Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0013353 - Voto :: Processo Administrativo 08012.004736/2005-42 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF Representados: Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S/A) e Odon de Oliveira Mendes Advogados: Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Leonor Augusta Giovine Cordovil e outros. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Voto-vista: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO-VISTA VERSÃO PÚBLICA DO MEU PEDIDO DE VISTA Cuidam os autos de pedido de vista por mim formulado em Processo Administrativo instaurado em desfavor da Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S.A.) – “Shell” – e do Sr. Odon de Oliveira Mendes – Sr. Odon – para apurar possíveis infrações econômicas tipificadas no artigo 20, incisos I e IV, e no artigo 21, incisos II, V e XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no artigo 36 da Lei 12.529/2011). O processo foi inicialmente levado a julgamento na 48ª Sessão Ordinária de Julgamento – SOJ – do CADE, realizada em 06 de agosto de 2014 (fl. 2.047). O Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani Luis votou pela rejeição das preliminares processuais arguidas nos autos e, no mérito, afastou as prejudiciais de prescrição da pretensão punitiva da Administração e da intercorrente (fls. 2.011/2.046). Ainda, condenou os Representados pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, inciso I, da Lei 8.884/1994.

Na ocasião, foi proferido o voto-vogal do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro (fls. 2.053/2.056). Segundo o Conselheiro, “não se observou a prática contratual de fixação de preço de revendas, mas sim a atuação ilegal de um funcionário da Shell que buscava a uniformização de condutas de empresas com ela relacionadas verticalmente” (fl. 2.056). Depois de reuniões prévias à 48ª SOJ com os patronos das Representadas, entendi por bem pedir vista com a finalidade de aprofundar a análise do caso para me posicionar sobre a caracterização da prática de Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente (artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso V, da Lei 8.884/1994), de Fixação de Preço de Revenda (artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso XI, da Lei 8.884/1994), da conduta de Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada entre Concorrentes (artigo 20, incisos I e IV, e artigo 21, inciso II, da Lei 8.884/1994) e sobre as medidas restritivas impostas pelo Relator, nos termos do artigo 93, parágrafo único, do Regimento Interno do CADE – RICADE. DOS VOTOS PROFERIDOS EM 06 DE AGOSTO DE 2014 Do Voto do Conselheiro-Relator Alessandro Serafin Octaviani Luis (fls. 2.011/2.046) O voto do Conselheiro-Relator Alessandro Serafin Octaviani Luis entendeu que houve exercício ilegal de poder de mercado pela Shell no mercado de revenda do combustível gasolina comum entre 1999 e 2003, caracterizando-se infração ao artigo 20, inciso I, da Lei 8.884/1994.

O Conselheiro-Relator afastou as preliminares suscitadas pelos Representados no presente Processo Administrativo, assim como a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva da Administração e da prescrição intercorrente. Com isso, o Conselheiro passou a analisar o mérito. No que concerne à FPR, o Conselheiro Alessandro Octaviani apontou que essa prática se caracterizaria como uma integração vertical em que a venda do produto ou o oferecimento dos serviços seria estabelecida a um preço fixo, mínimo (price floor) ou máximo (price ceiling), por agentes verticalmente relacionados com os ofertantes dos serviços ou com os comerciantes dos produtos. Segundo o Conselheiro, em síntese, a FPR pode ser acordada pelos agentes infratores ou ser imposta unilateralmente por um deles, verificando-se, em ambos os casos, o caráter compulsório da prática. Dessa forma, por mais que os agentes declarem que estejam fazendo uma “mera sugestão de preços”, suas atitudes revelariam um senso de obrigação de realização da prática. Afirmou também que a imposição do preço fixado seria verificável quando houvesse relação de dependência entre os agentes integrados verticalmente, ocorre entre distribuidores e revendedores no mercado de combustíveis.

Quanto à caracterização da influência à adoção de conduta uniforme, o Conselheiro Alessandro Octaviani entendeu que essa é uma prática em que uma pessoa natural, jurídica e/ou entidade de classe induziria a atuação cooordenada de empresas pertencentes ao mesmo setor, independentemente da existência de meios coercitivos e/ou impositivos. De acordo com o Relator, as consequências da realização de influência de conduta uniforme se amplificam na medida em que se constata maior grau de influência do agente infrator sobre as empresas envolvidas. No presente caso, o Relator afirmou que a FPR é uma especialização da influência de conduta uniforme, “constituída por contornos mais bem delineados em relação aos atos e agentes envolvidos, bem como de seu objeto”. Ambas as condutas possuem um agente exterior e diferente dos agentes do mercado a jusante, que os levaria a adotar um padrão de comportamento não autônomo e heterônomo. Entre os fatores que diferem a FPR da influência de conduta uniforme apontados pelo Conselheiro Alessandro Octaviani, pode-se apontar: Na FPR, o preço seria pré-estabelecido e, em seguida, oferecido aos revendedores. Por outro lado, a influência de conduta uniforme apresenta rol de atos variados que não se restringem a condições de comercialização relativas a negócios com terceiros; O agente infrator estaria, na FPR, ligado a outro em uma mesma cadeia de produção, tratando-se de uma restrição vertical.

No caso de influência à adoção de conduta uniforme, o agente causador da prática pode ser qualquer pessoa natural, jurídica, ou ainda sem personalidade jurídica, independentemente da atividade que desempenha; e Por fim, na FPR seria necessária a presença de algum tipo de coação e/ou imposição, ainda que não formal. A realização de influência à adoção de conduta uniforme, por outro lado, seria suficiente para gerar condutas concertadas; não careceria de elemento compulsório para ser identificada. O Conselheiro Alessandro Octaviani Luis apontou que nada impede que a instrução do Processo Administrativo traga elementos que permitiriam concluir que a FPR em questão tenha tido por objeto a restrição à concorrência. Assim, concluiu que, na possibilidade de a conduta de FPR ter tido como objeto lesar a competição no mercado, a presunção de ilicitude aplicada ao caso deveria mudar de nível em uma escala gradual de presunções, tornando-se mais rigorosa. No que concerne à análise da suposta prática de influência à adoção de conduta uniforme, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis seguiu o entendimento do Processo Administrativo 08012.006923/2002-18, considerando que o ilícito possui como objeto restringir a concorrência, enquadrando a influência à adoção de conduta uniforme no regime de presunção relativa de ilegalidade.

Após apresentados elementos de prova, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis entendeu que a conduta dos representados configurou infração à ordem econômica prevista no artigo 20, inciso I, da Lei 8.884/1994. Conforme constatado pelo Relator, o Sr. Odon ocupava cargo de gerência comercial da Shell à época das práticas investigadas e teria desempenhado importante papel na administração das estratégias comerciais da empresa. A sua conduta teria se consubstanciado ao enviar, como representante comercial da Shell, as ordens e estratégias a serem implementadas pelos postos varejistas. Diante do exposto, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis votou pela condenação da Shell e do Sr. Odon pela prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 20, inciso I, da Lei 8.884/1994, determinando a aplicação das seguintes multas: (i) à Representada Raízen Combustíveis S/A, multa de R$ 31.706.254,52 (trinta um milhões, setecentos e seis mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos); e (ii) ao Sr. Odon de Oliveira Mendes, multa de 30.000 UFIR (trinta mil unidades de referência fiscal), equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais). Do Voto-Vogal do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro (fls. 2.053/2.056) Em seu voto-vogal, o Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro concluiu que houve influência à adoção de conduta comercial uniforme praticada pelos Representados, mas não a de FPR.

Segundo o Conselheiro Eduardo Pontual, a influência à adoção de conduta uniforme tem o propósito final de maximizar o lucro por meio da elevação do preço em detrimento do restante da sociedade, sendo semelhante ao cartel clássico e tendente a ser secreta e desprovida de qualquer busca de eficiência. A FPR, por outro lado, seria uma prática que poderia vir a configurar infração caso os efeitos negativos oriundos da conduta superassem os positivos. O objetivo dessa prática, a partir de um aumento artificial nos preços, seria buscar eficiências antitruste oriundas da fixação. Dessa forma, o Conselheiro entendeu que a FPR apresenta efeitos ambíguos sobre o bem-estar social, devendo-se analisar, no caso concreto, o seu efeito líquido. O Conselheiro Eduardo Pontual afirmou que não teriam sido comprovados os possíveis efeitos anticompetitivos passíveis de punição da prática de FPR, tendo em vista que a posição de mercado da empresa não a caracterizaria como dominante a ponto de exercer efeitos sobre o mercado de revenda via eliminação da concorrência. Nesse sentido, o Conselheiro Eduardo Pontual votou pela condenação da Shell, aplicando-se à Representada multa no valor de R$ 31.706.254,52 (trinta um milhões, setecentos e seis mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos). Votou também pela manutenção do valor da multa aplicada ao Sr. Odon determinada no voto do Conselheiro-Relator Alessandro Octaviani.

DOS REPRESENTADOS Nesse contexto, eis os Representados do presente Processo Administrativo: Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Conbustíveis S/A), pessoa jurídica de direito privado, com sede no município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, na Avenida das Américas, 4.200, Bloco 6, 2º andar, CEP 22640-102, registrada no CNPJ 33.453.598/0001-23; e Sr. Odon de Oliveira Mendes, pessoa natural, brasileiro, casado, portador da cédula de identidade RG 24.222.321-7 SSP/SP, inscrito no CPF/MF 186.487.638-78, residente no município de Ribeirão Preto, Estado de São Paulo, na Rua Florêncio de Abreu, 1.201, apartamento 64, Bairro Centro Novo. DAS PRELIMINARES Para fins de economia processual, adoto as razões expostas pelo Conselheiro-Relator Alessando Octaviani Luis quanto à rejeição das preliminares, inclusive como motivação, acompanhando-o integralmente (fls. 2.011/2.046). Passo, então, ao exame da preliminar processual apontada pelas Representadas, em sede do Processo Administrativo, que não foi abordada no teor do voto condutor. Do Alegado Bis in Idem Em sua defesa, a Shell e o Sr. Eduardo afirmaram que o presente Processo Administrativo trataria de questão já analisada pela extinta SDE nos autos do Procedimento Administrativo 08012.001935/2005-07 (fls. 1.012/1.013).

A decisão no referido procedimento foi pelo arquivamento em razão da inexistência de indícios de irregularidades do contrato de franquia da Shell em face da Lei de Franquias e que, no caso concreto, não havia evidência de imposição de preços de revenda. A despeito dessa alegação, compreendo que não se pode falar em bis in idem, neste caso. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL]. O Processo Administrativo sob análise foi instaurado especificamente com o objetivo de apurar ilícitos passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos II e XI, da Lei 8.884/1994. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL]. Portanto, não entendo que o Procedimento Administrativo 08012.001935/2005-07 trate da mesma conduta objeto do presente Processo Administrativo. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À SHELL]. Por outro lado, no presente Processo, há o registro de manuais de operação e de diversas mensagens transacionadas entre representantes comerciais da distribuidora e postos varejistas. Assim, considero que este Processo traz novos indícios de ilícitos concorrenciais por parte da Shell. A salvaguarda do princípio do non bis in idem visa à impossibilidade de condenar novamente um mesmo agente pela mesma conduta e com base nos mesmos fatos. A instrução do presente feito trouxe fatos novos e distintos daqueles anteriormente processados pela extinta SDE.

