Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0091096 - Voto :: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no PROCESSO ADMINISTRATIVO n° 08012.004736/2005-42 Embargantes: Shell Brasil Ltda (atual Raízen Combustíveis S/A) e Odon de Oliveira Mendes Advogados: Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Leonor Augusta Giovine Cordovil e outros. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Relatora para embargos: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra acórdão que reconheceu a influência à adoção de conduta uniforme entre a distribuidora Shell Brasil Ltda e seus postos revendedores no município de São Carlos/SP. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade no julgamento. Negado provimento aos recursos. VOTO I. DECISÃO EMBARGADA Trata-se de embargos de declaração opostos por Raízen Combustíveis S/A (Shell Brasil Ltda) e Odon de Oliveira Mendes contra decisão proferida pelo Plenário deste Tribunal no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42, que condenou, por unanimidade, os embargantes por infração à ordem econômica, com fulcro nos artigos 20, inciso I, e 21, inciso II, da Lei 8.884/94, pela prática de influência à adoção de conduta uniforme por postos revendedores de gasolina do Município de São Carlos. Como quatro conselheiros proferiram votos neste feito, tendo havido inclusive dois pedidos de vista, entendo por bem fazer uma brevíssima retrospectiva do julgamento até a decisão final do Tribunal pela condenação.

O processo foi inicialmente levado a julgamento na 48ª Sessão pelo Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani, que votou pela rejeição das preliminares processuais arguidas nos autos e, no mérito, afastou as prejudiciais de prescrição da pretensão punitiva da Administração e de prescrição intercorrente. Ao fim, votou pela condenação da Shell e do Sr. Odon pela prática de fixação de preço de revenda e por influenciar a adoção de conduta uniforme entre concorrentes no mercado de combustível no Município de São Carlos. Naquela sessão, o Conselheiro Eduardo Pontual proferiu voto-vogal, no qual, embora tenha acompanhado o Conselheiro Relator em relação à condenação e à dosimetria, divergiu quanto à tipificação da conduta, entendendo que não seria possível falar em fixação de preço de revenda no caso sob análise, pois o que houve, na verdade, foi a “tentativa de influência de um funcionário da Shell sobre um posto de sua bandeira, [à] sombra de uma relação contratual tácita ou explícita, sem regularidade ou objetividade na prática comercial”. Na ocasião, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior pediu vista dos autos, motivo pelo qual o julgamento foi suspenso.

O voto-vista, prolatado na 57ª SOJ, acompanhou o entendimento do Conselheiro Relator em relação à condenação e à dosimetria, mas, assim como o voto do Conselheiro Eduardo Pontual, diferiu quanto à tipificação, afastando a prática de fixação de preço de revenda por não ter identificado o caráter coercitivo dos preços sugeridos pela Shell. Segundo a decisão do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, ficou comprovado que a ingerência da Shell sobre os seus postos franqueados “não era simples parte da inteligência de mercado da Shell, mas sim um instrumento de limitação da dinâmica concorrencial da revenda de combustíveis”. Entretanto, a seu ver, não restou configurada a FPR (fixação de preço de revenda), pois, em uma análise do contrato firmado entre a Shell e o posto (o “contrato de franquia”, segundo ele), não havia como atestar a existência de “mecanismos de coerção que possibilitariam a prática de FPR pelo distribuidor”. Àquele momento, também julguei necessário pedir vista do caso, para analisá-lo com maior cautela, especialmente diante das divergências constantes dos votos até então proferidos. O processo foi incluído em pauta na 60ª SOJ. Em meu voto, ressaltei que a imputação aos representados da conduta de fixação de preços de revenda ou de influência de conduta uniforme não teve qualquer repercussão sobre a dosimetria, já que a Shell foi apenada com a multa mínima prevista em lei.

Com efeito, os votos dos Conselheiros Eduardo Pontual e Márcio de Oliveira Júnior, muito embora tenham afastado a prática da fixação de preços de revenda, mantiveram o patamar da multa mínima aplicada pelo voto do Relator. Ao analisar as provas dos autos, me pareceu claro que, ao incitar os postos vinculados à bandeira Shell a não promover promoções e a seguirem os preços praticados na cidade, a Shell e seu representante (Sr. Odon) praticaram infração à ordem econômica, especialmente a partir da análise dos diálogos transcritos. Embora, como ressaltei, a tipificação seja irrelevante para a conclusão pela infração à ordem econômica, diante do caráter exemplificativo do art. 21, da Lei 8.884/94, entendi, assim como o Conselheiro Eduardo Pontual e Márcio de Oliveira Júnior, que a conduta praticada aproximava-se mais da influência de conduta uniforme do que da fixação de preços de revenda, por não se vislumbrar nos autos, com maior clareza, a institucionalização e a eficácia dos mecanismos coercitivos para imposição de preços pela Shell. Desta maneira, o resultado do julgamento foi unânime quanto à configuração da prática de influência de conduta uniforme entre concorrentes pela Shell e pelo Sr. Odon, tendo todos os Conselheiros votado pela condenação dos representados e concordado quanto ao valor das multas aplicadas.

A divergência, com efeito, se resumiu tão somente à existência da prática da FPR (fixação de preço de revenda), ponto em relação ao qual o então Relator, Alessandro Octaviani, ficou vencido. II. CONHECIMENTO A certidão de julgamento foi publicada no Diário Oficial no dia 17 de março de 2015, de modo que, nos termos do art. 105, §3º e do art. 63, IV do Regimento Interno do CADE c/c art. 191 do CPC, a data final para a oposição dos Embargos seria o dia 27 de março. Todos os embargos foram protocolados no dia 23 de março, sendo, portanto, tempestivos. Os recursos são cabíveis, formalmente regulares e foram opostos por partes legítimas e com interesse recursal. Dessa forma, conheço dos embargos de declaração. Passo, assim, à análise de mérito dos embargos. III. ANÁLISE DOS EMBARGOS III.1 . Omissão quanto à aferição do poder de mercado III.1.1 Da tabela utilizada pelo voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior – Número de postos da Shell no Município de São Carlos em 2003 Em primeiro lugar, os embargantes afirmam que a tabela utilizada pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Junior para analisar o market share da Shell (fls. 1676) era de 2003, data bem anterior à joint venture firmada entre Shell e Cosan, que deu origem à Raizen, o que ocorreu somente em 2011. Mesmo assim, segundo eles, os postos da bandeira Esso (Cosan) teriam sido indevidamente contabilizados como sendo da Shell em 2003.

Entretanto, não há qualquer omissão quanto a este ponto, uma vez que, no meu voto-vista, tal argumento já foi levado em consideração, conforme se depreende do seguinte trecho: 79. Os representados, contudo, apresentaram memoriais questionando o cálculo. Segundo eles, ao analisar o número de postos revendedores na cidade, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior cometeu um equívoco, pois somou o número de postos da Shell e da Esso, ignorando o fato de que a Raízen não existia à época dos fatos. 80. Essa constatação, contudo, por si só, não afastaria a existência de poder de mercado pela Shell. Aliás, ao examinar o referido voto com cuidado, verifica-se que o próprio Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior assentou o poder de mercado da Shell em outros elementos que não apenas em sua participação de mercado. De fato, nos termos do voto, a própria existência de contratos de exclusividade revelaria o poder de mercado da Shell. Ademais, há uma série de características de mercado que favorecem a possibilidade de abuso de poder de econômico por parte da Shell, quais sejam: (i) o fato de os produtos serem homogêneos; (ii) a existência de poucos agentes no mercado; (iii) a existência de barreiras à entrada; (iv) a ineficácia das importações, (iv) o fato de a demanda a curto prazo ser inelástica, (v) o fato de as distribuidoras possuírem elevada capacidade de financiamento/endividamento. 81.

A análise da SDE demonstrou que a Shell estava entre as cinco maiores distribuidoras de São Carlos em 2003, com 12,39% de participação. Todavia, o mero fato de o market share ser inferior ao limiar de 20% preconizado pela Lei 8.884/94 não afasta a possibilidade de existência de posição dominante e, consequentemente, da prática de infração à ordem econômica. 82. Na verdade, o objetivo da lei, ao estabelecer o parâmetro de 20%, foi simplesmente o de criar uma presunção de posição dominante sempre que o market share for igual ou superior ao referido percentual. Obviamente, isso não quer dizer que agentes que detenham market share inferior não tenham posição dominante, levando em consideração que há inúmeros outros meios para a referida comprovação. 83. No caso concreto, a Shell era um concorrente importante no mercado de distribuição de combustíveis, de forma que suas ações, especialmente diante das características apontadas pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, tinham o condão de interferir na dinâmica concorrencial do mercado. Com efeito, o mercado de combustíveis automotivos possui uma série de peculiaridades que facilitam a colusão e contribuem para a manutenção ou formação de cartéis. Em razão desses fatores, determinados players, mesmo não possuindo posição dominante, podem conseguir praticar condutas anticoncorrenciais. 84.

Com efeito, como venho ressaltando em meus votos, a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado por meio da prática empresarial investigada. Assim, seria, no mínimo, reducionista fundamentar a existência ou não do ilícito anticoncorrencial apenas com base na constatação ou não do market share da representada, especialmente quando as características do mercado e outros dados presentes nos autos indicam a existência de posição dominante. Sendo assim, não há omissão da decisão embargada a ser sanada. III.1.2. Da não demonstração do poder de mercado da Shell Os embargantes também alegam omissão, sob o fundamento de que o poder de mercado por parte da Shell não ficou demonstrado na decisão embargada pelos seguintes motivos: O argumento do voto de que os contratos de exclusividade da Shell com seus distribuidores seriam um indício de poder de mercado não procede, pois tais contratos são intrínsecos ao mercado de distribuição de combustíveis, sendo os postos de bandeira branca os únicos a não praticá-los; O argumento de que as características do mercado favoreciam a possibilidade de abuso de poder de mercado é uma defesa circular e, ainda que existam incentivos para o abuso, não se poderia pressupor a existência de poder de mercado;

Quanto ao potencial da Shell para influenciar uma ação uniforme no mercado downstream, há lacuna e circularidade no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, pois a possibilidade de fixação de preços pela Shell seria limitada às suas distribuidoras e às suas revendedoras, tendo em vista a existência de poder meramente contratual; O argumento de que os 20% de market share legalmente presumidos para comprovação de poder de mercado não passariam de mera presunção é correto, mas a não adoção da presunção exigiria a concreta demonstração da existência de poder de mercado, o que não ocorreu; A materialidade da conduta, por si só, não prova a existência de poder de mercado, não tendo sido apresentado qualquer estudo ou cálculo econômico passível de demonstrar a existência da condição; As informações da ANP, apontando que a Shell deteria 10% do mercado em 2002, descontruiriam o argumento da potencialidade danosa da suposta conduta; O único parecer disponível, do Professor Paulo Furquim, apontaria em sentido diametralmente oposto ao da ilicitude da conduta, sugerindo que a fixação de preços de revenda provocaria efeitos pró-competitivos. Por todas estas razões, os embargantes afirmam que o CADE teria sido omisso na análise ou comprovação da real existência de poder de mercado da Shell. Entretanto, as alegações dos embargantes não procedem.

Em primeiro lugar, cumpre salientar que a análise de mercado relevante foi inclusive dispensada pelo Conselheiro Relator Alessandro Octaviani e pelo Conselheiro Eduardo Pontual[1]. Esta foi realizada pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior a mero título de cautela, adotando uma postura mais conservadora, muito embora os representados não tenham logrado êxito em demonstrar quaisquer benefícios e eficiências econômicas decorrentes da sua imposição de preços aos postos revendedores da Shell: “44.Caso seja analisada pela regra per se, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito. Por outro lado, se adotada a regra da razão, é necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis à concorrência. Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se, mesmo com a consideração de eventuais eficiências da concertação aliada à FPR, a prática poderia elevar o bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final. 45. Observe-se que, para que essa postura mais conservadora tenha beneplácito jurisprudencial, é preciso que as Representadas contribuam, de fato, com a instrução processual, sempre trazendo aos autos eficiências concorrenciais e elementos que indiquem que a prática seria um instrumento de reforço de rivalidade no mercado e/ou de redução de barreiras à entrada.

Sem essa colaboração, de fato, não haverá alternativa senão assumir que não há eficiências que compensem a imposição de preços de revenda e de outras condições comerciais” (Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior). Além disso, no que tange à questão do poder de mercado, ressalto que os votos do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior e o que proferi posteriormente se complementam. Se no primeiro houve uma análise mais detida das condições do mercado, do número de agentes, dos preços praticados e da dimensão geográfica, o voto por mim proferido veio tão somente para contextualizar a importância dos referidos dados. Como os representados alegaram a inexatidão dos dados utilizados pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, tudo o que fiz no meu voto foi abrandar a exigência dos 20% previstos na Lei 12.529/11, afirmando que tal critério não é requisito indispensável para a existência de poder de mercado. Entretanto, toda a análise mercadológica anteriormente realizada permaneceu válida, e, a partir deste contexto, possibilitou a conclusão de que as características do mercado favoreciam a possibilidade de abuso de poder de mercado[2]. Ademais, ao contrário do que alegam os representados, ainda que sejam utilizados os dados por eles fornecidos, a sua participação de mercado beirava, à época da conduta, 14%, e não 10%, como alegam.

