirarnar Ltda, Auto Posto Mirarnar Ltda Filial e Posto Iate Ltda) conversa com o Representado Ruy Poncio (proprietário dos postos Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda, Auto Serviço Lorenção Ltda e Postos Itapoã), verifica-se que os proprietários de postos davam satisfação uns aos outros sobre os reajustes de preços, bem corno combinavam de se encontrar para monitorar corno o acordo ilícito estava funcioando em suas respectivas áreas de influência, conforme atesta resumo do diálogo extraído da Ação Penal: 28/10/2006 - 08: 01: 45. CONFIDENCIAL 80. No mesmo sentido, é bastante esclarecedor um longo diálogo interceptado, do qual se extraem as principais características do acordo e de seu funcionamento. Este diálogo ocorreu em 08/12/2006, entre os Representados Marcos e Luiz Eduardo de Carvalho (Eduardo), proprietário do Posto Mais Comércio. 81. Da conversa percebe-se, primeiramente, o papel central do Representado Marcos na organização do cartel e no direcionamento da política de preços. A conversa ainda revela a a utilização da Rede Marcela por Marcos corno elemento de coordenação do cartel, dado que Luiz Eduardo, que não é sócio de Marcos em nenhum posto, refere-se ao fato de que está aderindo à referida Rede.

Além disso, a conversa revela urna das estratégias de atuação do cartel que é a de coordenar a entrada de seus membros em "guerras de preços" para gerar prejuízos aos não cartelizados e, posteriormente, obrigá-los a aderir aos preços determinado pelo cartel. 82. Neste sentido, deve-se lembrar que o próprio Luiz Eduardo, em sua defesa, afirma ser um novo entrante no mercado e que procurou Marcos para ter urna "ajuda". A tal "ajuda", corno se verá, era, justamente, saber corno agir diante de oscilações do mercado para manter o acordo com o grupo. O diálogo em questão ainda elucida que as ações mencionadas por Luiz Eduardo tratam-se, na realidade, de urna política de preços praticada por diversos concorrentes de postos de gasolina na região. 83. Dado o conteúdo probatório do referido diálogo, vale a sua transcrição na íntegra, grifando os principais pontos acima referidos: 08/12/2006 - 19: 48: 21 - 00: 08: 06 CONFIDENCIAL 84. Ainda analisando a conversa entre os Representados, percebe-se que Marcos sugere a Eduardo que reduza seus preços para entrar na "guerra de preços" já que, urna vez efetuada a redução exagerada de preços, haveria um prejuízo a todos os concorrentes no mercado, de modo que os mesmos se tornariam mais volúveis a um futuro acordo para 20 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 47 /e, t>. D E/,1{., f F/s. .t; 5" SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ,_.

/ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 µJ§lf li@fltm aumentar estes preços 7 Além disso, haveria maior possibilidade de redução do preço da gasolina junto às distribuidoras. 85. Por fim, ainda depreende-se da conversa acima, a vontade do Representado Marcos em fixar o preço da gasolina no mercado da região metropolitana de Vitória-ES no patamar de R$ 2,69, fato que consegue realizar após alguns dias, conforme veremos adiante. 86. Neste sentido, entre os dias 18/12/2006 e 28/12/2006, seguiu-se uma série de conversas entre os diversos Representados com o objetivo de fixação dos preços, em que se percebe a intenção do grupo em alcançar o novo patamar almejado por Marcos (R$ 2,69), bem como diversas ações de monitoramento do cumprimento do acordo pelos Representados. 87. Interessante notar que a maior parte destes diálogos, acontece, como se verá, diante de um contexto em que a imprensa, o Ministério Público e o Procon estariam fazendo um acompanhamento do mercado de combustíveis na região (como se depreende de alguns dos diálogos interceptados8) e nos dias seguintes a uma reunião entre os donos de postos, com participação de funcionários das distribuidoras, ocorrida em 17/12/2006. 88. Assim, no dia 18/12/2006, o Representado Marcos telefona para o Representado Alex Oliveira Bourguignon, proprietário dos Postos Kadillac, América, Mclaren (Solipetro) e Chegada.

Depreende-se do resumo do diálogo elaborado pelo MP/ES que, naquela data, um acordo coletivo para aumento dos preços na gasolina estava combinado para começar a vigorar a partir das 14h00. No telefonema, Marcos afirma estar ciente do acordo de preços e ainda pede para Alex repassar os termos do acordo para os demais participantes do cartel na sua região de atuação. Alex, por sua vez, afirma que seus concorrentes na região já estariam cientes, uma vez que o acordo já CONFIDENCIAL. Vejamos o que diz o referido resumo: 18/12/2006-12: 10: 43 00: 05: 31 CONFIDENCIAL 89. Segundo o depoimento de Alex ao Ministério Público do Espírito Santo (fls.3313/3314), o Sr.Lafaiete, referido no diálogo, era, à época dos fatos, o gerente de Marcos em alguns estabelecimentos que ficavam na região de atuação de Alex, o que mais uma vez demonstra o alto grau de relacionamento entre os integrantes do cartel, já que é Alex quem avisa a Marcos que o gerente deste ainda não estava sabendo do acordo feito entre eles e solicita que ele seja avisado. 7 Sobre essa estratégia do cartel, de abaixar os preços para prejudicar os não cartelizados e depois provocar um maior aumento de preços com maior adesão, vale mencionar o diálogo entre Anderson com um interlocutor de nome Paulo sobre os preços praticados por ele e pela rede Arara Azul, em 30/10/2006, em que Anderson afirma: ""comprimindo a mola ela fica com mais força para voltar" (tls.).

8 Diálogo entre o Representados Anderson e Marcos no dia ,21/10/2006, em que Anderson avisa Marcos de reportagem sobre a atuação do MP e Procon publicada na revista Posto de Observação (http: //www.postonet.com.br/n_artigos.php?cn=Forum&ede=293) solicitando uma reação(tls.), e o diálogo entre Anderson e Alvaro (gerente de Marcos), no dia 11/11/2006 falando sobre a intenção da imprensa em fazer uma matéria sobre o cartel (fls.). 21 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 48 /; ; JCADE r Adinlslfatfvo de DefêSa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ,,1411111: mnm 90. No mesmo dia e logo após a ligação para Alex, Marcos liga para o Representado Deoclides (KID) para verificar se estava tudo certo para o alinhamento na região dele. A conversa consta de resumo extraído da prova emprestada, nos seguintes termos: 18/12/2006 - 12: 21: 00 CONFIDENCIAL 91. De acordo com o resumo, Deoclides afirma que já está ciente do acordo (ou da CONFIDENCIALe diz que recebeu ligação de algum concorrente para avisá-lo. Marcos pergunta se na região o aumento ocorrerá às duas horas e Deoclides afirma que em seus postos e na região deverá ocorrer a alteração de preços pela noite ou na manhã seguinte. 92.

Nota-se aqui, mais uma vez, a consciência do ilícito por parte dos representados, que inclusive combinaram para que o aumento combinado não ocorresse ao mesmo tempo em toda região metropolitana, evitando levantar suspeitas. Neste sentido, enquanto Marcos diz que praticará o aumento as 14 horas, Deoclides afirma que só irá fazê-lo a noite ou no outro dia de manhã. Aliás, mais uma evidência da consciência do teor ilícito da conversa, está na forma que se referem ao momento do aumento de preços com termos como "almoço", "reunião" e )antar". 93. Além disso, percebe-se, claramente, que o cartel se organizava pelas diversas regiões da Grande Vitória, sendo que, em cada uma delas, um de seus integrantes ficava "responsável" por divulgar o acordo de preços aos concorrentes mais próximos. Essa divisão regional ficará evidente também em outros diálogos, como se verá adiante. 94. Ainda na mesma data (18/12), em horário posterior, Marcos liga novamente para Deoclides de forma a conferir a implementação do acordo. Neste sentido, Deoclides solicita a Marcos que se encontre com ele e com o Representado Anderson, proprietário do Posto Iate, para que conversem sobre o acordo, explicando para ele o combinado mais cedo, conforme se depreende do resumo abaixo transcrito: 18/12/20(16. 14: 14: 49 00: 01: 45 CONFIDENCIAL 95. Atento à conversa anterior que teve com Deoclides, Marcos telefona, também no dia 18/12/2006, para o Representado Anderson para marcar o encontro e ajustar os termos do acordo:

18/12/2006-20: 23: 49 00: 01: 53 CONFIDENCIAL 96. Continuando no mesmo intuito, qual seja, o de "integrar" todos os seus concorrentes da região metropolitana no acordo firmado, Marcos prossegue entrando em contato com outros proprietários e funcionários de postos. É interessante notar a linguagem cifrada usada por ele nos diálogos para combinar valores e horários dos aumentos de preços e 22 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 49 e ªCADE r Adlnlstratlvo de Defesa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 µ; 4; ; 1.1: mnm o seu papel de coordenação central do cartel. Interessante também que a linguagem cifrada aparece de forma mais comum quando o Representado Marcos conversa com concorrentes que seriam de "fora" da "Rede Marcela". 97. Neste sentido, no dia 21/12/2006, Marcos e um homem não identificado (HNI) conversam sobre o acordo de preços, novamente referindo-se ao patamar de R$ 2,69 e utilizando diversos codinomes como "trocar o motor da moto", "configuração do motor" e colocar em prática o acordo às 14h00, com a "configuração da máquina" em "seis ponto nove". Marcos solicita no diálogo que seu interlocutor cientifique Márcio Pires, sócio proprietário da rede de postos Arara Azul. Vale notar que a rede de postos Arara Azul também possuía, assim como Marcos, uma grande quantidade de postos na região metropolitana, o que revela ainda mais a abrangência do conluio. 98.

Ainda que o interlocutor não tenha sido identificado, é possível notar claramente a intenção e o assunto referido por Marcos e o sentido da linguagem cifrada no diálogo: 21/12/2006 - 11: 12: 14 00: 01: 47 CONFIDENCIAL 99. A ligação interceptada revela o sucesso da empreitada de Marcos e do acordo firmado no dia 17/12, em reunião entre os donos de postos. Vale lembrar que na já mencionada conversa interceptada entre Marcos e o Representado Luiz Eduardo, ocorrida em 08/12/2006, ou seja, dez dias antes, Marcos havia manifestado a vontade de convergir os preços ao patamar de R$ 2,69. 100. Ainda, a fim de ter certeza que a sua mensagem sobre o acordo chegou à rede de postos Arara Azul, Marcos liga para o Representado Vicente Henrique Nogueira. A conversa em questão é totalmente contrária aos argumentos trazidos pelo Representado Vicente e pela única testemunha por ele arrolada, de que ele não trabalhava à época dos fatos com os postos de gasolina na rede Arara Azul e que não teria poder de reajuste dos preços nos postos da rede9. O diálogo fala por si só, além de contribuir ainda mais para a comprovação do cartel: 21/12/2006 11: 18: 58 - 00: 01: 05 CONFIDENCIAL 101. Nota-se que o Representado Marcos menciona novamente o preço de R$ 2,69, que desejava que fosse o praticado pelo mercado desde sua conversa inicial com o Representado Luiz Eduardo.

A expressão "com todos os integrantes" significa que os interlocutores queriam a participação de todos os postos da rede Marcela e da Rede Arara Azul na fixação de preços marcada para as duas horas. Além disso, confirma-se a vontade de ambos, representando a maioria dos postos da região metropolitana envolvidos no cartel, de atuar em conjunto na 9 Note-se que a testemunha diz que acredita que Vicente não teria o poder de reajustar preços, embora reconheça que, na verdade, como ele trabalhava na área de pneus, desconhecia as funções exercidas por Vicente na Rede Arara Azul (fls.). 23 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 50 ªCADE ( Adhistmfvo de Defesa Econômica ,,m,.1: mnm subida dos preços. Também é interessante notar que o Representado Vicente já estava a par dos ajustes realizados pelo cartel, ao indagar se o reajuste seria às duas horas da tarde, o horário comumente acordado, antes mesmo que o Representado Marcos mencionasse tal horário. 102. No mesmo dia ainda, Marcos também ligou para Gardelha, pessoa não identificada para compor o polo passivo do presente processo administrativo, mas também atuante no mercado, para tratar do ajuste de preços. Na ocasião também se utilizam expressões como "opala", e "levar no mecânico" a fim de acobertar o ajuste de preços e o horário estabelecido. 21/12/2006 - 11: 35: 53 - 00: 01: 23 CONFIDENCIAL 103. Aqui novamente se percebe a divisão regional.

Marcos claramente solicita a Gardelha que converse com outro concorrente da região deste para informar do acordo, como se denota das referências a um terceiro concorrente nos termos "mutuense" e "ir lá em Mutum", revelando a estratégia do cartel de conversar com os principais concorrentes nas regiões para que estes espalhassem o acordo em cada área. 104. Ainda, em 21/12/2006, Marcos ligou novamente para Luiz Eduardo. Nessa ocasião Luiz Eduardo, que se disse um "novato" no mercado em sua defesa, já se mostra bem familiarizado com os termos cifrados utilizados pelo cartel. Além disso, ambos demonstram clara consciência do ilícito que estão praticando, preocupados em falar ao telefone. No final ainda combinam um encontro para discutir o ajuste de preços realizado pelo cartel: 21/12/2006 - 18: 42: 05 - 00: 01: 05 CONFIDENCIAL 105. Após, em 28/12/2006, preocupado com o cumprimento do acordo por todos os integrantes do cartel, Marcos orienta um de seus gerentes, Sidinei, a CONFIDENCIALpara que todos acertem seus preços, conforme se extrai do resumo das interceptações abaixo: 28/12/2006 - 16: 11: 30 00: 01: 04 CONFIDENCIAL 106. Por fim, ainda preocupado com o cumprimento do acordo, o Representado Marcos Antonio Oliveira, já no início de 2007, parece continuar a propagar e monitorar acordo ilícito.

No diálogo abaixo, referindo-se à cidade de Cariacica, situada na região metropolitana de Vitória-ES, o Representado Marcos menciona ao Representado Luiz Eduardo que o "emplacamento do Opala" está vencido há muito tempo e precisam alterar essa situação. Novamente se percebe a utilização da linguagem cifrada, bem como a familiarização do Representado Luiz Eduardo com os termos do cartel: 02/01/2007 - 08: 37: 40. Duração: 00: 02: 54 24 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 51 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 >YAlilli@flffl CONFIDENCIAL 107. Ora, conforme se extrai dos diversos diálogos interceptados e dos resumos produzidos no âmbito do processo criminal, constata-se, claramente, a existência de um cartel entre os postos revendedores de combustível na grande Vitória-ES. 108. É interessante notar, principalmente pela atuação do Representado Marcos, como os integrantes do mercado se comunicam entre si para acertarem seus preços. Cientes do ilícito, passam, inclusive, a utilizar-se de mensagens cifradas para tanto. 109. As referências diversas às expressões "motor da moto", "motor", "Opala" e "motor de opala", levaram inclusive a que esta Superintendência-Geral questionasse as testemunhas arroladas se Marcos possuía um automóvel Opala.

Todas elas negaram, exceto, a testemunha a Marcel Guimarães Scalco que, em seu depoimento menciona a relação deste com um Opala antes mesmo de ser perguntado, e, depois quando indagado, afirma que Marcos teria sim um Opala. 110. Entretanto, além de ser contraditório ao depoimento das demais testemunhas, o depoimento da testemunha Michel é contraditado pelo próprio Representado Marcos, que já afirmara no seu depoimento no Ministério Público do Espírito Santo não possuir um Opala, o que somente confirma que o uso do referido termo servia para disfarçar seu real intento, qual seja, acordar os aumentos de preços. 11.2.3.4. Da implementação e monitoramento do acordo 111. Não bastassem os diálogos acima transcritos, suficientes para demonstrar a comunicação entre os representados e o caráter ilícito das mesmas, existem, ainda, alguns outros elementos que aparecem de forma bastante frequente nas conversas e tornam ainda mais evidente a existência do ilícito, a participação dos representados e o funcionamento do cartel. 112. A atuação do Representado Marcos, dono de grande parte dos postos envolvidos na conduta e o teor das conversas entre os concorrentes, quase sempre versando sobre preços e sobre estratégias comerciais, não deixam dúvidas que existia na região metropolitana um alto grau de relacionamento entre os proprietários de postos, que culminava no acerto de preços e reajustes em detrimento da concorrência e dos consumidores. 113.

Mas, para além disso, verifica-se que o Representado Marcos agia de fato como figura central do esquema, inclusive para harmonizar os diversos interesses dos donos de postos nas diversas regiões da cidade. Assim, percebe-se uma atividade de monitoramento e um elevado grau de organização do cartel, além de uma tradição dos seus integrantes em conversar frequentemente. 114. Neste sentido, vale mencionar uma série de diálogos ocorridos no contexto do acordo de preços acima mencionado, que revelam diversas circunstâncias importantes para a comprovação do modus operandi do cartel. 25 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 52 ªCADE r Adlnlstratlvo de OefMa Eeonõmk: a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ki§tiii@bfflffl 115. Nestas conversas, ocorridas entre 19 e 20/12/2006, se pode perceber alusões ao fato de que os concorrentes deste mercado mantinham relacionamento estreito e faziam acertos havia anos, contando inclusive com aval/ciência de funcionários e representantes de distribuidoras, os quais, por vezes, até mesmo participavam das reuniões de acerto de preços. Além disso, transparece a figura do representado Marcos como uma espécie de "árbitro" das divergências entre os membros do cartel. 116.

Nesta linha, no dia 19/12/2006, dia seguinte ao dia combinado para iniciar-se a implementação do acordo de preços, acontece ligação entre os Representados Marcos e Antônio Edmar Bourguignon (TONINHO), proprietário dos Postos Kadillac, Chegada e América. Nesta conversa, Antônio, em tom de revolta com a atitude de outro participante do cartel, o Representado Rogério, fala claramente do acordo fixado sem a utilização de expressões dissimuladas, citando, inclusive, a reunião em que foi acordado o ajuste artificial de preços no mercado: 19/12/2006 - 09: 41: 40 - 00: 05: 59 CONFIDENCIAL 117. Note-se, primeiramente, uma referência à "reunião anteontem", que diz respeito a uma reunião entre os donos de postos concorrentes realizada em 17/12/2006. Antônio cita que funcionários das distribuidoras de combustíveis também estavam presentes e não somente sabiam da existência do cartel, mas também fomentavam e ajudavam na organização e na tomada de decisão sobre os preços, inclusive citando o nome da distribuidora Texaco e o nome de funcionários da Petrobrás (BR) Distribuidora, Irene e Sílvio. 118. Esta participação dos funcionários das distribuidoras constou, inclusive, do entendimento do Exmo. Juiz de direito da 7ª Vara criminal de Vitória que, ao julgar a ação penal envolvendo os fatos e os Representados aqui investigados 10, requisitou ao Ministério Público que apurasse a participação dos funcionários das distribuidoras no cartel nos seguintes termos:

"Oportuno salientar que ambos os acusados expõem que representantes de distribuidoras de combustíveis (Silvio, representante da BR distribuidora; George, representante da Texaco distribuidora e Irene, gerente da BR Distribuidora e não Petrobrás) teriam participado de reuniões em que houve o acordo visando o ajuste coletivo de preços, sugerindo que os mesmos teriam participação no conluio criminoso, fato que o Ministério Público deverá apurar oportunamente, nos termos do artigo 40 do CPP". 119. Cabe ressaltar, ainda, que a impaciência de Antônio com Rogério, revelada no diálogo acima, ocorreu uma vez que os dois têm postos de combustíveis muito próximos um do outro, sendo o Posto Kadillac de propriedade de Antônio e o no Posto Petro Gás Comercial Ltda. ("Samuara") de propriedade, à época dos fatos, de Deoclides e Rogério. Observa-se, ainda, que o Representado Antônio se revolta com uma ação promocional de seu concorrente direto (distribuição gratuita de água aos clientes), ameaçando partir para violência por conta de uma situação extremamente corriqueira caso existisse concorrência no mercado. 10 Processo: 0009660-69.2008.8.08.0024 (024.08.009660-5) - 7ª V ARA CRIMINAL - VITÓRIA 26 Autos n.º 08012.008847/2006-l 7 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 53 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ,,,4; +1.; wnm 120.

Neste ponto, o Representado Antônio revela o quanto era comum o acordo entre concorrentes para auferir lucros maiores no mercado, citando que com o concorrente anterior a Rogério (CLEVINHO), foi possível realizar tais ajustes por 20 anos. 121. A menção ao fato de ter passado cerca de 20 anos no mercado sempre em acordo com seu principal concorrente demonstra como está arraigado no mercado analisado o pensamento de que é comum que concorrentes ajustem os preços e outras condições comerciais em conjunto, seja para aumentarem seus lucros, seja para prejudicar os demais players do setor que se recusam a participar do esquema. 122. Além disso, a conversa demonstra a força de Marcos perante o grupo. Nesta conversa fica claro que Antonio para resolver o descumprimento do acordo e "reclamar" do modus operandi de seu concorrente Rogério, liga para outro concorrente, Marcos, o qual acredita ser capaz de influenciar Rogério, provavelmente por conta da "Rede Marcela". O interessante, no entanto, é que Rogério e Marcos não são sócios em nenhum dos seus postos, mas, mesmo assim, Antonio acredita que Marcos é o único que pode convencer Rogério a cumprir o acordo. 123. Tanto é assim que, logo após a conversa com Antonio, ainda no dia 20/12, Marcos liga para Rogério e pede para ele tirar quem estava distribuindo água em frente ao Posto Kadillac, além de perguntar como estava o ajuste de preços combinado. 20/12/2006 - 16: 36: 01 - 00: 06: 08 CONFIDENCIAL 124.

Vale novamente destacar que, muito embora se declarem "sócios" da rede Marcela, os Representados Marcos, Deoclides e Rogério não possuem sociedade em todos os postos que comporiam a tal "rede". O posto que causou a discórdia resolvida por Marcos é de propriedade apenas de Deoclides e Rogério e, observa-se, pela conversa, que, mesmo assim, Marcos consegue convencer Rogério a aumentar os preços e deixar de realizar ações de marketing para não prejudicar as ações do grupo. 125. Nota-se que o argumento apontado pelas testemunhas arroladas pelos Representados, de que Marcos, Deoclides e Rogério são sócios de todos os postos que compõem a Rede Marcela não passa de mera especulação. Está claro, pelo teor das conversas interceptadas, pelo depoimento de Marcos no Ministério Público do Estado do Espírito Santo (fls.3320/3323) e pelos documentos requisitados pela SDE (fls. 3953/3954 e 3956) que Marcos não possui participação societária no Posto Samuara, mas mesmo assim utiliza de sua influência para controlar as ações do posto. 126. Na conversa em apreço também aparece claramente o nome de Alex Oliveira Bourguignon, filho de Antônio e seu sócio nos postos Kadillac, Chegada e América, cuja participação no cartel é mais uma vez comprovada pela interceptação realizada posteriormente, também no dia 20/12/2006, em uma conversa com Marcos e Alex, ainda sobre as reclamações de Antonio contra Rogério, a saber:

27 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 54 ªCADE r Adlnlstrat: lvod9Defesa Eeon6mlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 r; 4; ; 111: mnm 20/12/2006 - 16: 43: 17 - 00: 02: 38 CONFIDENCIAL 127. Depreende-se novamente, da conversa entre Marcos e Alex, a forma de divisão de regional do mercado realizada pelo cartel. No momento em que Alex diz que CONFIDENCIALtorna-se clara a divisão de mercado entre os agentes participantes do cartel para imporem os preços que quiserem em determinada área, devendo os demais que ali querem atuar respeitar o acordo de preços. 128. Os próprios integrantes do mercado admitiram a existência de comunicações e trocas de informações sobre preços e sobre o mercado. Os demais elementos colhidos deixam claro que o teor destas conversas tinha o único objetivo de estabelecer preços e acordos comuns e evitar a concorrência entre os integrantes do grupo, procurando, ainda, prejudicar aqueles que não se enquadravam no acerto. 129. Conforme também amplamente demonstrado, das comunicações e do acerto entre os concorrentes jamais poderia advir qualquer benefício líquido aos consumidores, à concorrência ou ao mercado, o que faz com que a conduta seja ilícita per se. 130.

Os elementos colhidos nos autos, deixam claro que o cartel se organizava de forma bastante institucionalizada, por meio de um constante monitoramento entre os agentes do mercado o qual servia, inclusive, para a resolução de eventuais conflitos entre seus integrantes. Da mesma forma, há indícios de que essa "cultura" de fixação de preços estava altamente arraigada entre os players do mercado, tanto que por vezes consideravam sócios concorrentes com os quais não tinham nenhuma relação societária, ou mesmo, pelas menções a existência de uma "convivência" pacífica entre concorrentes há mais de 20 anos. 131. Nesse sentido, afastam-se os argumentos de defesa da parte com relação à atipicidade ou autoria, já que, uma vez comprovada a existência do cartel e participação dos Representados nas comunicações e acertos entre concorrentes, a conduta dos representados é punível segundo o art. 20, inciso I e.e. 21, inciso I da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 11.3. Do Poder de Mercado 132. Conforme visto nos tópicos anteriores foi comprovada a existência do cartel, fator suficiente para caracterizar sua ilicitude e justificar sua punição. A existência de um cartel faz presumir também a existência de poder de mercado de seus integrantes, sem que sejam necessárias maiores digressões acerca do mercado analisado, conforme jurisprudência consolidada do Cade, já referida na presente nota técnica. 133.

Desse modo, resta desnecessário, para a comprovação da conduta e sua punição, prosseguir com eventuais análises de definição de mercado relevante ou mensuração de efeitos da conduta, dado que uma vez demonstrada a existência do cartel, entende-se que o mercado relevante atingido pelo acordo ilícito equivale ao do seu objeto, ou seja, é aquele definido pelos concorrentes em acordo. 28 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 55 j6ôt {" -? SUPERINTENDrNCIA-GERAL - ; : ,- ; : ) 9 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ,. __ ª * l@tifflffi 134. No entanto, para demonstrar ainda mais a ilicitude dos fatos investigados, convém trazer à baila uma breve discussão sobre o mercado de revenda de combustíveis e os fatores que permitiram que o cartel exercesse, na região metropolitana de Vitória-ES, o seu poder de mercado. 11.3.1. Dos fatores facilitadores da formação de cartel e seu monitoramento 135. O mercado afetado pelo cartel patrocinado pelos Representados apresenta diversas características que são claros fatores facilitadores da formação de cartel e de seu respectivo monitoramento e manutenção. Vejamos: Homogeneidade do produto vendido e do serviço prestado: o produto é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras.

O combustível adquirido por essas distribuidoras e vendido para os postos revendedores de combustíveis é praticamente idêntico, com pequenas diferenciações qualitativas que dizem respeito ao padrão de atendimento, à agregação de serviços acessórios à revenda de combustíveis, os quais não são capazes de descaracterizar a homogeneidade do serviço prestado. As empresas revendedoras de combustíveis operam com estruturas de custos semelhantes: os produtos comercializados por meio de serviços de revenda não possuem substitutos próximos, característica que, associada à sua essencialidade, confere-lhes uma elevada inelasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. Elevada transparência de preços: os preços devem necessariamente constar das bombas e serem exibidas em "painel com dimensões adequadas, na entrada do posto revendedor, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto ao dia quanto à noite", conforme determinação do inciso VII do artigo 10 da Portaria nº 116/2000 da ANP. Este fator permite que de maneira bastante rápida e com baixo custo, os integrantes do cartel possam monitorar se seus concorrentes estão adotando os preços combinados e, assim, reagir a eventuais desvios. No presente caso essa facilidade de monitoramento ficou bastante clara, pelo teor das interceptações. Histórico de tabelamento governamental de preços no setor:

apesar do tabelamento de preços pelo governo ser uma prática já encerrada, ainda possui reflexos sobre o agrupamento institucional dos revendedores de combustível. Com efeito, o fim do controle estatal foi, em algumas oportunidades, ilegalmente substituído pelo controle centralizado por parte dos revendedores, ou por meio de sindicatos e associações da categoria ou pela liderança e iniciativa daqueles revendedores com maior poder econômico. 11.3.2. Dos fatores facilitadores do abuso por parte do cartel 29 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 56 ªCADE ( llnlstnd: lvode Defesa Econ6mlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ki4iilli@flftl 136. Aliados aos fatores do mercado de revenda de combustíveis que facilitam a formação de cartel e seu monitoramento, existem também outros fatores que permitem que o poder de mercado adquirido pelos concorrentes reunidos em cartel seja exercido abusivamente, de forma bastante lucrativa para eles e muito prejudiciais ao consumidor. São eles: Existência de importantes barreiras institucionais à entrada: consubstanciadas na necessidade de autorização para o funcionamento a ser concedida pela ANP, bem como de licenças municipais, condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano e ambientais. Referidos fatores contribuem para diminuir a contestabilidade efetiva por parte de novas empresas,. Ausência de substitutos próximos:

a ausência de serviços alternativos que possam desempenhar função de substitutos àqueles prestados pelo segmento varejista dos postos de combustível, também impede que diante do cartel o consumidor reaja deslocando a demanda para outros serviços. Pulverização do mercado consumidor: diminui a capacidade de contestação efetiva a práticas anticompetitivas por parte dos consumidores. lnelasticidade-preço da demanda. A baixa elasticidade facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. 137. Constata-se, pois, que além das robustas provas da existência do cartel presentes nos autos, algumas características do mercado de revenda de combustíveis, as quais existiam na região de Vitória-ES, facilitaram o cartel e o abuso de poder de mercado por seus integrantes no presente caso. 11.4. Individualização da Participação dos Representados 138. Nos termos do quanto exposto neste Relatório Circunstanciado, as provas obtidas nos autos comprovaram de forma inequívoca a participação dos Representados abaixo indicados no cartel de postos de revenda de combustíveis da região metropolitana de ES. 139. Para melhor sistematização e compreensão, a individualização de condutas foi baseada nas provas obtidas contra as pessoas físicas. Da participação das pessoas físicas depreende-se que o acordo seria cumprido em todas as pessoas jurídicas a que estas eram vinculadas, o que define, portanto, em quais postos de combustíveis o acordo ilícito vigorou. 140.

Assim, a individualização será divida em tópicos separados por cada pessoa física, indicando as pessoas jurídicas que a ela se vinculam. 30 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 57 ªCAlJE r Adlnlstmlvo de DefKa Econômica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 m4; ; 111@nm 11.4.1. Marcos Antônio Oliveira (Posto Eucalipto, Posto Oliveira, Posto Thiago, Posto Marcela, Posto 1, Posto Jardim América do Gás, Posto Aribiri do Gás, Posto Mediterrâneo11, Auto Posto Araçás, Posto Camburi do Gás12, Polus Comércio e Serviços, Posto São João dos Lagos, Posto Oceânico} 141. O Representado Marcos Antônio Oliveira, conforme demonstrado nos tópicos anteriores, era um dos participantes mais ativos e principais fomentadores do cartel. Era ele a quem os demais participantes do cartel se dirigiam quando entravam em dúvidas acerca do acordo e quem harmonizava as relações entre seus participantes. 142. Inúmeras provas foram colhidas durante a instrução que confirmam que o Representado Marcos Antônio Oliveira atuou no acordo de preços. A interceptação de 18/12/2006 entre Marcos Antônio Oliveira e o Representado Alex Bourguignon ilustra cabalmente a atuação do Representado Marcos Antônio Oliveira no cartel inclusive para o seu monitoramento. 143.

Diversas outras interceptações demonstram a participação de Marcos Antônio Oliveira como figura central no esquema de fixação de preços, sendo o principal responsável pela sua implementação e monitoramento. A conversa com "Gardelha" - pessoa não identificada para compor o polo passivo do presente processo administrativo - em 21/12/2006, deixa clara a intenção do representado de limitar a livre concorrência por meio de um acordo de preços. Além disso, percebe-se, por diversas vezes a sua consciência do ilícito, como na utilização de mensagens cifradas (p. ex. "motor para colocar no opala") para disfarçar o arranjo realizado. 144. Ainda constam nos autos diversas outras transcrições de interceptações telefônicas, já mencionadas em tópicos anteriores, que comprovam a autoria da prática de cartel, como as transcrições da conversa realizada entre o Representado Marcos Antônio Oliveira e Antônio Bourguignon (Toninho) em 19/12/2006 e das conversas entre Marcos Antônio Oliveira e Luiz Eduardo Carvalho em 08/12/2006, 21/12/2006 02/01/2007, que comprovam que, efetivamente, o Representado Marcos Antônio Oliveira não só participou do cartel como era um de seus principais articuladores. 145. Em suas defesas, o Representado e as pessoas jurídicas vinculadas a ele, afirmam que não há qualquer indício de fixação de preços ou de adoção de práticas comercias e de venda em acordo com concorrentes.

No entanto, uma mera leitura das transcrições aqui mencionadas demonstra cabalmente a participação dos Representados no cartel, fixando preços, agendando reunião entre concorrentes e se comunicando com eles de maneira reiterada. Aliás, deve-se frisar que os Representados não negam que conversavam com concorrentes, inclusive sobre preço, apenas se limitando a dizer que o faziam como um gesto de consideração. 11 Posto em sociedade com Deoclides Antônio Bastos de Oliveira. 12 Idem. Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 58 31 fiC,IJJ)E r AdHstl atlvo de OefKa Económica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 N§i!l l@hfflffl 146. Diante dos elementos colhidos nos autos, resta claro que os Representados incorreram nas condutas previstas nos art. 20, 1 cc. 21, 1, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 11.4.2. Antônio Edmar Bourguignon e Alex Oliveira Bourguignon (Posto Chegada, Posto Kadillac, Posto América, Posto Solipetro - "Maclaren"13) 147. A principal prova da participação do Representado Antônio Bourguignon no acordo de participação de preços é a conversa interceptada dele com o Representado Marcos A,ntônio Oliveira em 19/12/2006, na qual, em tom de revolta com a atitude de alguns dos participantes do cartel, ele narra a conduta praticada de maneira aberta, sem utilizar termos dissimulados ou tentar disfarçar a existência do acordo entre concorrentes. 148.

Do teor da referida conversa, já descrita em tópico anterior, torna-se clara a forma de atuação do cartel, com a menção a reuniões periódicas entre seus membros, inclusive com o aliciamento de funcionários das distribuidoras de combustíveis para participar e organizar o acordo. Além disso, nesta mesma conversa, Antonio indica que o cartel provavelmente existia há vários anos, ao mencionar que durante 20 anos conviveu de forma ajustada com um antigo concorrente ( "Clevinho "). 149. Por sua vez, o Representado Alex Oliveira Bourguignon é flagrado em conversa com o Representado Marcos no dia 18/12/2006, a qual elucida sua participação no cartel. Na conversa, os concorrentes combinaram de ajustar os preços às duas horas da tarde, inclusive informando que todos os participantes do cartel em sua região estavam cientes e que o acordo estava "alinhafundado". Também se destaca a participação de Alex em outra conversa com Marcos (no dia 20/12) em que este demonstra claramente a divisão regional do mercado ao mencionar uma determinada área como "sua", conforme o acordo que possuem. 150. Assim, da leitura dos trechos transcritos e das provas anteriormente mencionadas, torna-se clara a participação ativa dos Representados Antônio Bourguignon e Alex Bourguignon e dos postos a eles vinculados no cartel, incorrendo nas condutas previstas nos art. 20, 1 cc. 21, 1, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 11.4.3.

Ruy Poncio (Posto Itapoã, Derivados de Petróleo Santa Inês e Auto Serviço Lorenção) 151. A participação de Ruy Poncio e dos postos a ele vinculados no cartel está presente nos autos pela interceptação telefônica de conversa realizada em 28/10/2006 com o Representado Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza. 152. Na conversa, ocorrida em 30/11/2006, há claro ajuste de preços entre o Representado Ruy Poncio e o Representado Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, 13 Ambos são sócios apenas nos três primeiros postos: Kadillac, Chegada e América. O posto Solipetro, conhecido por Posto Maclaren é de propriedade apenas de Alex. 32 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 59 ªCADE !hlRnrtlYode OefuaEeon6mlca SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE.ANÁLISE ANTITRUSTE 6 li§tili@tiffl além de ficar claro que o cartel também se organizava para prejudicar os outros players no mercado que não participavam do acordo. 153. Destaca-se que, conforme já mencionado anteriormente, a ANP determina que os postos de combustíveis fixem em local visível os preços praticados no estabelecimento, afastando a alegação de que a conversa era meramente informativa a seu concorrente. 154. O diálogo acima relatado mostra, de forma inequívoca, a participação de Ruy Poncio e de seus Postos no esquema delitivo, incorrendo nas condutas previstas nos art. 20, I CC. 21, I, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 11.4.4.

Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza (Auto Serviço Aeroporto, Auto Posto Miramar, Auto Posto Miramar - Filial e Posto Iate) 155. O Representado Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza é flagrado em diversas interceptações em conversas cuja finalidade é o acordo de preços realizado pelo cartel. como, por exemplo, nos diálogos inteceptados entre ele e os Representados Ruy Poncio e Marcos Antonio Oliveira. Além disso, também é mencionado, nas provas colhidas, um encontro entre ele Deoclides e Marcos em um posto de sua propriedade, o Iate, para acertar a implementação do acordo de preços fixados pelo cartel, marcada para os dias 18 e 19/12/2006. 156. O Representado Anderson ainda é flagrado em duas conversas, uma com Álvaro (gerente de um dos postos do Representado Marcos) e outra com Marcos, em que alerta para o fato de que a imprensa, o MP e o Procon estavam acompanhando o mercado e que eles precisavam reagir. Além disso, em um dos diálogos interceptados, ao conversar com uma pessoa de nome Paulo, Anderson revela a estratégia do cartel de baixar os preços e prejudicar os não alinhados, posteriormente promovendo uma subida maior, com maior adesão ao preço fixado. 157. Assim, diante dos elementos colhidos nos autos, resta claro que os Representados incorreram nas condutas previstas nos art. 20, I cc. 21, I, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 11.4.5.

Deoclides Antônio Bastos de Oliveira (Macei Comercial, Auto Serviço Oliva, Petro Gás Comercial, Comércio Pioneiro do Gás, Posto Camburi do Gás e Posto Mediterrâneo) e Rogério Bastos de Oliveira (Macei Comercial e Auto Serviço Oliva)14 158. Os Representados Deoclides (KID) e Rogério possuíam relação de parentesco com o Representado Marcos e atuavam no cartel ao lado deste e sob uma aparência de "sociedade", por meio da chamada Rede Marcela, a qual, como se demonstra, era apenas mais um instrumento de atuação do cartel e não uma sociedade formal. 14 Sociedade em comum apenas nos postos Macel Comercial Ltda. e Auto Serviço Oliva Ltda. 33 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 60 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 J4iiii@flll 159. Além disso, conforme restou demonstrado, a atuação dos Representados no cartel vai além de sua relação com Marcos e envolvem também a comunicação e o ajuste constante com outros concorrentes, notadamente aqueles presentes nas mesmas regiões em que eles mantinham seus postos de combustível. 160. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que, em que pesem as testemunhas ouvidas por este Cade terem informado que Marcos, Deoclides e Rogério são sócios em todos os postos da rede Marcela, torna-se clara, pela análise dos documentos presentes nos autos do processo, que tais informações são inverdades. Em fls.

3933/3961 os Representados responderam aos Ofícios enviados pela SDE e informaram os postos em que são sócios. Da leitura de tais informações, assim como pelos depoimentos prestados ao Ministério Público do Estado do Espírito Santo, depreende-se que os Representados não são sócios em todos os postos daquilo que seria a "Rede Marcela", entendida como os postos de propriedade do Representado Marcos. 161. Em verdade, conforme se percebe nos presentes autos, os representados Deoclides e Rogério possuem sociedade em dois postos (Macei e Oliva) e utilizaram-se da sociedade entre Deoclides e Marcos em outros dois postos (Mediterrâneo e Camburi do Gás) para, sob o manto da tal "Rede Marcela", darem aparência de legitimidade aos diálogos referentes ao cartel. 162. Conforme inclusive restou comprovado, o Representado Marcos frequentemente utilizava-se da tal "Rede Marcela", como uma espécie de sociedade de fato entre os membros do cartel, tratando como integrante de tal rede inclusive quem não tinha qualquer sociedade com ele, mas teria aderido às condições comerciais e de preço por ele propostas ( exemplo dos representados Rogério e Luiz Eduardo). 163. Neste sentido, inclusive, verifica-se que, embora o posto que causou a discórdia aqui já relatada, entre os Representado Antonio e Rogério, fosse de sociedade de Deoclides e Rogério, a divergência foi resolvida por Marcos, em nome da tal "Rede Marcela".

Observa-se pelas interceptações que Marcos consegue aumentar os preços de Rogério ao patamar fixado pelo acordo e impede Rogério de realizar ações de marketing para evitar prejudicar as ações do grupo, demonstrando que a Rede Marcela nada mais era, que uma forma de tentar dar aparência formal ao cartel. 164. No entanto, ainda que, ad argumentandum, se considere que Deoclides e Rogério fossem sócios de Marcos, isto em nada altera a existência do cartel e participação destes Representados no acordo colusivo. 165. A participação de Deoclides ("KID ) no cartel se comprova, principalmente, pelas interceptações telefônicas do dia 18/12/2006, em que foi flagrado em conversas com o Representado Marcos, para verificar se todos os concorrentes estavam cumprindo os preços acordados pelo cartel e combinar o horário em que iriam ajustar os preços em seus postos. 166. Nesse sentido, outra conversa do dia 18/12/2006 entre Deoclides e Marcos, descrita em tópico acima, demonstra que Deoclides não só tinha conhecimento do cartel como 34 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 61 )V ; - ,.,._5.J__ ,; ; CADE !nlstnltfvodeD&fesaEconõmlca i, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL --COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 i i4liUl@flffl também concorria para seu funcionamento, ao reqms1tar que Marcos conversasse com o Representado Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza para informá-lo do acordo de preços do cartel. 167.

