Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA-CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01 Representante: Hapvida Assistência Médica Representados: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará; Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense Advogados: Relator: Voto-vista: Antônio de Pádua de Faria Moreira, Luiz Eduardo Maia Tigre, Francisco Sandro Gomes Chaves, Lidiany Mangueira Silva, Maria Elizabete da Silva Fonteles e outros. Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Conselheira Ana Frazão EMENTA: Mercado de Saúde Suplementar. Negociação coletiva. Exigência pelos representados de reajuste uniforme de preços das operadoras de saúde. Paralisações em massa. Art. 20, I e IV, c/c art. 21, II, da Lei 8.884/94. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação de todos os representados. Voto do Conselheiro Relator pela condenação. Voto-vista pelo arquivamento. Reconhecimento de exercício regular de poder compensatório. Palavras-chave: Mercado de saúde suplementar. Negociação coletiva que se iniciou com a exigência de reajuste uniforme de preços. Poder compensatório. VOTO-VISTA I. Da representação e da instauração do processo administrativo 1. Trata-se de processo administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico, em 07 de abril de 2004, em face do Conselho Regional de Medicina Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg.

949 do Ceará, do Sindicato dos Médicos do Ceará e da Associação Médica Cearense, para apurar suposta prática de infração à ordem econômica no mercado de saúde suplementar no Estado do Ceará. 2. A instauração do presente processo administrativo ocorreu a partir de representação da operadora de plano de saúde Hapvida - Assistência Médica, encaminhada à SDE pela Agência Nacional de Saúde em abril de 2003. 3. De acordo com a representação, as entidades médicas estariam promovendo movimentos coordenados de paralisação para pressionar a representante e outras operadoras de planos de saúde - OPSs a reajustar o valor dos honorários médicos em 67%, exercendo de forma abusiva sua posição dominante. 4. Ademais, cooperativas de especialidades médicas, como a Cooperativa dos Ginecologistas e Obstetras do Ceará e a Cooperativa dos Urologistas do Ceará, também estariam exigindo um reajuste de mais de 60%. Esta última teria, inclusive, denunciado unilateralmente o contrato de prestação de serviços, como forma de pressão, e estaria impedindo os médicos urologistas de negociarem diretamente com a Hapvida. A conduta das cooperativas teria ocorrido concomitantemente à convocação das representadas para negociar os honorários médicos, sendo possível, de acordo com a representação, inferir que havia uma relação entre elas. 5. Em que pesem a-;

alegações da representante, a conduta das cooperativas não foi objeto de investigação no presente processo administrativo, de forma que nenhuma delas figura como representada. 6. Acompanharam a denúncia diversos documentos (fls. 4-12; 17-21 e 23-39), dentre os quais se destacam: (i) Carta enviada aos médicos, datada de 26.09.2002, que descreve a programação da Semana do Médico, cujas atividades incluíam a "Paralisação dos atendimentos dos convênios em protesto pela baixa remuneração" no dia 18 de outubro de 2010 (fl. 4); (ii) Boletim Especial do "Dia Do Médico", avisando que os médicos do Ceará iriam paralisar o atendimento aos planos de saúde por um dia em 18.10.2002 e comunicando que a Assembleia Geral da categoria havia decidido, na ultima reunião, que, caso não fosse possível chegar a um acordo com a CASSI e com a 2 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 950 SULAMÉRICA em 30 dias, dariam início a um movimento de paralisação de atendimento; (iii) Folder publicitário intitulado "PARE - 67,81% de reajuste já! Nos honorários médicos dos planos de saúde", convocando os médicos a suspenderem os atendimentos aos planos de saúde por 24 horas "em sinal de advertência"; (iv) Comunicado da Cooperativa dos Urologistas do Ceará, notificando a Hapvida da resilição do contrato em julho de 2002 (fl.9);

(v) Carta encaminhada à Hapvida, em 01.10.2002 pelas representadas, solicitando o reajuste de 67% nos valores pagos pela operadora e informando que, caso não fosse iniciada uma negociação coletiva efetiva, haveria a paralisação dos atendimentos (fl. 16); (vi) Novo oficio remetido à representante pelo SIMEC, CREMEC e CMC [atual AMC], no dia 20.10.2002, reiterando o pedido de reajuste de 67,91% e comunicando a decisão da assembleia geral de suspender os atendimentos se até o dia 02.12.2002 não houvesse a negociação com a referida operadora de saúde (fl. 21); (vii) Comunicado à classe médica, intitulado "Comunicado urgente", que informava sobre uma assembleia extraordinária realizada em 30.10.02, em que ficou decidido que, a partir do dia 11.11.2002, os usuários dos planos de saúde CASSI e SULAMÉRICA só seriam atendidos pelo sistema de reembolso, sendo cobrado o valor de R$ 42,00 pela consulta. O comunicado informava, ainda, que, se não fosse possível chegar a um acordo com os planos AMIL e CAMED até a data da realização da próxima assembleia, no dia 18.11.2002, os atendimentos a esses planos também seriam paralisados (fl. 17); (viii) Convocação do Ministério Público do Ceará e do Centro Médico Cearense (atual AMC) para que a Hapvida participasse de audiência pública com as representadas no dia 28.11.2002 (fl. 3 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 951 23), para discutir os problemas concernentes à relação planos de saúde;

(ix) Ata da audiência pública realizada no DECON, que sugeria a suspensão dos movimentos de paralisação pelas entidades médicas (fls. 22-25). II. Da defesa dos representados 7. Instaurado o processo administrativo, as representadas foram devidamente notificadas para apresentarem sua defesa no prazo legal, conforme atestam os avisos de recebimentos acostados às fls. 320-322. 8. 9. O Conselho Regional de Medicina do Ceará argumentou que não haveria prova nos autos de que teria interferido nos mecanismos de formação de preço e que se limitou a prestar apoio institucional às entidades médicas para que obtivessem a atualização dos preços pagos pelas operadoras de planos de saúde, que não eram reajustados desde 1992, portanto, há mais de dez anos. Afirmou, ainda, que o simples fato de ter participado de negociação em favor da melhoria dos valores dos honorários médicos não configura infração à ordem econômica, mas tão somente o exercício de suas atribuições legais, até porque é expressamente vedado ao médico receber "preços vis ou extorsivos", nos termos do art. 86 do Código de Ética Médica. Ademais, os preços, após o reajuste, passariam a figurar em uma tabela "para simples orientação dos médicos" (fls. 324-334). O Sindicato dos Médicos do Ceará também requereu o arquivamento do processo. Assim como o Conselho Regional de Medicina, negou que estivesse interferindo na formação dos preços dos serviços médicos e exercendo influência para a adoção de conduta uniforme.

Afirmou que os planos de saúde vêm utilizando há 1 O anos a tabela da Associação Médica Brasileira, elaborada em 1992, sem qualquer reajuste. Segundo o sindicato, a representante e outras operadoras de planos de saúde teriam, inclusive, desconsiderado a revisão efetuada na tabela pela AMB em 1996, de forma que os valores pagos pelos planos de saúde não eram reajustados há 10 anos, enquanto o preço cobrado pelas OPSs teria sofrido um aumento de 200% no mesmo período. 1 O. As condutas das OPSs, segundo o sindicato, ofenderiam os arts. 3° e 86 do Código de Ética Médica. O primeiro dispositivo determina que o "médico deve ter boas condições de trabalho e deve ser remunerado de forma justa", enquanto 4 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 952 o segundo, como mencionado anteriormente, proíbe que o médico aceite preços vis pela remuneração de seu trabalho. A fixação do reajuste, segundo o representado, encontraria amparo também na Resolução nº 1642/2002 do Conselho Federal de Medicina, que determina que as OPSs submetam a tabela de honorários médicos à aprovação do CRM. 11. Em razão dos dispositivos legais mencionados, o sindicato reconheceu que convocou assembléia extraordinária, na qual houve a "fixação do reajuste de 67,91 % para as consultas e demais procedimentos realizados pelos médicos de todos os convênios e planos e saúde", percentual este que buscava apenas recompor as perdas inflacionárias do período.

Informou igualmente que, em momento posterior, amparado na decisão aprovada por todos os presentes, inclusive pelo Conselho Regional de Medicina, encaminhou correspondência à representante e aos demais planos de saúde comunicando a remuneração pretendida pelos médicos. 12. Destacou que, mesmo após o env10 da correspondência, não teria havido nenhum indicativo por parte das OPSs, incluindo-se a Hapvida, da intenção de negociar com os médicos e que, em razão disso, ajuizou ação coletiva ordinária revisiona} em face de diversas operadoras de saúde, entre elas, a representante. O juiz da 8ª Vara Cível de Fortaleza deferiu a tutela antecipada, em 06.03.2003, e determinou que as operadoras implementassem o reajuste de 67,91 % ou, alternativamente, procedessem à revisão gradual dos valores remuneratórios, aumentando 20% ao mês, a partir de maio de 2002. 13. Já a Associação Médica Cearense alegou que a tabela de honorários médicos foi elaborada pela Associação Médica Brasileira - AMB e não pelas representadas e que seu objetivo era apenas evitar a cobrança de honorários vis ou extorsivos. O próprio representante teria encaminhado comunicado em 08.07.2003, reajustando os valores em 11 %, ficando claro que os valores pagos pelas consultas médicas pelas operadoras de planos de saúde estavam defasados. 14.

Informou também que a Ação Coletiva Ordinária, mencionada anteriormente, foi ajuizada apenas pelo Sindicato dos Médicos, tendo a Associação Médica Cearense e o Conselho Regional de Medicina oferecido tão somente apoio institucional ao sindicato. Citou, por fim, trechos de sentença judicial que anulou 5 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 953 a decisão proferida pelo CADE 1 contra a Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas que, em síntese, concluiu que as tabelas de honorários apenas sugerem aos profissionais honorários mínimos e não constituem normas de conduta, não configurando, portanto, a prática de cartel. III. Instrução do Processo Administrativo 15. Após a apresentação das defesas, o DPDE encaminhou ofícios (fls. 430-441) à CASSI e à SULAMÉRICA para solicitar esclarecimentos sobre os movimentos de paralisação deflagrados no Ceará e sobre o processo de negociação com seus prestadores de serviços. 16. A SULAMÉRICA (fl. 459) afirmou que houve uma paralisação parcial de sua rede referenciada em 2003, em virtude da adesão dos médicos à determinação do Conselho Regional de Medicina do Ceará, que recomendou a interrupção dos serviços médicos com a finalidade de obter a implementação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM. Em relação à negociação, informou que não houve qualquer possibilidade de acordo por não estar disposta a adotar a CBHPM. 17.

Importante advertir que o relato da SULAMÉRICA constitui a única referência à CBHPM na instrução, até porque a conduta investigada precede o lançamento da referida tabela. Com efeito, todas as demais provas referem-se ao reajuste de 67,91 % pretendido pelas representadas, sem qualquer menção, nem mesmo lateral, à mencionada lista. Não é sem razão que a informação foi desconsiderada no voto do Conselheiro Relator, solução que também será adotada no voto-vista. 18. A CASSI (fl. 474), por sua vez, esclareceu que, em 2003, houve paralisação dos atendimentos por parte da COFT ALCE - Cooperativa de Oftalmologia do Ceará e da COOPEND - Cooperativa de Endoscopia do Ceará, na tentativa de impor reajuste pelos serviços prestados pelos cooperados naquele estado. Em sua resposta, descreveu também o processo de negociação com as referidas cooperativas de especialidades médicas. 19. Nenhuma dessas cooperativas, todavia, integra o polo passivo do presente processo administrativo, cuja análise recai tão somente sobre os movimentos 1 PA nº 08012.007460/97-74. 6 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 954 organizados pelo CREMEC, pela AMC e pelo SIMEC. A resposta da CASSI, aliás, é posterior à instauração do processo, de modo que eventual análise das condutas praticadas pelas cooperativas deveria ocorrer no bojo de novo procedimento administrativo. 20. A instrução incluiu ainda o envio de oficios (fls.

479-492) ao Conselho Federal de Medicina, à Associação Médica Brasileira e à Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas - FIPE, requerendo cópia integral dos relatórios, estudos e pesquisas em que se baseou a elaboração da CBHPM. 21. Em resposta, a FIPE encaminhou CD-ROM, contendo mais 500 páginas de relatórios que atestam o exaustivo trabalho desenvolvido, durante três anos, pelas entidades médicas com o auxílio da Fundação para a elaboração da CBHPM. 22. Os referidos oficios revelam que, na verdade, houve um equívoco na instrução do processo. Como mencionado anteriormente, a conduta ora analisada refere-se à exigência de um índice de reajuste uniforme e não à implantação da CBHPM. Exceto pela resposta da SULAMÉRICA, descrita acima, não há qualquer prova nos autos relativa à referida lista. O equívoco, aliás, acabou traduzindo-se nas notas técnicas da Superintendência Geral, da Procuradoria do CADE e do Ministério Público Federal, que trataram expressamente da CBHPM, embora as condutas ora analisadas sejam, inclusive, anteriores a essa tabela. 23. Em janeiro de 2010, com o fim de instruir os processos relativos ao setor de saúde suplementar em trâmite no DPDE, foi instaurado o Procedimento Administrativo nº 08012.001039/2015-10, para acompanhamento de atividades de mercado, nos termos do art. 14, incisos I e II, da Lei nº 8.884/94.

Foram encaminhados oficios a 43 operadoras de planos de saúde, solicitando informações a respeito do processo de negociação com os prestadores de serviço e sobre a forma como eram definidos os honorários médicos. 24. As respostas foram gravadas em mídia digital e, a partir delas, a SDE emitiu uma nota acostada às fls. 750-805, cujas conclusões serão descritas mais à frente, quar1do da análise do mercado de saúde suplementar. 25. Em setembro de 2011, os representados foram regularmente intimados para que especificassem as provas que pretendiam produzir. O prazo transcorreu in a/bis e a Secretaria de Direito Econômico encerrou a instrução do processo (fl. 791-806). 7 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 955 26. Encerrada a instrução, os representados foram notificados (fl. apresentar alegações finais. Todavia, nenhum deles se manifestou. IV. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF 27. A Superintendência-Geral concluiu pela condenação de todos os representados, por ter ficado comprovada sua "intensa participação na coordenação do movimento para a implantação do valor de reajuste de 67,91 % por meio da incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar o valor proposto" (fl. 845). 28.

Segundo a SG, as condutas adotadas pelas representadas teriam invertido a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, assegurando "poder de barganha excessivamente alto para as entidades médicas", em prejuízo da livre concorrência. De acordo com a Nota Técnica, a conduta levaria ao aumento dos honorários médicos e, consequentemente, dos custos das OPSs, que seriam repassados ao consumidor final. 29. A ProCADE também se manifestou em favor da condenação dos representados. Ressaltou que a simples adoção de tabelas uniformizadoras de preços por entidades que detenham posição dominante no mercado relevante, ainda que destituída de caráter coercitivo, enseja a prática de ação coordenada entre concorrentes e caracteriza infração concorrencial. 30. Por fim, o MPF reiterou os argumentos da Superintendência-Geral e da ProCADE e pugnou pela condenação dos representados. V. Do voto do Conselheiro Relator 31. O caso foi levado a julgamento na 48ª sessão ordinária, no dia 06.08.2014. O Conselheiro Relator votou pela condenação dos representados por entender que violaram o art. 20, inciso I c/c art. 21, incisos II e V, da Lei 8.884/94, ao:

(i) participarem ativamente dos movimentos de adoção obrigatória e uniforme do reajuste de 67,91% nos valores cobrados pelos médicos credenciados às operadoras de saúde no Estado do Ceará e (ii) exigirem e buscarem o descredenciamento em massa dos prestadores de serviços dos planos de saúde que não aceitassem os honorários médicos pleiteados pela categoria. 8 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 956 32. Segundo o relator, o rompimento dos contratos e a cessação da prestação dos serviços só podem ser considerados lícitos quando expressam a vontade individual do profissional liberal. Isso porque somente nessa hipótese a conduta geraria eficiências e poderia beneficiar os consumidores finais, afastando a ilicitude, nos termos do art. 54, parágrafo 1 º, da Lei 8.884/94. 33. Importante destacar que, embora todos os pareceres tenham se referido equivocadamente à implantação da CBHPM, o voto do Conselheiro Relator, atento às peculiaridades do processo em análise, não ingressou nessa discussão. 34. Pedi vista dos autos para analisar o caso com mais cautela, especialmente para avaliar a possibilidade de aplicação da tese do poder compensatório e os desdobramentos daí decorrentes. VI. Das Preliminares 35. O Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará alegou que o processo administrativo foi instaurado sem que houvesse indícios suficientes da conduta e sem a oitiva de todas as representadas, em afronta ao devido processo legal e à ampla defesa. 36.

Todavia, assim como o Conselheiro Relator, entendo que não assiste razão ao representado e afasto, de plano, as preliminares suscitadas. 37. Destaco, em primeiro lugar, que os fatos que levaram à instauração do processo administrativo foram devidamente descritos pela Secretaria de Direito Econômico e que a representante trouxe aos autos diversos documentos que indicam que os representados estariam interferindo nos mecanismos de formação de preços dos procedimentos médicos no Estado do Ceará, inclusive sugerindo a paralisação no atendimento às operadoras de saúde. 38. O próprio sindicato, aliás, reconheceu que convocou assembleia extraordinária na qual houve a fixação do valor do reajuste dos honorários médicos e que encaminhou correspondência à Hapvida, informando da remuneração pretendida. 39. Registre-se que cabe à SDE zelar pelo cumprimento da legislação antitruste, promovendo as medidas necessárias para apuração e repressão das infrações à ordem econômica. O exercício dessa competência constitui um poder-dever, de modo que, tomando conhecimento de que determinado fato constitui, em tese, 9 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 957 violação à ordem econômica, o órgão deverá instaurar processo administrativo para aprofundar a investigação. 40.

Como se verá adiante, condutas semelhantes já foram analisadas e condenadas pelo CADE, não havendo dúvida de que os fatos praticados pelas representadas exigiam uma análise mais detalhada, justificando a instauração do processo administrativo. 41. O Sindicato alegou, ainda, que teria havido o cerceamento de defesa em razão de o processo ter sido instaurado sem a manifestação de todas representadas. 42. A alegação, todavia, não procede. Como acertadamente apontou a SDE, as averiguações preliminares têm natureza instrutória e não punitiva. Por isso mesmo, dispensam a garantia do contraditório. Assim, havendo indícios de que um terceiro teria participado da infração à ordem econômica, nada impede que o processo administrativo seja instaurado contra ele, ainda que não tenha se manifestado na averiguação preliminar. Como se depreende do art. 30, § 1 º, da Lei 8.884/94, a oitiva dos representados constitui uma faculdade do Secretário de Direito Econômico e não um direito subjetivo do acusado. Daí não ser possível falar-se em cerceamento de defesa, mormente porque o representado terá oportunidade de se manifestar no processo administrativo. 43. No caso sob análise, contudo, observa-se que todos os representados foram notificados para prestar esclarecimentos antes da instauração do processo (fls. 45-47). VII. Mérito 44.

Como relatado, trata-se de processo administrativo instaurado para apurar a prática de infração econômica em razão da imposição, pelas entidades médicas representadas, de índices uniformes de reajuste nos valores pagos pelos planos de saúde, por meio da promoção de negociações coletivas e da coordenação de movimentos de paralisação do atendimento a beneficiários de OPSs no Estado do Ceará. 45. Antes de proceder à análise das condutas imputadas às representadas, é importante examinar a jurisprudência do CADE. Como se verá a seguir, discussões relativas à existência de tabelas de honorários médicos e à reunião dos médicos em associações ou cooperativas têm sido objeto de constante análise pelo Tribunal. 10 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 958 VII.1. Jurisprudência do CADE 46. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência tem sido incisivo em condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores. Dentre elas, as entidades relativas a serviços médicos e hospitalares ganham destaque. Segundo levantamento realizado pela Secretaria ele Direito Econômico, de 1994 a 2008, 35% das condenações do CADE estavam relacionadas a negociações coletivas conduzidas por hospitais e entidades representativas da classe médica e à imposição de tabelas de honorários médicos.

Para o CADE, o elevado poder de influência dessas organizações resultaria em preços mais elevados para os serviços médicos, levando ao aumento no custo do seguro pago pelo consumidor final. 47. Um dos primeiros casos analisados pelo SBDC foi o Processo Administrativo nº 53/19922, no qual o Ministério Público de Sergipe apresentou representação contra a Associação dos Hospitais do Estado de Sergipe por possuir tabela de preços de serviços hospitalares. Naquela ocasião, o Conselheiro-Relator, Carlos Eduardo Vieira de Carvalho votou pela condenação da representada, destacando que a existência da tabela de preços, por si só, constituía prova suficiente de ação coordenada e da infração à ordem econômica: 48. "Trata-se, sem dúvida, de ação coordenada cujo objetivo é impor um determinado preço ao mercado, eliminando-se qualquer possibilidade de concorrência entre as prestadoas de serviços. (. ) Ademais, pouco importa se a tabela é facultativa ou obrigatória, ou que os preços nela fixados sejam máximos, médios ou mínimos. Preços mínimos podem ser utilizados com o objetivo de desencorajar o ingresso no mercado de novos concorrentes, enquanto que preços máximos podem acabar se tomando mínimos, tendência normalmente decorrente da adoção de preços uniformes, conforme observado em decisão da Suprema Corte Americana no caso US. V. Treton Potteries Co. ".

No mesmo sentido, é possível citar o voto da Conselheira-Relatora Neide Terezinha Mallard, no PA nº 61/923, em que a Associação Médica Brasileira - AMB figurava como representada, acusada de influenciar a uniformização de conduta entre os concorrentes, por meio da elaboração, divulgação e 2 Processo Administrativo nº 53/92, Conselheiro-Relator Carlos Eduardo Vieira de Carvalho. 3 Processo Administrativo nº 0061/1992, Conselheira-Relatora Neide Terezinha Mallard, julgado em 14 de fevereiro de 1996. 11 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 959 recomendação de tabela de honorários médicos, utilizada em âmbito nacional por médicos e hospitais. Vale citar trecho do voto da Conselheira-Relatora: Não requer seja impositiva a tabela. A conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos. (. ) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre para fixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ou futura de seus concorrentes." 49.

Destaca-se, ainda, o Processo Administrativo nº 08000.011520/94-404, em que o Conselheiro Ruy Santacruz condenou a Sociedade de Medicina de Alagoas, o Sindicato dos Estabelecimentos dos Serviços de Saúde de Alagoas e o Conselho Regional de Medicina de Alagoas pela imposição da tabela da AMB, mencionada acima. Em seu voto, o Conselheiro relator salientou que a elaboração de tabela não constitui infração per se, mas que, "diante das restrições impostas pela racionalidade econômica", a aceitação de tabela de preços pelo CADE exigiria (i) a demonstração da ausência de capacidade dos associados para impor a tabela aos consumidores ou (ii) a comprovação de que a conduta não tinha por objeto unificar preços nem poderia, de nenhuma forma, produzir efeitos no mercado, requisitos ausentes na hipótese. 50. Observa-se que as entidades representativas têm sido punidas mesmo quando não há evidências de coação contra associados para adotar os valores definidos na tabela. Nesses casos, a existência de condições estruturais favoráveis à prática anticoncorrencial e de um relevante poder de influência das associações tem sido considerada suficiente para a caracterização da infração à ordem econômica. 51. Como exceção a esse posicionamento, podemos citar o voto proferido nos autos do P A nº 08000.020294/1996-03 5, em que o Tribunal decidiu pelo arquivamento do feito, por não haver indícios de que os médicos poderiam sofrer sanções, caso não adotassem a tabela.

O caso analisava a conduta de diversas associações de medicina do Estado de São Paulo, que elaboraram uma tabela de serviços médicos e negociavam diretamente com os planos de saúde sua implantação. 4 Processo Administrativo nº 08000.011520/94-40, Conselheiro-Relator Ruy Afonso de Santa Cruz Lima, julgado em 14/10/1998. 5 Processo Administrativo nº 08000.020294/1996-03, Conselheiro-Relator Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 19/7/2006. 12 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 960 Segundo o Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva, a existência de uma tabela de honorários negociados com planos de saúde, por si só, não seria lesiva à concorrência, pois, em última análise, se prestaria a assegurar aos prestadores de serviços médicos maior poder de barganha quando da negociação com os planos de saúde: "(. ) profissionais liberais podem organizar-se para negociar melhores condições de contratação com planos de saúde, devido à assimetria do poder de barganha e, ainda, por que esta é uma relação que se assemelha ao vínculo de trabalho, embora sem exclusividade (. ). Nesse sentido, tabelas de preços, desde que sejam fundamentalmente tabelas para orientação de procedimentos, e os preços desses procedimentos sejam instrumentos de barganha das associações médicas, não são infração antitruste.". 52.

No referido voto, acolhido pelo Tribunal, o relator salientou que a negociação através de algum tipo de representação coletiva poderia trazer ganhos para a sociedade, na medida em que "permitiria uma transação mais equilibrada, em termos de poder de barganha". No caso de consumidores finais, contudo, a assimetria d.e poder desapareceria, de forma que eventual tentativa de negociação por meio de cooperativas ou associações, nessa hipótese, constituiria conduta comercial concertada e configuraria infração à ordem econômica. 53. Destacou, ainda, que a existência de tabela de procedimentos médicos poderia ser considerada pró-competitiva, desde que fosse utilizada como um referencial para balizar a remuneração dos serviços médicos pelos planos de saúde e não para impor aos médicos a adoção de comportamento uniforme contra a sua vontade. Como o referido processo administrativo investigava tão somente o uso da tabela, sem que houvesse indícios da imposição de sanções aos médicos, o Tribunal entendeu que a conduta "estava dentro dos limites da legalidade", nos termos do voto citado. 54. Todavia, como registrou o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-186, que será analisado mais adiante, esse precedente não pode ser analisado de forma isolada e não significa que houvesse, à época de sua decisão, um entendimento consolidado do CADE.

Pelo contrário, tal precedente é mais um exemplo do caráter vacilante da jurisprudência do CADE sobre o tema durante a década passada". 6 Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 8/5/2013. 13 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 961 55. De toda sorte, observa-se que a existência de uma assimetria de poder de barganha entre operadoras de planos de saúde e médicos, vez ou outra, vem sendo levada em consideração nas análises do Conselho, embora não haja um entendimento uníssono sobre o ponto. 56. O voto do Conselheiro Paulo Furquim no Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33 7 retrata de forma clara essa preocupação com a realidade que permeia o processo de negociação entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviço médico, em especial com a necessidade de mitigar o poder de barganha das OPSs. Segundo o Conselheiro, a assimetria nas negociações entre operadoras de planos de saúde e médicos individualizados poderia resultar no exercício de poder de monopsônio das operadoras, levando à diminuição da qualidade do atendimento prestado a beneficiários de planos de saúde, devido à baixa remuneração oferecida aos médicos. Assim, a negociação coletiva poderia proporcionar maior equilíbrio entre as partes, surtindo efeitos positivos sobre o mercado, principalmente aqueles associados a um incremento na qualidade dos serviços prestados. 57.

Dessa forma, apesar de os Conselhos Regionais de Medicina possuírem poder de mercado, a divulgação de uma tabela de valores médicos por essas entidades, em negociações específicas, não seria suficiente para caracterizar infração à ordem econômica. Isso não significa, contudo, que um eventual abuso no exercício das negociações coletivas estaria imune. Daí sua advertência: "(. ) a conduta uniforme na comercialização é admissível em condições bastante restritivas: a) existência de forte assimetria de negociação ex-ante e em desfavor daqueles que buscam se coordenar; b) que a coordenação horizontal resulte em uma mudança do padrão de negociação, de descentralizada para uma barganha bilateral; c) que aquilo que seria um poder compensatório não inverta a relação de assimetria que é o pressuposto para a sua tolerância. Neste último ponto, é importante avaliar se a cooperativa ou entidade associativa não emprega estratégias de retaliação àqueles que não sigam o comportamento cooperativo, de coação de seus membros ou mecanismos voltados a restringir as possibilidades de concorrência por parte daqueles que ela pretende representar." 58. No exame da jurisprudência do Conselho, cabe ainda destacar o voto do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo no PA nº 08012.006923/2002-18, 7 Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33, Conselheiro-Relator Roberto Augustos Castellanos Pfeiffer, julgado em 30/8/2006. 14 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 962 59.

mencionado anteriormente, em que se discutia a edição de tabelas no mercado de agências de turismo. Embora não houvesse qualquer discussão de assimetria que pudesse justificar eventual análise de poder compensatório, o Conselheiro fez questão de ressaltar que, mesmo constituindo uma infração por objeto, a divulgação de tabela de preços não configura uma infração per se. Logo, a presunção de ilicitude poderá ser afastada caso seja possível demonstrar, diante das circunstâncias concretas, que a sugestão de preços foi utilizada para a realização de outro objeto lícito e razoável, como a compensação de eventual poder de oligopsônio. Vale reproduzir o seguinte trecho: "(. ) tabelas sugestivas de preços divulgadas por associaçoes comerciais submetem-se, sim, a um regime de presunção relativa de ilegalidade, em decorrência do texto literal dos artigos 20, caput e inciso I, e 21, inciso II, da Lei n. 8.884/94, consistindo em conduta ilícita pelo próprio objeto; (. ) Tudo isso não significa, evidentemente, que se trate de "infração per se", até porque essa expressão sequer existe na legislação nacional. Em outras palavras, não significa que se trate de presunção iuris et de iure de ilegalidade. Ao revés, essa presunção poderá ser afastada pela Representada, em princípio, em ao menos duas situações:

(i) caso ela consiga demonstrar, à vista das circunstâncias concretas e por sua própria conta, que a sugestão de preços foi concretamente auxiliar, acessona e estritamente proporcional a outro objeto lícito e razoável distinto do próprio alinhamento de preços, não se configurando em concreto, por isso, como uma conduta ilícita pelo próprio objeto, caso em que sua ilegalidade dependerá da análise de efeitos (isso pode ocorrer, v.g., em certas raras hipóteses em que a conduta sirva para compensar eventual poder de oligopsônio a jusante em mercados extremamente pulverizados a montante, desde que a isso se agreguem outras circunstâncias igualmente excepcionais), ou (ii) que, independentemente da ilicitude pelo próprio objeto, incidem no caso eficiências do tipo especificamente disciplinado pelos artigos 54 da Lei n. 8.884/94 e 88, § 6°, da Lei n. 12.529/2011, sendo ônus específico de quem alega esse tipo de defesa prová-la." (grifos nossos) Recentemente, no julgamento do PA nº 08012.014463/2007-148, em 2014, esbocei minha preocupação diante da jurisprudência do Tribunal que, salvo algumas exceções citadas acima, em regra, vem considerando a adoção de tabelas médicas ilícitas, sem analisar com o devido cuidado a tese do poder compensatório.

Na ocasião, destaquei que não era possível assumir posições apriorísticas a respeito de negociações coletivas, principalmente entre a classe médica e as OPSs, e registrei meu entendimento de que a união de agentes 8 Processo Administrativo nº 08012.014463/2007-14, Conselheiro-Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 22/01/2014. 15 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 963 60. econômicos para compensar eventual assimetria de poder poderia afastar a ilicitude da conduta, retomando as preocupações já expostas no voto do Conselheiro Paulo Furquim no PA 08012.007042/2001-33: "(. ) gostaria de registrar algumas preocupações acerca do debate sobre negociações relacionadas a planos de saúde, em particular à tese segundo a qual qualquer tipo de negociação coletiva é anticoncorrencial. Na verdade, parto da premissa de que negociações coletivas podem ser justificadas e consequentemente lícitas, dependendo de quem as conduza e dos propósitos que as justifiquem. (. ) Essa união pode se concretizar para fazer frente a outro agente econômico, detentor de maior poder, assim como para compensar as assimetrias do mercado. " Todavia, para verificar a possibilidade de aplicar a teoria do poder compensatório ao caso ora analisado, é importante analisar, com cuidado, o mercado de saúde suplementar brasileiro, procurando avaliar se, de fato, existem assimetrias de poder que justifiquem a aplicação da referida tese. VII.2. Mercado de saúde suplementar 61.

O sistema de saúde brasileiro pode ser caracterizado como um sistema de saúde misto, em que os setores público e privado atuam no provimento e no financiamento dos bens e serviços de saúde. Segundo dados da ANS, no final de 2013, havia 50,3 milhões de beneficiários de planos privados de assistência médica e 1.268 operadoras. 62. As operadoras de planos de assistência à saúde são empresas e entidades que atuam no setor de saúde suplementar e que oferecem planos privados de assistência à saúde aos consumidores. Submetem-se ao disposto na Lei 9.656/1998 e dividem-se em quatro segmentos: (i) Medicina de Grupo; (ii) Seguradoras; (iii) Cooperativas Médicas e (iv) Autogestões. 63. De acordo com a referida Lei, os planos de saúde podem ser classificados quanto às formas de contratação, em planos individuais ou familiares, planos coletivos por adesão e planos coletivos empresariais. Os primeiros são celebrados entre um indivíduo (pessoa tisica), para a prestação de serviços médicos a seu titular e a seus dependentes ou por meio de uma pessoa jurídica, que contrata o plano diretamente com a operadora de saúde, existindo um vínculo familiar entre os usuários. Já os planos coletivos são contratados por uma pessoa jurídica que 16 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 964 i mantém um vínculo empregatício ou estatutário, associativo ou sindical com os beneficiários. 64.

Os preços dos planos de saúde individuais ou familiares são regulados pela ANS, mas não há regulação para o preço dos planos coletivos, que podem ser reajustados livremente. Não é sem razão que pesquisa desenvolvida pelo Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor apontou que o reajuste dos planos coletivos costuma ser muito alto.9 65. Tal problema potencializa-se no cenário atual, no qual os planos coletivos passam a ter importância crescente diante dos planos individuais, quando não são a única opção disponível para o usuário. Apenas a título de exemplo, vale destacar recente notícia do Correio Braziliense (edição de 12.02.2014) que denunciava que as OPSs não estavam mais possibilitando o acesso de usuários com mais de 59 anos a planos de saúde individuais. Mais recentemente, reportagem veiculada pelo Fantástico, em junho de 2014, apontou que, dentre as dez maiores operadoras, que congregam 40% de todos os beneficiários do setor de saúde suplementar, apenas duas comercializam planos individuais: a Hapvida e as do sistema Unimed.10 66. O quadro abaixo ilustra a distribuição dos planos coletivos individuais e coletivos em dezembro de 2012: 9 Informação extraída da reportagem veiculada pelo Fantástico, em 03.06.2014, disponível em http : // g l.globo.com/fantastico/noticia/2014/06/falta-de-regulamentacao-clara-permite-reaj ustes-abus i de-p lanos-col eti vos.html, como se depreende do trecho a seguir:

"Para o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, o Idec, os planos individuais estão diminuindo porque os coletivos são mais lucrativos para as operadoras. A nossa pesquisa mostrou que o reajuste desses planos coletivos costuma ser muito alto , diz Joana Cruz, advogada do Idec". 1°Nos Atos de Concentração nº 08700.004065/2012-91, n.º 08012.000309/2012-14 e n.º 08012.003324/2012-21, de minha relatoria, julgados em 09 de abril de 2014, a instrução revelou que a Bradesco Saúde S.A. "não comercializa apólices de seguros individuais desde 2007" (fl. 1303). Da mesma forma, a Sulamérica Companhia de Seguro Saúde afirmou que "a companhia não comercializa planos de saúde individuais. (fl. 210, autos de acesso restrito ao CADE, informações não restritas). Em 23/09/2013, reportagem do Jornal O Estado de São Paulo informou que Golden Cross deixou de atuar no segmento de planos de saúde individuais. A empresa vendeu toda a sua carteira desse tipo de plano para a Unimed-Rio. Isso explica a reportagem veiculada no sítio do G 1, em 02/10/2013, que afirma que os consumidores estão encontrando dificuldades para contratar planos de saúde individuais. Segundo a notícia, para substituir os planos individuais, algumas operadoras passaram a oferecer o chamado plano de adesão". De acordo com professora da UFRJ consultada pelo G 1, o plano é contratado como se fosse individual, mas, de fato, é um plano coletivo, imune à regulação da ANS sobre os preços.

17 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 965 Be filá. ne C nosemp ra nos d e ass st neta m ,ca i ê. édº Total Em planos Em planos Não coletivos Individuais Informado 47.943.091 37.061.915 9.887.283 993.893 (100%} ( 77,3%) (20,6%) (2,1%) .Fonw: SIBIANS: 12/2012 67. De forma geral, observa-se que tanto os planos de saúde individuais quanto os coletivos desenvolveram-se em um contexto de baixa regulamentação. É o que esclarece a SG: 68. "o mercado de planos e seguros de saúde no Brasil desenvolveu-se em um contexto institucional de baixa regulação econômica, social e administrativa, a despeito dos incentivos de natureza fiscal que favoreceram a ampliação crescente da clientela, presente em quase todas as cidades com mais de 100.000 habitantes." (fl. 3079 do Processo Administrativo nº 08012.004276/2004-7 l ). Em que pese isso, entre 2001 e 2011, o setor de saúde suplementar apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano, consolidando-se como um segmento de grande relevância no Brasil. O movimento, contudo, não resultou na pulverização do mercado. Com efeito, enquanto o número de operadoras em atividade no Brasil sofreu um decréscimo de 6,78% entre 2008 e 2011, o número de beneficiários, no mesmo período, aumentou 9%. 69. Nota-se, ainda, que as operadoras de pequeno porte sofreram uma redução considerável em seu poder de mercado. Em 1999, as OPSs com até 2000 70.

beneficiários, juntas, detinham 52,1% dos beneficiários, enquanto em 2008, o percentual caiu para 21, 7. 11 Já as operadoras com mais de 50.000 beneficiários, que somavam 3,6% do mercado 1999, chegaram a 13,6% em 2008, É o que revela a tabela abaixo 12: 11 RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE o setor de planos de saúde, p.2. Disponível em http: //works.bepress.com/carlos_ragazzo/12. RAGAZZO, Carlos Emannuel Joppert. MACHADO, Kenys Menezes. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde, p.3. Disponível em http: //works.bepress.com/carlos_ragazzo/12. 18 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 966 Percentual de participação das operadoras ativas por classe de beneficiários no Brasil C.1asst l a 100 15,5 10,8 4,4 3,0 3,0 C1assf 101 a 1.000 23,6 19,2 13,4 11,4 9,7 C1asw 1.001 a l.000 13,0 12,3 11.0 9,2 9,0 Casse 2.001 a 5.000 19,6 20,2 19,5 18,5 16,7 C.1assr 5.001 a 10.000 11,6 13,2 13,6 15,9 15.9 Oasst 10.001 a 20.000 6.7 10,2 15,5 15,9 16,2 C.wst 20.001 a 50.000 6,4 8,3 12,3 14,5 15.9 Oasse 50.001 a 100.000 1,8 3,1 5,7 6,0 7,0 a.me 100.001 a 500.000 1,6 2,5 4,1 4,7 5,3 O: mt Sll}>t rior a 5000.000 0,2 0,2 0,5 0,9 1,3 Total 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 Fonl&: SEAE Ç!OlO). Dado do ücwtro de Operadora, !b ANSIMS. Operadon, ab.vu com bmeficúri.o", exceto exclusi 31De-od<>11tolépc,u ,em b<,n.ficiiricn - .: om se no critmo tMÍdic<: ia do beMficiirio. 71.

Entre 2008 e 2011, o movimento de concentração do setor se acentuou ainda mais. Em 2008, havia 1.179 operadoras com até 20 mil beneficiários em atividade no Brasil; três anos depois, restavam 988 operadoras de pequeno porte, o que representa uma diminuição de 16%. Tabela 3. Operado.as em ari, idade de pequeno porre" , segtmdo modalidade (Bni.sil - 2008-2011) Modalidade da operadora set. 2008 set. 2009 set. 2010 ser. 2011 Total 1179 1112 1.044 988 Ad111i11ism1dora de beneficias - -Autogestào 188 177 170 166 Cooeerativa médica 209 196 186 169 Cooeerativa odontológica 113 105 104 n Filantroe,a 78 74 70 67 Medicina de !(nipo 344 315 289 273 OdQ11tolol1: ia de grupo 245 243 224 219 Se_p; uradora especiaLz,1da em saúde 2 1 2 Fonte: Cadernos de Saúde Suplementar, ANS. 13 Var, % (2008/ 11) - 16,20 - -11,70 - 19,14 - 18,58 - 14,IO - 20,64 - 10,61 o 13 FERNANDES JUNIOR, Hugo. TEIXEIRA, Luciana. Concentração no setor de planos de saúde, p.7. Disponível em http: //bd.camara.gov.br/. 19 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 967 72. Atualmente, 1.258 operadoras de planos de saúde estão ativas, cobrindo um total de 50.270.398 beneficiários no Brasil. Destas, apenas 29 operadoras já representam mais de 50% do total de beneficiários do país. As duas maiores operadoras, por sua vez, juntas, reúnem, aproximadamente, 14% do número de beneficiários nacionais, o equivalente a uma cobertura de 7.483.802 milhões de pessoas.14 73.