A existência de investigações anteriores em que não houve indícios não pode significar imunidade concorrencial ao acusado, uma vez que podem surgir evidências que justifiquem o aprofundamento dessas investigações anteriores. Se assim fosse, cada acusado poderia ser investigado pelo CADE apenas uma vez e, por conseguinte, em caso de cometimento múltiplo de infrações, não haveria como aplicar o instituto da reincidência que está previsto em lei. Por fim, “a mera presunção acerca de violação à coisa julgada não têm o condão de impedir a persecução penal, pois somente após o exame do acervo probatório, obtido com a instrução criminal, será possível aferir sua ocorrência” (RHC 44.937/ES, STJ, Relator Ministro Moura Ribeiro, Relatora para Acórdão Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em 27/05/2014, DJe 18/06/2014). Por isso, somente após a efetiva análise da conduta imputada aos Representados nos presentes autos é que se pode examinar se houve (ou não) coisa julgada. Nesse sentido, a preliminar não impede o processamento dos autos, mas deve ser levada em consideração nas conclusões e no dispositivo. Ainda, em sua defesa, a Shell e o Sr. Odon afirmaram que o Presente Processo Administrativo trataria de questão já analisada no âmbito da 1ª Vara Criminal de São Carlos/SP, no Processo 758/2003, o qual foi extinto sem condenação em 18 de setembro de 2007. Dessa forma, tendo sido arquivada a denúncia, também não haveria crime (fl. 986).

O objeto do Processo Criminal 758/2003 era suposta violação, pelo Sr. Odon de Oliveira Mendes, do art. 4°, incisos I, “a”, III e V, da Lei 8.137/1990, que trata dos crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. O Sr. Odon, funcionário da Shell Brasil Ltda., teria efetuado ameaças de retaliação ao gerente de um posto de combustível, pressionando-o a não realizar promoções de vendas de combustível a preços inferiores aos dos concorrentes da mesma bandeira. O referido Processo Criminal foi arquivado após o juiz Antônio Benedito Morello, Juiz de Direito da comarca de São Carlos/SP, município do Estado de São Paulo, entender que não teria ocorrido abuso do poder econômico com dominação ou eliminação de concorrência. Por outro lado, o presente Processo Administrativo versa sobre supostas práticas de Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente (art. 20, I e IV, e art. 21, V, da lei 8.884/94), de Fixação de Preço de Revenda (art. 20, I e IV, e art. 21, XI, da lei 8.884/94), e de Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada entre concorrentes (art. 20, I e IV, e art. 21, II, da lei 8.884/94), pela distribuidora Shell e seu gerente comercial, à época Sr. Odon, no mercado de revenda de combustíveis na cidade de São Carlos/SP. Mesmo que o presente Processo Administrativo e o Processo Criminal 758/03 sejam semelhantes, eles estão inseridos em esferas diversas e independentes, administrativa e penal, respectivamente.

Além disso, o Processo Criminal 758/03 foi arquivado para conduta que difere da analisada neste Processo Administrativo. No âmbito penal, a conduta examinada era concertada entre concorrentes. Já no âmbito administrativo, são examinadas condutas que envolvem empresas em diferentes etapas da cadeia produtiva, ou seja, trata-se de restrições verticais. As condutas horizontais consistem em ações entre concorrentes, os quais são agentes que devem concorrer no mercado e não cooperar entre si. Por outro lado, de acordo com a Resolução 20/99 do CADE, “práticas restritivas verticais são restrições impostas por um ofertante ou demandante de bens ou serviços em determinado mercado (“de origem”) sobre mercados a firmas “acima” (a montante) ou “abaixo” (a jusante) ao longo da cadeia produtiva (mercado alvo)”. No âmbito do presente Processo Administrativo, as condutas analisadas são verticais, pois as empresas que eram destinatárias das determinações da Shell não eram suas concorrentes, mas sim revendedoras de seus produtos (postos franqueados/revendedores de combustível Shell). Ao contrário, na Nota Técnica do Ministério Público de São Paulo, em relação ao Processo Criminal 758/03 (fls. 1553/1554, sem grifos no original), o Promotor de Justiça é claro ao se referir à conduta investigada como possível ocorrência de “abuso do poder econômico com dominação ou eliminação de concorrência”.

A investigação constatou que não houve “discriminação de preços de bens mediante ajuste ou acordo de grupo econômico”, assim como também não houve “eventual provocação de oscilação de preços em detrimento de empresa concorrente também mediante ajuste ou acordo”. Dessa forma, resta claro que a conduta investigada no Processo Criminal 758/03 era horizontal, entre concorrentes, sendo diversa da conduta ora em análise neste Processo Administrativo, a qual se trata de prática restritiva vertical. Em adição, resta enfatizar a independência das esferas penal e administrativa, as quais se comunicam unicamente nas hipóteses de ausência de materialidade da conduta e de negativa de autoria. Não existe neste caso nenhum desses requisitos: não há negativa de autoria e, ainda, não foi encontrada nos autos qualquer decisão alegando a inexistência da conduta em análise. Ante o exposto, rejeito a preliminar e reconheço a regularidade processual do feito. DO MERCADO RELEVANTE[1][2] E DO PODER DE MERCADO O presente Processo Administrativo versa sobre supostas práticas de Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente, de FPR, e de Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada entre concorrentes, pela distribuidora Shell e seu gerente comercial à época Sr. Odon, no mercado de revenda de combustíveis na cidade de São Carlos/SP.

Do Mercado Relevante Considerando a possível divergência sobre a metodologia de análise da FPR e da influência à adoção de conduta uniforme ou concertada sob a regra per se ou sob a regra da razão, adoto postura conservadora para definir o mercado relevante do caso concreto. A própria jurisprudência internacional tem divergido quanto ao critério último de avaliação dos impactos negativos da FPR (aliada ou não a eventual cartel ou à influência à adoção de conduta uniforme) à concorrência. Caso seja analisada pela regra per se, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito. Por outro lado, se adotada a regra da razão, é necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis à concorrência. Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se, mesmo com a consideração de eventuais eficiências da concertação aliada à FPR, a prática poderia elevar o bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final. Observe-se que, para que essa postura mais conservadora tenha beneplácito jurisprudencial, é preciso que as Representadas contribuam, de fato, com a instrução processual, sempre trazendo aos autos eficiências concorrenciais e elementos que indiquem que a prática seria um instrumento de reforço de rivalidade no mercado e/ou de redução de barreiras à entrada.

Sem essa colaboração, de fato, não haverá alternativa senão assumir que não há eficiências que compensem a imposição de preços de revenda e de outras condições comerciais. Dimensão do Produto O mercado relevante na dimensão do produto para a comercialização de combustíveis em postos comerciais tem sido definido pelo CADE como mercado de revenda de combustíveis no varejo[3]. Atualmente, esse serviço não possui substitutos próximos, pois sua prestação deve ser feita por postos de abastecimento devidamente autorizados pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP. O mercado possui elevadas barreiras à entrada de novos ofertantes: para que se inicie atividade comercial de revenda de combustíveis, é necessário solicitar autorização para funcionamento junto à ANP e licenças municipais condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano. De acordo com a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF: “Nesse mercado, embora não haja grandes investimentos iniciais, subsistem barreiras institucionais relevantes à entrada de novas empresas. A necessidade de autorização para o funcionamento a ser concedida pela ANP constitui a barreira institucional de maior peso, impedindo a contestabilidade efetiva por parte das novas empresas. Os incentivos à formação de cartel associados ao RPM resultam em um aumento de barreiras à entrada na distribuição.

A concentração de poder no mercado de fornecedores diminui os incentivos para a entrada de novos concorrentes, já que os investimentos iniciais serão mais altos.” (fl. 50) Quanto à regulação do setor, entre 1990 e 2001, os preços de revenda de combustíveis no Brasil passaram por um processo de gradual redução de subsídios, o que resultou na flexibilização das regras para importação de derivados de petróleo no Brasil e na alteração das regras de recolhimento de tributos com o intuito de se minimizar a sonegação fiscal no setor. Atualmente, segundo a SDE[4], “os agentes com atividades no setor de combustíveis têm plena liberdade de determinar qual será seu preço ao consumidor, com base nos seus custos e em sua estratégia de negócio”, nos limites determinados pela legislação brasileira. Entretanto, há nos autos somente indícios de fixação de condições de revenda de gasolina comum. Nesse sentido, apontou a SDE que: “Para efeitos de análise sobre as possíveis infrações à ordem econômica ora sob investigação, observa-se que não existe nenhum serviço que possa substituir os serviços prestados pelo segmento varejista dos postos de combustíveis, tendo em vista que os proprietários de veículos necessariamente são servidos pelos postos de abastecimento. Importante destacar, também, que os produtos gasolina, álcool e diesel não podem ser considerados substitutos próximos em razão do alto custo de uma eventual substituição de um pelo outro para o consumidor final” (Cf. fl.

1.201 dos autos referentes ao Processo Administrativo 08000.024581/1994-77, Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer). Ressalto que, no âmbito do presente Processo Administrativo, há indícios que apontam que as supostas condutas ocorreram pelo menos entre 2000 e 2003 (fl. 20). Naquele período, grande parte dos veículos automotivos em circulação não possuía intercambialidade entre o álcool automotivo e a gasolina – os carros com motores flex só começaram a ser comercializados no mercado brasileiro no ano de 2003[5]. Dessa forma, não faz sentido agregar produtos sem substituição entre si no mesmo mercado. Portanto, para este caso, não confere o argumento de que haveria um único mercado de revenda de combustíveis, isto é, sem segregação por tipo. De acordo com a SEAE: “A gasolina, o álcool e o óleo diesel não podem ser considerados substitutos próximos entre si, em razão dos elevados custos associados a uma eventual substituição de um pelo outro, na conversão de motores, e as restrições legais ao uso de diesel em automóveis de passeio. Fontes alternativas de energia automotiva, por outro lado, não são acessíveis ao grande público por preços semelhantes aos combustíveis ora analisados. Essa peculiaridade de inexistência de substitutos ao produto confere um caráter de inelasticidade-preço da demanda, característica essa reforçada ainda pela essencialidade dos mesmo, o que facilita e incentiva condutas colusivas.” (fl. 51).

De maneira exemplificativa, utilizarei elementos de prova juntados aos autos para demonstrar a segmentação desses mercados. Às fls. 06/12, em degravação de diálogo travado entre o Sr. Odon e o Sr. Odney, é possível identificar discussões realizadas entre a distribuidora Shell e representante de posto comercial, Sr. Odney, que abordaram condições de revenda de gasolina comum. As próprias Representadas segregavam os mercados de gasolina e de álcool ao definirem diferentes estratégias comerciais para a comercialização de cada um desses produtos. Assim, constata-se que, no âmbito do Processo Administrativo em questão, há a necessidade de se segregar os produtos ofertados pelos postos comerciais de São Carlos/SP. Diante do exposto para esta análise, delimitarei a dimensão do produto do mercado relevante como a revenda de gasolina comum no varejo. Afasto a análise sobre os mercados dos combustíveis álcool e óleo diesel, pois não foram verificados suficientes indícios que evidenciassem práticas anticoncorrenciais nesses mercados, o que não significa que a conduta não tenha atingido tais mercados, mas sim que não há, nos presentes autos, indícios suficientes para agregá-los à análise. Dimensão Geográfica Para casos de investigação de condutas concertadas, o CADE tem adotado como dimensão geográfica do mercado de revenda de combustíveis no varejo o escopo da atuação das empresas participantes da conduta ilegal[6].

Entretanto, para análises que digam respeito ao mercado de distribuição e comercialização de combustíveis, não se pode enxergar somente a jurisprudência. A racionalidade da segregação dos diferentes tipos de combustível e a intercambialidade dos produtos são fatores a ser considerados. O caso em questão analisa a adoção de conduta pela Shell. Caso fosse considerado o escopo de atuação da distribuidora Shell como dimensão geográfica para esta análise, os mercados relevantes teriam abrangência nacional. Assim, utilizarei, para esta delimitação, o escopo da abrangência dos contratos de franquia Shell juntados aos autos e da localização dos postos revendedores da Shell que foram englobados na conduta da distribuidora. O conjunto probatório aponta indícios de que as práticas em análise teriam envolvido a revenda de combustíveis no município de São Carlos/SP: em 19 de novembro de 2003, o Sr. Odon foi preso no referido município por “constranger uma das vítimas a majorar o preço do combustível de sua empresa [...]” (fls. 18/22). Diante do exposto e dos argumentos apresentados pela SDE (fl. 1.747), delimito como mercado relevante para esta análise a distribuição para revenda no varejo do combustível gasolina comum no município de São Carlos/SP.

Do Poder de Mercado Em seus votos, os Conselheiros Alessandro Octaviani Luis e Eduardo Pontual Ribeiro consideraram suficiente que o CADE possua prova objetiva da materialidade da conduta para que haja a presunção de ilicitude, sendo desnecessárias quaisquer considerações sobre o poder de mercado dos agentes (fls. 2.030 e 2.054). Entretanto, considerando a possível divergência sobre a metodologia de análise da FPR e da influência à adoção de conduta uniforme ou concertada sob a regra per se ou sob a regra da razão, adoto a última. Adotada a regra da razão, é necessário aferir a existência de poder de mercado da Representada Shell no mercado relevante: distribuição do combustível gasolina comum em São Carlos/SP. Para mensuração do poder de mercado no caso concreto utilizarei os seguintes critérios: (i) participação de mercado; (ii) quantidade de postos varejistas no município de São Carlos/SP em 2002; e (iii) elementos dos autos e características do mercado em análise. De acordo com a Shell, “o ramo de atividade empresarial no qual o Grupo Shell está inserido está descrito no item 89 da Resolução 03/2012 do CADE: - Produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases” (fl. 1.987). Conforme citado anteriormente, o presente caso avalia a suposta prática de ilícitos concorrenciais pela Shell na distribuição do combustível gasolina comum em São Carlos/SP.

Assim, constatarei o poder de mercado da Shell com base na atividade de distribuição de combustíveis exercida pelo Grupo Shell a postos revendedores nesse município. Poder de mercado, em sua definição mais estrita, é a capacidade de uma empresa em aumentar seu lucro por meio de reduções na quantidade produzida e aumentos de preços de maneira simultânea e persistente[7], excluindo concorrentes[8], sem que perca participação de mercado no curto/médio prazo. São vários os mecanimos para constatar o poder de mercado de um determinado agente em seu mercado de atuação. Em recente análise sobre esses mecanismos, a Conselheira Ana de Oliveira Frazão apontou que: “Ao longo do último século, diferentes formas de aferição e mensuração de poder de mercado foram desenvolvidas pela prática antitruste, sendo recorrente na literatura a observação de que a fórmula ideal para medição do nível de poder de mercado seria dada pelo índice de Lerner[9], que verifica o desvio dos preços de uma empresa em relação aos seus custos marginais. Todavia, dada a recorrente impossibilidade de aplicação prática do referido índice em investigações antitruste, derivada da dificuldade de estimação dos dados por ele utilizados[10], vários métodos alternativos para aferição do poder de mercado foram criados, de forma a permitir a análise da capacidade de o agente investigado influenciar a dinâmica concorrencial nas mais diversas situações fáticas submetidas ao escrutínio das autoridades antitruste.

A mais tradicional dessas metodologias é, sem dúvida, aquela que associa o tamanho da participação de mercado detida pelo agente investigado com o nível do seu poder de mercado. Assim, a partir da definição do mercado relevante afetado pela conduta e do cálculo da parcela ali controlada pelo agente investigado, estima-se o grau de poder de mercado detido pelo agente econômico” (Cf. voto condutor da Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão no âmbito do Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 1º de outubro de 2014 – sem grifos no original). Nesse sentido, afirma o artigo 20, §§ 2ºe 3º, da Lei 8.884/1994, que: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.

Supostamente, para que se utilize o cálculo de market share na constatação de poder de mercado da Representada Shell na revenda do combustível gasolina no município de São Carlos/SP, seria necessário analisar a galonagem do combustível dessa marca vendido no ano anterior à conduta. Em 2002, segundo a ANP, a Shell distribuiu 13,34% do combustível gasolina comum transacionado em São Carlos/SP (fl. 1.691). Galonagem de Gasolina Comum em São Carlos/SP - 2002 (Fonte: ANP - fl. 1.691) Entretanto, verifica-se que a tabela acima extrapola a distribuição de gasolina comum voltada para a comercialização em postos varejistas, pois a ela foram agregados dados da distribuição de gasolina comum em São Carlos/SP, sem que se diferenciasse o destino do combustível; não se sabe se a galonagem apresentada se refere exclusivamente à comercialização de combustíveis em postos varejistas ou a outras atividades comerciais. A SEAE/MF, à fl. 50, afirma que “Em São Carlos há apenas onze distribuidoras atuando na cidade, o que representa um grupo relativamente concentrado”. Tal argumento corrobora o descarte da tabela acima para fins de análise, uma vez que ela indica a existência de 34 distribuidoras no referido município.

Como a galonagem não é um critério confiável para mensurar, no presente caso, o poder de mercado da distribuidora Shell em São Carlos/SP, recorro à quantidade de postos revendedores nesse município, uma vez que isso permite mensurar a participação dos postos que operam com bandeira Shell no total de postos de São Carlos/SP. Assim, considerarei o número de postos revendedores combustíveis automotivos em São Carlos/SP como base para o cálculo do poder de mercado da distribuidora Shell. Esses dados, também fornecidos pela ANP, indicam uma participação de mercado de 20,69% da Shell no município de São Carlos/SP em 2002 (fl. 1.676), conforme pode ser observado abaixo. Número de Postos Revendedores de Combustíveis Automotivos em São Carlos/SP - 2002 (Fonte: ANP - fl. 1.676) O percentual de 20% delimita, segundo a Lei de Defesa da Concorrência, a posição dominante de uma empresa. Verifica-se que a participação da Shell extrapola os 20% legais de presunção de poder de mercado (artigo 20, § 3º, da Lei 8.884/1994). Mas note que a Lei 8.884/1994, em seu art. 21, § 3º, estabelece que o limite de 20% poderá ser modificado pelo CADE para setores específicos da economia. Nas palavras de Paula Forgioni[11], “o market share só adquire algum valor, para fins de verificação da existência de posição dominante se comparado àquele dos concorrentes”.

A concentração é um indicativo de poder de mercado, pois retrata, a partir do cenário da oferta do setor, o ambiente concorrencial no mercado relevante. Verifica-se que a Shell era a distribuidora com o segundo maior número de postos em São Carlos/SP em 2002, estando muito próxima à líder Petrobras Distribuidora S.A., havendo apenas um posto de diferença entre elas. A terceira distribuidora, Ipiranga Produtos de Petróleo S.A., possuía apenas metade do número de postos da Shell. Essa comparação entre os agentes permite afirmar que a Shell e a líder de mercado possuíam participações significativamente maiores que as outras distribuidoras em São Carlos/SP em 2002, caracterizando o poder de mercado da Representada. A complexidade e o dinamismo econômico do presente caso não permitem que a análise do poder de mercado seja realizada por um único critério, qual seja, a participação de mercado. Para tanto, destaco precedente de relatoria da Conselheira Ana Frazão nesse mesmo sentido: “[...] apesar do seu uso comum em investigações antitruste, a utilização de market shares como forma de mensuração de poder de mercado é objeto de severas críticas. Observação recorrente na literatura especializada é que a relação entre participações de mercado e poder de mercado pode se revelar extremamente equivocada, [...] [12].

Nesse sentido, Landes e Posner demonstram que o uso da participação de mercado de uma empresa como forma de inferência de seu poder de mercado pode se revelar por completo enganosa[13]. [...]. Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada[14]. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. [...] em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta.

[...] Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. Assim, embora o cálculo da parcela de mercado detida pelos agentes econômicos seja instrumento relevante em grande parte das investigações antitruste, considero que, em casos como o ora em tela, valorizar preponderantemente as provas materiais da conduta e de seus efeitos é a maneira mais útil, segura e eficiente de se analisar o poder de mercado dos agentes investigados e a potencialidade lesiva da conduta. Nesse sentido, alinho-me à posição defendida pelo Conselheiro Prado no julgamento do PA 08012.002127/02-14, quando se afirmou que “estudos econômicos nesse caso são desnecessários, controversos e irrelevantes para a caracterização da conduta ou da gravidade do ilícito.”[15]” (Cf. voto condutor da Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão no âmbito do Processo Administrativo 08012.004472/2000-12, julgado em 1º de outubro de 2014 – sem grifos no original). Por isso, agrego outros fatores relevantes para a constatação de poder de mercado da distribuidora Shell.

Nesse mercado, a assinatura de contrato de exclusividade é usual, utilizado como pré-requisito para a cessão do direito de uso da marca da distribuidora. As margens desses contratos costumam ser maiores nos postos franqueados e menores nos postos “bandeira branca”. Isso ocorre porque as distribuidoras tendem a celebrar contratos de exclusividade para garantir um volume de vendas maior e diluir custos de transação. As margens de comercialização de postos franqueados que celebram contratos de exclusividade para a compra de combustíveis com distribuidoras que possuem marcas consolidadas no mercado são, em geral, maiores que as margens dos postos “bandeira branca”. Caso as distribuidoras não possuíssem poder de mercado, elas não conseguiriam fidelizar os postos para o longo prazo. A existência dos contratos de exclusividade pactuados com varejistas é uma evidência do poder de mercado detido pela Shell. Conforme o Sr. Odon, os postos “bandeira branca” não representariam ameaça aos postos franqueados (fl. 11). Em diálogo entre representante de posto comercial e Sr. Odon, o revendedor afirmou estar praticando preços acima dos praticados por postos “bandeira branca”. Em resposta, o representante da distribuidora Shell alegou: “mas são bandeira branca, não é combustível de qualidade [...]” (fl. 11). Assim, esse percentual de participação de mercado com base no número de postos, mesmo acima de 20%, pode estar subestimado, pois esse cálculo considera também os postos “bandeira branca”.

O próprio Representado Sr. Odon reconhece que a rivalidade entre os postos “com bandeira” é superior àquela observada entre esses postos e os “bandeira branca”. Conclui-se, então, que o cálculo de poder de mercado no presente caso não pode se restringir unicamente aos market shares dos postos comerciais, pois esses desconsideram as distinções entre postos franqueados e postos “bandeira branca”. Outro argumento que reforça o poder de mercado detido pela distribuidora Shell no mercado de revenda de combustível no município de São Carlos/SP está no potencial que ela tem para influenciar uma ação uniforme no mercado downstream. Os mercados de distribuição de combustíveis possuem uma série de características que favorecem a existência e possibilidade de abuso de poder de mercado por parte da distribuidora Shell, são elas: (i) os produtos são homogêneos; (ii) há poucos agentes no mercado; (iii) o setor é oligopolizado; (iv) há barreiras à entrada; (v) a importação não é eficaz; (vi) não há substitutos próximos; (vii) a demanda de gasolina é inelástica no curto prazo; e (viii) as principais distribuidoras possuem elevada capacidade de financiamento/endividamento. Nesse sentido, o Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, no âmbito do Ato de Concentração Chevron-Ipiranga afirmou:

“De acordo com o ex-Conselheiro Luiz Fernando Schuartz, no caso BR/AGIP, a “concentração de direitos” de fornecimento exclusivo de combustíveis líquidos a determinado conjunto de postos de revenda aumenta o grau de concentração nos mercados relevantes de distribuição de combustíveis líquidos. Por outro lado, essa mesma concentração de direitos de fornecimento exclusivo, aliada à concentração de outros direitos, especialmente os direitos relativos à licença do uso de marca e ao comodato de equipamentos para a utilização nos postos revendedores, em que estão, garante à distribuidora uma “influência decisiva” na formulação das estratégias comerciais por parte desses estabelecimentos, que pode ser estrategicamente empregada pela mesma no sentido de uma redução da concorrência entre esses e/ou entre esses e outros revendedores de combustíveis líquidos no âmbito de seus mercados relevantes de atuação. Com base nestes argumentos, entendeu-se que a relação distribuidora e posto revendedor se assemelharia à de controle compartilhado, com a peculiaridade de que o espaço para decisões de política comercial de um dos “controladores” (o “gerente” do negócio) está pré-estruturado pelas decisões do outro, e as decisões do primeiro são constantemente monitoradas pelo segundo. Tal compreensão decorre do fato de que, ainda que, por razões de natureza regulatória, distribuidoras de combustível líquido não possam ser proprietários de postos revendedores.

Assim, o poder de fixar preços/quantidades e a propriedade sobre ativos importantes, tais como a marca, fazem do distribuidor uma espécie de “controlador conjunto” do posto revendedor, mais precisamente, um agente dotado de capacidade de direcionar as decisões do proprietário tendo em vista a realização dos seus – i.e., do distribuidor – interesses, não se podendo excluir a possibilidade de que, sob certas cirscunstâncias, os interesses individuais do distribuidor não estejam alinhados aos interesses individuais do proprietário formal do estabelecimento revendedor” (Cf. voto condutor do Conselheiro-Relator Vinícius Marques de Carvalho no âmbito do Ato de Concentração 08012.009025/2008-15, julgado em 07 de julho de 2010 – sem grifos no original). Diante do exposto, concordo com a SDE (fl. 1.750) e afirmo que a distribuidora Shell possuía suficiente poder de mercado para influenciar o ambiente concorrencial do varejo de gasolina comum em São Carlos/SP no período em análise. DO MÉRITO Em relação à prejudicial de mérito, concordo integralmente com o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis pela inocorrência de prescrição, cujas razões de decidir incorporo ao presente voto (fls. 2.011/2.046).

Por medida de eficiência e com base no consolidado entendimento do MPF[16], do STF[17] e deste Conselho[18], o presente voto não se prestará à separação das provas entre diretas e indiretas, já que, para a certeza da condenação, o conjunto de indícios e/ou de provas é que deve ser valorado para se fundamentar a condenação. Basta-me comprovar que o conjunto dos meios de prova apresentado durante a instrução leve à incontestabilidade da existência das condutas contrárias à livre concorrência. O presente Processo Administrativo avalia se os Representados incorreram nas infrações Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente, FPR, e Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada entre concorrentes na medida em que forneceram diretivas comerciais a serem adotadas no mercado de revenda de combustíveis em São Carlos/SP. Abordo abaixo a valoração das provas e dos indícios angariados em sede do Processo Administrativo. Da Atuação da Distribuidora Shell no Mercado de Revenda de Combustíveis Conforme destaquei anteriormente neste voto, entre 1990 e 2001, os preços de revenda de combustíveis no Brasil passaram por uma gradual redução de subsídios, resultando na flexibilização das regras para importação de derivados de petróleo em território nacional e na alteração das regras de recolhimento de tributos. Assim, visava-se extinguir a sonegação fiscal no setor.

A extinta SDE[19] apontou que, atualmente, “os agentes com atividades no setor de combustíveis têm plena liberdade de determinar qual será seu preço ao consumidor, com base nos seus custos e em sua estratégia de negócio”, nos limites determinados pela legislação brasileira. Assim, em princípio e sem interferências exógenas ou concertadas, os postos varejistas possuem liberdade de estabelecer os seus preços de revenda independentemente das estratégias realizadas pelas distribuidoras de combustíveis. A autoridade reguladora do setor de combustíveis previu essa possível utilização equivocada das relações verticais e, para reforçar a independência das estratégias empresariais dos revendedores em relação às distribuidoras, editou a Portaria ANP 116/2000, vigente à época da conduta analisada para vedar a atuação da distribuidora na revenda de combustíveis para o consumidor final. Consta no artigo 12 da referida Portaria: Art. 12. É vedado ao distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP, e outros combustíveis automotivos o exercício da atividade de revenda varejista. § 1º. O caput do artigo não se aplica quando o posto revendedor se destinar ao treinamento de pessoal, com vistas à melhoria da qualidade do atendimento aos consumidores. § 2º.

O posto revendedor de que trata o parágrafo anterior deverá atender as disposições desta Portaria e ter autorização específica da ANP, como posto revendedor escola. No presente caso, há afirmações que indicam a existência de um posto revendedor escola da Shell no município de São Carlos/SP à época da conduta, de forma que o disposto nos §§ 1º e 2º supracitados se aplica a esta análise. Sendo esse o caso, apesar de possuir a autorização de operar posto revendedor escola em São Carlos/SP, a Shell não poderia operar/gerenciar outros postos revendedores de combustíveis. Para esses, manteve-se a vedação prevista no artigo 12 da Portaria ANP 116/2000, vedando a atuação da Shell no varejo de combustíveis. De acordo com o ex-Superintendente da ANP, Sr. Eugênio Roberto Maia; “Os atos de regulação concorrencial já desenvolvidos pela agência dão a própria proibição de verticalização nos combustíveis líquidos, a recente desverticalização na revenda de GLP, o compartilhamento de instalações e o sistema de cotas. [...]. Voltando à questão do ordenamento jurídico, como já mostramos anteriormente, tentaremos ser mais rápidos, o art. 12 da Portaria nº 116 veda a verticalização. A vedação visa impedir a verticalização. A vedação visa impedir a verticalização e atividades conexas. Por extensão, a operação de um posto revendedor por distribuidor por via indireta viola o preceito jurídico instalado.

[...] O terceiro caso seria o da Shell, esse é um caso muito controverso, porque fala-se do sistema de franquia, de que estaria operando indiretamente 129 postos distribuídos da seguinte forma: 59 em São Paulo, 1 na Bahia, 4 no Distrito Federal, 1 no Espírito Santo, Goiás, Minas, quer dizer, no Brasil.” (fls. 69/70). Destaco entendimentos deste Conselho no que tange a proibição de atuação das distribuidoras de combustíveis na revenda: “Essa proibição não necessariamente impede o processo de verticalização que se verifica na indústria, servindo apenas para proibir um tipo específico de integração vertical, em que o veículo de integração é societário e não contratual. Aliás, existem diversos modelos de integração vertical entre distribuidores e revendedores aparentemente permitidos pela legislação em vigor, que se materializam em contratos em que variam, inter alia: (i) a forma de operação do posto (com ou sem bandeira); (ii) a propriedade dos ativos (não apenas os operacionais, mas também o próprio terreno onde o posto está instalado); e (iii) o consequente nível de integração entre eles. É fato, portanto que a indústria desenvolveu diversas formas de relacionamento vertical entre distribuidores e revendedores, relativizando a proibição constante do art. 12 da Portaria ANP 116/2000.

Os arranjos contratuais são dos mais diversos, envolvendo um grau maior de integração vertical, por exemplo, quando a distribuidora é proprietária de ativos[20] (bombas e tanques de armazenamento, para o que é comum a existência de um contrato de comodato), podendo ou não condicionar o uso desses ativos ao fornecimento de derivados em regime de exclusividade. Frequentemente, isso se dá por meio de contratos de franquia, por meio dos quais os ativos são da distribuidora, sendo operado por terceiros que, no entanto não poderão trocar de distribuidor. Em outros arranjos contratuais, o revendedor pode trocar de distribuidor quando do término do contrato de fornecimento, situação em que, em geral, o operador do posto é o proprietário dos ativos (o que reflete um grau menor de relação vertical). Além desses arranjos verticais, em que o nível de integração vertical varia entre um grau elevado e um grau médio, há os postos de bandeira branca, em que os ativos pertencem ao revendedor, sendo a ele conferida total autonomia sobre o gerenciamento da revenda e permitido adquirir combustível de mais de um distribuidor[21].” (Cf. voto condutor do Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo no âmbito do Processo Administrativo 08012.005545/1999-16, julgado em 28 de abril de 2010 – sem grifos no original).

Dessa forma, entendo que a proibição prevista na Portaria ANP 116/2000 se refere exclusivamente à restrição de atuação de distribuidoras de combustíveis no mercado de varejo, isto é, a influência de distribuidores sobre as decisões e estratégias empresariais dos postos revendedores é ilegal. Por outro lado, o mecanismo previsto na mencionada Portaria não impossibilita que sejam firmadas interações verticais entre os distribuidores e revendedores, até porque tal desvinculação seria impossível, tendo em vista o fato de ambos os agentes se encontrarem na mesma cadeia produtiva. À fl. 165 juntou-se a denominada “Interpretação finalística da Portaria 116 da ANP”, que versa sobre a proibição de atuação de distribuidores na revenda de combustíveis. Conforme consta no documento; “A finalidade do artigo 12, citado na Portaria nº 116/2000, é proibir a integração vertical seja aquela que resulte de negócio jurídico que tenha por figurantes empresa distribuidora de derivados de petróleo e empresa que os revenda, seja a verticalização promovia pela expansão de linha de negócio, no caso, a constituição de empresa revendedora por empresa distribuidora, seja, ainda, a atuação desta por qualquer forma, no segmento de revenda varejista.” (fl. 165, sem grifos no original). “II Fórum SINDICOMBUSTÍVEIS - PE - Regulação e Concorrência no Mercado de Combustíveis” - Interpretação Finalística da Portaria 116/ANP (fl. 165) Como bem apontou a extinta SDE:

“A suposta imposição de preço de revenda teria ocorrido nos estabelecimentos comerciais em que fora firmado contrato de exclusividade com a Representada. Note-se que a regulação do setor permite que contratos de exclusividade de marca sejam firmados entre distribuidora e revendedora, vedando, entretanto, qualquer forma de atuação da distribuidora na revenda de combustíveis para o consumidor final. Verifica-se, portanto, que o revendedor, ao firmar contrato de exclusividade com a distribuidora, ante o regulamento vigente do setor, somente fica adstrito à obrigatoriedade de exibição da marca da distribuidora e à comercialização de combustível fornecido pela distribuidora com a qual contratou com exclusividade.” (fl. 54 dos autos referentes ao Processo Administrativo 08012.011042/2005-61, Conselheiro-Relator Marcos Paulo Verissimo). Assim, o disposto no artigo 12 da Portaria ANP 116/2000 visa segregar a tomada de decisões na distribuição e no varejo de combustíveis, de modo que as estratégias de negócio dos fornecedores sejam tomadas de maneira independente das tomadas pelos postos revendedores. Seria preservada, dessa forma, a liberdade na tomada de preços dos revendedores com base em suas próprias condições de negócio, sem participação ou ingerência dos distribuidores. Portanto, os contratos firmados entre distribuidores e revendedores de combustíveis não devem estabelecer condições de revenda como preços, prazos e galonagem.

Essas devem ser determinadas no ambiente concorrencial. Nesse sentido, afirmou a extinta SDE: “No que tange às estratégias comerciais, como o estabelecimento de preço ao consumidor final, por exemplo, o revendedor não é obrigado a submeter-se às imposições da distribuidora, seja porque não há previsão contratual para tanto, seja poder que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, dependendo da análise à luz da regra da razão, classifique tal conduta como infração ou porque a regulação do setor veda a ingerência das distribuidoras nas atividades do segmento de revenda” (fl. 729 dos autos referentes ao Processo Administrativo 08012.011042/2005-61, Conselheiro-Relator Marcos Paulo Verissimo). Mesmo que a Shell atuasse no varejo de combustíveis de maneira regular por meio posto revendedor escola, ela não possuía mecanismos legais para atuar no mercado downstream por meio do gerenciamento de outros postos. Dessa forma, a suposta atuação direta ou indireta da Shell na revenda de combustíveis por meio de seus postos franqueados/revendedores é irregular. Diante do exposto e para entender como eram estabelecidas as obrigações entre a Shell e seus revendedores/franqueados, analisarei primeiramente os contratos firmados entre a distribuidora e seus franqueados à época da conduta. Da Relação Contratual entre a Shell e seus Franqueados Às fls. 239/781 constam diversas versões do Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviços Shell.

Para fins de análise, utilizarei da última versão juntada aos autos (fls. 744/781). O contrato de franquia fornece o direito ao uso da marca Shell e disciplinava o pagamento de royalties ao franqueador. O contrato outorga, sob regime de franquia, o direito de exploração comercial do “Posto de Serviços Shell”, que, conforme consta no referido contrato: “significa o complexo comercial de propriedade exclusiva da franqueadora, instalado em imóvel também de sua propriedade ou por ela alugado de terceiros, [...], segundo as normas, metodologia e padrões estabelecidos pela franqueadora, em especial aqueles relacionados ao abastecimento de combustível, operação de loja de conveniência, Shell Helix - Lubrificação e Serviços e lavagem de veículos.” (fl. 748). “Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Definições - Posto de Serviços Shell (fls. 748) A detentora do posto comercial é a Shell, que concede a estrutura ao franqueado em regime de comodato em contrapartida à assinatura do contrato de franquia (fl. 832). O Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviços Shell definia o funcionamento do Sistema Franqueado de revenda de combustíveis Shell. Conforme consta no Contrato, o Sistema Franqueado abarcaria o know-how e as técnicas de operação da revenda, especificados em denominados Manuais de Operação (fl. 748). “Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Definições - Sistema de Franquia (fls.

748) Há referências aos supracitados “Manuais de Operação” de franquia da Shell em diversas cláusulas do contrato. Por exemplo, o contrato aponta que os Manuais de Operação versam sobre as “técnicas e métodos, desenhos ou instruções, bem como todas as infomações e dados relativos à instalação, operação e manutenção do posto de serviços Shell” (fl. 748, sem grifos no original). “Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Definições - Manuais de Operação (fls. 748) Em consonância com os termos do contrato de franquia, os Manuais de Operação ofereceriam subsídios relativos à revenda de combustíveis, que, sendo adotados pelo franqueado, permitiriam que o posto seguisse padrões operacionais especificados nos manuais. “Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Condições para outorga da Franquia (fls. 749) O cumprimento do estipulado nos “Manuais de Operação” era obrigatório. Ainda, o Contrato de Franquia empoderava a Shell a impor quaisquer condições complementares aos seus franqueados. Os postos eram obrigados “a acatar toda e qualquer determinação complementar que lhe for imposta pela franqueadora no decorrer do contrato”, inclusive condições de revenda (fls. 775/776). “Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Anexo - Abastecimento de Combustível - Regras gerais de operação (fls.

775/776) O sistema contábil de postos revendedores de combustíveis Shell provinha de uma empresa de contabilidade habilitada pela distribuidora e contratada pelo varejista. O contrato de franquia da Shell prevê que os métodos contábeis entre os diferentes postos varejistas de combustíveis Shell seriam estabelecidos pela rede de franquia, padronizando o serviço realizado para cada suposto concorrente. “Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Padronização Contábil do Posto de Serviço Shell (fls. 750/751) O envio da contabilidade padronizada de diferentes postos à distribuidora Shell está previsto no contrato de franquia, conforme as cláusulas 8.3, 8.4 e 8.5 expostas acima. Esse envio, quando não realizado pelos próprios postos revendedores, era assegurado pela empresa contábil indicada pela Shell. Caso a padronização dos sistemas contábeis de postos franqueados Shell visasse reduzir os custos fixos dos varejistas, a medida traria eficiências do ponto de vista concorrencial. Entretanto, no caso em tela, essa padronização podia fortalecer a transparência dos dados de diferentes postos para uma futura troca de informações entre postos e a distribuidora. Ao acessar os dados de seus franqueados, a Shell os receberia padronizados em um único sistema, anteriormente habilitado pela distribuidora.

Nesse sentido, a unificação das contabilidades facilitaria a harmonização desses dados em um único sistema para que a Shell tivesse conhecimento dos dados comerciais – sensíveis ou não – dos postos franqueados. Dessa forma, ao coletar informações sensíveis da revenda de combustíveis, a Shell manipularia com maior facilidade os dados para chegar aos patamares de preços a serem impostos aos varejistas. Destaco a obrigação contratual de fornecimento de informações sensíveis a outra empresa que não pertence ao grupo econômico dos revendedores. A cláusula 9.2 do contrato de franquia da Shell garantia o repasse de uma receita operacional mínima aos seus franqueados. Esse repasse era condicionado a três parâmetros, especificados na cláusula 9.2. Peço atenção ao parâmetro “c”, que garantiria a receita operacional mínima dos postos revendedores de combustíveis Shell: 9.2 O franqueado poderá optar por receber mensalmente da franqueadora a receita operacional mínima, no valor indicado no item VIII do preâmbulo deste instrumento, desde que o franqueado preencha os seguintes requisitos: [...] c) adote os preços máximos ao público consumidor que a franqueadora sugerir, em decorrência dos estudos a serem por esta efetuados acerca da competitividade do posto de serviços Shell em sua área de influência. (fl. 751, sem grifos no original) “Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Da Receita do Franqueado (fls.

751/752) A cláusula 9.2 do referido contrato condiciona a receita operacional mínima, que garantiria aos postos revendedores margens básicas para a sua sobrevivência, no varejo de combustíveis, à adoção de preços “sugeridos” pela Shell. Tendo-se o prejuízo como implicação do descumprimento dos preços “sugeridos” pela distribuidora, resta óbvio dizer que o contrato de franquia da Shell implica um mecanismo de coerção formal para que a prática de FPR se concretize. A prática de “Fixação unilateral de preços” (fl. 154) de revenda por distribuidoras em contratos de franquia de combustíveis foi apontada no II Fórum SINDICOMBUSTÍVEIS/PE. Conforme consta à fl. 154, as “Questões Concorrenciais Decorrentes da Fixação Unilateral de Preços” seriam: (i) Discriminação de Preços; (ii) Predação de Mercado; e (iii) Fixação de Preços de Revenda (fl. 155). “II Fórum SINDICOMBUSTÍVEIS - PE - Regulação e Concorrência no Mercado de Combustíveis” - Questões Contratuais (fl. 154) “II Fórum SINDICOMBUSTÍVEIS - PE - Regulação e Concorrência no Mercado de Combustíveis” - Questões Concorrenciais Decorrentes da Fixação Unilateral de Preços (fl. 155) A padronização no gerenciamento dos postos franqueados pela Shell extrapolava os termos do contrato de franquia. Presume-se que a existência dos referidos “Manuais de Operação” dos postos regiam o funcionamento desses estabelecimentos.

Reforço que o próprio contrato de franquia definia os “Manuais de Operação” como “técnicas e métodos [...] relativos à [...] operação e manutenção do posto de serviços Shell” (fl. 748, sem grifos no original). O cumprimento, pelo revendedor, dos termos estabelecidos nos Manuais de Operação era de conhecimento da Shell, pois uma das obrigações do franqueado era informar os dados de negócio à distribuidora. Dessa forma, a Shell tinha acesso aos dados de negócio dos postos revendedores, facilitando a obtenção, pela distribuidora, de informações sensíveis do mercado downstream. Entre as obrigações do franqueado, previstas no mesmo contrato, tem-se que esse deve “utilizar exclusivamente o software de gestão fornecido pela FRANQUEADORA na condução de todos os negócios relativos ao POSTO DE SERVIÇOS SHELL, [...].” (fl. 755). Novamente, tem-se um claro exemplo de facilitação de acesso a informações sensíveis pela Shell, contribuindo para um possível monitoramento do mercado de revenda pela distribuidora. “Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Das Obrigações Gerais do Franqueado (fls. 754/755) Há uma limitação na atuação do revendedor de combustíveis e um empoderamento da distribuidora Shell para atuação no mercado downstream. O contrato de franquia formalizava a subordinação do franqueado à distribuidora, que deveria observar “as normas operacionais da franqueadora” (fl. 774).

“Contrato de Franquia Empresarial de Posto de Serviço Shell” Anexo - Abastecimento de Combustível - Estoque, Pedidos e Entrega (fl. 774) Nesse sentido, conforme o Sr. Leonardo Canabrava, consultor jurídico da Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes - FECOMBUSTÍVEIS; “O que acontece é que no final do mês a companhia Shell apura qual foi a mergem efetiva que o posto recebeu, praticou; deduz as despesas [...], a margem efetiva, a margem já com aquelas despesas financeiras e as outras poucas despesas miúdas, e se o negócio gerou uma receita a maior, ou seja, se a margem foi superior a essas despesas financeiras, emite uma nota de débito e obriga o franqueado a transferir para ela todo o resultado econômico do negócio. Mais complicado [...] é um outro documento gerado também nos mesmos moldes, que é um mapa de pista para ajuste de margem. Os programas são interligados, então dia-a-dia é feita uma verificação em relação aos valores das despesas financeiras e à margem do posto, e o programa é ajustado para modificar o preço de compra para que o resultado final, aquela diferença seja zero. Ou seja, o programa é auto-ajustável para praticar o preço que faça com que não haja notas de crédito ou notas de débito no fim do mês. E toda a receita, todo o resultado econômico do negócio combustível passa a ser transferido para a companhia distribuidora.

[...] existe um controle absoluto do franqueado, em que todo o sistema de custos e preços é ajustado para que o negócio dele fique com o resultado zero e todo o proveito econômico da venda do combustível fique nas mãos da companhia e todas as deciões relevantes do negócio sejam tomadas pela companhia, [...]. [...] se o franqueado pratica os preços sugeridos pela companhia distribuidora, recebe uma receita operacional mínima e fica livre da taxa de franquia. Se ele for insubmisso e quiser tomar uma postura autônoma, tem que pagar a taxa de franquia, que muitas e muitas vezes, quase sempre é superior à margem do próprio negócio, e fica sem o pagamento [...]. Como os preços de atacado para o franqueado são praticamente idênticos aos preços de varejo na bomba dos concorrentes, ele não tem, em verdade, o exercício de uma opção; ou ele aceita esses padrões ou a sua insolvência não demora mais do que 2 ou 3 meses.” (fls. 83/85). Relembro que, de acordo com a Portaria ANP 116/2000, as distribuidoras de combustíveis não possuem autonomia para atuar na revenda desses produtos. Apesar do ordenamento jurídico do mercado regulado, a Shell se permitia ter acesso a informações sensíveis da revenda. Dessa forma, a atuação da distribuidora Shell na revenda de combustíveis era formalizada a partir dos seus Contratos de Franquia. Conforme se constatou acima, os contratos da Shell eram mais que práticas comerciais comuns: eles davam poder à Shell para atuar na revenda de combustíveis.

Os contratos de franquia da Shell eram utilizados como mecanismo para que a Shell pudesse exercer influência sobre os postos revendedores de seu combustível. De acordo com o ex-Superintendente da ANP, Sr. Eugênio Roberto Maia; “No caso específico de (sic) Brasil, e devido as características de controles das distribuidoras sobre os postos, vemos um afastamento da concorrência monopolista para oligopolista, o que justifica esse mercado brasileiro de revenda. Ainda dentro de conceitos, tínhamos no passado uma regulação total. Os preços eram fixados pelo Governo e as relações entre posto de revenda e distribuiras, nos seus contratos, não previam nem preço nem cláusulas de reajuste, até porque todos esses preços eram determinados pelo Governo. Temos a desregulamentação hoje. Os preços são livres. É livre o preço do refino para a distribuidora e da distribuidora para os postos. No entanto, a relação contratual ainda não contempla essa desregulamentação, continua na mesma forma do passado.” (fls. 66/67). A ANP identificou a existência de indícios de que a distribuidora Shell estaria atuando em postos revendedores. Segundo essa Agência, a Shell estaria operando indiretamente, de maneira irregular, 129 postos revendedores em território brasileiro. Colisão ao Ordenamento Jurídico - ANP (fl. 219) Diante do exposto, considero que a Shell detinha a possibilidade de atuar na revenda de combustíveis a partir de uma “quase-integração vertical” via contratos de franquia.

Ainda, essa quase-integração pode acarretar em efeitos anticoncorrenciais no setor, sendo necessário, caso constatada a realização da prática pela Shell, averiguar o saldo dos efeitos líquidos dessas práticas. Do Controle Gerencial Realizado pela Distribuidora e pelo Sr. Odon sobre a Revenda de Combustíveis Em 19 de novembro de 2003, o Sr. Odon foi preso em flagrante por "tentar" convencer o Sr. Odney da Silva, franqueado da distribuidora Shell, a subir os preços de seu posto. Às fls. 18/22 foi juntado o Auto de Prisão em Flagrante do Sr. Odon de Oliveira Mendes. Notícia da prisão em flagrante do Sr. Odon (fl. 03) Segundo o Investigador de Polícia Sr. Alexandre Antonio Belonci (Sr. Alexandre), a prisão em flagrante do Sr. Odon ocorreu quando ele “constragia uma das vítimas [franqueado da Shell] a majorar o preço do combustível de sua empresa” (fl. 18). Auto de Prisão em Flagrante do Sr. Odon (fls. 18/22) De fato, em degravação de diálogo realizado entre o Sr. Odon e o Sr. Odney, verifica-se que aquele o recrimina pela redução do preço de revenda de combustíveis por meio de promoções realizadas por este. Nas palavras do Sr. Odon, “com referência ao preço aí, é... vai acabar complicando o preço da cidade esse negócio de vocês fazerem é... promoção aí, Odney” (fl. 08). Degravação de diálogo gravado entre o Sr. Odon [1] e o Sr. Odney [2] (fls. 06/12) Segundo o Sr. Odney, as promoções de combustível eram realizadas aos fins de semana para atrair movimento ao posto do revendedor.

Em resposta, o Sr. Odon, representante da distribuidora Shell, afirmou que a promoção praticada pelo revendedor seria “o grande problema”: “Sr. Odney: Então eu fiz a promoção no final da semana passada, né. Porque todo sábado e domingo... só pra dar uma melhorada no movimento. Sr. Odon: Eu sei que você sempre faz isso, só que esse é o grande problema aí. Eles [concorrentes] acham que ta tirando o movimento deles, [...]” (fl. 08). De acordo com a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE; “Da conversa resta claro que há fortes indícios que o Sr. Odon quis pressionar o Sr. Odney a igualar os preços do seu posto com os dos outros postos da cidade vinculados à Shell. O representantes da Shell tenta convencer o Sr. Odney a não mais fazer promoções em seu posto, alegando que isso atrapalharia o preço do resto da cidade.” (fl. 41). Conforme apontado pela SDE: “o Representando, por meio de ligações feitas para o Sr. Odney, inicia a conversa com tom de ameaça dizendo que o denunciante estava “complicando” os preços da cidade a partir do que ele estava fazendo ali (promoções). Em seguida o Representado diz que vai abaixar o preço de uma concorrente do denunciante e que depois de todo mundo vai abaixar o preço insinuando que o mercado todo teria uma “margem ruim”. Ao final o Representado determina que todo mundo tem que parar com a promoção e que o denunciante tem que colocar o preço que está no mercado de São Carlos/SP” (fl. 937). Segundo o Sr.

Odon, a captura de clientes de outros postos pelo Sr. Odney seria um “problema”. O “problema” causava a perda de clientes dos postos que cobravam preços a patamares acima do de promoção; o “problema” era a concorrência (fl. 08). Fica claro o intuito do Sr. Odon em impedir a realização de promoções pelo posto no qual trabalhava o Sr. Odney. No trecho destacado abaixo, o Sr. Odon pergunta se o Sr. Odney continuará praticando o preço promocional [R$ 1,79/litro] nos fins de semana ou se manterá a comercialização de gasolina a R$ 1,87/litro. Em resposta, o Sr. Odney afirma que manterá o patamar de preço mais elevado. “Sr. Odon: [...], oh, vai continuar [com a promoção] ou não? Eu queria ver com você. Se você vai continuar com um e oitenta e sete aí [R$ 1,87/litro]. Sr. Odney: Não. o meu tá um e oitenta e sete [R$ 1,87/litro].” (fl. 08, sem grifos no original). A preocupação do Sr. Odon era a promoção realizada pelo Sr. Odney acarretar uma queda generalizada de preços no setor. Segundo o representante da Shell, a realização de promoções pelo Sr. Odney forçaria os outros revendedores de combustível Shell a barganharem por menores preços de distribuição junto à Representada. Destaco abaixo trecho que reforça esse argumento. “Sr. Odon: Mas não é só o Bogas, aí entra a Silvia [revendedora Shell não franqueada, fl. 05] e liga, olha aquele posto Shell lá ta um e setenta e nove [R$ 1,79/litro], a gente tem o mesmo produto que ele, entendeu?

Eu vou querer o preço a mesma coisa que ele, entendeu? Ele ta achando que eu to fazendo um preço bom pra você, né. Sr. Odney: Hum! Entendi. Sr. Odon: [...] ai eu vou fazer um preço menor pra ela, consequentemente, também eu vou ter que fazer um preço pra você, só que aí todo mundo vai ter uma margem ruim, vai abaixando o preço da cidade, né. Se é isso que você quer? Sr. Odney: Não, não. Eu quero ganhar dinheiro, as vezes eu faço promoção pra trazer mais fregueses, pra melhorar o negócio, né. Sr. Odon: Você também quer ganhar dinheiro. Você quer ganhar fregueses. Elas querem ganhar também, certo? Sr. Odney: É lógico que todo mundo que ganhar. Sr. Odon: Todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer a promoção. Se não fica como ta hoje aqui em Ribeirão Preto. Os Bandeira Branca tão um setenta e dois [R$ 1,72/litro] a gasolina. A Shell e a [...], outras companhias ta um e setenta e três [R$ 1,73/litro]; O álcool ta ponto setenta [R$ 0,70/litro] aqui em Ribeirão pras companhias e bandeira branca meia nove [R$ 0,90/litro], ou seja, ninguém deles ta ganhando direito, certo? Sr. Odney: Entendi. Sr. Odon: [...] Ninguém quer perder clientela, mas a margem continua tudo mundo igual, e fica nisso aí. Entendeu?” (fl. 09, sem grifos no original). Nas palavras do Sr. Odon, “todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer promoção” (fl. 09). “Todo mundo” envolvia a distribuidora Shell e os postos revendedores por ela controlados.

Assim, todos os postos revendedores aumentariam os seus preços finais e, ainda, praticariam preços iguais. Porém, o consumidor final perderia com o aumento de preços do combustível. Assim, a Shell evitava uma redução generalizada de preços de combustível na cidade. O consumidor sustentava a “margem de todo mundo igual” pagando um mesmo preço em qualquer posto revendedor de combustível Shell. Os ganhos excedentes advindos dessa prática desincentivavam os revendedores a lucrar com escala e/ou com melhores configurações de venda de produtos ao consumidor final. A possibilidade de a Shell fixar “preços normais” acima dos patamares de mercado, concomitantemente com o aumento de margem dos agentes, é também evidência que retrata o poder de mercado detido pela distribuidora. A Shell aumentava o seu lucro por meio de reduções na quantidade de gasolina transacionada concomitantemente com aumentos de preços simultâneos e persistentes, buscando excluir concorrentes e consolidar sua participação de mercado. A distribuidora vendia menos gasolina, mas cobrava um preço em patamar superior ao de livre concorrência. A gasolina era transacionada em menor quantidade do que o patamar no qual a Shell seria tomadora de preços. O abuso de poder de mercado da distribuidora aumentava o preço médio do mercado. Ou seja, a distribuidora impunha maiores margens em detrimento das quantidades transcionadas com o consumidor final, visando um aumento arbitrário de seus lucros.

Consequentemente, a intervenção do Sr. Odon na revenda de combustíveis visava evitar que os postos pressionassem a Shell a reduzir o preço de distribuição a partir de: (i) imposição de aumentos de preço de revenda; (ii) coibição à realização de promoções pelos postos; e (iii) pela influência à adoção de conduta uniforme pelos postos revendedores. Após convencer o Sr. Odney a não realizar mais promoções, o representante comercial da Shell fixou preços a serem praticados pelo revendedor. O Sr. Odon pediu para o posto “acompanhar a cidade”. Assim, o representante da Shell influenciava os postos revendedores a adotarem uma conduta uniforme no município de São Carlos/SP. “Sr. Odon: [...] ninguém quer ficar abaixo. Sr. Odney: Entendi. E que preço você quer que eu coloque? Você falou um e oitenta e quatro [R$ 1,84/litro]? Sr. Odon: Não. Qual o preço que ta na cidade? Eu quero que você acompanhe a cidade. Sr. Odney: Então. Tentei... Sr. Odon: Você pode ficar até um e setenta e nove [R$ 1,79/litro], só que eles vão também para um e setenta e nove [R$ 1,79/litro], entendeu? [...] Sr. Odon: [...] É o preço lá de... se eu não me engano de... um e oitenta e nove [R$ 1,89/litro] é o preço da cidade que ta. [...] Sr. Odon: Aí você vende a um e setenta e nove [R$ 1,79/litro]. Pra ele ta maravilhoso. Sr. Odney: Entendi. Pra Shell fica ruim. Sr. Odon: É, num fica bom, né. Diminui a margem, entendeu? [...]. Sr. Odney: Entendi.” (fls. 09/10, sem grifos no original).

Observe que há discussão de preços, como também repasse de condições de revenda entre supostos concorrentes do varejo de combustíveis, o que é clara evidência de uniformização de práticas comerciais que estavam ocorrendo na cidade. Segundo o Sr. Odon, a fixação de preços, em patamares de “preços normais”, “evitaria conflitos” entre os postos; isto é, a fixação de preços de revenda uniformes evitaria uma guerra de preços entre os revendedores de combustíveis, arrefecendo a concorrência. “Sr. Odon: [...] Vamos ver se a gente mantém o preço aí, Odney, pra não causar conflito aí, entendeu? Sr. Odney: Ta bom, é que eu gosto de fazer promoção meu filho. [...] Sr. Odon: Mas dá uma verificada no preço aí. Vê o que você pode fazer. [...] lá com o Bogas, pra ver se o Bogas volta o preço normal ai.” (fls. 11/12, sem grifos no original). Não procede, portanto, o argumento apresentado pelo Sr. Odon e pela distribuidora Shell em sede de alegações finais: à fl. 1.717 os Representados afirmam que “a análise integral das degravações (fls. 8 a 17) confirma efetivamente trata-se (sic) de uma simples discussão sobre o preço in praticado pela Shell ao posto; ou seja, de discussão sobre o preço de custo do posto, o preço que ele pagará pelo combustível à Shell.” (fl. 1.717, sem grifos no original). A conversa travada entre o Sr. Odon e o Sr. Odney se referia expressamente aos preços de revenda praticados pelos postos, e não aos preços de distribuição praticados pela Shell.

Conforme argumento apresentado pela extinta SDE; “a conversa iniciou-se o Representado Odon inquirindo Sr. Odney a respeito do preço praticado ao consumidor, e não sobre o preço de distribuição, ou preço in, como argumentado na peça de defesa apresentada - tanto que Odney pede ao Representado Odon que clarifique qual a orientação a ser seguida. [...], por que um assessor comercial diria que quer que seu cliente acompanhe o preço de distribuição da cidade? Não há qualquer coerência nessa interpretação, ao contrário, é perceptível que o “preço da cidade” trata do preço ao consumidor.” (fl. 1.754). Ainda, a distribuidora tinha conhecimento dos preços praticados por seus revendedores antes mesmo dos concorrentes deles. À fl. 08, no diálogo travado entre o Sr. Odon e o Sr. Odney, o representante comercial da distribuidora informa ao seu franqueado os preços praticados pelo revendedor “Bogas”: “Sr. Odon: [...] E o Boris [assessor especial da Shell, fl. 05] lá já pediu pro Bogas [franqueado da Shell, fl. 05] não sei cê você já viu ai, tá com um sete nove [R$ 1,79/litro], né. Sr. Odney: O Bogas já baixou? Sr. Odon: Já baixou. Na hora que você mudou, não sei se foi na segunda-feira ou na terça-feira, não sei, ele abaixou e falou assim que não vai voltar mais”. (fl. 08, sem grifos no original). Há ainda trechos do diálogo travado entre o Sr. Odon e o Sr. Odney que apontam que era viável a adoção de preço de mercado promocional pelo posto revendedor. Na conversa, o Sr.

Odney aponta que, com a redução do preço de distribuição do combustível, seria possível manter as margens do setor com um aumento nas vendas. Segundo o Sr. Odney, com o preço fixado pela Shell ele “acaba vendendo pouco, por isso que ele vinha fazendo essas promoções”. Sr. Odon: É, então, [...], mas um e setenta e nove [R$ 1,79/litro] não vale a pena. Sr. Odney: É o que eu to ganhando hoje, bem. Hoje eu pago um e setenta e cinco [R$ 1,75] e vendo por um e oitenta e sete [R$ 1,87]. Eu ganho doze centavos [R$ 1,87 - R$ 1,75 = R$ 0,12], só que eu acabo vendendo pouco, por isso que eu venho fazendo essas promoções. Agora se você colocar um meio oito [R$ 1,68] para mim eu vou vender a um sete nove [R$ 1,79]. Eu vou ganhar os mesmo onze [R$ 1,79 - R$ 1,68 = R$ 0,11], doze centavos. Entendeu? (fl. 12). Em síntese, a Shell impôs condições de revenda (preços, margem, capital de giro, entre outras) aos postos varejistas e promoveu a troca de informações sensíveis entre eles. Segundo o Investigador de Polícia Sr. Alexandre Antonio Belonci, em declarações que constam do Auto de Prisão em Flagrante, caso o Sr. Odney não aumentasse o preço, “a empresa Shell diminuiria o preço do combustível” em seu posto revendedor escola, de forma que os seus franqueados “não aguentariam por muito tempo” a redução de margens no setor (fl. 18).

Segundo a SDE, “a retaliação pelo descumprimento das ordens da Shell seria que esta empresa forneceria combustível para os demais postos da cidade de São Carlos a preços inferiores àquele praticado para o denunciante.” (fl. 937). Conforme essas alegações, caso o posto revendedor descumprisse uma das normas contidas em quaisquer manuais entregues pela Shell, quaisquer claúsulas do contrato de franquia ou quaisquer ordens dadas por seus representates, a distribuidora poderia pressionar uma redução de margens, excluindo o varejista do mercado. Da Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada (art. 20, incisos I e IV, e art. 21, inciso II, da Lei 8.884/1994) O abuso de poder de mercado, de acordo com a doutrina antitruste, se dá pela adoção de condutas que prejudiquem a livre concorrência. Por vezes, essas condutas podem ser divididas entre: (i) condutas unilaterais horizontais; (ii) condutas unilaterais verticais; e (iii) condutas concertadas. As primeiras pressupõem a existência de uma relação de concorrência entre o infrator e o agente que sofre com a prática do ilícito. Por outro lado, as condutas unilaterais verticais pressupõem a existência de uma relação insumo/produto (fornecedor/cliente) entre o infrator e o agente que sofre os efeitos da conduta[22]. Já as condutas concertadas ocorrem com maior frequência em casos de cartel, (mas não somente em cartel) caracterizando-se, de maneira geral, pela coordenação acordada entre agentes distintos.

A prática de influência à adoção de conduta uniforme ocorre quando o agente infrator induz outros agentes a adotarem comportamento semelhante/coordenado entre si. A influência pode ser praticada por pessoas naturais, jurídicas, entidades de classe ou entes sem personalidade jurídica. Dessa forma, o agente infrator que atua como influente à adoção de conduta uniforme não precisa, necessariamente, estar no mesmo mercado/setor que as pessoas envolvidas na conduta e não precisa ser concorrente desses agentes. Assim, é possível que a influência à adoção de conduta uniforme seja caracterizada tanto como conduta horizontal quanto como conduta vertical, pois sua realização não presume relações comerciais específicas entre o infrator e o agente que sofre com o ilícito. Ainda, a influência à adoção de conduta uniforme pode se caracterizar como conduta concertada em casos de cartel. Nesse caso, a influência à adoção de conduta uniforme pode não ocorrer de maneira coercitiva e/ou impositiva, podendo partir de movimento coordenado entre pessoas. De acordo com o Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro, a influência à adoção de conduta uniforme pode se assemelhar a um cartel clássico, tendo como objetivo a “maximização do lucro por meio da elevação do preço em detrimento do restante da sociedade” de maneira “secreta e desprovida de qualquer busca de eficiência” (fls. 1.331/1.337).

No caso concreto, analisa-se a prática de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada pela distribuidora de combustíveis Shell no mercado de revenda desses produtos no município de São Carlos/SP. Essa conduta se enquadra no artigo 20, incisos I e IV, e no artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no artigo 36, caput, incisos I e IV e § 3º, inciso IX, da Lei 12.529/2011), que colaciono abaixo. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [...] IV – exercer de forma abusiva posição dominante. [...] Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; [...] II – obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. Da Metodologia de Análise da Influência à Adoção de Conduta Uniforme no Presente Caso Considerando a possível divergência sobre a metodologia de análise da influência à adoção de conduta uniforme ou concertada sob a regra per se ou sob a regra da razão, adoto postura conservadora e opto pela segunda alternativa.

Caso seja analisada pela regra per se, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito. Por outro lado, se adotada a regra da razão, seria necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis ou não à concorrência. Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se, mesmo com a consideração de eventuais eficiências da concertação, a prática poderia elevar bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final. Observa-se que, para que essa postura mais conservadora tenha beneplácito jurisprudencial, é preciso que as Representadas contribuam, de fato, com a instrução processual, sempre trazendo aos autos eficiências e elementos que indiquem que a prática seria um instrumento de reforço de rivalidade no mercado e/ou de redução a barreiras à entrada. Sem essa colaboração, de fato, não haverá alternativa senão assumir que não há eficiências que compensem os danos oriundos das práticas anticoncorrenciais diante do silêncio das Representadas em relação a essa contribuição. Avaliarei, neste caso, três fatores para avaliar se a prática da Shell pode ser considerada um ilícito concorrencial: (i) troca de informações sensíveis de supostos concorrentes pela distribuidora Shell; (ii) (i)legitimidade de influenciar o mercado de revenda de combustíveis;

e (iii) inexistência de negociação entre a Shell e os postos varejistas. Conjunto Probatório: Influência à Adoção de Conduta Uniforme 6.2.1.1.1. Da Troca de Informações Sensíveis entre Supostos Concorrentes pela Distribuidora Shell Conforme discuti anteriormente, o diálogo travado entre o Sr. Odon e o Sr. Odney aponta que o representante comercial da Shell informava ao seu franqueado os preços praticados por outros revendedores (fl 08). Dessa forma, o Sr. Odon promoveu a troca de informações sensíveis entre supostos concorrentes. Em depoimento colhido no dia 1º de março de 2012 (fls. 1.638/1.640), o Sr. Juliano Junqueira de Andrade Prado, à época diretor administrativo e de gestão da Raízen, afirmou que “os revendedores poderiam saber o preço in de seus concorrentes” (fl. 1.640); isto é, os varejistas tinham acesso aos preços praticados pela Shell junto a outros revendedores. Ainda, em depoimento colhido na mesma data (fls. 1.641/1.644), o Sr. Alexandre Perez Zotes Carneiro, que à época atuava na área de importação e exportação de álcool da Shell, afirmou que; “a Shell possuía uma política de sugestão de preços de revenda em 2003; QUE a política de sugestão de preços era baseada na análise da área de influência do posto, levando-se em consideração o potencial de volume de venda que aquele posto poderia atingir com base em um preço, que, de acordo com a Shell, seria o ideal para atingir tal volume.

Esse preço levava em consideração, também, os preços praticados pelos postos concorrentes na área de influência;” (fl. 1.642) De acordo com a SEAE; “[...] a conduta de fixar preços incentiva a organização de cartéis de fornecedores[23], pois torna mais fácil o monitoramento dos preços colusivos, por ser mais fácil observar os preços praticados por distribuidores/revendedores[24] (em geral, a observação dos preços recíprocos pode ser maus custosa ou difícil).” (fl. 47) Além de promover a troca de informações entre supostos concorrentes, a Shell padronizava a administração dos postos revendedores via imposição de sistemas contábeis e de cálculo de capital de giro, restringindo a atuação dos varejistas na revenda de combustíveis. Essa padronização facilitava a comparação de dados sensíveis provenientes de supostos concorrentes que atuavam no varejo. A padronização contábil de postos Shell está prevista no contrato assinado entre a distribuidora e seus franqueados, conforme informei anteriormente (fls. 750/751). O sistema contábil de postos revendedores de combustível Shell provinha de uma empresa de contabilidade habilitada pela distribuidora e contratada pelo varejista. O envio da contabilidade padronizada de diferentes postos à distribuidora Shell era imposto pela distribuidora. Quando não realizado pelos próprios postos revendedores, ele era assegurado pela empresa contábil contratada pela Shell.

Ainda, se fosse o caso, os representantes da distribuidora poderiam coletar os dados in loco (fls. 750/751). Ao acessar os dados de seus franqueados, a Shell os recebia padronizados em um único sistema. Nesse sentido, a unificação das contabilidades facilitava a harmonização desses dados em um único sistema para que a Shell tivesse conhecimento dos dados comerciais – sensíveis ou não – dos postos franqueados. As chamadas “informações sensíveis” são relevantes na análise antitruste, porquanto têm o condão de revelar as ações e estratégias de uma empresa em um determinado mercado. As informações sensíveis abrangem preços, produção, capacidade ociosa, investimentos, custos, estoques, produtos despachados, detalhamento sobre regiões de atuação, clientes, fornecedores, fontes e disponibilidade de insumo, quantidades despachadas, modais de transporte utilizados para cada produto, tecnologias empregadas ou em desenvolvimento, número de funcionários, capacitação dos funcionários, eficiência do capital físico, planos de aquisições e fusões, qualquer variável que constitua parcial ou integralmente o know how da empresa, entre outros inúmeros itens de mercado que compõem o “segredo de negócio” das organizações. A partir desses dados, é possível ter ciência ou prever planos de expansão e investimento, bem como do relacionamento com stakeholders e perspectivas de posicionamento das empresas no mercado.

A conduta da Representada não era simples parte da inteligência de mercado da Shell, mas sim um instrumento de limitação da dinâmica concorrencial da revenda de combustíveis. A Shell possuía livre acesso às informações sensíveis de seus franqueados por meio das obrigações estabelecidas nos contratos de franquia, podendo, inclusive, solicitar as informações sensíveis que desejava para que o monitoramento da revenda se concretizasse. Isso porque uma das obrigações dos postos revendedores é de “informar dados e outros elementos de suas atividades, eletronicamente, conforme solicitados pela FRANQUEADORA” (fl. 755, tópico “n” das obrigações do posto revendedor no contrato de franquia). Nesse sentido, discussões entre concorrentes que envolvam as atitudes de “todos ganharem”, “fixar preços normais” e “definir margens” não demonstram o espírito de agressividade que rivais devem efetivamente possuir. E essa supressão de ímpeto competitivo foi instaurada pela Shell em seus acertos com os revendedores de São Carlos/SP. A Shell influenciou a uniformização da conduta dos postos revendedores de combustíveis da cidade, o que ela pode realizar atuando ou não no mercado relevante considerado. A existência de impedimento regulatório para atuar na distribuição e na revenda não a impede realizar tal prática anticompetitiva, uma vez que a efetiva atividade no mercado relevante não é requisito para configuração da conduta de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada (art.

