Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0080588 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo 08012.008847/2006-17 Representante: Ministério Público do Estado do Espírito Santo Representados: Alex Oliveira Bourguignon, Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Antonio Edmar Bourguignon, Deoclides Antonio Bastos de Oliveira, Luiz Eduardo de Carvalho, Marcos Antonio Oliveira, Rogério Bastos de Oliveira, Ruy Poncio, Vicente Henriques Nogueira, Arara Azul Rede de Postos Ltda., Auto Posto Araças Ltda., Auto Posto Miramar Ltda., Auto Posto Miramar Ltda. (Filial), Auto Serviço Aeroporto Ltda., Auto Serviço Lorenção Ltda., Auto Serviço Oliva Ltda., Comércio Pioneiro do Gás Ltda., Macel Comercial Ltda., Petro Gás Comercial Ltda., Polus Comercio e Serviços Ltda., Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda., Posto América Ltda., Posto Aribiri do Gás Ltda., Posto Camburi do Gás Ltda., Posto Chegada Ltda., Posto Divino Ltda., Posto Eucalipto Ltda., Posto Iate Ltda., Posto Itapoã Ltda., Posto Jardim América do Gás Ltda., Posto Kadillac Ltda., Posto Mais Comércio e Representações Ltda., Posto Marcela Ltda., Posto Mclaren Ltda., Posto Mediterrâneo Ltda., Posto Oceânico Ltda., Posto Oliveira Ltda., Posto Thiago Ltda. e Posto 1 Ltda. Advogados:

Eduardo Malheiros Fonseca, Saulo Junger Duarte, Mauro Ferreira Roza Filho, Ricardo Silva das Neves, Arthur Villamil Martins, Cristina Pessoa Pereira Borja, Leonardo Lage da Motta, Carlos Augusto da Motta Leal, Erfen José Ribeiro Santos, Leonardo Lage da Motta, Saulo Junger Duarte, Arthur Villamil Martins, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Oliveira Callado, Cristina Pessoa Pereira Borja e outros Embargantes: Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Auto Posto Miramar Ltda., Auto Posto Miramar Ltda. (filial 1), Posto Iate Ltda., Auto Serviço Aeroporto Ltda. Advogados: Leonardo Lage da Motta, Carlos Augusto da Motta Leal e outros Embargantes: Vicente Henriques Nogueira e Arara Azul Rede de Postos Ltda. Advogados: Leonardo Lage da Motta, Carlos Augusto da Motta Leal e outros Embargantes: Posto Mais Comércio e Representações Ltda. e Luiz Eduardo Carvalho Advogados: Eduardo Malheiros Fonseca, Flávia Andressa Borges Nunes Fonseca e outros Embargantes: Marcos Antônio Oliveira, Posto Eucalipto Ltda., Posto Oliveira Ltda., Posto Thiago Ltda., Posto Marcela Ltda., Posto 1 Ltda., Posto Jardim América do Gás Ltda., Posto Aribiri do Gás Ltda., Posto Mediterrâneo Ltda., Auto Posto Araças Ltda., Posto Camburi do Gás Ltda., Posto Oceânico Ltda. e Polus Comércio e Serviços Ltda. Advogados: Arthur Villamil Martins e outros Embargantes: Posto Itapoã Ltda., Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda., Auto Serviço Lorenção Ltda. e Ruy Poncio Advogados:

Leonardo Oliveira Callado e outros Embargantes: Posto Chegada, Posto Kadillac, Antônio Edmar Bourguignon e Alex Oliveira Bourguignon Advogados: Leonardo Oliveira Callado e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Cartel. Revenda de Combustíveis. Vitória/ES e região metropolitana. Condenações por infrações previstas no art. 20, incisos I, III e IV, e no art. 21, incisos I e V, ambos da Lei 8.884/94. Conhecimento. Acolhimento para acrescentar os argumentos de aplicação da Taxa SELIC, sem efeitos infringentes. Correção de erro material quanto ao número do Apartado 08700.011918/2014-02, mantidos os demais termos do voto. Palavras-chave: embargos de declaração, cartel, combustíveis, prova emprestada, Vitória/ES, interceptações rediscussão do mérito 1. Dos Embargos de Declaração 1.1. Das Primeiras Razões de Embargos de Declaração 1.2. Da Reabertura dos Prazos Processuais Decorrentes da Decisão do CADE 1.3. Das Segundas Razões de Embargos de Declaração 2. Da Intimação das Partes sobre a Decisão do CADE 3. Do Mérito 3.1. Dos Pressupostos de Admissibilidade 3.2. Das Supostas Omissões, Contradições e Obscuridades em Relação à Configuração da Conduta 4. Dispositivo 1. Dos Embargos de Declaração 1.1.

Das Primeiras Razões de Embargos de Declaração Em 26/05/2015 (SEI 0065467), foi publicada a ata de julgamento da 65ª Sessão Ordinária de Julgamentos, em que as partes foram intimadas da decisão colegiada proferida pelo CADE em 20/05/2015. Em 29/05/2015 (SEI 0067399 e 0067664), os Representados Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Auto Posto Miramar Ltda., Auto Posto Miramar Ltda. (Filial 1), Posto Iate Ltda. e Auto Serviço Aeroporto Ltda. opuseram Embargos de Declaração para aduzir, em síntese, o seguinte: Omissão e contradição quanto ao fato de o Sr. Anderson ser sócio do Posto Iate Ltda., o que justificaria a exclusão do Posto Iate Ltda. do polo passivo do presente Processo; Contradição quanto ao cerceamento de defesa e ao ônus probatório imputado aos Embargantes, uma vez que os Representados pleitearam a produção de prova pericial, a qual foi indeferida; Contradição quanto aos fundamentos do julgado para apontar o reconhecimento da materialidade da infração, tendo em vista que a absolvição do Sr. Anderson na esfera criminal com base no mesmo conjunto probatório. Tal contradição teria repercussão na condenação das empresas Auto Posto Miramar Ltda. e Auto Serviço Aeroporto Ltda.; Obscuridade quanto à penalidade pecuniária sobre o faturamento do ano de 2010, ao passo que os fatos analisados nos autos em tela remontam os anos de 2006 e 2007. Nesse sentido, a aplicação de penalidade que não considerasse o período da conduta deveria ser fundamentada;

Obscuridade quanto à fixação do percentual da alíquota e sobre a análise do faturamento bruto, porquanto deveria ser considerando como base de cálculo o faturamento obtido com a venda do produto envolvido na conduta; Omissão quanto à fixação do mercado relevante. Em 29/05/2015 (SEI 0067402 e 0067660), os Representados Vicente Henriques Nogueira e Arara Azul Rede de Postos Ltda. opuseram Embargos de Declaração para aduzir, em síntese, que: Contradição quanto à rejeição da preliminar de legitimidade passiva, uma vez que trabalhou na gerência de combustíveis do Grupo Arara Azul entre janeiro e novembro de 2006, ao passo que o diálogo que evidenciou a participação do Sr. Vicente Nogueira remontou a dezembro de 2006; Contradição quanto à individualização da conduta dos Embargantes, uma vez que o Sr. Vicente Henriques não possuía poder decisório na Rede Arara Azul; Contradição quanto ao cerceamento de defesa e ao ônus probatório imputado aos Embargantes, uma vez que os Representados pleitearam a produção de prova pericial, a qual foi indeferida; Obscuridade quanto à penalidade pecuniária sobre o faturamento do ano de 2010, ao passo que os fatos analisados nos autos em tela remontam os anos de 2006 e 2007. Nesse sentido, a aplicação de penalidade que não considerasse o período da conduta deveria ser fundamentada;

Obscuridade quanto à fixação do percentual da alíquota e sobre a análise do faturamento bruto, porquanto deveria ser considerando como base de cálculo o faturamento obtido com a venda do produto envolvido na conduta; Omissão quanto à fixação do mercado relevante. Em 01/06/2015 (SEI 0068809 e 0068855), os Representados Posto Mais Comércio e Representações e Luiz Eduardo Carvalho opuseram Embargos de Declaração para aduzir, em síntese, que: Omissão quanto às condições impostas pelo magistrado relator do processo criminal em relação à prova emprestada ao SBDC; Omissão e obscuridade quanto ao indeferimento sucinto das preliminares, já sabendo que elas seriam rejeitadas; Existência de vício quanto ao cumprimento do devido processo legal no presente Processo, ainda que haja equívocos na instrução; Existência de vício quanto ao indeferimento na produção de prova pericial; Contradição quanto ao deferimento de acesso às interceptações telefônicas; Existência de vício quanto à utilização do princípio da presunção de inocência de maneira discricionária; Existência de vício quanto à produção de prova documental pela parte, uma vez que não teria havido “oportunização”, mas sim “coação” diante da multa diária pela ausência de apresentação de documentos pela parte.

Em 05/06/2015 (SEI 0069291 e 0071099), os Representados Marcos Antônio Oliveira, Posto Eucalipto Ltda., Posto Oliveira Ltda., Posto Thiago Ltda., Posto Marcela Ltda., Posto 1 Ltda., Posto Jardim América do Gás Ltda., Posto Aribiri do Gás Ltda., Posto Mediterrâneo Ltda., Auto Posto Araças Ltda., Posto Camburi do Gás Ltda., Posto Oceãnico Ltda. e Polus Comércio e Serviços Ltda. opuseram Embargos de Declaração para aduzir, em síntese, o que segue: Omissão quanto ao cálculo das multas, uma vez que a decisão seria silente quanto aos parâmetros para o referido cálculo, inclusive quanto à utilização da SELIC, tendo em vista que a legislação em vigor nada trata a respeito; Obscuridade quanto à prescrição intercorrente porque o voto não teria demonstrado os possíveis atos que teriam sido praticados e que teriam interrompido o prazo prescricional. Em 05/06/2015 (SEI 0069332 e 0070415), os Representados Posto Itapoã Ltda., Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda., Auto Serviço Lorenção Ltda. e Ruy Poncio opuseram Embargos de Declaração para aduzir, em síntese, que: Omissão quanto à fundamentação da aplicação da lei mais benéfica porque não haveria menção aos dispositivos legais envolvidos, dos critérios adotados e dos cálculos mais favoráveis. Nesse sentido, a multa máxima não poderia ultrapassar 10% do faturamento bruto anual; Omissão quanto aos critérios de dosimetria, uma vez que o faturamento deveria ter sido restringido à margem de comercialização de combustíveis;