As tabelas abaixo explicitam o número de operadoras em cada faixa de beneficiários e o número de usuários de cada OPS no Brasil. Operadora x Nº de Beneficiários Dez/2013 - %>, cc,: ; ffi_; w.<: ,,.,.,; i,,1,11JJm/ """"" « --<. (; v-,,.,_ .-c: ! !l; : .: ,: : ,; ; ,,-* ,>t.< : >.: ó: 1! ; ,: : ,": ; i-14 Fonte dos dados: ANS - Tabnet. Consulta em 07/07/2014. 3.673.157 1.578. 733 1.259.537 3.810.645 1.403.133 1.179.849 1.427.911 1.838.759 1.043.890 541.499 751.656 561.852 535.510 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 968 20 "7: "=v _.if l .1_±; .< .W*< lrnc: : c: : n 4 f0004QRR) SFI OR01? nn04R/?00-01 / nn QRFi 146. Da mesma forma, Blair e Harrison36 indicam que não há nenhum remédio no direito antitruste capaz de controlar os efeitos do exercício não abusivo do monopsônio. As únicas formas de fazê-lo seria promover uma reestruturação do mercado, capaz de impedir perdas de bem estar associadas à ineficiência alocativa ou regular os preços. A primeira solução não é razoável, pois poderia resultar em uma ineficiência produtiva, nas hipóteses em que o monopsônio foi alcançado naturalmente. 147. Já a regulação dos preços obrigaria a autoridade antitruste a afastar-se do seu papel tradicional. Ao eliminar a possibilidade de lucros supracompetitivos, a regulação acabaria por afastar também os incentivos para que novos agentes entrem no mercado.

Ademais, o que direito da concorrência proíbe é o exercício abusivo do poder de mercado e nem sempre o uso desse poder para influenciar preços será abusivo. 148. Diante de todas as dificuldades mencionadas, o poder compensatório toma-se a alternativa mais realista - quando não a única alternativa viável - para compor os, conflitos entre médicos e OPSs, assegurando a livre concorrência. Ademais, a referida tese não encontra objeções convincentes. Como se verá adiante, mesmo o problema do repasse de eventuais aumentos dos custos dos planos ao consumidor é ainda bastante controverso, havendo, inclusive, estudos que demonstram o oposto. 149. Acresce que, ainda que fosse possível concluir que o referido aumento seria repassado aos consumidores, tal circunstância não encerra a discussão. Afinal, também é necessário discutir por que, diante de toda a cadeia de serviços, apenas os médicos devem ser sacrificados em nome do consumidor final. Em situações como essas, há que se buscar soluções que conciliem, dentro do possível, todos os interesses em jogo - os dos consumidores, os dos médicos e os das OPSs. O que não é possível é implementar o ideal de proteção do consumidor a partir do esforço e da opressão de apenas um dos elos da cadeia de serviços, ainda mais quando este é justamente o mais fraco deles. 36 BLAIR, Roger D. HARRISON, Jeffrey L. Antitrust Policy and Monopsony. ln: Cornell Law Review, 1996. 38 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 986 VII.3.4.

Os efeitos da conduta sobre o consumidor: o problema do repasse de eventuais aumentos dos planos e a questão da qualidade 150. A ideia de que os impactos do poder compensatório no mercado de saúde suplementar - seja no que diz respeito (i) à formação de cooperativas, sociedades ou associações médicas, seja no que diz respeito (ii) à exigência de preços mínimos para as negociações coletivas ou à existência de tabelas de honorários para as negociações individuais entre médicos e OPSs - são sempre negativos para o consumidor final, na medida em que acarretariam necessariamente aumento de preços, precisa ser vista com cuidado. 151. Nesse sentido, Furquim e Almeida37 concluíram, em recente estudo, que, na verdade, "não há base téorica ou empírica para fundamentar essa presunção", tendo a análise empírica realizada por eles demonstrado justamente o contrário, ou seja, que "existem impactos positivos associados à criação do poder compensatório cristalizada na ação coordenada dos médicos". Assim, o CADE pode ter sido utilizado na solução de conflitos privados entre OPSs e médicos, condenando práticas que, em última análise, poderiam levar à redução de preços aos consumidores finais. 152. No referido estudo, os autores analisaram o impacto da existência das cooperativas médicas e da criação do poder compensatório sobre os preços dos planos de saúde cobrados do consumidor final. Os exercícios permitiram testar duas hipóteses:

(i) se a existência de associações de médicos implica ou não o aumento do preço do plano de saúde para o beneficiário e (ii) se a criação de poder compensatório leva à redução de preço ao consumidor final. Na análise, foram consideradas todas as cooperativas médicas que, em maio de 2007, detinham mais de 20% de mercado. As informações foram extraídas do Cadastro Nacional de Entidades de Saúde. Também fizeram parte da amostra as cooperativas médicas condenadas pelo CADE entre 2003 e 2006 por coordenação na negociação de preços. 153. A análise empírica trouxe evidências que contradizem a presunção tradicionalmente utilizada pelas autoridades antitruste, de que os arranjos cooperativos entre médicos poderiam levar ao aumento dos planos de saúde, em 37 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, p. 17 e ss. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6894/TD%20263%20-%20S%C3%AD1via%20Fag%Ç3%A 1 %20de%20Almeida.pdf?sequence= 1. 39 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 987 .. prejuízo do consumidor. Na verdade, os resultados obtidos levam à conclusão oposta, ou seja, de que a ação coordenada dos médicos pode ser responsável por reduzir os preços repassados aos consumidores: "A análise empírica empreendida neste artigo apresenta evidências que contradizem a presunção corrente das autoridades antitruste sobre o efeito de arranjos cooperativos entre médicos.

Em síntese, os resultados indicam que, no que se refere aos preços de planos de saúde, existem impactos positivos associados à criação de poder compensatório cristalizada na ação coordenada entre os médicos. Ainda que os testes não permitam que se descarte o resultado de dupla-margem, os exercícios 1 e 2 mostram que a existência de cooperativas médicas que buscam equilibrar a assimetria de poder na negociação com as operadoras de planos de saúde - criando poder compensatório - pode ser responsável por reduzir preços aos consumidores finais. Adicionalmente, não se pode ignorar a possibilidade de outros possíveis efeitos benéficos da ação coordenada entre os prestadores de serviços médicos que vão além dos impactos sobre os preços. "38 154. Outro estudo sobre o tema desenvolvido pelos mesmos autores confirmou as conclusões citadas acima, de que a criação do poder compensatório, ao contrário do que vem sendo apontado pelas autoridades de defesa da concorrência, pode trazer beneficios para o consumidor. Na referida análise, foram consideradas as principais hipóteses em que o poder compensatório poderia surgir, a saber: (i) concorrência-monopsônio-monopólio; (ii) monopólio-monopsônio-monopólio; (iii) monopólio-monopsônio-monopólio. 155. Os resultados demonstraram que a coordenação horizontal com o propósito de compensar algum poder de mercado da contraparte em uma negociação pode estar associada a beneficios sociais líquidos, como revela o trecho a seguir:

