Atividades de Atenção à Saúde Humana Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0038988 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01 Embargantes: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará e Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará Advogados: Antônio de Pádua de Faria Moreira, Luiz Eduardo Maia Tigre, Francisco Sandro Gomes Chaves, Lidiany Mangueira Silva, Maria Elizabete da Silva Fonteles, Ulisses Riedel de Resende e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo para apuração de infrações contra a ordem econômica. Influência de conduta uniforme na adoção do mesmo percentual de reajuste nos valores de honorários médicos pagos por operadoras de plano de saúde. Paralisações e boicotes. Condenação. Alegada contradição, omissão e obscuridade e matérias de ordem pública. Conhecimento. Inexistência de contradição/omissão/obscuridade. Embargos rejeitados. Palavras-chave: Embargos de declaração. Operadoras de plano de saúde. Boicotes. Conhecimento. Ausência e contradição/omissão/obscuridade. Rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face de decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 57ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 29 de janeiro de 2015, por meio da qual se condenou os Representados do referido processo administrativo por infração ao art. 20, inciso I c/c com o art. 21, incisos II, V e X, todos da Lei nº 8.884/94.

Esclareço que o julgamento do presente processo iniciou-se na 45ª SOJ, em 06 de agosto de 2014, com o voto do então Conselheiro-Relator Eduardo Pontual pela condenação. O voto do Conselheiro foi seguido por pedido de vista da Conselheira Ana Frazão, que trouxe voto-vista pelo arquivamento do processo com relação aos Representados na 51ª SOJ, em 01 de outubro de 2014. Diante da manifestação da i. Conselheira, pedi vista dos autos e apresentei voto na 57ª SOJ, em 29 de janeiro de 2015, acompanhando o Relator na condenação dos Representados, e divergindo em relação à dosimetria das penas. Tal manifestação foi acompanhada pela maioria do Tribunal. Em 20 de fevereiro de 2015, o presente processo foi redistribuído à minha relatoria em razão do término do mandato do Conselheiro Eduardo Pontual e existência de embargos de declaração, nos termos de Certidão referente à 72ª Sessão Ordinária de Distribuição ( Documento SEI nº 0024817). Os Embargos foram apresentado pelo Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará – CREMEC e pelo Sindicato dos Médicos do Ceará – SIMEC O Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará – CREMEC (Petição SEI nº 0023957) alegou violação ao devido processo legal e à ampla defesa em razão da não apreciação de todos os argumentos de defesa apresentados, ilegitimidade passiva do CREMEC para figurar no presente processo, incompetência do CADE, excludente de ilicitude da conduta e falta de fundamentação da pena imposta.

O Sindicato dos Médicos do Ceará – SIMEC (Petição SEI nº 0023952), por sua vez, alegou ilegitimidade passiva do Embargante, inaplicabilidade da Lei nº 8.884/94 e competência exclusiva da Justiça do Trabalho, licitude da conduta e ilegalidade da multa aplicada. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, embargos de declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias contados da publicação da decisão em ata de julgamento. Considerando que a decisão ora embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 04 de fevereiro de 2015 e que as petições preenchem os requisitos de admissibilidade, conheço dos Embargos. III. MÉRITO Embargos de Declaração constituem via recursal estreita, cujo intuito é integrar a decisão original, sanando eventuais contradições ou obscuridades, ou ainda quando a decisão for omissa sobre algum ponto sobre o qual deveria se manifestar. No presente caso, observarei as colocações trazidas por ambas as embargantes, tencionando os aspectos apontados como desafiadores de embargos de declaração. Com relação à alegada violação da ampla defesa e do contraditório aduzida pelo CREMEC, cumpre esclarecer certa imprecisão nos argumentos contidos na petição dos embargos.

O Embargante invocou suposto Ofício Circular do Conselho Federal de Medicina (“CFM”) de 01 de setembro de 2004 que teria sobrestado todos os processos ético-disciplinares relativos à inobservância da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (“CBHPM”), o que afastaria o caráter impositivo da tabela de classificação e, portanto, a ilicitude de sua conduta. No entanto, tal como se percebe da leitura dos autos, o presente processo não trata da CBHPM, até porque – tal como percebido por todos os votos proferidos até então – a conduta em exame precede o lançamento da referida tabela. Destaca-se que o processo foi instaurado com base no reajuste de 67,91% pretendido pelos Representados, sem qualquer menção, nem mesmo lateral, à mencionada lista de classificação. Dessa forma, os argumentos de defesa referentes à CBHPM são estranhos ao presente processo. Além disso, quanto ao argumento de que “os depoimentos prestados no bojo do processo, que assinalam e comprovam de forma robusta que não houve qualquer participação do CFM no movimento ocorrido em Indaiatuba,...” este não mercê prosperar. O presente processo se refere a fatos ocorridos no Estado do Ceará, mais especificamente na cidade de Fortaleza, conforme se depreende das provas carreadas aos autos e referenciadas nos votos. Além disso, o Conselho Federal de Medicina não é Representado no presente processo, e sim o Conselho Regional de Medicina do Ceará. Afasto, portanto, a alegada violação.

Com relação à alegação de ilegitimidade passiva do Conselho Regional de Medicina, consubstanciado na Lei nº 3.268/57, e do Sindicato dos Médicos do Ceará, com esteio no art. 8º da Constituição Federal, atesto que a jurisprudência desse Conselho é pacífica quanto à submissão de autarquias relacionadas à fiscalização do exercício da medicina à lei de defesa da concorrência, tal como manifestado por esse Tribunal nos Processos Administrativos nº 08012.004020/2004-64, 08012.002866/2011-99 e 08012.005374/2002-64: As associações e conselhos profissionais, usualmente, argumentam que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial ou de atividade econômica, motivo pelo qual a Lei 8.884/94 não seria aplicável a elas. A alegação não merece prosperar. Como acertadamente apontou a SDE, é pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a submissão das entidades representativas, inclusive conselhos profissionais, associações e sindicatos à legislação antitruste. O entendimento encontra amparo no art. 15 da Lei 8.884/94 (art. 31 da Lei 12.529/2011), que dispõe expressamente: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituída de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal”.

Assim, qualquer um que pratica ato restritivo à concorrência está sujeito à legislação antitruste, ainda que sua atividade não tenha fins lucrativos e, independentemente de se tratar de pessoa natural ou pessoa jurídica de direito público ou privado. (...)32. Ademais, como acertadamente destacou a SDE, os médicos, ao disponibilizarem um serviço no mercado e assumirem os riscos de sua atividade, exercem atividade econômica, caracterizando-se como concorrentes. Dessa forma, a atuação das representadas, ao estipular e negociar coletivamente os preços dos honorários médicos, pode afetar a concorrência no mercado de serviços médico-hospitalares. Daí por que não há dúvidas de sua submissão à Lei 8.884/94. Quanto à alegação de incompetência do CADE relativa a questões contratuais entre médicos e operadoras, ambos os Embargantes citam decisão do Tribunal Superior do Trabalho de 2013 que teria reconhecido a competência da Justiça do Trabalho para dirimir as questões atinentes a essa relação. No entanto, tal como esclarecido pelo voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, tal decisão não representa jurisprudência consolidada daquele Tribunal.

Além disso, ainda que de fato o fosse, tal decisão não teria o condão de afastar a competência da autoridade antitruste, uma vez que se refere à competência jurisdicional para decidir conflitos entre médicos e operadoras de plano de saúde, e não a competência administrativa para investigar e punir infrações contra a ordem econômica porventura praticadas por entidades representativas do setor. As lides privadas eventualmente dirimidas na justiça comum não elidem a competência para respaldar os interesses coletivos tutelados pela legislação concorrencial. Em relação ao argumento de exercício regular de direito – enquanto excludente de ilicitude – aduzido pelo CREMEC, ressalto que tal argumento foi expressamente afastado no julgamento, inexistindo omissão a ser sanada. Trata-se, em verdade, de elemento trazido no voto vencido e rechaçado pelo Plenário o Tribunal Administrativo: Portanto, para que se admitisse o exercício regular de poder compensatório, seria necessário que os médicos não possuíssem outros meios legítimos para solicitar o reajuste de seus honorários, o que não é o caso. A escolha da realização de boicotes para essa finalidade mostra-se, portanto, um meio desproporcional e inadequado para o alcance do reajuste de honorários, restando comprovada a reprovabilidade da conduta dos Representados. Pelo exposto, considero a conduta dos Representados como ilícita, reprovável e sujeita às penalidades previstas na Lei nº 8.884/94 (arts.

23 e 24) que, apesar de revogada, traz parâmetros de punição menos gravosos aos condenados, sendo mais benéfica aos Representados. Em relação ao argumento de legítimo exercício de ação – excludente de ilicitude –, o SIMEC alegou que a decisão embargada teria assumido a ação judicial como a única via possível e razoável à resolução do conflito, o que seria desarrazoado. No entanto, cumpre esclarecer que foi o próprio Sindicato que fez tal alegação na petição inicial da Ação Ordinária Coletiva ajuizada por ele, à qual se fez menção na decisão embargada: “a única via que se surge à classe e ao substituto constitucionalmente erigido para a defesa dos interesses coletivos dos médicos se afigura a veiculação da presente ação judicial em face da(s) parte(s) demandada(s)” (fls. 68/69 dos autos públicos). No que toca à alegação de omissão da decisão quanto à legítima manifestação de vontade dos associados – também como excludente de ilicitude –, verifica-se que pouco importa se os associados concordem ou não com a prática ilícita, já que a manifestação volitiva convergente dos seus membros não transmuda a prática ilítica em lícita. Por fim, com relação à suposta ilegalidade da multa aplicada, ambos citam precedentes do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que supostamente trariam entendimento a corroborar a desproporcionalidade da multa.

No entanto, como se pode perceber a partir da leitura dos citados precedentes, tais casos tratavam da hipótese de multa por intempestividade na notificação de atos de concentração prevista no art. 54 da Lei nº 8.884/94, em nada se relacionando com a punição por infração da ordem econômica prevista nos artigos 20 e 21 da referida lei. Além disso, deve-se afastar o argumento do CREMEC de que não houve fundamentação na aplicação das penalidades pelos próprios termos da decisão embargada: i. É inegável a gravidade da conduta de promoção de boicotes para reajuste de honorários médicos, pois, como já verificado em diversos precedentes deste Conselho, a influência de conduta uniforme nos serviços de saúde impõe danos à concorrência e ao consumidor; ii. A boa-fé dos infratores nesse tipo de ilícito costuma ser demonstrada pela confiança na licitude de suas condutas. No caso em tela, não é possível admiti-la, pois, como bem apontado pelo Conselheiro Eduardo Pontual, houve inúmeras condenações pela mesma prática impostas pelo CADE. Além disso, apesar de os Representados terem conhecimento de meio legítimo e adequado para alcançar o reajuste de preço desejado e terem recebido orientação do Ministério Público sobre a ilicitude de sua conduta, insistiram no movimento de paralisação; iii. Os agentes envolvidos auferiram vantagens indevidas pois, por conta da conduta em análise, conseguiram o aumento indevido de seus honorários com base na pressão realizada aos planos de saúde; iv.

Houve consumação da infração, já que estão documentadas nos autos inúmeras comunicações entre os Representados e operadoras, exigindo um reajuste uniforme no valor dos honorários médicos, bem como comunicações e informes enviados à classe médica orientando a paralisação no atendimento às operadoras, o que de fato ocorreu; v. O grau de lesão à livre concorrência, à economia e aos consumidores é demonstrado pela paralisação da prestação de serviços de suma importância para a saúde humana, com graves consequências aos consumidores desses serviços essenciais; vi. A conduta perpetrada gerou efeitos econômicos negativos de forma efetiva aos consumidores – pacientes usuários de planos de saúde no Estado do Ceará – que tiveram que desembolsar valores adicionais para serem atendidos pelos médicos, além daqueles já pagos aos operadores de planos de saúde; vii. A situação econômica dos infratores é verificada pelo faturamento dos Representados no ano de 2003, ano anterior à instauração do presente PA: o Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará registrou uma receita bruta de [Confidencial] no exercício de 2003 e o Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará auferiu, no exercício do mesmo ano, receita bruta de [Confidencial]. Não há nos autos dados acerca da receita bruta arrecadada pela Associação Médica Cearense naquele ano. viii. Não houve reincidência em relação aos Representados, pois nenhum deles já foi condenado pela mesma conduta.

A decisão encontra-se suficientemente fundamentada. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, diante da inexistência de quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão do Tribunal do CADE, rejeito os embargos de declaração e mantenho a decisão original proferida por esse Tribunal. É o voto. Brasília, 25 de março de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator