Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0064958 - Voto :: Processo Administrativo 08012.008847/2006-17 Representante: Ministério Público do Estado do Espírito Santo Representados: Alex Oliveira Bourguignon, Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Antonio Edmar Bourguignon, Deoclides Antonio Bastos de Oliveira, Luiz Eduardo de Carvalho, Marcos Antonio Oliveira, Rogério Bastos de Oliveira, Ruy Poncio, Vicente Henriques Nogueira, Arara Azul Rede de Postos Ltda., Auto Posto Araças Ltda., Auto Posto Miramar Ltda., Auto Posto Miramar Ltda. (Filial), Auto Serviço Aeroporto Ltda., Auto Serviço Lorenção Ltda., Auto Serviço Oliva Ltda., Comércio Pioneiro do Gás Ltda., Macel Comercial Ltda., Petro Gás Comercial Ltda., Polus Comercio e Serviços Ltda., Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda., Posto América Ltda., Posto Aribiri do Gás Ltda., Posto Camburi do Gás Ltda., Posto Chegada Ltda., Posto Divino Ltda., Posto Eucalipto Ltda., Posto Iate Ltda., Posto Itapoã Ltda., Posto Jardim América do Gás Ltda., Posto Kadillac Ltda., Posto Mais Comércio e Representações Ltda., Posto Marcela Ltda., Posto Mclaren Ltda., Posto Mediterrâneo Ltda., Posto Oceânico Ltda., Posto Oliveira Ltda., Posto Thiago Ltda. e Posto 1 Ltda. Advogados:

Eduardo Malheiros Fonseca, Saulo Junger Duarte, Mauro Ferreira Roza Filho, Ricardo Silva das Neves, Arthur Villamil Martins, Cristina Pessoa Pereira Borja, Leonardo Lage da Motta, Carlos Augusto da Motta Leal, Erfen José Ribeiro Santos, Leonardo Lage da Motta, Saulo Junger Duarte, Arthur Villamil Martins, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Oliveira Callado, Cristina Pessoa Pereira Borja e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-vogal: Conselheira Ana Frazão VOTO-VOGAL Inicialmente, eu gostaria de parabenizar o Conselheiro Márcio de Oliveira Junior pela excelente análise do caso. Também já adianto que o acompanharei. Entretanto, em atenção às sustentações orais que foram feitas, eu gostaria de fazer alguns comentários a respeito dos pontos que foram invocados da tribuna. O primeiro deles é a respeito da independência entre as esferas administrativa e criminal. O que houve aqui foi uma absolvição no processo penal por ausência de provas e isso obviamente é totalmente diverso de negativa de autoria. Na negativa de autoria, há provas de que não houve autoria. Na absolvição por falta de provas, simplesmente não há prova suficiente para a configuração do ilícito penal. Considerando que a infração penal é de gravidade superior à infração concorrencial, é até de se esperar que possa haver casos em que não há condenação criminal, mas há condenação administrativa.

Tal situação é uma conseqüência necessária da independência das instâncias, como foi muito bem explicado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior. As sustentações também nos provocam a respeito da questão das próprias finalidades da repressão ao abuso de poder econômico. Foi invocado o artigo 173, § 4º, da Constituição, em defesa dos representados. É claro que esse é o artigo que nos dá o parâmetro fundamental para nossas análises, mas é importante, também, entendermos que o objetivo do direito da concorrência é precisamente proteger, de forma instrumental, a concorrência e os mercados contra qualquer tipo de abuso. É claro que a posição dominante é um requisito usual para essas práticas, mas não será necessariamente imprescindível. Já tivemos aqui debates extremamente interessantes, em que se sustentou que a conduta anticoncorrencial pode ter como objetivo exatamente a conquista ilícita da posição dominante. Temos visto, mais recentemente, casos de sham litigation em que um pequeno concorrente, não detentor de posição dominante, pode afetar todo o mercado. É óbvio que, em casos assim, não se poderia afastar a existência do ilícito concorrencial – na medida em que a conduta afeta o mercado -, ainda que o agente não tenha posição dominante. Chamo a atenção para esses aspectos porque eu acho muito perigoso continuarmos a trabalhar com o direito da concorrência a partir de conceitos e metodologias absolutamente rígidos e inflexíveis, tal como foi sustentado da tribuna.

A meu ver, tal concepção encontra-se superada na atual fase de reflexão não apenas do direito da concorrência, como do direito como um todo. Já dizia Jhering, desde o século XIX, que os conceitos é que servem à vida, e não o contrário. Assim, os conceitos, as metodologias e os guias utilizados na análise antitruste são apenas instrumentos e não fins em si mesmos. Quando estamos lidando com a dinâmica concorrencial, temos que estar atentos à complexidade dos mercados. Então, não faz muito sentido exigir que, para a comprovação de qualquer infração concorrencial, deve haver previamente a prova cabal da existência de posição dominante, a ser medida pelos 20% ou mais de market share diante de um mercado relevante. Ora, a identificação dos mercados relevantes vem se tornando cada vez mais complexa. Em alguns casos recentes, temos optado inclusive por mais de um mercado relevante. Em outros, fazemos um primeiro corte do mercado relevante, mas temos que analisar todas as pressões competitivas com os mercados conexos ou relacionados. Mesmo quando existe a possibilidade da perfeita identificação do mercado relevante, não é simples a apuração do market share., pois os critérios para tal são variáveis. Todo esse pano de fundo deixa claro que as autoridades antitruste baseiam-se essencialmente em proxies para fazer as identificações dos mercados e dos impactos das ações dos agentes sobre eles. Todas as proxies têm vantagens e desvantagens, o que reforça a instrumentalidade de todas elas.

Por essa razão, não se revestem do caráter absoluto que as partes lhes pretendem atribuir. É nesse contexto que surge a discussão da infração por objeto, questão que já foi exaustivamente debatida no CADE. Assim como o Conselheiro Gilvandro Araújo, entendo que não há nenhuma inconstitucionalidade nesse tipo de identificação da infração por várias razões. Em primeiro lugar, porque, quando entendemos que uma conduta é ilícita pelo objeto, estamos nos socorrendo de uma farta literatura e de uma farta experiência que demonstra o potencial lesivo da referida prática. Em segundo lugar, porque sempre exigimos provas robustas da materialidade e da autoria, já que, nesse tipo de infração, todos os demais elementos decorrem da própria materialidade. Veja-se o caso do cartel, que é a questão discutida nos autos. Se agentes econômicos estão se reunindo para fixar preços é porque entendem que podem influenciar naquele mercado. Se assim não fosse, a sua conduta não teria qualquer racionalidade. Dessa maneira, a potencialidade lesiva decorre da própria materialidade da conduta, assim como a posição dominante, aferida a partir da própria racionalidade da conduta de querer interferir em determinado mercado. Então, o CADE não está dispensando propriamente a posição dominante nesses casos, mas simplesmente entendendo que ela pode ser identificada a partir da própria racionalidade da conduta das partes.

É claro que as partes podem demonstrar uma racionalidade diversa, pois mesmo as condutas por objeto admitem diversos tipos de defesa. Não se trata de presunção absoluta de ilicitude. Entretanto, não foi o que ocorreu no caso sob exame. No caso concreto, o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior foi muito além da prova da materialidade e da autoria da conduta. Baseou-se em ampla ampla análise econômica que, embora fosse prescindível, robusteceu consideravelmente o conjunto probatório e argumentativo para a condenação. Com efeito, as análises econômicas demonstraram não apenas a baixa dispersão dos preços de revenda, como também o considerável aumento da margem de revenda (inclusive com elevação três vezes maior do que o preço de compra dos combustíveis). Então, diante dos efeitos comprovados do cartel no mercado analisado, fica difícil sustentar que os seus participantes não teriam posição dominante ou não teriam como afetar o mercado. Esses fundamentos reforçam igualmente o argumento do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior de que, no caso concreto, a perícia solicitada pelos representados seria totalmente desnecessária, já que a possibilidade de influência no mercado já estava amplamente comprovada. Mais uma vez, reitero aqui, como igualmente o fez o Conselheiro Gilvandro Araújo, que mesmo as condutas por objeto admitem diversos tipos de defesa.

Propósitos empresariais legítimos e eficiências poderiam ter sido trazidos e, nesse caso, teriam que ser cuidadosamente apreciados pelo Tribunal. Ocorre que não o foram. Dessa maneira, o que temos nos autos é um cartel de preços, com efeitos sobre o mercado comprovados e sem qualquer defesa no sentido da existência de algum propósito legítimo que pudesse justificar a conduta ou pelo menos contrabalançar minimamente os seus efeitos nefastos. Diante de um caso como esse – em que estão comprovados a materialidade, a autoria e os efeitos lesivos de uma conduta que, de acordo com a experiência prática e teórica, sempre leva a efeitos negativos -, não faz sentido impor ao CADE procedimentos e análises adicionais para justificar uma condenação. Com efeito, se assim fosse, a conseqüência principal seria, em muitos casos, a total ineficácia do próprio art. 173, § 4º, da Constituição, e a mais ampla impunidade dos agentes, impondo-se à autoridade antitruste uma prova diabólica e praticamente impossível. A questão dos efeitos é ainda mais clara. É inequívoco que a infração antitruste é uma infração de perigo, de forma que basta que a livre concorrência seja colocada sob ameaça. Além da clareza da lei nesse sentido, o Conselheiro Gilvandro Araújo bem demonstrou que o Supremo Tribunal Federal já considerou a sua constitucionalidade nesse aspecto.

Ainda que assim não fosse, o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior mostra com cuidado que houve danos nesse caso, traduzidos na pouca dispersão de preços e no aumento considerável da margem. Indo já para aspectos mais pontuais, eu também concordo plenamente com o Conselheiro Márcio de Oliveira Junior quanto à responsabilidade do Posto Iate, já que o seu gerente Anderson claramente vinculou a pessoa jurídica com suas atitudes. Soma-se a isso o fato de se tratar de pessoa natural que já era sócia de vários outros postos, sócia-administradora de outros postos, o que mostra claramente a relevância da sua participação nessa prática. Assim como o Conselheiro Gilvandro Araújo, eu só gostaria de fazer um reparo em relação ao representado Vicente Henrique. Para mim, a legislação antitruste utiliza a palavra “administrador” no sentido técnico-jurídico, ou seja, como órgão da pessoa jurídica. Assim, entendo que Vicente não era administrador, mas mero gerente da pessoa jurídica. Entretanto, a mudança de capitulação não trará repercussões para a dosimetria pois, como o Conselheiro Gilvandro Araújo já salientou, a dosimetria aqui foi muito inferior à daqueles que eram administradores, de forma que, apesar de não concordar com a premissa, eu concordo integralmente com o valor da dosimetria fixado pelo Relator. São essas as considerações que eu gostaria de fazer, acompanhando integralmente o Relator em suas conclusões. Brasília, 20 de maio de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira do CADE