Conforme entendi na ocasião do julgamento, a presença de cláusulas de exclusividade, muito embora seja usual no mercado de distribuição, é mais um indicativo de poder de mercado da Shell, ainda mais diante das peculiaridades do contrato de distribuição. Dessa maneira, o percentual de 14% é potencializado quando se associa às características do mercado e às cláusulas de exclusividade. Ora, é inegável que, ao tratamos de uma empresa do porte da Shell, a existência do poder de mercado torna-se ainda mais plausível. Com efeito, a transcrição das escutas telefônicas deixa clara a capacidade desta empresa de interferir no mercado de postos de combustíveis; do contrário, o Sr. Odon não coagiria os postos revendedores a adotarem certo patamar de preços. Por fim, não se pode ignorar que, para a influência de conduta uniforme, o market share pode não ser o melhor parâmetro para a identificação da posição dominante, já que o que verdadeiramente importa é o acesso e a efetiva capacidade do agente de efetivamente influenciar no mercado, o que ficou amplamente demonstrado nos autos. Como deixei claro na decisão embargada, o parâmetro de 20% de participação se refere tão somente a uma presunção legal, o que não quer dizer que agentes que detenham market share inferior não tenham posição dominante, quando esta pode ser comprovada por inúmeros outros meios, tal como ocorreu no caso concreto.

Além disso, como a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado, esta discussão não é capaz de alterar o julgamento e afastar a ilicitude dos representados. Por estas razões, rejeito a alegação de omissão da decisão quanto a estes pontos. III.2. Omissão quanto à comprovação de efeitos da influência de conduta uniforme Em seu segundo ponto, os embargantes alegam que a decisão é omissa em relação à comprovação dos efeitos da conduta, pois esta não teria fundamentado a conclusão de que o diálogo entre os senhores Odon e Odney influenciara todo o mercado de combustíveis de São Carlos. Segundo eles, não teria sido apresentado como um diálogo com um único revendedor teria levado os demais 3 postos de bandeira Shell e os outros 25 postos que utilizavam bandeiras diversas a adotarem um mesmo preço. Apesar de entender que tal questionamento se trata de nítida tentativa de rediscussão do mérito da decisão, razão pela qual poderia ser prontamente rejeitado, aproveito a oportunidade para ressaltar novamente alguns aspectos da conduta dos representados que deixam nítida a sua influência de conduta uniforme sobre os postos de combustíveis do Município de São Carlos/SP.

Em primeiro lugar, e sobre isto não há qualquer dúvida, ficou demonstrada a possibilidade da Shell de influenciar diretamente a conduta de seus postos revendedores, como bem evidencia a coação realizada pelo Sr. Odon sobre o Sr. Odney. Além disso, nas escutas telefônicas fica clara a preocupação do Sr. Odon em relação ao “preço da cidade”, demonstrando que a promoção realizada pelo Sr. Odney teria repercussão nos demais postos de gasolina e reduziria as margens de lucros de todos eles, como o voto relator contextualizou: “72. Por meio da instrução do presente processo, encontra-se nos autos (fls. 06/17) a transcrição do diálogo gravado entre o Representado Odon de Oliveira Mendes e o Sr. Odney, filho do proprietário do posto revendedor de combustível da Shell, M.J. Silva e Silva Ltda. Diversos trechos demonstram a ingerência da distribuidora Shell na precificação de seus revendedores, forçando ou recomendando seus postos a não reduzirem seus preços (em promoções, por exemplo) e a acompanharem os preços da cidade, arrefecendo, assim, a concorrência no mercado. - Sr. Odney: Então tá bom. Cê falou com o Maicon agora a tarde, né? - Representado Odon: É, eu falei com ele. Com referência ao preço aí, é... vai acabar complicando o preço da cidade esse negócio de vocês fazerem é... promoção aí Odney. E o Bons lá já pediu pro Bogas não sei, ele abaixou e falou que assim não vai voltar mais. - Sr. Odney: O Bogas já baixou? - Representado Odon: Já abaixou.

Na hora que você mudou, não sei se foi na segunda-feira ou na terça-feira, não sei, ele abaixou e falou que assim não vai voltar mais. - Sr. Odney: Então, eu fiz a promoção no final de semana passado, né. Porque todo sábado e domingo ... só pra dar uma melhorada no movimento. - Representado Odon: Eu sei que você sempre faz isso, só que esse é o grande problema aí. Eles acham que tá tirando o movimento deles, porque, pó, não sei. Cê faz promoção '" enfim. Agora eles tão preocupado porque você faz isso aí o vocês vão ficar com uma margem reduzida, entendeu? (fis. 06/17). 73. Da leitura do trecho acima, percebe-se que o Representado Odon solicita um ajuste na política de preços do posto revendedor M.J. Silva e Silva Ltda., dissuadindo o Sr. Odney de fazer promoções, pois acabaria "complicando o preço da cidade". Essas promoções estariam forçando os demais postos a baixarem seus preços, atrapalhando a margem auferida por todos os revendedores da cidade. Nesse sentido, por exemplo, Bogas, gerente do Posto Universitário (também de bandeira Shell), teria reduzido seu preço em função da promoção realizada pelo Sr. Odney. Essa briga de preços teria "desestabilizado o mercado", razão pela qual a Shell teria atuado para "apaziguar" o conflito e conseguir reerguer os preços. - Sr. Odney - Entendi. E que nem você falou pra mim que o Bogas... o universitário lá tá um e setenta e nove. Então pra ele você já abaixou um pouco ou ainda não? - Representado Odon - O Bogas? - Sr. Odney - É.

- Representado Odon - Não. O Bogas... eu não tenho acesso ao Bogas. Eu não sei nem qual o preço "' pra ele. - Sr. Odney - Entendi. É pra ele tanto faz o custo também, né: - Representado Odon - Sim, mas " é Shell, né. *** voltarem o preço normalmente, não tem problema. - Sr. Odney - Mas ele volta o preço lá, o Bogas? Ou você não sabe? - Representado Odon - Volta. ele volta mas '' acertar o preço aí tá um e oitenta e sete, né? - Sr. Odney - É, o meu um e oitenta e sete. - Representado Odon - Tudo bem. Mas você não vai fazer mais esse negócio *** - Sr. Odney - Entendi. - Representado Odon - sua palavra pra mim, aí eu falo pro Bogas, o Bogas volta o preço o preço de novo, ai " voltar, entendeu. - Sr. Odney - Do contrário *** faz o que comigo? Qualquer hora nóis pega o universitário e faz o que? Que o ... o Bogas lá... num... visa lucro no combustível. O negócio dele é a loja. (...) - Sr. Odney - Entendi. E que preço você quer eu que eu coloque? Você falou um e oitenta e quatro? - Representado Odon - Não. Qual o preço que ta na cidade? Eu quero que você acompanhe a cidade. - Sr. Odney - Então. Tentei... (grifos nossos) (...) 75. Outro trecho exemplificativo dessa dinâmica da Representada Shell de incentivar os concorrentes a praticarem o mesmo preço, para que ela não fosse pressionada para reduzir sua margem, numa possível guerra de preços na cidade, é o que segue: - Sr. Odney - Ah ta, desculpa, entendi.

- Representado Odon - *** o pro*** ta fazendo lá um preço especial pro MJ, entendeu? Ai Bons diz vou fazer um preço pra você e tal. Ai você já viu né. - Sr. Odney - Entendi. Mais (sic) o Bogas, com aquele puta postão lá, eu não atrapalho nada, pô. - Representado Odon - eu não posso fazer nada, né. *** o pessoal esquenta a cabeça né. Afinal de contas você mexe aí, você já viu, e acaba atrapalhando o preço da cidade toda. Entendeu? Aí o *** fazer o preço lá pra Silvia e tal *** demais pra vocês aí. Pra mim e pra vocês, né. - Sr. Odney - Entendi. - Representado Odon - Entendeu? - Sr. Odney - *** continuar fazendo isso aí *** o Boris vai ligar pra mim de novo, oh, vai continuar ou não? Eu queria ver com você. Se você vai continuar com um e oitenta e sete aí. 76. A evidência mostra-se incompatível com o alegado pelos Representados, de que o preço sugerido a ser praticado seria fruto de "análise estratégica baseada em atributos dos postos revendedores". O que a distribuidora pretendia era nada além de evitar "atrapalhar o preço da cidade", pelo que esperava que seu revendedor apenas acompanhasse o mercado. Não se observa, assim, qualquer análise individualizada de custos e estratégicas para cada posto. 77. O trecho a seguir, mais uma vez, evidencia o nítido caráter anticompetitivo das conversas entre a Shell e seu revendedor, demonstrando o evidente objetivo de evitar guerras preços - em outras palavras, de distorcer a livre-concorrência. - Representado Odon:

Você também quer ganhar dinheiro. Você quer ganhar fregueses. Eles querem ganhar também, certo? - Sr. Odney: É lógico todo mundo quer ganhar. - Representado Odon: Todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer a promoção. Se não fica como tá hoje em Ribeirão Preto. Os Bandeira branca tão um e setenta e dois a gasolina. A Shell e a *** outras companhias tá um e setenta e três. O álcool tá ponto setenta aqui em Ribeirão pras companhias e bandeira branca meia nove, ou seja, ninguém deles tá ganhando dinheiro, certo? - Sr. Odney: Entendi. - Representado Odon: '' Ninguém quer perder clientela, mas a margem continua todo mundo igual, e fica nisso aí. (Trechos extraídos do voto do Conselheiro Alessandro Octavini) Das conversas, fica clara a tentativa do Sr. Odon, representante da Shell, de alinhar os preços da sua bandeira de maneira a “não atrapalhar o preço da cidade”. O Sr. Odon chega a fazer inclusive a comparação do caso do Município de São Carlos com o do Município de Ribeirão Preto, no qual, segundo ele, as margens de lucro dos postos de gasolina não estava tão alta, sendo, por isso, um exemplo negativo a não ser seguido.

Portanto, ao contrário do que alegam os embargantes, é evidente que o diálogo entre os senhores Odon e Odney tem por intuito influenciar todo o mercado de combustíveis de São Carlos/SP, com o objetivo de evitar uma "guerra de preços" entre os postos do município que obrigaria o racionamento da margem de lucro para fazer frente às reduções de preços de seus concorrentes. Por fim, cabe lembrar aqui que a Lei 8.884/94, em seu art. 20, se satisfaz com a potencialidade lesiva para que o ato constitua uma infração à ordem econômica. Dito de outra maneira: não é requisito necessário que a conduta analisada venha a efetivamente produzir efeitos nocivos à concorrência, bastando a possibilidade concreta da produção desses efeitos. É o que leciona a doutrina pacífica sobre o assunto, destacando-se aqui a opinião de Calixto Salomão Filho[3]: “A compreensão da influência dos efeitos potenciais sobre o mercado no raciocínio e no planejamento do agente econômico racional faz com que o estudo das intenções mude inteiramente de figura. Perde totalmente o seu ranço subjetivista, que torna sua aplicação geralmente incerta e arbitrária. Não se trata mais de perquirir a vontade dos diretores da empresa, mas, sim, qual o plano empresarial da sociedade. É o plano da empresa, revelado por contratos, atos e reações práticas, que distingue sua intenção. (...) O efeito ganha também nova e mais consistente qualificação teórica.

Distancia-se da definição política ou até ideológica ao deixar de representar um dado econômico real (eficiência), e passar a ser definido como um risco potencial à concorrência.” No presente caso, está clara a reprovabilidade da conduta dos representados Odon e Shell, que não conseguiram demonstrar em momento algum justificativas econômicas que explicassem a sua preocupação quanto ao preço praticado pelo posto do Sr. Odney. Ademais, é evidente o potencial efeito anticoncorrencial desta conduta no mercado postos do Município de São Carlos/SP, que elevariam suas margens de lucro sem a geração de eficiências, em prejuízo ao consumidor final. Rejeito, assim, a alegação de omissão. III.3. Obscuridade quanto às informações sensíveis Os embargantes questionam a existência do compartilhamento de informações sensíveis, conduta que lhes foi imputada pela decisão embargada. Para tanto, afirmam que dos diálogos entre o Sr. Odon e o Sr. Odney, consta apenas a partilha de informações sobre os preços praticados por outros postos, cujo caráter público impediria seu enquadramento como informação sensível. Prosseguem afirmando que o compartilhamento dos dados sobre os preços constitui estratégia de sobrevivência e de concorrência no mercado de distribuição de combustíveis. Ademais, os dados atualizados seriam fornecidos à ANP, sendo fácil consultá-los.

Por fim, afirmam que as transcrições dos diálogos não podem ser retiradas de contexto, pois existis entre todos os postos uma negociação para que a Shell diminuísse sua margem de preços e, consequentemente, fosse ampliada a margem dos revendedores. Em razão disso, solicitam que seja esclarecida a obscuridade da decisão ao imputar-lhe o ato de divulgar informações sensíveis entre concorrentes. Entretanto, verificando os trechos dos votos citados pelos embargantes, observo que estes reafirmam a tentativa de alinhamento de preços de agentes que, na teoria, deveriam competir entre si. É o que velam as transcrições abaixo: Trecho do voto do Relator citado pelos embargantes. “74. Conforme anotado pela SDE, "percebe-se que os dois assessores da Shell [Odon e Bons] trocavam informações sobre os postos revendedores que atendiam e que tentaram convencer seus administradores a 'seguirem o preço da cidade', ou seja, influenciaram-os a adotarem comportamento uniforme, além de estarem repassando para concorrentes informações sobre estratégia de precificação de cada posto." (fis. 1752)” Trecho do voto-vista citado pelos embargantes “137. Observe que há discussão de preços, como também repasse de condições de revenda entre supostos concorrentes do varejo de combustíveis, o que é clara evidência de uniformização de práticas comerciais que estavam ocorrendo na cidade. Segundo o Sr. Odon, a fixação de preços, em patamares de “preços normais”, “evitaria conflitos” entre os postos;

isto é, a fixação de preços de revenda uniformes evitaria uma guerra de preços entre os revendedores de combustíveis, arrefecendo a concorrência.” Desta maneira, muito embora os preços sejam informações públicas, o alinhamento entre concorrentes, bem como a determinação de adoção de preços futuros não são condutas admitidas pelo ordenamento, configurando influência de conduta uniforme. Desta forma, ficam rejeitados os embargos neste ponto. III.4. Obscuridade quanto à aplicação da regra da razão Os embargantes sustentaram não ter existido qualquer estudo quantitativo ou qualitativo das eficiências provocadas pela alegada conduta, apesar de ter sido adotado o posicionamento de que seria necessária a aplicação da regra da razão e a análise dos efeitos da conduta, não tendo havido a comprovação de existência de poder de mercado da Shell, a materialidade da conduta ou ainda os seus efeitos econômicos. Entretanto, ao contrário do alegado, verifico que todos os votos buscaram analisar a racionalidade da fixação de preços dos postos de combustíveis pela distribuidora Shell. Entretanto, não foi encontrada nenhuma justificativa plausível. É o que se depreende dos itens 93 a 98 do voto-relator, por exemplo, no qual verifica-se que a conduta dos representados não é possível de ser atrelada a qualquer tentativa de proteção da marca, nem ao combate à adulteração de combustíveis ou a qualquer outro fim possivelmente lícito, ou ainda do item 06 do voto do Conselheiro Eduardo Pontual. "6.

Acompanhando o Relator, entendo que as provas evidenciaram conduta cujo propósito era, pura e simplesmente, estabelecer um aumento de preços no varejo, e, por conseguinte, no atacado (ou, evitar reduções dos mesmos), não sendo possível atribuir a ela nenhum caráter de acessoriedade. Não se observou, assim, qualquer acordo para implementação de uma estratégia comercial para aumento de eficiência, por exemplo, para controle de qualidade do serviço ou para tutela da marca da distribuidora. Logo, por se tratar tão somente de mera tentativa de elevação de preços, não se observam quaisquer beneficios sociais, servindo apenas para que os agentes econômicos se apropriassem ilicitamente da renda dos consumidores, conforme análise exposta pela Conselheira Ana Frazão no PA n°08012.004472/2000-12.". Este tema também foi tratado expressamente no voto que proferi, no qual acompanhei os demais conselheiros quanto ao fato de que os representados não conseguiram demonstrar qualquer eficiência que poderia ser gerada pela coação do Sr. Odon: 100.Entretanto, como notou o Conselheiro Relator, as alegações demonstram que as investigadas buscaram afastar a força do acervo probatório dos autos de forma absolutamente genérica. Não trouxeram provas nem alegações pertinentes ao caso concreto que fossem capazes de pelo menos tornar verossímil a tese de que a fixação de preço de revenda se tratava, de fato, de medida necessária para assegurar as eficiências associadas ao compartilhamento da marca. 101.

Aliás, o diálogo transcrito nos autos demonstra claramente que a única preocupação da representada referia-se à manutenção de suas margens. De fato, inexiste nos autos qualquer planilha de cálculos ou estudos que atestem a adequação dos preços sugeridos pela Shell na proteção da marca e da qualidade de seus revendedores. 102. De fato, trechos do diálogo transcrito revelam que o Representado Odon desconhecia os preços praticados na cidade e que sua intenção era tão somente evitar uma guerra de preços, não havendo qualquer preocupação com o valor absoluto praticado no mercado. 103. Some-se a isso o fato de que o contrato de “Operação de Posto Shell” celebrado com posto M.J não trazia nenhuma previsão relativa a preços. Embora, do referido instrumento, constassem uma série de disposições que asseguravam a ingerência da distribuidora sobre diversos aspectos da gestão, não há menção aos preços praticados pelos revendedores. Essa lacuna reforça a dúvida sobre a existência de uma justificativa concorrencial legítima para a influência exercida sobre os revendedores. De fato, estivesse a estratégia da Shell vinculada à necessidade de proteger a marca e assegurar a qualidade do produto, seria razoável imaginar que disposições relativas a preços constariam do referido contrato. (...) 112.

De fato, como apontou o Conselheiro Relator, havia outras maneiras de obter as eficiências alegadas pelas representada, de forma que a interferência no preço pretendida pela Shell, dada a sua extrema relevância para a livre concorrência, é manifestamente desarrazoada no caso concreto, não havendo como afastar a infração à ordem econômica. 113. Em primeiro lugar, a fixação de preço de revenda não eliminaria o incentivo para que o revendedor promovesse a adulteração do combustível. De fato, a diluição do combustível, independentemente da fixação de preço pelo fornecedor, poderia assegurar maiores lucros ao revendedor ao reduzir os custos. Ademais, ainda que esse fosse o caso, existiriam outros meios menos gravosos de controlar a qualidade do produto, conforme parecer juntado pela própria Shell, como a implementação do sistema DNA Shell (p. 19), “travas eletrônicas” e “laboratórios móveis” (p. 20). 114. Nota-se, aliás, que o próprio contrato celebrado pela Shell com o Posto M.J assegurava uma série de medidas suficientes para afastar riscos à marca Shell e à qualidade dos produtos, sem que fosse necessária a ingerência sobre o preço. Dentre outras coisas, o contrato assegurava a possibilidade de a Shell fazer inspeções nos postos para a verificação do cumprimento de seus padrões. 115. Além disso, serviços de abastecimento não exigem sofisticados serviços de pré venda, não havendo que se falar no efeito carona.

De fato, dada a ausência de sofisticação do produto, a existência da fixação de preço de revenda não é necessária para impedir que um agente econômico se aproprie indevidamente de vantagem competitiva desenvolvida por outro. 116. Fica claro, portanto, que, ao incitar os postos vinculados a não promover promoções e a seguirem os preços praticados na cidade, a Shell praticou infração à ordem econômica, nos termos da prova clara que foi coletada nos autos, especialmente a partir do diálogo transcrito. Desta maneira, percebe-se que a conduta não foi considerada ilícita por objeto, tendo sido analisadas todas as razões econômicas que justificariam sua adoção. Entretanto, nenhuma delas restou demonstrada ou foi considerada suficiente, ficando claro ao final do julgamento tratar-se de infração por influência de conduta uniforme. IV. CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos embargos, e, no mérito, nego-lhes provimento. É o voto. Brasília, 05 de agosto de 2015. ANA FRAZÃO Relatora dos embargos de declaração [1] Em seus votos, os Conselheiros Alessandro Octaviani Luis e Eduardo Pontual Ribeiro consideraram suficiente que o CADE possua prova objetiva da materialidade da conduta para que haja a presunção de ilicitude, sendo desnecessárias quaisquer considerações sobre o poder de mercado dos agentes (fls. 2.030 e 2.054). [2] Como citei no item 80 do voto que proferi, seriam estes fatores, dentre outros: (i) o fato de os produtos serem homogêneos; (ii) a existência de poucos agentes no mercado;

(iii) a existência de barreiras à entrada; (iv) a ineficácia das importações, (iv) o fato de a demanda a curto prazo ser inelástica, (v) o fato de as distribuidoras possuírem elevada capacidade de financiamento/endividamento [3] SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial. São Paulo: Malheiros – 2013, p. 402-403