"Foi possível constatar que, em linhas gerais, independentemente da existência de poder de mercado downstream, a maximização conjunta do lucro resulta sempre em negociação dos termos de troca mutuamente benéficos, de forma que há aumento da quantidade produzida, redução do peso morto, isto é, há aumento do bem-estar social. Sem cooperação ente os agentes, a criação de poder de mercado até pode ser benéfica, mas depende de algumas condições acerca das elasticidades-preço. Ou seja, os efeitos da criação de poder compensatório poderão ser positivos a depender da relação entre as elasticidades-preço da oferta e da demanda, assim como da 38 FURQUIM, Paulo. ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilfcito antitruste ou ganho de bem estar?, pp. 17-18. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6894fTD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%20Fag%C3%A 1 %20de%20Almeida.pdf?sequence= l. 40 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 988 cooperação entre as partes na negociação de forma a configurar um processo de barganha bilateral. "(fl. 12) 156. Segundo os autores, o estudo demonstraria que, em determinadas circunstâncias, o exercício do poder de monopsônio pode ser mais nocivo do que o próprio resultado da dupla margem, o que evidencia a importância do poder compensatório:

"a depender das elasticidades da demanda e da oferta, o exercício de poder monopsônico pode ser mais deletério do que o resultado da dupla margem, de tal modo que a formação de poder de mercado que mitigue o exercício de monopsônio pode, mesmo ocorrendo dupla margem, gerar beneficios sociais".39 (grifos nossos). 157. Furquim e Almeida40 destacaram, ainda, que o benefício social líquido associado à criação do poder compensatório decorre diretamente da redução dos custos sociais do poder de mercado da contraparte, como se extrai do trecho a seguir: "É, portanto, enganosa a classificação dessa prática como auxiliar, visto que seu objetivo é apenas atenuar diretamente os efeitos do poder de mercado, sem nenhuma implicação de redução de custos de produção ou de transação." 158. Embora não venham sendo acolhidas pela jurisprudência, as referidas conclusões encontram apoio em outros autores, como é o caso de Heloísa Lima41, que assim analisa a tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar: "Mesmo com o reconhecimento da existência de um poder de mercado original - contra o qual o pólo oposto se contrapõe - e da potencial idade de a coordenação horizontal causar prejuízos à concorrência, é forçoso reconhecer a existência de situações em que a cooperação horizontal para estabelecimento de preços em resposta ao poder da contraparte pode produzir beneficios líquidos para o estar social." 159.

A autora aponta ainda um estudo, realizado por Blair e Coffin, que concluiu que a negociação coletiva dos médicos pode produzir aumento de bem estar quando 39 FURQUIM, Paulo. Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?, pp. 2 - 3. Disponível em http: //bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/ 1043 8/6894/TD%20263%20-%20S%C3 %AD1via%20Fag%C3%A 1 %20de%20Almeida.pdf?sequence= 1. 40 Ibidem, p. 12. 41 LIMA, Heloisa Helena Monteiro de. A tese do poder compensatório no mercado de saúde suplementar. ln: Revista do lbrac, v. 15, n. 1, 2008, p.117-118. 41 Volume de Processo 4 (0004968) SEI 08012.003048/2003-01 / pg. 989 o segurador de saúde possuir algum grau de poder de compra dos serviços de saúde42: "Um claro propósito dos esforços legislativos é equalizar o poder compensatório entre médicos e planos de saúde. Nesse sentido, o exercício da barganha coletiva será permitido somente nas áreas geográficas onde o segurador detiver algum (não-específico) grau de poder de compra dos serviços de saúde.(. ) Na hipótese de o mercado de prestação de serviço médico ser competitivo do lado da oferta e monopsonista do lado da demanda, os acordos horizontais (countervailing power) produzirão resultados econômicos positivos. A estrutura do mercado então montada é conhecida como monopólio bilateral (isto é, monopólio sob o lado da oferta e monopsônio sob o lado da demanda).

Considerando que dois errados raramente produzem um certo , a legislação (permissionária do poder compensatório) pode parecer contra-intuitiva, mas acrescentar um monopólio ao monopsônio de fato produz bem-estar social." 160. Diante dos resultados mencionados acima, é forçoso reconhecer que o papel marginal que as políticas de defesa da concorrência têm atribuído ao poder compensatório decorre de análises apressadas, que não têm examinado com o devido cuidado, não apenas a teoria econômica, mas os próprios fundamentos do direito antitruste. 161. Ainda que se questionem os resultados apresentados a respeito das eficiências decorrentes do exercício do poder compensatório, o fato é que também não se pode afirmar que tal exercício, do ponto de vista econômico, é necessariamente ineficiente. A teoria econômica não condena, de forma apriorística e inexorável, o exercício do poder compensatório, o que reforça ainda mais a necessidade de que tal questão seja analisada com cuidado no controle de condutas. 162. A constatação foi confirmada em recente estudo do Departamento de Estudos Econômicos, produzido especificamente para a discussão em análise. Ao examinar os efeitos da constituição de associações de profissionais e cooperativas sobre o mercado, o DEE ressaltou que o risco de dupla margem, nessas hipóteses, deve ser analisado com cautela pela autoridades antitruste e que não é possível descartar que o exercício de eventual poder compensatório importe em ganhos de bem-estar.

Vale citar as conclusões: 42 lbidem, 132-134. 42 \/nl, ,m,: , rl,: , Prr,(",: >CCf I LI. rnnnLI.QRA\ "Foram analisados ainda os determinantes da concentração da firma cooperada. A evidência disponível na literatura econômica sugere que tais concentrações são motivadas com objetivos de bargaining /everage e exercício de poder compensatório em negociações envolvendo monopólios bilaterais. Neste ponto foi discutido que a hipótese de risco de dupla marginalização deve ser endereçada com cautela pela autoridade antitruste quando analisando situações envolvendo firmas cooperadas. Novamente foi alertado que utilizar o mesmo referencial analítico aplicado em monopólios bilaterais de empresas capitalistas convencionais pode ser inadequado. Isso ocorre por conta do fato de dispormos de pouca evidência teórica e empmca na literatura especializada que justifique um comportamento "marginalizante" por parte das firmas cooperadas. Foi discutido que a possibilidade de dupla marginalização em um monopólio bilateral, com ao menos uma firma cooperada, não deve ser descartada, porém a situação mais provável é que a firma cooperada upstream, por exemplo, tenha como objetivo de barganha a manutenção do nível de emprego e do produto, mas com uma remuneração maior.

Partindo de uma situação na qual as quantidades comercializadas permaneçam constantes, o aumento de preço upstream implicaria apenas na transferência de quasi-rendas entre os elos da cadeia produtiva, ou seja, ia a um problema distributivo, sem maiores consequências em termos de eficiência e de bem estar. Mesmo que a firma cooperada busque a maximização de lucros, não poderíamos descartar que o potencial exercício de poder compensatório traga aumento de bem estar, como é usualmente discutido na literatura antitruste. Em termos de política pública, a conclusão que podemos extrair do presente artigo é de que uma concentração ou coordenação entre profissionais não é, per se, condição necessária e suficiente para causar dano concorrencial. As especificidades e idiossincrasias destes tipos de organizações sugerem análise específica e a aplicação da regra da razão por parte das autoridades antitruste." (grifos nossos). 163 ° Da{ o aJerta - dê - fl!fciuim e - ,: \Jfue Jà @ ã?]i jfüiYij_: k ti- catefosa 1!9 l 6(lQ$