Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - Gabinete do Conselheiro Éduardo Pontual Ribeiro PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.004736/2005-42 Representante: SEAE - Ministério da Fazenda. Representados: Raízen Combustíveis S.A (atual denominação de Shell Brasil Ltda.) e Odon de Oliveira Mendes. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Luís Gustavo Rolim R. Lima e outros. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. Voto-Vogal: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro EMENTA: Processo Administrativo. Influência à adoção de conduta uniforme. Mercado de distribuição de combustível em São Carlos! SP. Não ocorrência de prescrição. Nota técnica da SDE e Pareceres da ProCADE e do Ministério Público Federal pela condenação. Conduta prejudicial à livre concorrência. Condenação. Palavras-Chave: Fixação de preço de revenda e influência a conduta comercial uniforme. VOTO-VOGAL 1- Introdução 1. Na 43 Sessão Ordinária de Julgamento, em 06/08/2014, o Conselheiro Relator levou a julgamento o processo em epígrafe, votando pela condenação dos Representados. Em sessão, acompanhei o Relator na parte dispositiva, mas divergi parcialmente sobre a tipifleação da conduta, pois entendo que houve uma tentativa de uniformização de conduta, e não a prática de fixação de preços de revenda. Neste voto vogal, apresento uma análise das duas condutas, diferenciando-as. 2.

Para rememorar, destaque-se que o processo teve por objeto suposta infração consubstanciada em fixação de preço de revenda de combustível e influência a conduta uniforme, no município de São Carlos, no Estado de São Paulo. A denúncia foi subsidiada por 1 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2091Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° mensagens trocadas entre o Representado Odon de Oliveira Mendes, funcionario cia Kaizen Combustíveis S.A., e o representánte do posto revendedor de combustível M.J. da Silva e Silva LTDA., o Sr. Odney, no ano de 2003. 3. Sobre a tipificação da conduta, o Relator fez uma análise teórica da prática de fixação de preço de revenda e da influência de conduta uniforme, concluindo que esta seria um comportamento mais abrangente, que poderia até mesmo comportar a fixação de preço de revenda. Sobre ailicitudede tais práticas, ele fez referência ao PA n° 08012.0011042/2005-61, destacando que, quanto à primeira prática, a metodologia poderia ser sintetizada nos seguintes termos: No caso da fixação de preço de revenda se operacionalizaria uma presunção relativa .fl quanto à sua ilicitude.

For meio dela, dá-se a oportunidade ao acusado de opor-se à presunção, demonstrando que a restrição vertical atribuída a seu comportamento seria mera conduta acessória, necessária, proporcional e essencial ao atendimento de um objeto principal lícito, conduzindo o processo a uma análise pelos efeitos e não pelo objeto. Todavia, e aqui é importante frisar, nada impede que a instrução traga ao processo elementos que permitam concluir - deixando o mero esquema de presunções de lado - que a prática, em concreto, realmente tinha por objeto a restrição à concorrência, o que demanda, consequentemente, um tratamento mais rigoroso por parte da autoridade em sua função institucional de defesa da concorrência. 4. Quanto à segunda infração, os critérios de análise seriam os seguintes: Da mesma forma; com relação à análise da suposta prática de influência à adoção de conduta uniforme, o presente voto terá como base o entendimento sedimentado no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, que por considerar a prática de uniformização de conduta dentre aquelas que têm por objeto restringir a concorrência, enquadrou-a no regime de presunção relativa de ilegalidade acima 1 descrito. Logo, é suficiente que o CADE possua prova objetiva da materialidade da conduta para que destine a ela areferida presunção de ilicitude, sendo desnecessárias quaisquer análises de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes.

Importante ressaltar que esta presunção de ilegalidade, nos casos de influência à adoção de conduta uniforme, independe completamente da existência de tentativa das Representadas em coagir os agentes de mercado a seguirem a conduta pré-definida. Isso porque mesmo simples recomendações, sugestões, orientações e informações, podem ser facilitadoras à coordenação, gerando prováveis e relevantes efeitos sobre a concorrência. Necessário, portanto, é haver, na atitude da representada, um potencial decisivo para gerar, condutas uniformes entre concorrentes, ou, em outras palavras, uma indiscutível aptidão a ser um ponto focal para o qual as atitudes dos» influenciados irão convergir. Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2092Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 0801 2- Da Análise 5. No que tange ao caso concreto em análise, não há dúvidas de que houve uma ingerência da distribuidora Shell na precificação de seus revendedores, forçando ou recomendando a não iedüção de preçõs. Os trechos das provas colhidas são claros nesse sentido (fis. 06/17), tais como "vai acabar complicando o preço da cidade esse negócio de vocês fazerem é. promoção aí Odney", "vocês vão ficar com uma margem reduzida, entendeu?", e "Todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer a promoção. Se não fica como tá hoje em Ribeirão Preto". 6.

