Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0065538 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.008847/2006-17 Representante: Ministério Público do Estado do Espírito Santo Representados: Alex Oliveira Bourguignon, Anderson Emanuel Pizzaia Bazilio de Souza, Antonio Edmar Bourguignon, Deoclides Antonio Bastos de Oliveira, Luiz Eduardo de Carvalho, Marcos Antonio Oliveira, Rogério Bastos de Oliveira, Ruy Poncio, Vicente Henriques Nogueira, Arara Azul Rede de Postos Ltda., Auto Posto Araças Ltda., Auto Posto Miramar Ltda., Auto Posto Miramar Ltda. (Filial), Auto Serviço Aeroporto Ltda., Auto Serviço Lorenção Ltda., Auto Serviço Oliva Ltda., Comércio Pioneiro do Gás Ltda., Macel Comercial Ltda., Petro Gás Comercial Ltda., Polus Comercio e Serviços Ltda., Derivados de Petróleo Santa Inês Ltda., Posto América Ltda., Posto Aribiri do Gás Ltda., Posto Camburi do Gás Ltda., Posto Chegada Ltda., Posto Divino Ltda., Posto Eucalipto Ltda., Posto Iate Ltda., Posto Itapoã Ltda., Posto Jardim América do Gás Ltda., Posto Kadillac Ltda., Posto Mais Comércio e Representações Ltda., Posto Marcela Ltda., Posto Mclaren Ltda., Posto Mediterrâneo Ltda., Posto Oceânico Ltda., Posto Oliveira Ltda., Posto Thiago Ltda. e Posto 1 Ltda. Advogados:

Eduardo Malheiros Fonseca, Saulo Junger Duarte, Mauro Ferreira Roza Filho, Ricardo Silva das Neves, Arthur Villamil Martins, Cristina Pessoa Pereira Borja, Leonardo Lage da Motta, Carlos Augusto da Motta Leal, Erfen José Ribeiro Santos, Leonardo Lage da Motta, Saulo Junger Duarte, Arthur Villamil Martins, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Oliveira Callado, Cristina Pessoa Pereira Borja e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-vogal: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO VOGAL Acompanho o voto do i. Conselheiro-Relator no que toca às preliminares arguidas pelos Representados, bem como pelas suas conclusões acerca da materialidade e autoria da conduta. No meu entender, restou plenamente comprovada a formação de um cartel para a fixação de preços na Região Metropolitana de Vitória/ES, abrangendo os Municípios de Vitória, Serra, Vila Velha, Cariacica e Viana, todos do Estado do Espírito Santo. Da mesma maneira, acompanho o Relator quanto à participação de cada um dos Representados na conduta em comento. Ainda assim, teço considerações sobre alguns dos assuntos postulados da tribuna pelos representantes legais das Representadas. Inicialmente, ressalto que a atuação desse Conselho na reprimenda a condutas anticompetitivas no mercado de revenda de combustíveis tem levado em consideração a estrutura do mercado em questão – especialmente a homogeneidade dos produtos, eventual similitude de custos, incidência tributária, etc.

– para diferenciar situações de paralelismo de preço (a princípio, lícitas) de casos de formação de cartel. Sendo assim, as condenações nesse mercado encontram esteio na comprovação da conduta delitiva in concretu dos agentes, e não na mera constatação de preços iguais ou muito semelhantes praticados por concorrentes. Em sua defesa, os Representados argumentaram que a condenação de pessoas jurídicas por esse tipo de infração exigiria da autoridade antitruste a comprovação da colusão praticada, com a demonstração de que as pessoas que em seu nome agiam estavam regularmente e formalmente constituídas como seus representantes, devendo-se ainda demonstrar poder de mercado e provas de efeitos danosos efetivamente produzidos no mercado. Uma vez cumprida essa via sacra instrutória, argumentam ainda que seria defeso à Administração aplicar multas acima do mínimo legal, em razão do porte das empresas e por serem infratores primários. E, por último, argumentam que caberia a esse Conselho acatar acordos porventura propostos pelos Representados para pôr fim a processos dessa natureza, representando direito do administrado e dever da Administração. Quanto a esse último argumento, destaco a incongruência entre a postulação dos Representados e o texto legal, cristalino sobre a figura do acordo em sede de controle de condutas: Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I, II e III do art.