A participação de Rogério no esquema é descrita na interceptação de 20.12.2006 com Marcos, quando ele informa que combinou com o Representado Alex Bourguignon o melhor momento para alterarem os preços acordados pelo cartel em seus postos, tendo em vista que o monitoramento efetuado por ele e Alex tinha demonstrado que alguns dos postos concorrentes ainda não haviam efetuado o ajuste nos preços. 168. Diante dos elementos colhidos nos autos, resta claro que os Representados incorreram nas condutas previstas nos art. 20, I cc. 21, I, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos 11.4.6. Luiz Eduardo de Carvalho (Posto Mais Comércio) 169. Existem diversas interceptações telefônicas nas quais o Representado Luiz Eduardo de Carvalho, ansioso por ser um novo participante do acordo ilícito, conversa com o Representado Marcos Antônio Oliveira com o intuito de colocar-se à disposição para os acordos firmados pelo cartel, como se resta comprovado pelas interceptações de conversas entre ambos nos dias 18 e 21/12/2006 e 02/01/2007. 170. Resta claro, ainda que, a partir das conversas de 21/12, o representado se mostra totalmente familiarizado com o modus operandi do cartel, passando, inclusive, a utilizar-se de expressões cifradas para estabelecerem os preços no mercado, como "motor novo" e emplacamento do opala".

Destaca-se que este termos e outros semelhantes foram utilizados reiteradas vezes nas conversas interceptadas, sendo bastante factível que tenham sido combinados em uma das diversas reuniões e encontros realizados pelos integrantes do cartel. 171. Além disso, o Representado Luiz Eduardo demonstra a consciência do ilícito ao concordar que é melhor não realizar os ajustes de preços por telefone e combinar mais um encontro para ajustar os termos do acordo. 172. Ante todo o exposto, não é cabível a situação alegada pela defesa do Representado Luiz Eduardo de que este apenas atuava há seis dias no mercado, quando procurou o Representado Marcos para que este o ajudasse a se posicionar no mercado no início de suas atividades. 173. Na realidade o que se denota das transcrições das escutas telefônicas é muito mais do que um simples auxílio de seus concorrentes, o que por si só já seria motivo para preocupações de ordem concorrencial. O Representado Luiz Eduardo de Carvalho claramente ingressa no conluio orquestrado por Marcos Antônio Oliveira para a fixação artificial de preços no mercado, incorrendo nas condutas previstas nos art. 20, I cc. 21, II, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 35 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 62 ,; ; ; CADE !deDefesa SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 m4; ; 111@nm 11.4.7. Vicente Henrique Nogueira (Rede de Postos Arara Azul15) 174.

A participação do Representado Vicente Henrique Nogueira é comprovada pela interceptação telefônica de sua conversa de 21.12.2006 com o Representado Marcos Antônio Oliveira, na qual ambos combinam os preços do combustível e o horário a ser implementado o aumento de preços em seus postos. 175. Em que pese os argumentos apresentados de que Vicente Henrique Nogueira trabalhava à época dos fatos na rede Arara Azul, mas não no setor de postos de combustíveis, as interceptações transcritas neste Relatório e presentes nos autos tornam inequívoca sua participação no cartel, inclusive fomentando e participando ativamente do feito. 176. Ora, não teria sentido algum o cartel combinar os preços a serem praticados pela rede de postos Arara Azul com alguém que não tivesse poderes para alterar os preços ou, ao menos, influenciar o seu proprietário a realizá-lo. Não bastasse isso, a única testemunha arrolada pelo Representado Vicente para atestar que este não trabalhava com combustível deixa claro desconhecer as verdadeiras funções de Vicente, até mesmo porque a testemunha não trabalha com revenda de combustíveis, mas em outro setor da rede Arara Azul, qual seja, revenda de pneus. 177. Assim, não há nos autos qualquer elemento que afaste a responsabilidade do Representado Vicente e de sua atuação para incluir os Postos da rede Arara Azul no cartel. 178. Diante dos elementos colhidos nos autos, resta claro que os Representados incorreram nas condutas previstas nos art. 20, I cc.

21, II, da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos. 11.5. Conclusões Sobre as Condutas 179. As provas pormenorizadamente examinadas nos tópicos anteriores, aliadas às características estruturais favoráveis à ocorrência de colusão no mercado de revenda de combustíveis, permitem concluir pela existência de embasamento fático e jurídico suficientes para justificar a condenação de todos os Representados no presente Processo Administrativo, em razão da prática das infrações contra a ordem econômica previstas no art. 20, I, III e IV c/c art. 21, I, ambos da Lei n.º 8.884/1994. 15 1. Arara Azul Rede de Postos Ltda. CNPJ 04.145.589/0001-77; 2.Arara Azul Rede de Postos Ltda. CNPJ 04.145.589/0002-58; 3.Arara Azul Rede de Postos Ltda. CNPJ 04.145.589/0003-39; 4. Arara Azul Rede de Postos Ltda. CNPJ 04.145.589/0006-81; 5. Arara Azul Rede de Postos Ltda. CNPJ 04.145.589/0007-62; 6. Arara Azul Rede de Postos Ltda. CNPJ 04.145.589/0009-24; 7. Arara Azul Rede de Postos Ltda. CNPJ 04.145.589/001 l-49; 8.Arara Azul Rede de Postos Ltda. CNPJ 04.145.589/0014-91; 36 Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 63 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 6 ,,Yit111: mnm III. CONCLUSÃO 180. Com base em todo o exposto, conclui-se que os Representados incorreram nos art. 20, I, III e IV c/c art. 21, I, ambos da Lei n.º 8.884/1994, correspondentes ao art. 36 caput, I, III e IV, e § 3º, I, "a" da Lei n.º 12.529/11.

Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação dos Representados, com aplicação das sanções previstas no artigo art. 23, incisos I e II, da Lei n.º 8.884/1994, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas no art. 24 da mesma lei. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Coord ador-Geral de Análise Antitruste 6. Brasília, 11 de abril de 201. Assistente Técnico De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, 11 de abril de 2014. Coordenador-Geral de Análise A Autos n.º 08012.008847/2006-17 Anexo nº 08700.011919/2014-57 (0006338) SEI 08012.008847/2006-17 / pg. 64 37