Acompanhando ,o Relator, entendo que as provas evidenciaram conduta cujo propósito era, pura e simplesmente, estabelecer um aumento de preços no varejo, e, por conseguinte, no atacado (ou, evitar reduções dos mesmos), não sendo possível atribuir a ela nenhum caráter de acessoriedade. Não se observou, assim, qualquer acordo para implementação de uma estratégia comercial para aumento de eficiência, por exemplo, para controle de qualidade do serviço ou para tutela da marca da distribuidora. Logo, por se tratar tão somente de mera tentativa de elevação de preços, não se observam quaisquer beneficios sociais, servindo apenas para que os agentes econômicos se apropriassem ilicitamente da renda dos consumidores, conforme análise exposta pela Conselheira Ana Frazão no PA n°08012.004472/2000-12. 7. O ponto que coloco, contudo, é a diferença entre esta atuação de buscar uniformizar a conduta entre concorrentes e a fixação de preços de revenda. Em meu entendimento, o primeiro, previsto no art. 21, inciso II, da Lei n° 8.884/94 e art. 36, § 3°, inciso II da Lei n° 12.529/11; é uma infração em que o propósito final da conduta é a maximização do lucro por meio da elevação do preço em detrimento do restante da sociedade. É uma prática semelhante ao do cartel clássico, tendente a ser secreta e desprovida de qualquer busca de eficiência. 8.

Já a fixação de preço de revenda seria uma prática no mercado que poderia vir a configurar infração caso os efeitos negativos para o mercado superassem os positivos. No entanto, o objetivo não seria mero aumento artificial nos preços, mas sim integraria uma estratégia mais ampla da empresa, adotando-se formas mais transparentes de organização. Segundo Hovenkamp , essas integrações verticais por meio de contratos poderiam ser Hovenkamp, H. Federal Antitrust ?olicy. 3A ed. St. Paul: Thomson West, 2005. P. 447. 3 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2093-- Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Processo Administrativo n° 0801 classificadas em duas categorias, quais sejam, fixação de preço de revenda e, mais geral, restrições verticais não monetárias, como divisão territorial. 9. Especificamente no que tange à fixação de preço de revenda, a prática apresenta efeitos ambíguos sobre o bem-estar social, segundo a SDE2: Os seus efeitos negativos estariam relacionados à eliminação da concorrência intramarca, ao incentivo à organização de cartéis no mercado de fornecedores, à organização de cartéis no mercado de distribuidores, ao aumento unilateral de poder de mercado, à elevação de barreiras à entrada e à discriminação de preços com vistas ao exercício do poder de monopólio.

Já os seus efeitos positivos estariam associados à eliminação do problema da dupla marginalização, à eliminação do efeito carona, à preservação da imagem do produto, ao fortalecimento da concorrência intermarcas, ao incentivo à entrada de novos concorrentes nos mercados upsiream e downstream, ao aumento da lealdade e cooperação dos distribuidores com os fornecedores e ao flaumento da capacidade do fornecedor em fazer frente ao poder de compra dos grandes estabelecimentos varejistas que comercializam diversas marcas, inclusive próprias. 10. Nessa linha, entendo que a prática de fixação de preço de revenda tende a fazer parte de uma política estratégica da empresa à montante, coordenadora das ações da sua cadeia, a fim de obter algumas eficiências. Eventualmente essas restrições podem gerar efeitos anticompetitivos passíveis de punição. Já no presente caso, houve uma tentativa de influência de um funcionário da Shell sobre um posto de sua bandeira, sombra de uma relação contratual tácita ou explícita, sem regularidade ou objetividade na prática comercial. li. Assim, entendo que não se observou a prática contratual de fixação de preço de revendas, mas sim a atuação ilegal de um funcionário da Shell que buscava a uniformização de condutas de empresas com ela relacionadas verticalmente. De qualquer forma, à exceção desta 21 consideração, acompanho integralmente o Conselheiro Relator. É o voto. Brasília, 06 de agosto de 2014.

EDUARDO PONTUAL RIBEIRO Conselheiro do CADE 2 PA no 08012.001271/2001-44, cuja Representado era a SKF, de relatoria do Conselheiro César Manos. 4 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2094