48 desta Lei, o Cade poderá tomar do representado compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses protegidos por lei. Como se pode notar, a celebração de acordos representa um juízo de discricionariedade da autoridade na defesa do interesse público, e não ferramenta legal disponível à discricionariedade de Representados que não desejam ver sua conduta julgada por esse Tribunal. Esse é, inclusive, o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: “Entretanto, no que se refere à consideração de que o ‘compromisso de cessação de prática sob investigação’ é um direito subjetivo do investigado pelo CADE (art. 53 caput), data venia, é entendimento com o qual não compactuo, pois, como bem estabelece essa disposição legal, ‘em qualquer fase do processo administrativo poderá ser celebrado, pelo CADE ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessação de prática sob investigação ...’. Ou seja, numa clara indicação de que se trata de uma faculdade da autarquia. Aliás, outra não poderia ser a conclusão, sob pena de, em ofensa ao disposto no art. 170 e 174 da CF, se retirar do CADE a aplicação de sanções, visto que as partes, na iminência de serem punidas, para livrar-se dessa sanção, simplesmente buscariam a via desse compromisso.” (TRF-1. Apelação/Reexame Necessário nº 2002.34.00.001802-8/DF.

Publicado no Diário da Justiça Federal em 19/08/2013) “Há previsão expressa no art. 53 da Lei n. 8.884/94 de que a celebração do termo de ‘compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus efeitos lesivos’ faz parte do âmbito de discricionariedade da Administração, pois vinculada a ‘juízo de conveniência e oportunidade’ do CADE. Tratando-se, portanto, de ato administrativo discricionário, não há falar em ‘direito subjetivo’ dos agravantes à celebração do termo de compromisso. Havendo, no caso, recusa justificada por parte do CADE, não há falar em irregularidade na conduta do Conselho. Agravo de instrumento não provido.” (TRF-1. Agravo de Instrumento nº 2007.01.00.059730-8/DF. Publicado no Diário da Justiça Federal em 19/05/2008) Em relação à qualidade da prova exigida para a condenação em casos de cartel, destaco que o nível de exatidão probatória postulado pela defesa dos Representados não condiz com o ordenamento jurídico. Na maioria das vezes, a articulação de um cartel – conduta inclusive tipificada como crime – não é compatível com a produção de documentos registrais pelos partícipes do conluio em razão do caráter clandestino da conduta. Daí a dificuldade de sua identificação, tal como asseverado pela Conselheira Ana Frazão por ocasião do julgamento do “Cartel do Pão”: “[O] ilícito de cartelização revela-se muitas vezes indistinguível de atos rotineiros e ordinários praticados pelos agentes econômicos no curso normal de seus negócios.

Tal característica não é uma idiossincrasia da infração de cartel e pode ser notada em grande parte dos delitos econômicos e dos chamados crimes de ‘colarinho branco’.” (Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68. Relatora: Conselheira Ana Frazão. Julgado em 22 de maio de 2013) A questão do padrão probatório a ser exigido em casos de formação de cartel também decorre da própria tipificação legal das infrações à ordem econômica e a diferenciação feita pelo legislador entre ilícitos por objeto e ilícitos por efeitos. O artigo 20 da Lei nº 8.884/1994 – diploma legal aplicável ao caso por ser mais benéfico aos Representados – define infração à ordem econômica da seguinte forma: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. Conforme ressaltado pelo então Conselheiro Alessandro Octaviani em voto vogal no Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02 (Representados: American Airlines Inc. e outras; Relator: Conselheiro Ricardo Ruiz; julgado em 28 de agosto de 2013), a “utilização do disjuntivo ‘ou’ no texto legal torna clara a previsão de dois tipos diferentes de infração:

(i) atos que tenham por objeto limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, bem como dominar mercado relevante de bens ou serviços, aumentar arbitrariamente os lucros ou, ainda, exercer de forma abusiva posição dominante; e (ii) os atos que podem alcançá-lo de forma direta ou indireta em seus efeitos, ainda que tal não ocorra.” Tal diferenciação foi fruto de diversas explanações no histórico deste Conselho: “Compreender o significado dessa distinção em duas grandes categorias de condutas é tarefa sobre a qual muito se tem debatido. Particularmente, tenho enorme tendência em ler a distinção à luz da já citada tradição do common law de distinguir os atos de restrição à concorrência em duas categorias, apartando os atos que objetivam diretamente restringi-la (que tem esse como seu propósito e objeto principal, e que quais devem merecer, portanto, tratamento mais rigoroso), daqueles que apenas indiretamente a restringem, sendo, na verdade, acessórios a um propósito de negócio independente e em princípio lícito, e guardando com este uma relação estrita de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Neste segundo caso, e apenas nele, entendo que passa a fazer sentido a análise a partir de seus efeitos, sublinhando-se, contudo que a lei não exige que estes sejam concretamente produzidos, contentando-se ao revés com a potencialidade de sua produção (...).” (Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44. Relator:

Conselheiro César Costa Alves de Mattos. Voto-Vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Julgado em 30 de janeiro de 2013) Importante notar que a diferenciação feita pelo legislador entre ilícitos por objeto e ilícitos por efeitos tem a ver com diferentes níveis probatórios exigidos em um ou em outro, tal como descrito pelo então Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: “E tal sistema implica, como largamente reconhecido, um regime de análise estruturado, cujo primeiro passo consiste em analisar o objeto da conduta analisada. Se ele for, por si só, restritivo da concorrência, não haverá necessidade de provar efeitos por parte da autoridade. Caso contrário, caminha-se para um segundo passo, consistente em demonstrar, aí sim, que se trata de conduta com a potencialidade de produzir efeitos anticompetitivos. Nesse sentido, considerações sobre a determinação das dimensões geográfica e de produto do mercado relevante, sobre barreiras à entrada, grau de concentração do mercado ou poder dominante das firmas envolvidas, fazem sentido, exclusivamente, se estivermos diante do segundo passo, mas não do primeiro.” (Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. Representada: Associação Brasileira de Agências de Viagens do Rio de Janeiro – ABAV/RJ. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz.

Julgado em 20 de fevereiro de 2013) A presunção legal de irrazoabilidade funciona como um mecanismo de desoneração da Administração Pública na tutela de direitos constitucionais de extrema importância. Além disso, serve à consolidação da experiência institucional da autoridade na investigação e punição de infrações concorrenciais, especialmente em razão da reconhecida – tanto histórica quanto jurisprudencialmente – inevitabilidade de consequências deletérias de determinadas práticas: “Portanto, deve ser entendida com especial cautela, à luz do artigo 20, a afirmação frequentemente feita pela doutrina de que ‘não existem ilícitos per se no direito brasileiro’. Essa afirmação é correta se significar, tão somente, que todas as potenciais condutas anticompetitivas devem ser consideradas irrazoáveis para que possam ser punidas (...). Contudo, se tal afirmação quiser sugerir que são proibidas no direito brasileiro as presunções iuris tantum (ou talvez até iure et de iure em alguns poucos casos) de irrazoabilidade, e que são exigidas sempre provas de poder de mercado, efeitos concretos daninhos e ausência de eficiências, aí a afirmação será contrária ao próprio texto do artigo 20.

O próprio CADE, por sinal, em sua tarefa de controle de estruturas, tem há muito tempo adotado a prática de considerar ilícitas, por presunção de irrazoabilidade e sem maiores análises de poder de mercado, market share, ou outras semelhantes, todas as cláusulas de não concorrência superiores a 5 anos ou de escopo maior que o do negócio subjacente, sem que ninguém tenha afirmado, até hoje, que tal prática é ilegal por implicar o julgamento de que tais cláusulas sejam ilícitas ‘per se’.” (Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44. Relator: Conselheiro César Costa Alves de Mattos. Voto-Vista: Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Julgado em 30 de janeiro de 2013) Sendo assim, a presunção legal de ilicitude não representa uma presunção absoluta de ilegalidade de determinadas condutas. Como dito anteriormente, o direito antitruste tutela bens jurídicos coletivos de extrema importância, razão pela qual o legislador optou – assim como na maioria das outras jurisdições – tonar ilícita a própria criação de risco concorrencial. Sendo assim, uma vez identificado o objeto da conduta como anticompetitivo, o legislador desonera a Administração de demonstrar a potencialidade lesiva da conduta, invertendo tal ônus da prova: “Mencionado trecho do guia europeu deixa claro que a presunção de ilicitude que acompanha as condutas anticompetitivas pelo objeto é baseada na experiência, no conteúdo do acordo e na sua alta probabilidade de prejudicar o bem coletivo protegido pela lei.

Contudo, trata-se apenas de uma presunção iuris tantum, e não significa que se esteja adotando uma ficção absolutamente descolada da realidade, nem uma presunção irrefutável. Ao contrário, os elementos da realidade colaboram, por um lado, para o próprio julgamento de que dado acordo é ilícito pelo objeto. Por outro lado, a punição da conduta não independe, completamente, de uma análise concreta de seus efeitos, ainda que esta seja feita, neste caso, a posteriori. (...) A presunção dispensa, em outras palavras, que a autoridade administrativa se desencarregue da prova dos efeitos para determinação da ilicitude, e transfere para o próprio Representado o ônus de provar que a restrição à concorrência é acessória em relação a outro objeto distinto e lícito, e que os potenciais benefícios advindos da persecução desse objetivo principal superam os riscos detectados à concorrência.” (Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. Voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo. Julgado em 20 de fevereiro de 2013) A tipificação de ilícitos pelo próprio objeto inclusive já teve sua constitucionalidade analisada pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento de medida cautelar no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1094-8, de relatoria do Ministro Carlos Velloso:

“Abrindo o debate, esclareça-se que a ordem econômica, segundo o modelo constitucional brasileiro, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por finalidade assegurar a todos a existência digna, no rumo da justiça social, objetivos que deverão ser atingidos mediante a observância dos princípios enumerados nos incisos I a IX do artigo 170 da CF. Um desses princípios, por isso mesmo, viga mestre da defesa econômica, é o da livre concorrência. Quer dizer, tudo aquilo que possa embaraçar ou de qualquer modo impedir o livre exercício da concorrência é ofensivo à Constituição. Bem por isso, essa mesma Constituição, no § 4º do art. 173, dispõe que “a lei reprimira o abuso do poder econômico que visa à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Posta assim a questão, não me parece, pelo menos ao primeiro exame, que seria atentatório à Constituição estabelecer a lei que, independentemente de culpa, seriam consideradas infrações da ordem econômica os atos que tenham por objetivo produzir os efeitos enumerados nos incisos I a IV do art. 20, dado que tais objetivos prejudicam a livre concorrência ou livre iniciativa”. (STF. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1094-8. Julgado em 21/09/1995) Feitas as considerações acima, vejo que no presente caso, o i. Relator Márcio Oliveira demonstrou de forma cabal a existência do cartel, bem como a participação de cada um dos Representados nele.

Nesse sentido, destaco a clareza hialina dos diálogos interceptados por autorização judicial, deixando claro que ali se estava combinando preços em prejuízo do consumidor. Assim, a ampla análise empreendida pelo Relator em seu voto criou um contexto para o texto das provas carreadas nos autos, conferindo significado a expressões como “Opala”, “Motor” e “alinhafundado”, enquanto códigos usados pelos cartelistas no intuito de obnubilar sua conduta ilícita. E, apesar de existirem provas suficientes da conduta colusiva, suficientes à caracterização do ilícito por objeto (em consonância com a jurisprudência consolidada do Conselho), ainda assim o voto do Relator avançou na análise econômica, demonstrando a potencialidade lesiva – já presumida pela própria racionalidade de conluios dessa natureza – como até mesmo, indo além, mensurando os efeitos econômicos negativos efetivamente causados pela conduta dos Representados, razão pela qual me sinto confortável para acompanhar suas conclusões. Por último, destaco a relevante atuação criminal do Ministério Público na defesa da concorrência, cuja colaboração em investigações e compartilhamento de provas é essencial para que a autoridade antitruste possa vencer a assimetria informacional que existe nesse tipo de infração de difícil detecção e comprovação. Em razão dessa atuação conjunta, o CADE tem proferido decisões condenatórias com o mais alto rigor probatório.

Em conclusão, acompanho o Relator na condenação dos Representados por infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos I e V, ambos da Lei 8.884/94. Com relação às penas aplicadas, divirjo do Relator quanto à tipificação do Representado Vicente Henriques Nogueira na condição de administrador (art. 37, inc. III, da Lei nº 12.529/2011). Ao meu entender, há que se conferir tratamento literal à expressão contida na lei, considerando-se como administradores tão-somente aqueles funcionários que ocupam cargo de administração. O representado deve ser enquadrado como pessoa física infratora da ordem econômica. Sendo assim, e considerando que a Lei nº 8.884/94 revela-se mais benéfica às pessoas físicas na cominação de penas pecuniárias, é aplicável ao caso o art. 23, inc. III, da referida lei. Aplico, pois, a multa de 104.925,6 UFIR ao Sr. Vicente Henriques Nogueira, equivalente a R$ 111.651,32 (cento e onze mil, seiscentos e cinquenta e um reais e trinta e dois centavos). A manutenção do valor originalmente aplicado pelo voto do Relator justifica-se uma vez que a dosimetria dedicada a esse Representado já se mostrava bem inferior àquela aplicada às outras pessoas físicas condenadas na condição de administradores. Sendo assim, acompanho o valor da multa aplicada no voto do Relator, mas com base em fundamento legal distinto. É o voto. Brasília, 20 de maio de 2015 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE