Atividades de Atenção à Saúde Humana Não Especificadas Anteriormente

:: SEI / CADE - 0016570 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01 Representante: Hapvida Assistência Médica Representados: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará; Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense Advogados: Antônio de Pádua de Faria Moreira, Luiz Eduardo Maia Tigre, Francisco Sandro Gomes Chaves, Lidiany Mangueira Silva, Maria Elizabete da Silva Fonteles, Ulisses Riedel de Resende e outros Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Voto-vista: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Mercado de Saúde Suplementar. Negociação coletiva. Exigência pelos representados de reajuste uniforme de preços das operadoras de saúde. Paralisações em massa. Art. 20, I e IV, c/c art. 21, II, da Lei 8.884/94. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação de todos os representados. Voto do Conselheiro Relator pela condenação. Voto-vista da Conselheira Ana Frazão pelo arquivamento. Responsabilidade objetiva. Comprovação da materialidade e autoria. Configuração da infração. Dúvida razoável sobre poder compensatório no mercado de saúde complementar. Conduta Reprovável. Condenação. Palavras-chave: Mercado de saúde suplementar. Negociação coletiva. Exigência de reajuste uniforme de preços. Paralisação em massa. Poder compensatório. Responsabilidade objetiva. Reprovabilidade da conduta. Condenação. VOTO-VISTA VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I.

RELATÓRIO O presente Processo Administrativo foi instaurado pela Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) a partir de Representação da operadora de plano de saúde Hapvida – Assistência Médica, encaminhada à SDE pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”) em abril de 2003, para investigar suposta conduta anticompetitiva por parte do Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará, do Sindicato dos Médicos do Ceará e da Associação Médica Cearense no mercado de saúde suplementar do referido Estado. De acordo com a representação, as entidades médicas estariam promovendo conduta coordenada por meio da adoção do reajuste uniforme de 67% nos honorários médicos pagos por operadoras de plano de saúde (“OPS”), inclusive por meio de paralisações e “boicotes” promovidos por essas entidades às referidas operadoras. Importante advertir que a única referência à tabela de Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) durante a instrução do processo é o relato de fl. 459 da operadora SULAMÉRICA, em resposta a ofício enviado pelo DPDE (fls. 430-441), até porque a conduta sub examine precede o lançamento da referida tabela. Com efeito, todas as demais provas referem-se ao reajuste de 67,91% pretendido pelos Representados, sem qualquer menção, nem mesmo lateral, à mencionada lista.

Dessa forma, ainda que os pareceres façam menção à referida tabela, acompanharei o Conselheiro-Relator e a Conselheira Ana Frazão na desconsideração de tal informação para a análise do caso. Em seu Parecer, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) concluiu pela condenação dos Representados, por ter ficado comprovada sua “intensa participação na coordenação do movimento para a implantação do valor de reajuste de 67,91% por meio da incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar o valor proposto” (fl. 845). Segundo a SG, as condutas adotadas pelos representados teriam invertido a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, assegurando “poder de barganha excessivamente alto para as entidades médicas”, em prejuízo da livre concorrência. De acordo com a Nota Técnica, a conduta teria levado ao aumento dos honorários médicos e, consequentemente, dos custos das OPS, sendo repassados ao consumidor final. Por fim, a Procuradoria Federal Especializada (“PFE-CADE”) e o Ministério Público Federal (“MPF”) acompanharam tais conclusões, manifestando-se pela condenação dos Representados. II. VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO PONTUAL O caso foi levado a julgamento na 48ª sessão ordinária deste Tribunal, em 06 de agosto de 2014, ocasião na qual o i.

Conselheiro Eduardo Pontual votou pela condenação dos representados por entender que, ao (i) participarem ativamente dos movimentos de adoção uniforme do reajuste de 67,91% nos valores cobrados pelos médicos credenciados às operadoras de saúde no Estado do Ceará e (ii) exigirem e buscarem o descredenciamento em massa dos prestadores de serviços dos planos de saúde que não aceitassem os honorários médicos pleiteados pela categoria, incorreram em infração da ordem econômica, nos termos do art. 20, inciso I c/c art. 21, incisos II e V, da Lei nº 8.884/1994. Entendeu, ainda, que o rompimento dos contratos e a cessação da prestação dos serviços só podem ser considerados lícitos quando expressam a vontade individual do profissional liberal. Isso porque somente nessa hipótese a conduta geraria eficiências e poderia beneficiar os consumidores finais, afastando a ilicitude, nos termos do art. 54, parágrafo 1º, da Lei 8.884/94. III. VOTO-VISTA DA CONSELHEIRA ANA FRAZÃO A Conselheira Ana Frazão pediu vista para analisar de forma mais detida a possibilidade de aplicação da tese do poder compensatório ao presente caso. Em voto proferido na 51ª sessão ordinária de julgamento, em 01 de outubro de 2014, a i.

Conselheira entendeu que, diante da conformação do mercado de saúde suplementar brasileiro, marcado por forte assimetria entre operadoras de plano de saúde e prestadores de serviços médicos e pela alta concentração do mercado no lado das OPS, a tese do poder compensatório se aplicaria a essa relação, servindo como excludente de ilicitude por ausência de reprovabilidade da conduta. Entendeu que os conselhos profissionais e entidades representativas apenas poderiam negociar preços mínimos ou elaborar tabelas quando visassem a assegurar um patamar mínimo de remuneração para os profissionais, tendo como beneficiários unicamente pessoas físicas e, excepcionalmente, sociedades de porte diminuto, em relação às quais seja inequívoca a inexistência de poder de barganha minimamente suficiente para afastar a razoabilidade do uso dos preços mínimos ou das tabelas de honorários. Assim, pelas circunstâncias do caso concreto, a i. Conselheira entendeu no sentido da ausência de reprovabilidade da conduta dos Representados tanto na exigência de um índice de reajuste uniforme quanto nos movimentos de paralisação em massa, concluindo pela não configuração de infração à ordem econômica e votando pelo arquivamento do processo com relação aos Representados.

Por último, votou pela abertura de processo administrativo contra as entidades representativas de operadoras ABRAMGE e UNIDAS em razão da existência, nos autos, de indícios de que negociaram os valores dos honorários médicos coletivamente, em nome das suas afiliadas. Diante da complexidade do assunto, pedi vista para avaliar melhor a questão do poder compensatório com relação à conduta sob análise. É o que passo a fazer. IV. MÉRITO Primeiramente, com relação às preliminares suscitadas pelos Representados, acompanho o entendimento do Relator e da Conselheira Ana Frazão, afastando-as. Portanto, passo à análise da possibilidade de aplicação da tese do poder compensatório como forma de se afastar a ilicitude da fixação de reajuste uniforme e dos movimentos de paralisação em massa. IV.1. Poder compensatório e reprovabilidade da conduta A Conselheira Ana Frazão, em seu voto-vista, expõe o entendimento de que a responsabilidade por ilícitos antitruste seria subjetiva por força das garantias constitucionais, aplicando a tese do poder compensatório como um excludente de ilicitude por relacioná-lo diretamente à reprovabilidade da conduta analisada. Conforme já tive a oportunidade de me manifestar por ocasião do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.000261/2011-63 (Representante: SDE ex officio; Representadas:

Associação Brasileira de Agências de Viagens de São Paulo – ABAV-SP e outras), entendo que a responsabilização por infrações contra a ordem econômica independe de culpa, tendo o legislador adotado um modelo de responsabilidade objetiva de forma expressa na legislação antitruste (caput do artigo 20 da Lei nº 8.884/94, equivalente ao caput do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011). Entendo que tal responsabilidade é plenamente constitucional e legal. Do ponto de vista constitucional, o Supremo Tribunal Federal (“STF”) teve a oportunidade de suspender liminarmente a eficácia do dispositivo que trata da responsabilidade objetiva por ocasião da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1094-8, e não o fez, restando incólume sua presunção de constitucionalidade. Nesse sentido, v. o voto do Ministro-Relator Carlos Velloso, acompanhado à unanimidade pelo plenário do Tribunal: Sustenta-se, então, que seria inconstitucional o citado dispositivo [artigo 20 da Lei nº 8.884/94], porque estaria a consagrar a responsabilidade objetiva. A inconstitucionalidade estaria, portanto, na cláusula “independentemente de culpa”. (...) Posta assim a questão, não me parece, pelo menos ao primeiro exame, que seria atentatório à Constituição estabelecer que, independentemente de culpa, seriam consideradas infrações da ordem econômica os atos que tenham por objetivo produzir os efeitos enumerados nos incisos I a IV do art.

20, dado que tais objetivos cerceiam, limitam ou de qualquer forma prejudicam a livre concorrência ou a livre iniciativa – livre concorrência que constitui princípio da ordem econômica (CF, art. 170, IV), livre iniciativa que é fundamento desta (CF, art. 170, caput). Relembro, ainda, que o instituto da responsabilidade objetiva não é algo privativo da responsabilidade civil, e que vem sendo utilizado como importante instrumento de efetividade na aplicação da Lei, especialmente quando o bem jurídico protegido atinge interesses coletivos relevantes. Nesse sentido, destacam-se a responsabilidade por infrações da legislação tributária (art. 136 do Código Tributário Nacional) e aquela instituída pela Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), também referentes à esfera do direito administrativo sancionador. Assim, quanto à caracterização dos ilícitos antitruste, o próprio texto legal afasta os elementos subjetivos do tipo infracional, fazendo com que o juízo acerca da licitude de determinada conduta independa da discussão de sua reprovabilidade, que se relaciona à etapa seguinte da atuação cognitiva da autoridade à aplicação de sanções e à dosimetria da pena – especialmente no que toca ao critério de “boa-fé do infrator” trazido pelo art. 27, inc. II, da Lei nº 8.884/94 (e repetido no art. 45, II, da atual Lei nº 12.529/2011).

Portanto, entendo que a aplicação da tese do poder compensatório ao presente caso, quando analisado sob o viés da reprovabilidade da conduta, não possui o condão de afastar sua ilicitude em razão da responsabilidade objetiva adotada pela lei antitruste. IV.2. Caracterização da infração: materialidade e autoria da conduta A conduta investigada no presente processo é a atuação de entidades representativas da classe médica do Estado do Ceará na adoção de conduta concertada entre concorrentes, pela influência na exigência do reajuste uniforme de 67,91% nos valores cobrados pelos médicos credenciados às operadoras de saúde naquele Estado e pela influência no descredenciamento em massa dessas operadoras caso não aceitassem o reajuste. Segundo a Nota Técnica de instauração do processo (fls. 308/316 dos autos públicos), tais condutas configurariam prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, bem como exercício abusivo de posição dominante (respectivamente incisos I e IV do art. 20 da Lei nº 8.884/94). A análise dos elementos probatórios contidos nos autos demonstram de maneira inequívoca tanto a materialidade quanto a autoria da referida conduta. Inicialmente, remeto-me a carta enviada aos médicos pelos Representados, datada de 26 de setembro de 2002, que descreve a programação da Semana do Médico, cujas atividades incluíam “Paralisação dos atendimentos dos convênios em protesto pela baixa remuneração” no dia 18 de outubro de 2002 (fls. 07 dos autos públicos).

Tratava-se de uma “paralisação de advertência” por 24 horas, que tinha como objetivo mobilizar a categoria e tornar públicas suas reivindicações. As comunicações enviadas à Representante também atestam que os Representados negociavam coletivamente o valor dos honorários médicos em nome de seus associados/credenciados/filiados. Nesse sentido, vale reproduzir o teor do Ofício nº 0274/2002 (fls. 16 dos autos públicos) enviado à Hapvida em 01 de outubro de 2002 e infrafirmado pelos presidentes do SIMEC, do CREMEC e do CMC (atual AMC): Conforme comunicamos no ofício anterior e, lamentavelmente, até a presente data não obtivemos de V. Sª nenhuma resposta, é necessário que se faça urgentemente um reajuste digno do seu plano (o qual esteja de acordo com os serviços despendidos pelos médicos), que hoje se encontra no patamar de 67,91% (sessenta e sete virgula noventa e um por cento), de acordo com os índices oficiais e reais utilizados na elaboração do cálculo. O referido índice de reajuste exigido da Hapvida também é mencionado em folder publicitário intitulado “PARE – 67,81% de reajuste já! Nos honorários médicos dos planos de saúde”, trazido aos autos pela Representante (fls. 21/22 dos autos públicos). No referido documento, além de anunciar o valor do aumento pretendido, as entidades médicas também convocam a categoria para a realização da referida suspensão dos atendimentos por 24 horas que ocorreria no dia 18 de outubro de 2002, “em sinal de advertência” às operadoras.

Outra prova da participação dos Representados na negociação uniforme do valor dos honorários médicos é o Ofício nº 0319/02 (fls. 21 dos autos públicos) que, apesar de escrito em papel timbrado do SIMEC, foi assinado conjuntamente pelos presidentes do SIMEC, CREMEC e CMC (atual AMC) e encaminhado à Hapvida em 20 de outubro de 2002, reiterando o pedido de reajuste e comunicando a decisão da Assembleia Geral de suspender os atendimentos médicos se até o dia 02 de dezembro de 2002 não houvesse a negociação com a referida OPS. Uma vez que as operadoras não aceitaram o aumento exigido, observou-se a deflagração de um movimento de paralisação em massa do atendimento pelos médicos. Nesse sentido, ressalta-se correspondência enviada à classe médica com o título “Comunicado Urgente” (fls. 17 dos autos públicos) informando sobre Assembleia Extraordinária realizada em 30 de outubro de 2002, na qual teria ficado decidido pela “paralisação dos serviços médicos de atendimento dos planos de saúde CASSI e SULAMÉRICA, por tempo indeterminado, estando seu término condicionado a uma negociação com os referidos planos.” Dessa forma, os consumidores dos referidos planos só seriam atendidos pelo sistema de reembolso, sendo cobrado o valor de R$ 42,00 pela consulta. O comunicado também informava que seria realizada uma nova Assembleia Geral Extraordinária em 18 de novembro daquele ano para a análise de propostas porventura apresentadas, trazendo a seguinte advertência:

“Caso não haja a concretização de um acordo até a data da realização da assembleia (18 de novembro), a paralisação abrangerá também os planos CAMED E AMIL, nos termos dos anteriores supracitados.” Não há dúvidas, portanto, de que os Representados influenciaram de maneira decisiva a negociação uniforme de um reajuste nos honorários médicos a serem pagos pelas operadoras de plano de saúde, bem como na articulação de um movimento de paralisação em massa na prestação do serviço médico como forma de exercer pressão na negociação do reajuste. Por último, importante fixar que, por se tratar de ilícito por objeto, a análise antitruste acerca da referida conduta dispensa a consideração de elementos adicionais, tais como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado, dado que a potencialidade lesiva é presumida do próprio objeto anticompetitivo, decorrendo da comprovação de materialidade da conduta. Assim sendo, a própria racionalidade da conduta colusiva (in casu, de influência a conduta uniforme) conduz à conclusão pela existência de posição dominante. Nesse sentido já se manifestou o Tribunal do CADE na decisão do Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 (Representante: Procuradoria da República do Município de Bauru e outra; Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo – Regional Bauru – SINCOPETRO e outras; Relatora: Conselheira Ana Frazão).

Dessa forma, entendo que o objeto da conduta era justamente o prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, bem como o exercício abusivo de posição dominante, o que caracteriza infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I e IV c/c art. 21, inc. II, da Lei nº 8.884/94. Entendo que, em circunstâncias excepcionais relacionadas à conduta dos agentes, mesmo diante da caracterização (objetiva) da infração, a autoridade antitruste poderia realizar um cotejamento entre os diferentes tipos de penas cominadas nos artigos 37 e 38 da Lei nº 12.529/2011 (arts. 23 e 24 da Lei nº 8.884/94) de forma a decidir pela cominação mais adequada à defesa da concorrência no caso concreto. Uma dessas hipóteses, a título exemplificativo, seria a aplicação do princípio da proteção à confiança legítima, sectário do princípio geral da segurança jurídica e de aplicação específica a atos da Administração Pública, já tendo sido aplicado de forma expressa pelo Supremo Tribunal Federal (Mandado de Segurança nº 24.268/MG, Ministra-Relatora Ellen Gracie, publicada em 05 de fevereiro de 2004) e, com relação à atuação específica deste Conselho, pelo Superior Tribunal de Justiça (voto do Min. Campbell Marques no Recurso Especial nº 1.094.218-DF, Relatoria da Min. Eliana Calmon).

Passo a analisar, portanto, a aplicabilidade desse argumento ao mercado de saúde complementar, tendo como pressuposto de análise não apenas a conformação estrutural desse mercado específico, como também a conduta concreta dos Representados. IV.3. Análise de poder compensatório no mercado de saúde complementar Com relação à aplicabilidade do argumento de poder compensatório no caso específico do mercado de saúde complementar, entendo que existem argumentos incisivos tanto sustentando quanto rebatendo tal argumento. Por um lado, destaco o voto-vista da Conselheira Ana Frazão no presente Processo Administrativo, que entendeu que o exercício lícito de poder compensatório no mercado sub examine se daria (i) pela criação de uma estrutura que atenuaria a assimetria entre médicos e operadoras de planos de saúde, assegurando a possibilidade de uma negociação mais equânime (aumento do poder de barganha); ou então, nas hipóteses em que não haja a referida estrutura, (ii) pela estipulação de critérios mínimos, tais como tabelas de preços (bases mínimas de negociação).[1] Concluiu que a eventual fixação de valores, para que não seja considerada abusiva, deve ficar restrita à parcela correspondente à remuneração dos médicos. Importante frisar que a i.

Conselheira, em seu voto-vista, entende que os conselhos profissionais e entidades representativas apenas poderiam negociar preços mínimos ou elaborar tabelas quando visassem a assegurar um patamar mínimo de remuneração para os profissionais, tendo como beneficiários unicamente pessoas físicas e, excepcionalmente, sociedades de porte diminuto, em relação às quais seja inequívoca a inexistência de poder de barganha minimamente suficiente para afastar a razoabilidade do uso dos preços mínimos ou das tabelas de honorários. O entendimento da Conselheira teve como um de seus fundamentos estudo de Furquim e Almeida[2] que concluiu que a tendência do setor de saúde complementar é a concentração, o que aumentaria ainda mais a assimetria de poder entre médicos e operadoras de plano de saúde. Tal movimento decorreria de uma série de características do setor, como as assimetrias de informação, a existência de externalidades difusas, o risco de insolvência e a crescente necessidade de intervenção do Estado, que confeririam maior eficiência ao funcionamento do mercado diante de um número reduzido de operadoras de grande porte.

Assim, o referido estudo conclui que a autoridade antitruste deve ser cautelosa no reconhecimento da diferença entre o poder compensatório e o poder de mercado original, combatendo o último e preservando o primeiro, sob pena de gerar incongruências entre a teoria econômica e a jurisprudência.[3] Por outro lado, importante se atentar que Furquim e Almeida reconhecem como pré-condições essenciais ao argumento do poder compensatório (i) a existência prévia de poder monopsonista e (ii) a existência de condições de interdependência minimamente equilibradas entre esse monopsônio e o monopólio criado por acordo horizontal, garantindo que nenhuma das partes tivesse capacidade de impor unilateralmente as condições da barganha. E, com relação especificamente ao mercado de saúde suplementar, existem argumentos consistentes a afastar as duas referidas pré-condições.[4] Com relação à existência prévia de poder monopsonista por parte das operadoras, tal circunstância pode ser questionada com base no elevado número de operadoras de pequeno porte em atividade comparada com as de médio e grande porte, como se observa no quadro abaixo: QUADRO 1 – Operadoras em atividade e com beneficiários por porte, segundo modalidade (Brasil – Setembro/2013) Além disso, faço referência a detalhada pesquisa[5] que, partindo da queda da razão habitantes/médico no Brasil entre 1990 e 2005, concluiu que houve elevação da remuneração destes profissionais durante esse período:

O estimador de diferenças em diferenças, mostra uma pressão crescente sobre os salários relativo dos médicos ao longo do tempo. Os salários no período 2002 a 2006 dos médicos cresceram 14% mais do que as demais ocupações consideradas. Boa parte deste crescimento relativo ocorreu entre 2002 e 2003. Os dados trabalhistas mostram uma escassez mais alta e crescente dos médicos apesar da notável queda do número de habitantes por médico de 900 para 600 entre 1990 e 2005.[6] Cabe ainda ressaltar que o segundo elemento, qual seja, a de que existam condições de interdependência minimamente equilibradas, também é questionável no presente caso. Tal condição era evidente no Caso Consecitrus, no qual a estrutura produtiva daquele mercado provocava um “emparedamento” da cadeia produtiva em seu último elo, diante da alta substituibilidade do suco de laranja e da elevada pressão competitiva exercida pelo mercado internacional. Dessa maneira, a formação de uma estrutura de mercado concentrada no primeiro elo da cadeia como forma de compensar a concentração pré-existente no segundo elo não provocaria uma perda de bem-estar do consumidor dado que eventual margem monopolista resultante da operação não poderia ser significativamente repassada para o preço final do produto. Dessa forma, a lógica do poder compensatório se mostrava marcadamente presente:

uma vez que os custos adicionais resultantes da barganha entre primeiro e segundo elo não poderia ser repassada “para frente”, ao consumidor, a formação de um monopólio no primeiro elo se refletiria unicamente na distribuição de lucro entre produtores agrícolas e produtores industriais. Antes, o segundo elo (monopsonista) incrementava sua margem de lucro restringindo a quantidade demandada do primeiro elo, que não possuía poder de barganha para se opor a isso. No segundo cenário, de concentração monopolista no primeiro elo com poder de barganha, a pressão por diminuição na produção (e, consequentemente, na quantidade ofertada ao mercado) poderia ser combatida pelos produtores agrícolas, o que geraria um ganho de bem estar para todo o mercado. E tudo isso com a garantia de que eventuais custos gerados por essa barganha não seriam repassados aos elos subsequentes na cadeia. No caso das operadoras de saúde, dentro do quadro regulatório fixado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”), importante notar que, do ponto de vista do consumidor, o atendimento médico realizado no sistema Único de Saúde (“SUS”) e o atendimento realizado pelas OPS não são substitutos. Logo, eventual aumento de custo nesse serviço em decorrência da barganha realizada por médicos e operadoras poderia ser repassado ao próximo elo da cadeia (consumidores), uma vez que o SUS não representa pressão competitiva significativa com relação ao serviço de assistência privada oferecido pelas operadoras.

Sendo assim, não se observa com clareza o referido efeito de “emparedamento” com relação ao elo seguinte da cadeia (no caso, consumidores). Há que se destacar, ainda, que a própria estrutura da prestação do serviço pelas operadoras confere aos médicos importante papel, uma vez que o serviço médico assume papel dual, sendo empregado tanto na prestação do serviço em si (atendimento médico) quanto influenciando a composição e magnitude dos gastos gerais com atenção à saúde pela criação de demanda desses serviços (são os médicos que fazem pedidos de exames e consultas a outros especialistas). Dessa forma, entendo que não está claramente delimitada uma situação de interdependência minimamente equilibrada entre médicos e operadoras nem a existência de poder monopsonista das últimas. Nesse sentido, citem-se ainda as considerações de D. Goldberg de que, “em uma situação na qual as partes já reconhecem sua interdependência mútua, um aumento no poder de compra dos adquirentes não traz qualquer benefício para a sociedade.”[7] Assim sendo, concluo que a conformação do mercado de saúde complementar não nos permite constatar de forma inequívoca a presença de elementos que justificassem, do ponto de vista econômico, a aplicação do argumento do poder compensatório à conduta das entidades representativas de médicos. Ou seja, está-se diante de uma dúvida razoável acerca da adequação desse argumento a esse mercado específico.

Considerando que a presente análise se dá em sede de controle de condutas, e especialmente diante desse cenário de incerteza com relação à aplicabilidade do argumento do poder compensatório, entendo como absolutamente necessário que se avance na análise da conduta in concretu dos Representados. IV.4. Reprovabilidade da conduta no caso concreto Em seu voto-vista, a Conselheira Ana Frazão aplicou a tese do poder compensatório na análise dessas condutas, de forma a concluir pela sua razoabilidade diante da assimetria existente no mercado de saúde suplementar, considerando as negociações coletivas como o principal instrumento para assegurar maior equilíbrio nas tratativas entre OPS e médicos. Dessa forma, concluiu pela ausência de reprovabilidade da conduta dos Representados, restando caracterizado o exercício regular de poder compensatório, que poderia ser encarado “até mesmo como uma legítima defesa contra o ataque desferido pela parte que detém posição dominante, circunstância idônea a afastar a ilicitude da conduta.” (Trecho do voto-vista da Conselheira Ana Frazão no presente processo). Entendo, no entanto, que as circunstâncias nas quais tais condutas se concretizaram não permitem tal conclusão.

Inicialmente, importante se atentar para o teor do Ofício nº 0274/2002, enviado pelos presidentes do SIMEC, do CREMEC e do CMC à Hapvida em 01 de outubro de 2002, no qual se exigia o reajuste de 67,91%, com a advertência de que, caso a reivindicação não fosse atendida, interporiam a ação judicial cabível: Figura 1 – Ofício nº 0274/2002, de 01 de outubro de 2002 (fls. 16 dos autos públicos) Isso demonstra que os Representados tinham conhecimento, à época, de meios legais (e razoáveis) para a reivindicação do reajuste, mas ainda assim, mantiveram a “paralisação de advertência” marcada para o dia 18 de outubro de 2002 e, na sequência, enviaram “Comunicado Urgente” aos médicos advertindo sobre a decisão da Assembleia de 30 de outubro de 2002 de paralisar o atendimento à Cassi e à Sulamérica. No dia seguinte, em 31 de outubro de 2002, o SIMEC ajuizou Ação Coletiva Ordinária (Revisional) c/c Pedido de Concessão de Tutela Antecipatória contra dez operadoras de saúde (Ação Ordinária n. 2002.03.51534-6, 8ª Vara Cível do TJ/CE – fls. 58/75 dos autos públicos).[8] O conhecimento da possibilidade e razoabilidade de se recorrer à via judicial se mostra refletida na própria petição inicial da referida ação:

“a única via que se surge à classe e ao substituto constitucionalmente erigido para a defesa dos interesses coletivos dos médicos se afigura a veiculação da presente ação judicial em face da(s) parte(s) demandada(s) no sentido de obter provimento jurisdicional condenando-a(s) ao reajuste da remuneração alcançada aos médicos, em observância aos parâmetros fixados na forma legal e legitimamente prevista, conforme relação em anexo, restabelecendo o Judiciário a ética, a moral, a razoabilidade e a proporcionalidade à relação jurídica posta em tela”. (fls. 68/69). A adequação de tal via como caminho viável e adequado à resolução do conflito entre médicos e OPS quanto ao arbitramento de honorários resta comprovada pela concessão de tutela antecipada na referida Ação Coletiva Ordinária pelo Poder Judiciário (fls. 139), com determinação do reajuste solicitado pelos médicos até que fosse julgado o mérito do processo. A opção pelo movimento coordenado de paralisação no atendimento e boicote às operadoras comprova a reprovabilidade da conduta dos Representados. Além disso, após o início do movimento de paralisação em massa, o próprio SIMEC e CMC enviaram questionamento sobre o reajuste à Promotoria de Justiça do Estado do Ceará, que em resposta convocou audiência pública com os ora Representados (SIMEC, CREMEC e o então CMC) e com representantes das operadoras Camed, Hapvida, Cassi, Amil e Sulamérica, ocorrida em 28 de novembro de 2002.

Naquela ocasião, a situação negocial entre prestadores e operadoras foi discutida, tendo o Ministério Público do Estado do Ceará – por meio do seu Programa Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor (“DECON”) – se manifestado pela suspensão imediata do comando de paralisação, por força do art. 17 da Lei nº 9.656/98 (que fixa compromisso direto com os consumidores pelos referenciados/contratados/credenciados de planos de saúde), sob pena das sanções previstas em contrato e na legislação. Figura 2 – Ata da Audiência Pública de 28.11.2002 (fls. 26 dos autos públicos) O resultado da referida audiência foi noticiado no jornal “Diário do Nordeste” em 29 de novembro de 2002, sob o seguinte título: “Decom (sic) considera paralisação dos médicos ilegal”. Apesar disso, foi publicado pelos Representados, no mesmo dia, informe publicitário no jornal “O Povo”, convocando a classe médica a expandir a paralisação para mais planos de saúde a partir do dia 02 de dezembro de 2002. Figura 3 – Informe publicitário de 29/11/2002 (fls. 32 dos autos públicos) Essa sequência de eventos demonstra que (i) os Representados reconheciam a via judicial como meio possível e adequado para a solução da controvérsia com as operadoras (“única via”, na verdade), mas ainda assim insistiram na paralisação ao atendimento; que (ii) mesmo tendo ajuizado ação coletiva revisional, insistiram na paralisação;

(iii) que buscaram a tutela do Ministério Público mas, após receber parecer no sentido da ilegalidade de suas ações, orientaram a classe médica em não apenas manter, mas expandir o movimento contra as operadoras de plano de saúde. Portanto, para que se admitisse o exercício regular de poder compensatório, seria necessário que os médicos não possuíssem outros meios legítimos para solicitar o reajuste de seus honorários, o que não é o caso. A escolha da realização de boicotes para essa finalidade mostra-se, portanto, um meio desproporcional e inadequado para o alcance do reajuste de honorários, restando comprovada a reprovabilidade da conduta dos Representados. Pelo exposto, considero a conduta dos Representados como ilícita, reprovável e sujeita às penalidades previstas na Lei nº 8.884/94 (arts. 23 e 24) que, apesar de revogada, traz parâmetros de punição menos gravosos aos condenados, sendo mais benéfica aos Representados. IV.5. Dosimetria da pena O artigo 27 da Lei nº 8.884/94 aponta os critérios de aplicação das penalidades a serem observados pela autoridade de concorrência. Art. 27. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – a gravidade da infração; II – a boa-fé do infrator; III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV – a consumação ou não da infração; V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros;

VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII – a situação econômica do infrator; e VIII – a reincidência. Nesse ponto, para quantificar a sanção imposta, observo os seguintes requisitos atenuadores e agravantes da ação dos Representados. É inegável a gravidade da conduta de promoção de boicotes para reajuste de honorários médicos, pois, como já verificado em diversos precedentes deste Conselho[9], a influência de conduta uniforme nos serviços de saúde impõe danos à concorrência e ao consumidor; A boa-fé dos infratores nesse tipo de ilícito costuma ser demonstrada pela confiança na licitude de suas condutas. No caso em tela, não é possível admiti-la, pois, como bem apontado pelo Conselheiro Eduardo Pontual, houve inúmeras condenações pela mesma prática impostas pelo CADE. Além disso, apesar de os Representados terem conhecimento de meio legítimo e adequado para alcançar o reajuste de preço desejado e terem recebido orientação do Ministério Público sobre a ilicitude de sua conduta, insistiram no movimento de paralisação; Os agentes envolvidos auferiram vantagens indevidas pois, por conta da conduta em análise, conseguiram o aumento indevido de seus honorários com base na pressão realizada aos planos de saúde;

Houve consumação da infração, já que estão documentadas nos autos inúmeras comunicações entre os Representados e operadoras, exigindo um reajuste uniforme no valor dos honorários médicos, bem como comunicações e informes enviados à classe médica orientando a paralisação no atendimento às operadoras, o que de fato ocorreu; O grau de lesão à livre concorrência, à economia e aos consumidores é demonstrado pela paralisação da prestação de serviços de suma importância para a saúde humana, com graves consequências aos consumidores desses serviços essenciais; A conduta perpetrada gerou efeitos econômicos negativos de forma efetiva aos consumidores – pacientes usuários de planos de saúde no Estado do Ceará – que tiveram que desembolsar valores adicionais para serem atendidos pelos médicos, além daqueles já pagos aos operadores de planos de saúde; A situação econômica dos infratores é verificada pelo faturamento dos Representados no ano de 2003, ano anterior à instauração do presente PA: o Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará registrou uma receita bruta de [Confidencial] no exercício de 2003 e o Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará auferiu, no exercício do mesmo ano, receita bruta de [Confidencial]. Não há nos autos dados acerca da receita bruta arrecadada pela Associação Médica Cearense naquele ano. Não houve reincidência em relação aos Representados, pois nenhum deles já foi condenado pela mesma conduta.

Assim, considerando a jurisprudência[10] recente desse Conselho na aplicação de penas pecuniárias a entidades representativas, divirjo do i. Relator e voto pela imposição das seguintes penalidades aos Representados, considerando-se as peculiaridades de cada um: Associação Médica do Estado do Ceará – AMC: multa no valor de 80.000 UFIR equivalentes a R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil, cento e vinte e oito reais); Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará – CREMEC: multa no valor de 200.000 UFIR, equivalentes a R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais); Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará: multa no valor de 80.000 UFIR, equivalentes a R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil, cento e vinte e oito reais). No mais, voto pela aplicação das seguintes obrigações: Cessem de imediato a prática da conduta ilícita ora descrita; Abstenham-se de praticar qualquer conduta que implique o controle da livre formação dos preços ou que resultem na uniformização de práticas comerciais, inclusive de fomentar o boicote os planos de saúde; Abstenha-se de impedir a negociação individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde; Disponibilizem a síntese dessa decisão em seu sítio eletrônico; Divulguem aos seus filiados o teor desta decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão. Por último, acompanho o voto da i.

Conselheira Ana Frazão na determinação de abertura de processo administrativo contra a UNIDAS e contra a ABRAMGE em razão da existência, nos autos, de fundados indícios de que estavam negociando coletivamente os valores dos honorários médicos em nome de suas filiadas. V. CONCLUSÃO Pelo exposto, divirjo do voto-vista da Conselheira Ana Frazão e acompanho o Conselheiro-Relator Eduardo Pontual com relação à condenação dos Representados do presente Processo. Com relação às penas a serem aplicadas, divirjo do voto do i. Relator apenas com relação à dosimetria das multas, aplicando os seguintes valores: Associação Médica do Estado do Ceará – AMC: multa no valor de 80.000 UFIR equivalentes a R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil, cento e vinte e oito reais); Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará – CREMEC: multa no valor de 200.000 UFIR, equivalentes a R$ 212.820,00 (duzentos e doze mil, oitocentos e vinte reais); Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará: multa no valor de 80.000 UFIR, equivalentes a R$ 85.128,00 (oitenta e cinco mil, cento e vinte e oito reais). Por último, acompanho o voto-vista da Conselheira Ana Frazão com relação à específica cominação de abertura de processo administrativo contra a UNIDAS e contra a ABRAMGE por haver fundados indícios nos autos de que estavam negociando coletivamente os valores dos honorários médicos em nome de suas filiadas. É o voto. Brasília, 29 de janeiro de 2015.

[1] Cumpre mencionar que, em sede de controle de estruturas, o argumento de poder compensatório foi aplicado pelo CADE na decisão do Ato de Concentração nº 08012.003065/2012-21 (Requerentes: Associação Nacional dos Exportadores de Sucos Cítricos e Sociedade Rural Brasileira; Relator: Conselheiro Ricardo Ruiz), referente à criação da Consecitrus, um conselho envolvendo os diversos interessados no setor citrícola. Naquela ocasião, o poder compensatório foi levado em consideração na aprovação – com restrições – do referido conselho, que mitigararia parcialmente os efeitos concorrenciais negativos decorrentes da ineficiência alocativa na cadeia produtiva do suco de laranja: o primeiro elo da cadeia produtiva (produtores agrícolas) era altamente competitivo; já o segundo elo (produtores industriais) era altamente concentrado nas mãos de poucos grupos econômicos, que não podiam estender seu poder de barganha ao próximo elo da cadeia produtiva pela grande rivalidade imposta por um grande número de substitutos quase perfeitos e pela concorrência do mercado internacional, o que aumentava a pressão desse elo sobre os produtores agrícolas. [2] FURQUIM, Paulo; ALMEIDA, Silvia Fagá de. Cooperativas médicas: ilícito antitruste ou ganho de bem estar?. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/6894/TD%20263%20-%20S%C3%ADlvia%20Fag%C3%A1%20de%20Almeida.pdf?sequence=1 [3] FURQUIM & ALMEIDA. Op. cit., p.6. [4] V.

Parecer da lavra do professor Gesner de Oliveira, trazido aos autos dos Processos Administrativos nº 08012.001020/2003-21 e nº 08012.006312/2004-31. [5] NERI, M. C. (Coord.). Escassez de médicos. Rio de Janeiro: IBRE; FGV, 2006, p. 74. Disponível em: . [6] NERI, op. cit., p. 74. [7] GOLDBERG, Daniel. Poder de compra e política antitruste. São Paulo: Editora Singular, 2006, p. 283. [8] Ação Ordinária n. 2002.03.51534-6, 8ª Vara Cível do TJ/CE. Requerente: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará. Requeridos: Amil Assistência Médica Internacional, Hapvida Assistência Médica Ltda., CAMED – Caixa de Assistência dos Funcionários do BNB, Sulamérica Saúde, Casso, Aguanambi Saúde, GAMEC Ltda e FAMED Ltda. [9] Numerosas são as condenações do CADE em casos em que são utilizadas tabelas de preços por entidades que congregam concorrentes. Nesse sentido, vide os Processos Administrativos nºs 53/92, 61/92, 08000.008994/1994-96, 08000.010318/1994-7, 08000.011520/1994-40, 08000.012252/1994-38, 08000.010791/1994-41, 08012.006397/1997-02, 08012.007460/1997-74, 08000.015515/1997-02, 08012.021976/1997-51, 08012.002153/2000-72, 08012.004373/2000-32, 08012.006923/2002-18, 08012.004054/2003-78 e 08012.000099/2003-73.

[10] Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99 (Conselheira-Relatora Ana Frazão), Processo Administrativo nº 08012.004020/2004-64 (Conselheira-Relatora Ana Frazão), Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), Processo Administrativo nº 08012.006552/2005-17 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), Processo Administrativo nº 08012.005374/2002-64 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), Processo Administrativo nº 08012.005135/2005-57 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), Processo Administrativo nº 08012.007833/2006-78 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro) e Processo Administrativo nº 08012.008477/2004-48 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), todos julgados em 15 de outubro de 2014; e Processo Administrativo nº 08012.001790/2004-55 (Conselheira-Relatora Ana Frazão), Processo Administrativo nº 08012.002381/2004-76 (Conselheira-Relatora Ana Frazão), Processo Administrativo nº 08012.002985/2004-12 (Conselheira-Relatora Ana Frazão) e Processo Administrativo nº 08012.003568/2005-78 (Conselheira-Relatora Ana Frazão) – julgados em 29 de outubro de 2014.