Omissão quanto à aplicação da multa e a vedação ao confisco, uma vez que as multas inviabilizariam a atividade da empresa; Omissão quanto ao critério de atualização do faturamento bruto pela SELIC, uma vez que deveria ter sido utilizado o IPCA; Omissão quanto ao franqueamento de acesso a provas não disponibilizadas pelos Representados. Em 05/06/2015 (SEI 0069336 e 0070416), os Representados Posto Chegada, Posto Kadillac, Antônio Edmar Bourguignon e Alex Oliveira Bourguignon opuseram Embargos de Declaração para aduzir, em síntese, que: Omissão quanto à fundamentação da aplicação da lei mais benéfica porque não haveria menção aos dispositivos legais envolvidos, dos critérios adotados e dos cálculos mais favoráveis. Nesse sentido, a multa máxima não poderia ultrapassar 10% do faturamento bruto anual; Omissão quanto aos critérios de dosimetria, uma vez que o faturamento deveria ter sido restringido à margem de comercialização de combustíveis; Omissão quanto à aplicação da multa e a vedação ao confisco, uma vez que as multas inviabilizariam a atividade da empresa; Omissão quanto ao critério de atualização do faturamento bruto pela SELIC, uma vez que deveria ter sido utilizado o IPCA; Omissão quanto ao franqueamento de acesso a provas não disponibilizadas pelos Representados. 1.2. Da Reabertura dos Prazos Processuais Decorrentes da Decisão do CADE Em 03/06/2015, os Representados Posto Itapoã Ltda., Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda., Auto Serviço Lorenção Ltda.

e Ruy Poncio (SEI 0068605 e 0070665) e Posto Chegada, Posto Kadillac, Antônio Edmar Bourguignon e Alex Oliveira Bourguignon (SEI 0068613 e 0070670) alegaram que houve cerceamento de defesa por indisponibilidade aos autos de acesso restrito após a intimação dos Representados pelo Diário Oficial da União. Os Representados defenderam que não tiveram acesso aos autos, mesmo após o deferimento do pedido de acesso já realizado previamente à sessão de julgamentos, o que violaria o contraditório e a ampla defesa. Na mesma oportunidade, requereram (i) franqueamento de acesso a todos os apartados, de ofício e independentemente de qualquer ato dos Representados, (ii) certificação de apartados que foram autuados após a apresentação da defesa; (iii) restituição do prazo para oposição dos Embargos de Declaração. Em 19/06/2015, a certidão de julgamento foi novamente publicada para intimação das partes a relação ao acórdão proferido pelo CADE no presente Processo (SEI 0073702), com conseqüente reabertura dos prazos processuais correlatos. 1.3. Das Segundas Razões de Embargos de Declaração Em 25/06/2015, os Representados Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Auto Posto Miramar Ltda., Auto Posto Miramar Ltda. (filial 1), Posto Iate Ltda., Auto Serviço Aeroporto Ltda., Vicente Henriques Nogueira e Arara Azul Rede de Postos Ltda. ratificaram os Embargos de Declaração previamente opostos (SEI 0076768, 0076772, 0078125 e 0078131).

Em 30/06/2015, os Representados Posto Mais Comércio e Representações Ltda. e Luiz Eduardo Carvalho ratificaram os Embargos de Declaração previamente opostos (SEI 0078647). Na mesma data, houve também a reiteração dos Embargos opostos por Marcos Antonio Oliveira, Posto Eucalipto Ltda., Posto Oliveira Ltda., Posto Thiago Ltda., Posto Marcela Ltda., Posto 1 Ltda., Posto Jardim América do Gás Ltda., Posto Aribiri do Gás Ltda., Posto Mediterrâneo Ltda., Auto Posto Araças Ltda., Posto Camburi do Gás Ltda., Posto Oceânico Ltda. e Polus Comércio e Serviços Ltda. (SEI 0078283 e 0078946). Em 01/07/2015, os Representados Posto Chegada, Posto Kadillac, Antonio Edmar Bourguignon e Alex Oliveira Bourguignon opuseram novos Embargos de Declaração para aduzir, em síntese, que (SEI 0078986 e 0079923): Omissão quanto à fundamentação sobre o percentual da multa aplicada; Omissão quanto ao acesso a documentos restritos do CADE; Omissão quanto à fundamentação da aplicação da lei mais benéfica porque não haveria menção aos dispositivos legais envolvidos, dos critérios adotados e dos cálculos mais favoráveis. Nesse sentido, a multa máxima não poderia ultrapassar 10% do faturamento bruto anual; Omissão quanto aos critérios de dosimetria, uma vez que o faturamento deveria ter sido restringido à margem de comercialização de combustíveis; Omissão quanto à aplicação da multa e a vedação ao confisco, uma vez que as multas inviabilizariam a atividade da empresa;

Omissão quanto ao critério de atualização do faturamento bruto pela SELIC, uma vez que deveria ter sido utilizado o IPCA; Omissão quanto ao franqueamento de acesso a provas não disponibilizadas pelos Representados. Em 01/07/2015, os Representados Posto Itapoã Ltda., Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda., Auto Serviço Lorenção e Ruy Poncio opuseram novos Embargos de Declaração para aduzir, em síntese, que (SEI 0078989 e 0079926): Omissão quanto à fundamentação sobre o percentual da multa aplicada; Omissão quanto ao acesso a documentos restritos do CADE; Omissão quanto à fundamentação da aplicação da lei mais benéfica porque não haveria menção aos dispositivos legais envolvidos, dos critérios adotados e dos cálculos mais favoráveis. Nesse sentido, a multa máxima não poderia ultrapassar 10% do faturamento bruto anual; Omissão quanto aos critérios de dosimetria, uma vez que o faturamento deveria ter sido restringido à margem de comercialização de combustíveis; Omissão quanto à aplicação da multa e a vedação ao confisco, uma vez que as multas inviabilizariam a atividade da empresa; Omissão quanto ao critério de atualização do faturamento bruto pela SELIC, uma vez que deveria ter sido utilizado o IPCA; Omissão quanto ao franqueamento de acesso a provas não disponibilizadas pelos Representados. 2.

Da Intimação das Partes sobre a Decisão do CADE Como já relatado, alguns dos Representados não tiveram acesso regular aos autos, mesmo com a comprovação da regularidade da representação processual nos autos e o deferimento do acesso desses apartados. Independentemente de tal deferimento, os Representados fizeram novo pedido de acesso aos autos em 03/06/2015 (SEI 0068643 e 0068712) para regularizar o acesso aos respectivos apartados, o que foi deferido na mesma data (SEI 0068671). A fim de que não houvesse prejuízo às defesas, determinei a republicação da decisão embargada, com a consequente reabertura dos prazos processuais dela decorrentes, o que ocorreu em 19/06/2015 (SEI 0073702). Até essa data, todas as partes que já haviam requerido acesso restrito a apartados já tiveram o pedido deferido e a respectiva disponibilização providenciada pela Coordenação-Geral Processual, razão pela qual entendo que foi sanado o alegado vício de cerceamento de defesa decorrente da falta de acesso ao SEI. Em segundo lugar, ressalto que admitirei tanto os embargos tempestivamente opostos no prazo iniciado a partir da publicação de 26/05/2015 (SEI 0065467) quanto no prazo iniciado a partir da publicação em 01/06/2015 (SEI 0073702), desde que as partes tenham observado as tempestividades concernentes a cada publicação. 3. Do Mérito 3.1. Dos Pressupostos de Admissibilidade Os Embargos foram opostos no período de 29/05/2015 a 05/06/2015 e de 25/06/2015 a 01/07/2015.

A publicação da intimação das Representadas, ora Embargantes e condenadas pela decisão do CADE, da juntada do voto ocorreu em 26/05/2015 (SEI 0065467), terça-feira, e em 19/06/2015 (SEI 0073702), sexta-feira. Logo, nos termos dos arts. 191, 535 e 536 do Código de Processo Civil, o primeiro prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou em 27/05/2015, quarta-feira, e encerrou em 05/06/2015, sexta-feira. O segundo prazo para oposição de Embargos de Declaração iniciou em 22/06/2015, segunda-feira, e encerrou em 01/07/2015, quarta-feira. Todas as peças processuais de Embargos foram opostas dentro do prazo legal. Considerando a legitimidade, tempestividade, interesse e regularidade formal do procedimento, entendo que os presentes Embargos de Declaração devem ser conhecidos. 3.2. Das Supostas Omissões, Contradições e Obscuridades em Relação à Configuração da Conduta Pela análise dos supostos vícios suscitados, observo que as Embargantes pretendem rediscutir o conjunto probatório dos autos em sede de Embargos de Declaração, especialmente em relação à interpretação do voto e à valoração das provas. Inicialmente, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça para ressaltar que os Embargos de Declaração não são instrumento de infinita apreciação do processo e devem ter estrita utilização no sistema jurídico brasileiro: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EVIDENTE CARÁTER PROTELATÓRIO. DE RIGOR NÃO SÓ A MANUTENÇÃO DA MULTA COMO TAMBÉM SUA MAJORAÇÃO. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, SEGUNDA PARTE, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEMAIS, MAIS UMA VEZ NÃO SE VISLUMBRAM OS VÍCIOS ALEGADOS. EMBARGOS REJEITADOS, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Em que pese o inconformismo do embargante, os aclaratórios não se prestam para a infinita apreciação do processo, visto que, na espécie, esta é a quinta vez que o Superior Tribunal de Justiça se manifesta nestes autos sem que o embargante tenha demonstrado a necessidade das reiteradas decisões. Nesse contexto, inaplicável à hipótese o enunciado n. 98 da Súmula desta Corte, notadamente porque o propósito de prequestionar a matéria objetivando à interposição de recurso extraordinário, se eventualmente presente, exauriu-se com a oposição dos primeiros embargos de declaração, os quais foram devidamente apreciados por esta Casa sem a imposição da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. 2. Tratando-se dos terceiros embargos de declaração para rediscutir teses há muito decididas, afigura-se correta a sanção imposta, sendo imperiosa, ainda, a majoração da penalidade, nos termos contidos no art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. 3. No mais, o acórdão impugnado não possui vício a ser sanado por meio dos aclaratórios, pois houve a manifestação acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia.

O embargante, na verdade, deseja a rediscussão da matéria já julgada de maneira suficiente e fundamentada. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função dos embargos declaratórios. 4. Embargos rejeitados, com a imposição da multa de 2% sobre o valor da causa, corrigidos desde a data da distribuição, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, nos termos do que preconiza o art. 538, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil. (EDcl nos EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 307.676/MA, STJ, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 25/11/2014, DJe 04/12/2014, sem destaques no original). Nesse contexto, vale ressaltar que os Embargantes iniciam sua peça com a alegação de existência de erro na condenação das Embargantes, a qual teria sido lastreada em no mesmo conjunto probatório que concluiu pela absolvição de alguns dos Representados ou que não houve igualdade de preços, evidenciado-se a prática de preço consoante flutuação do mercado. Pelo texto, desde já é possível notar que os supostos vícios trazidos aos autos dizem respeito tão-somente à apreciação infinita do processo pelo CADE, o que não encontra amparo no princípio da celeridade processual. Com base nessa premissa, refutarei sinteticamente as omissões, contradições e obscuridades nos parágrafos que seguem.

No tocante à omissão quanto à definição de mercado relevante, o voto foi bastante claro nos parágrafos de 111 a 113 no sentido de que não seria necessária tal definição. No entanto, de forma subsidiária, o voto condutor definiu o mercado relevante no parágrafo 113 a fim de afastar qualquer dúvida. O que as partes pretendem com esse argumento, na verdade, é rediscutir os critérios de análise do caso e das provas, o que é incabível na presente via. Nesse contexto, a mera irresignação das partes quanto ao entendimento do CADE não autoriza o acolhimento dessa alegação. Quanto a omissões ou contradições oriundas de indeferimento da prova pericial, as partes pretendem rediscutir as razões lançadas pelo CADE no tópico 4.7 do voto condutor, sem acrescentar qualquer argumento ou fato que alterasse o contexto descrito e fundamentado nos parágrafos 41 a 48. Por isso, não há vício a ser sanado em relação a esse ponto. Outra preliminar reiterada em sede de Embargos de Declaração é a suposta omissão e/ou contradição quanto à condenação de Representado com base no mesmo conjunto probatório utilizado para absolvê-lo na esfera penal. Como minuciosamente debatido no tópico 4.1, não há qualquer razão jurídica para afastar a independência entre a formação da convicção dos julgadores das esferas administrativa e judicial. Os parágrafos 14 a 19 expuseram explicitamente que o Poder Judiciário não reconheceu a inexistência de materialidade, tampouco a negativa de autoria.

Portanto, a autoridade antitruste não está vinculada às conclusões do magistrado e pode apreciar livremente a prova para obter suas próprias conclusões. Logo, não há vício a ser sanado. Apesar das considerações já expostas nos parágrafos 25 a 28 do voto, os Embargantes defendem a omissão em relação ao prazo estabelecido pelo magistrado para comprovar o contraditório e a ampla defesa correlatos, invocando o seguinte trecho da decisão: “sob condição do mesmo órgão ínsita na peça de fls. 27, com tratamento que este Juízo impõe no sentido de que seja possibilitado o contraditório e a ampla defesa daqueles que tiveram a sua interceptação telefônica licitamente autorizada por Juiz Criminal, e que seja remetido a este Juízo, no prazo de 60 (sessenta) dias, a comprovação da condição imposta nesta decisão”. Há três importantes observações a serem feitas. Primeiramente, o mencionado prazo é impróprio, tendo em vista a natureza judicialiforme do CADE e que o julgador não fixou qualquer penalidade decorrente de uma eventual inobservância desse prazo. Em segundo lugar e subsidiariamente, ainda que se considere que o prazo seria próprio, o magistrado não fixou o termo inicial de contagem do referido prazo. Logo, a autoridade antitruste considerou que tal demonstração só poderia ser cumprida após instauração do Processo Administrativo, ato processual em que foram fixados os fatos objeto de apuração e a partir do qual as partes teriam acusações de que se defender.

Nesse sentido, observe-se o parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE: “Observe-se que quanto à condicionante imposta pelo MM. Juízo do processo n° 0009660-69.2008.8.08.0024, qual seja, comprovação de garantia de oferecimento do contraditório e da ampla defesa às partes, entende-se que tal somente poderia ser feito (como de fato efetivamente foi) pela remessa ao Poder Judiciário de cópia da Nota Técnica de instauração do processo administrativo te proferida nos presentes autos", onde se relata todo o ocorrido e se aprecia os argumentos/alegações até aquele momento argüidas, conforme já analisado no item II. 1 supra. Através deste ato administrativo (com presunção de veracidade de seu conteúdo) se comprovou a possibilidade de exercício de ampla defesa e contraditório sobre os documentos acostados” (fl. 7000). E, no mesmo sentido, o Ministério Público Federal opinou na condição de fiscal da lei (custos legis) para confirmar a plena possibilidade de utilização da prova emprestada: “Na espécie, a referida prova foi produzida em estrita observância aos preceitos legais, cujo traslado para o procedimento administrativo sancionador (PA n° 08012.008847/2006-17) foi precedido de requerimento formulado pelo Presidente do CADE perante o Juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Vitoria/ES, devidamente deferido e submetido ao contraditório e ampla defesa.

Deveras, tendo sido a interceptação telefônica concretizada nos exatos termos da Lei 9.296/96, uma vez que os representados também respondem criminalmente por suas condutas (Ação Penal n. 1994/024.080.096.60-51), não há que se falar em ilegalidade do uso desta prova para instruir o processo administrativo, ora analisado” (fl. 7044). Em terceiro lugar, para evitar discussões e para afastar quaisquer dúvidas que ainda estivessem pendentes sobre esse ponto, enviei o Ofício 3408/2014/CADE (fls. 7064/7065) ao Juízo para encaminhar cópias de diversos atos processuais para fins de comprovação de exercício de ampla defesa e contraditório no presente feito, o que foi devidamente recebido pelo destinatário (fl. 7065). Além disso, enviei ao mesmo Juízo diversos ofícios posteriores para questionar sobre eventual confidencialidade concedida aos autos (Ofício 1223, de 05/03/2015, SEI 0030676; Ofício 2424, de 06/05/2015, SEI 0056613): em nenhuma das respostas a eles, o Poder Judiciário se manifestou quanto a qualquer tipo de restrição de utilização das provas, seja em termos de acesso, seja em termos de confidencialidade. Logo, não há vício a ser sanado. No tocante à omissão quanto ao acesso a provas supostamente mencionadas no parágrafo 200 do voto, não há acesso a ser concedido, uma vez que tal item não se refere a valorações de prova, aplicação de penalidades ou de qualquer outro elemento que incorra na formação da materialidade do caso concreto em relação aos condenados.

A prescrição intercorrente também foi objeto de pleito de obscuridade pelos Embargantes sob a assertiva de falta de fundamentação. Contudo, tal argumento foi genérico, isto é, os Embargantes não trouxeram qual período ou quais atos não teriam sido analisados pelo acórdão, o que afasta a necessidade de saneamento de vícios. Quanto à omissão e/ou contradição quanto ao fato de o Sr. Anderson ser sócio do Posto Iate Ltda., o que justificaria a exclusão do Posto Iate Ltda. do polo passivo do presente Processo, tal pretensão não merece acolhida. Conforme já ressaltado pela Conselheira Ana Frazão no parágrafo 21 de seu voto-vogal (SEI 0064958), o voto condutor vinculou o Sr. Anderson à pessoa jurídica do Posto Iate Ltda. Além disso, a referida pessoa natural é sócia e/ou administradora de vários outros postos, o que evidenciou a relevância de sua participação no cartel analisado. Seja pela pretensão de rediscussão das provas, seja pela inexistência de omissão ou contradição, não há vício a ser sanado em relação a esse ponto. No que concerne à omissão quanto à observância do princípio de vedação ao confisco na aplicação das penalidades pecuniárias, as partes alegaram que a mera observância do balanço patrimonial seria suficiente para rever as multas aplicadas. Nesses mesmos parágrafos, discutirei também a suposta obscuridade quanto à fixação da alíquotas que definiram o valor das penalidades pecuniárias.

Ocorre que o argumento natural das partes será sempre o de que a multa seria desproporcional e que inviabilizaria a atividade empresarial. A proporcionalidade da multa é decorrente da própria Lei 12.529/11 (ou da Lei 8.884/94, conforme o caso), uma vez que o faturamento das empresas baliza o valor absoluto da multa: quanto menor o faturamento, menor o valor da multa e vice-versa. O segundo aspecto do argumento dos Embargantes é se a multa do CADE se coaduna com a viabilidade da atividade empresarial pelos condenados. A atitude natural das empresas é sempre se irresignar contra todo e qualquer valor a elas imputado a título de sanção de ato ilegal, uma vez que seu pagamento não é desejado. Contudo, as penalidades devem ser aplicadas sempre em quantum suficiente para ter o desejado efeito dissuasório desejado pela política integrada de defesa da concorrência, especialmente no que concerne ao desincentivo à prática de cartel pelos próprios condenados – em sede de reincidência – ou por outros agentes que ainda estejam cometendo o ilícito. Portanto, a punição pela autoridade antitruste deve também possuir efeito pedagógico[1], especialmente no que se refere ao cumprimento do art. 9º, inciso XIV, da Lei 12.529/11: “instruir o público sobre as formas de infração da ordem econômica”. Ainda nesse aspecto, a sanção deve ser balizada pela quantidade de consumidores afetada pela atividade do cartel, bem como pela quantidade de produto atingida pela ilegalidade.

Conforme já reiteradamente exposto no voto condutor, a região metropolitana de Vitória/ES foi constantemente afetada por um acordo que envolveu um grande número de postos de combustíveis, o que fez com que o consumidor arcasse com prejuízos decorrentes da ação anticompetitiva por um longo período. Reitero, ainda, que, além da perda social gerada, os cartelistas retiraram do consumidor a opção de pesquisar preços e vantagens de aquisição de combustíveis, o que representa um incalculável prejuízo em termos sociais e concorrenciais. Assim, o consumidor final ficou prejudicado em virtude da supressão de descontos e de condições favoráveis de pagamento, bem como de aumentos simultâneos do preço de revenda de combustíveis, em virtude do ambiente extremamente transparente construído entre os Representados condenados (parágrafos 217 a 220 do voto condutor). Por isso, uma conduta grave, abrangente e articulada deve sofrer uma sanção da mesma proporção, o que foi observado pela decisão do Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. Eventual decréscimo na esfera patrimonial do infrator não pode ser motivo para afastamento de penalidades pela prática de atos manifestamente ilícitos, cuja comprovação foi exaustivamente tratada na decisão colegiada do CADE.

Por fim, os Embargantes alegaram que “o voto condutor fixou a multa em patamar muito acima do percentual mínimo (0,1%) previsto pela Lei 12.529/11, sem se ater ao disposto no artigo 27 da Lei 8.884/94, bem como artigo 45 da Lei 12.529/11” (SEI 0078986). Ademais, o Plenário não teria levado em consideração a primariedade dos Representados para fixação das penalidades. Entretanto, os dispositivos legais referenciados pelos Embargantes dizem respeito aos critérios de dosimetria, os quais foram especificamente explanados nos parágrafos 206 a 221 do voto condutor e fundamentados nas razões expendidas ao longo de todo o voto. Logo, revolvem o mérito da demanda, tendo em vista que visa rediscutir os critérios de dosimetria lançados pelo Plenário no julgamento do caso. A despeito da tentativa de rediscussão de mérito endereçada pelo pleito de aplicação de percentual mínimo, registro que uma conduta de tamanha gravidade (parágrafos 206 e 207), consumada (parágrafo 215), sem indicações de boa-fé (parágrafos 210 a 211), com altíssimo grau de institucionalização e com vantagens ilicitamente auferidas (parágrafos 212 a 214), com lesão à livre concorrência e aos consumidores (parágrafos 216 e 217) e com significativos efeitos econômicos negativos produzidos no mercado (parágrafos 218 e 219) nunca poderia ser apenada em percentual mínimo, tal como pleiteiam os Embargantes.

Quanto à contradição no cálculo das multas, alguns dos Embargantes alegaram que a base de cálculo deveria ter sido a da prática do ilícito (2006 a 2007) e não a de 2010. Contudo, tal pretensão é contrária ao art. 37, inciso I, da Lei 12.529/11[2], que dispõe que a base de cálculo deve ser a do exercício anterior à instauração do processo administrativo, que é precisamente o ano de 2010. Logo, não há vício a ser sanado. Ainda quanto à indicação da base de cálculo, as partes afirmaram que teria havido obscuridade quanto à consideração apenas do faturamento envolvido no ramo de atividade e não do faturamento bruto dos condenados. Para tal alegação, invoco o art. 37, §2º, da Lei 12.529/11, que autoriza o CADE a considerar o faturamento total do condenado para fixação da base de cálculo: “No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea”. Ao informar o faturamento, as partes não discriminaram o ramo de atividade e sequer o fizeram em sede de embargos, limitando-se a afirmar genericamente que o ramo de atividade foi desconsiderado e sem trazer qualquer elemento concreto que impactasse na configuração da base de cálculo utilizada.

Em outras palavras, o detalhamento por ramo de atividade deveria ter sido fornecido pela própria parte, em sede de defesa, o que não ocorreu. Nesse sentido, não há vício a ser sanado. Outro ponto endereçado pelos Embargantes é omissão de fundamentação quanto à aplicação da SELIC para correção dos faturamentos, tendo em vista que a legislação nada trata a respeito. Para tanto, destaco que sigo recente entendimento jurisprudencial do TRF 1ª Região que determina a utilização desta taxa para atualização de base de cálculo de penalidades pecuniárias imputadas pelo CADE: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CADE. MULTA. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE VALORES PAGOS A TÍTULO DE IMPOSTOS. DESCABIMENTO. I - Nos termos do art. 11 da Lei 9.021/95, a multa aplicada pelo CADE será corrigida segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso. II - O egrégio Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do recurso representativo de controvérsia, REsp. 879.844-MG, da relatoria do ilustre Ministro LUIZ FUX (Dje 25.11.2009), reconheceu a legalidade da aplicação da Taxa SELIC na correção dos débitos que os contribuintes tenham para com a Fazenda Pública Federal. Em sendo assim, afigura-se juridicamente possível, na hipótese dos autos, a utilização da Taxa SELIC como fator de correção da multa pelo CADE.

III - Na espécie dos autos, deve ser excluída da base de cálculo da multa aplicada pelo CADE o valor recolhido pela impetrante a título de IPTU, IPVA e IOF, posto que, conforme se verifica do acórdão proferido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica nos autos do processo administrativo n° 08012.006019/2002-11, os Conselheiros da aludida autarquia, por unanimidade, condenaram a impetrante no pagamento de multa equivalente a 1% (um por cento) de seus faturamentos brutos no ano de 2001, excluídos, contudo, os impostos, razão por que não se figura cabível, no caso, a incidência dos referidos impostos na base de cálculo da multa aplicada. / IV - Apelação da impetrante desprovida. Apelação 10 CADE e remessa oficial parcialmente providas. (MS 0027850-34.2009.4.01.3400 / DF, / Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA PRUDENTE, QUINTA TURMA, e-DJF1 p.89 de 17/09/2013). Assim, supre-se a omissão apontada, indicando expressamente os fundamentos que justificam a utilização da taxa SELIC, sem a concessão de quaisquer efeitos infringentes ao julgado. No que concerne à omissão dos fundamentos da legislação mais benéfica, entendo que o voto condutor já o fez nos parágrafos 203 a 205, inclusive invocando o precedente do CADE em que essa discussão já se fez exaustiva: Com efeito, o cotejo entre a Lei 12.529/11 e a Lei 8.884/94 demonstra de forma clara que, salvo na hipótese de sanção prevista no inciso II, do art. 37 da Lei 12.529/11 (que substituiu o inciso III, do art.

23 da Lei 8.884), os critérios estabelecidos pelo legislador no novo diploma antitruste são presumivelmente mais benéficos do que aqueles anteriormente previstos na Lei 8884/94. No que diz respeito à fixação de penas para as empresas, o art. 37, inc. I, da nova Lei 12.529/11 não apenas reduziu as alíquotas mínima e máxima previstas na Lei 8.884/94, como também diminuiu a base de cálculo da multa, que deixa de ser o faturamento total da empresa e passa a ser o faturamento obtido no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Nem se diga que a nova Lei 12.529/11 seria mais rigorosa, ao deixar claro que a base de cálculo da multa é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado (art. 37, I). Isso porque a anterior Lei 8.884/94 já falava, em seu art. 23, I, no faturamento bruto da empresa. Ora, é de saber comum que “empresa” não se confunde com “pessoa jurídica”. Pelo contrário, ao ser definida pela organização e pelo poder de comando, a empresa tem sentido diverso e muito mais amplo do que o de pessoa jurídica. Por essa razão, grupos societários são vistos como uma só empresa – a empresa plurissocietária -, ainda que compostos por várias pessoas jurídicas distintas. Daí porque a nova Lei 12.529/11, ao mencionar expressamente o faturamento da empresa, grupo ou conglomerado, não inovou propriamente no ordenamento jurídico; tão somente explicitou o que já se extraía da anterior Lei 8.884/94, ao prever como base de cálculo o faturamento da empresa.

Nesse sentido, o faturamento do grupo ou do conglomerado é o faturamento da empresa. Trata-se de conclusão que, além de ser extraída claramente do texto da Lei 8.884/94, ainda está em consonância com princípio que sempre foi basilar para o Direito Antitruste: o de que a realidade não pode ser eclipsada, disfarçada ou distorcida pelas formas jurídicas. Dessa forma, resta claro que – com a redução das alíquotas mínima e máxima e da base de cálculo da multa – a Lei 12.529/11 define, em uma comparação apriorística com a Lei 8.884/94, critérios mais favoráveis de fixação de penas para empresas que vierem a ser condenadas em processos pendentes de julgamento pelo CADE. O mesmo raciocínio pode ser utilizado em relação aos administradores responsáveis por infrações à ordem econômica, cujos critérios de aplicação de multas encontram-se hoje estabelecidos no art. 37, III, Lei 12.529/11, que substituiu o art. 23, II, da Lei 8.884/94. Como nesses dois dispositivos a multa dos administradores é fixada em percentual sobre a multa da empresa, e esta é presumivelmente menor pela nova Lei, também é de se esperar que a aplicação da Lei 12.529/11 favoreça os administradores cujos processos ainda serão julgados pelo CADE.

Note-se que o aspecto mais benéfico da nova Lei aos administradores responsáveis por infrações à ordem econômica exterioriza-se igualmente pela redução das alíquotas mínima e máxima da pena de multa anteriormente prevista e pelo fato de agora se exigir expressamente a comprovação do dolo ou culpa como pressuposto configurador da infração. Nesse ponto, não há vício a ser sanado. Por fim, os Embargantes alegaram omissão quanto aos dispositivos legais e constitucionais aplicáveis, o que não merece ser acolhido, tendo em vista que foram todos os dispositivos foram mencionados nos votos condutor e vogais proferidos pelos conselheiros no julgamento do caso. 4. Dispositivo Ante o exposto, conheço dos Embargos para, no mérito, sanar a omissão quanto aos fundamentos de aplicação da Taxa SELIC, sem concessão de efeitos infringentes. O dispositivo do voto original permanece inalterado. De ofício, corrijo erro material constante no acórdão para que, onde se lê 08700.011918/2004-02, leia-se 08700.011918/2014-02, mantidos os demais termos do voto condutor. Relembro que a eventual oposição de novos Embargos de Declaração com natureza manifestamente protelatória pode ensejar a multa prevista no art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. É o voto.

Brasília, 14 de julho de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça no EDcl no AgRg no REsp 830.456/RS, Relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 21/09/2006, DJ 30/10/2006, p. 256. [2] Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. [3] 1 TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL. ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 2. A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, diante da existência de Lei Estadual que determina a adoção dos mesmos critérios adotados na correção dos débitos fiscais federais. (Precedentes: AgRg no Ag 1103085/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 03/09/2009; REsp 803.059/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 24/06/2009;

REsp 1098029/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 29/06/2009; AgRg no Ag 1107556/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 01/07/2009; AgRg no Ag 961.746/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 21/08/2009) 3. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-isonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa SELIC, ao passo que, no desembolso, os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. 4. O Supremo Tribunal Federal, em 22.10.2009, reconheceu a repercussão geral do Recurso Extraordinário 582461, cujo thema iudicandum restou assim identificado: 'ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação do bis in idem. / Taxa SELIC. Aplicação para fins tributários. Inconstitucionalidade. / Multa moratória estabelecida em 20% do valor do tributo. Natureza confiscatória." 5. Nada obstante, é certo que o reconhecimento da repercussão geral pelo STF, com fulcro no artigo 543-B, do CPC, não tem o condão, em regra, de sobrestar o julgamento dos recursos especiais pertinentes. 6.

Com efeito, os artigos 543-A e 543-B, do CPC, asseguram o sobrestamento de eventual recurso extraordinário, interposto contra acórdão proferido pelo STJ ou por outros tribunais, que verse sobre a controvérsia de índole constitucional cuja repercussão geral tenha sido reconhecida pela Excelsa Corte (Precedentes do STJ: AgRg nos EREsp 863.702/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 13.05.2009, DJe 27.05.2009; AgRg no Ag 1.087.650/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18.08.2009, DJe 31.08.2009; AgRg no REsp 1.078.878/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.06.2009, DJe 06.08.2009; AgRg no REsp 1.084.194/SP, Rei. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05.02.2009, DJe 26.02.2009; EDcl no AgRg nos EDcl no AgRg no REsp 805.223/RS, Rei. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04.11.2008, DJe 24.11.2008; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgo em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; e AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008). 7. Destarte, o sobrestamento do feito, ante o reconhecimento da repercussão geral do thema iudicandutr( configura questão a ser apreciada tão somente no momento do exame de admissibilidade do apelo dirigido ao Pretório Excelso. 8. O art.

535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. / / 9. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (REsp 879844/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 25/11/2009).