21, inciso II, da Lei 8.884/94). No entanto, conforme demonstrei, a Shell atuou também na revenda de maneira irregular, o que implica que as condições de fornecimento uniformizadas e os preços foram fixados entre concorrentes na revenda de combustíveis de São Carlos/SP. A uniformização de conduta em um mercado, ou sua homogeneização artificial, é conduta facilitadora da prática de cartel. A existência de imposição à adoção de conduta uniforme ou concertada impede a livre concorrência via preços por parte das empresas[25]. Segundo a SEAE; “[...] a utilização de RPM como forma de facilitar a manutenção de um cartel se relaciona ao fato de que os fornecedores têm receio de que uma guerra de preços entre os distribuidores/revendedores encoraje os fornecedores individualmente a diminuir os preços, acabando assim com o cartel[26]. Segundo Forgioni, “a quebra do cartel, mediante a concessão de descontos secretos aos distribuidores é mais facilmente detectada se houver a imposição de preços uniformes de revenda.” (fls. 47/48). Quando a informação entre supostos concorrentes é muito simétrica, isto é, quando os rivais já sabem o que cada um pretende fazer, os incentivos à disputa por preços e posições de mercado simplesmente desaparecem ou diminuem bastante.

Os incentivos e investimentos em inovação de processos e produtos também ficam prejudicados, uma vez que o produtor já sabe que, se ninguém inovar, ninguém ganhará vantagem competitiva e, com isso, esse produtor poderá permanecer na mesma posição de mercado. Assim sendo, a difusão de informações sensíveis para as empresas pode ser nociva à concorrência. Dessa forma, a Shell facilitou uma provável coordenação na revenda decorrente da troca de informações sensíveis entre supostos concorrentes. A caracterização do ilícito de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada pela Shell ocorreu pela intervenção da distribuidora nas decisões comerciais dos revendedores. A Shell facilitou a uniformização dos preços de revenda, utilizando para isso informações sensíveis do mercado downstream. Em outras palavras, a Shell conhecia os preços dos concorrentes e utilizou esse conhecimento para levar seus franqueados a adotar preços uniformes no município de São Carlos/SP, falseando a livre concorrencia, com o intuito de preservar sua própria margem de lucro. 6.2.1.1.2. Da Ilegitimidade da Shell para Atuar no Mercado de Revenda de Combustíveis Conforme informei anteriormente neste voto, os postos varejistas deveriam poder estabelecer os seus preços de revenda independentemente das estratégias realizadas pelas distribuidoras de combustíveis no mercado downstream[27].

Entendo que a proibição prevista na Portaria ANP 116/2000 se refere à restrição de atuação de distribuidoras de combustíveis no mercado de varejo, inclusive à influência de distribuidores sobre as decisões e estratégias empresariais. Mesmo se possuísse um posto revendedor escola em São Carlos/SP no período do ilícito, a Shell não possuia autorização para operar/influenciar/controlar os outros postos revendedores do município. Assim, a distribuidora Shell não possuia mecanismos legítimos para atuar livremente na distribuição e na revenda de combustíveis concomitantemente. Portanto, considero ilegítima a prática de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada por distribuidores na revenda de combustíveis por meio de postos revendedores/franqueados. 6.2.1.1.3. Da Inexistência de Negociação entre a Shell e os Postos Varejistas Destaco novamente a existência de mecanismos de coerção da distribuidora Shell para influenciar a conduta dos postos varejistas, derivados do conjunto de contratos estabelecidos entre a Shell os revendedores. A cláusula 9.2 do contrato de franquia da Shell visava garantir aos postos revendedores margens básicas de lucro (fl. 751), pois os varejistas não possuíam mecanismos de controle das suas próprias margens. A condição financeira dos postos era dependente das decisões da Shell. Eles estavam condicionados a cumprir “toda e qualquer determinação complementar” da distribuidora (fls. 755/756, Contrato de Franquia).

Assim, eles estavam atrelados aos comandos da distribuidora Shell por conta da cláusula de exclusividade contida no contrato de franquia. A única possibilidade de adquirir combustíveis para a revenda era por meio da Shell. Por isso, a Representada aproveitava essa situação de vulnerabilidade dos varejistas para restringir a autonomia dos revendedores e ditar a estratégia comercial dos postos de São Carlos/SP. Dessa forma, os postos varejistas não poderiam migrar para outras marcas de combustíveis sem que descumprissem o previsto nos contratos de franquia. Assim, a partir do disposto nos contratos de franquia, concluo que a Shell possuía mecanismos para impossibilitar um exercício de barganha bilateral por parte dos postos revendedores. Por meio desses mecanismos, a Shell conseguia coagir, ainda que de maneira indireta, os revendedores a aceitar as condições ditadas por ela. Com isso, a Shell era capaz de influenciar a conduta dos varejistas no sentido de adotar preços tais que não comprometessem sua própria margem de lucro. Conclusões acerca da Prática de Influência à Adoção de Conduta Uniforme ou Concertada pela Distribuidora Shell Lembro que o ilícito de influência à adoção de conduta uniforme ou concertada pode ser caracterizado pela capacidade, ainda que potencial, de um agente em intervir nas decisões comerciais de outro ou ainda pela facilitação à uniformização decorrente de oferta de meios para troca de informações sensíveis entre concorrentes.

Nesse contexto, as instruções estatuídas pelo Sr. Odon mostraram que os postos revendedores de combustíveis Shell em São Carlos/SP deveriam adotar conduta uniforme ditada pela Representada. O cenário concorrencial da revenda de combustíveis em São Carlos/SP estava fragilizado pelo fácil acesso de informações de outros agentes. As orientações da Shell partiam de previsibilidade dos movimentos de mercado, resultado do monitoramento realizado pela distribuidora no mercado downstream e das imposições comerciais asseguradas pelo conjunto de cláusulas contratuais por ela capitaneado. A conduta da Representada Shell facilitou também o acesso a informações sensíveis no mercado de revenda de combustíveis, reduzindo os custos de uma possível coordenação no mercado downstream. A Shell orientou postos a praticarem preços específicos, dividindo o mercado de revenda de combustíveis e impondo a adoção de preços a serem praticados por supostos concorrentes do setor. Digo “supostos” concorrentes porque a pulverização de postos não impediu que a Shell organizasse o negócio dos revendedores na cidade mencionada e conferisse ao setor uma aparência de concorrência. Fica clara a influência da Shell à adoção de conduta uniforme pelos postos varejistas no município de São Carlos/SP.

Diante do exposto, a Representada, por meio de seus gerentes comerciais, limitou e falseou a livre concorrência e exerceu de forma abusiva posição dominante sobre o mercado de revenda de combustíveis no município de São Carlos/SP. A conduta se consubstanciou por meio da prática de influência à adoção de conduta uniforme no mercado downstream. Da Conduta de Fixação de Preço de Revenda (art. 20, incisos I e IV, e art. 21, inciso XI, da Lei 8.884/1994) A FPR é uma restrição vertical em que a venda de um produto e/ou o oferecimento de um serviço são estabelecidos a um preço fixo, mínimo (price floor) ou máximo (price ceiling), por agentes verticalmente relacionados com os comerciantes do produto ou ofertantes do serviço em questão. Essa conduta se enquadra no artigo 20, incisos I e IV, e no artigo 21, inciso XI, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no artigo 36, caput, incisos I e IV e § 3º, inciso IX, da Lei 12.529/2011), que colaciono abaixo. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [...] IV – exercer de forma abusiva posição dominante. [...] Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica;

[...] XI – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros. O inciso que tipifica a FPR traz, de forma não exaustiva, outras variáveis concorrenciais que podem produzir efeitos anticompetitivos no mercado se controladas pelo agente econômico infrator e que não são restritas apenas ao preço de revenda. Essas outras variáveis são: descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro e outras condições de comercialização. Será demonstrado que houve a fixação de outros elementos que não apenas os preços de revenda, o que levaria a aplicar o dispositivo em toda a sua abrangência e não apenas exclusivamente em relação aos preços de revenda. Por tratar de uma imposição de patamares de preços com consequente controle sobre margens de comercialização, a FPR restringe a autonomia do agente que sofre tal imposição. O infrator impossibilita que os entes envolvidos na conduta exerçam os preços que considerem mais adequados[28]. Pode-se afirmar, portanto, que a FPR é uma especialização da prática de influência à adoção de conduta uniforme, porém com o acréscimo de coerção para fins de imposição de condições comerciais ao agente coagido.

Com isso, o infrator cumpre os requisitos legais de “impor condições de comercialização relativas a negócios destes com terceiros”. Nesse sentido: “Não apenas preços estariam abrangidos pela hipótese de incidência do dispositivo [FPR], mas, também, outras variáveis concorrenciais, tornando-a ampla o bastante para cobrir uma série de modalidades de relações comerciais entre fabricante/fornecedor e revendedor.” [29]. No presente caso, dadas as características da conduta adotada pela Representada, aduzidas do conjunto probatório em sede de Processo Administrativo, foram constatadas evidências que demonstraram a existência de fixação de preços de revenda pela Shell, aqui entendida como fixação de margens, conforme já explanado anteriormente. Da Metodologia de Análise da FPR no Presente Caso A jurisprudência internacional em casos de FPR foi abordada com extremo detalhamento pelo Conselheiro Marcos Paulo Verissimo[30]. Ele indicou que, no julgamento do caso “Leegin”, o Departamento de Justiça americano reconheceu que a FPR, em tese, pode levar ao aumento da concorrência e da qualidade dos serviços, devendo ser analisada a partir da regra da razão. Apontou também que a Comissão Europeia segue argumento semelhante ao adotar o critério de indicação dos efeitos líquidos para analisar a ilicitude da prática de FPR. A FPR pode trazer eficiências, mas estas não devem ser alcançadas à custa de prejuízos à concorrência.

Dessa forma, somente se pode falar em uma FPR pró-competitiva se as eficiências eventualmente alcançadas não forem nocivas ao mercado. De um modo geral, os efeitos da conduta de FPR sobre o bem-estar são considerados ambíguos, pois, apesar da possibilidade de gerar eficiências, a conduta também pode resultar em efeitos anticompetitivos. Apesar disso, há que se considerar que a essência da FPR é um controle sobre preços de produtos homogêneos. Assim, é incontestável a existência de efeitos da conduta sobre o ambiente concorrencial. Consequentemente, a prática de FPR exige cuidadosa análise, pois tal controle possui elevado potencial de ferir a concorrência. Antes de tratar de possíveis eficiências decorrentes da conduta, é necessário avaliar o dano da FPR sobre a concorrência. A partir de um ponto de vista conservador, conforme já ressaltado, utilizarei a regra da razão para a análise da FPR no presente caso, muito embora reconheça a divergência jurisprudencial quanto à adoção da regra per se ou da regra da razão e, por conseguinte, a vertente econômica que utiliza o padrão per se. Por isso, reservo-me o direito de não fixar meu entendimento sobre qual o padrão correto a ser utilizado e ressalto que essa posição conservadora deve-se à riqueza analítica até então empreendida pelos demais votos já proferidos. A conduta em tela pode ser pró-competitiva caso as eficiências dela oriundas sejam justificadas e superem os seus aspectos negativos.

Faço a ressalva de que os efeitos líquidos aqui analisados consideram os meios de prova reunidos até então pela autoridade antitruste. Por isso, ainda que conclua pela existência de eficiências, tal decisão poderá ser revista se houver novas evidências que demonstrem a ocorrência de prejuízos à concorrência não considerados neste conjunto probatório. Assim sendo, verificarei inicialmente a subsunção da conduta de FPR à norma da lei. Caso haja a subsunção, prosseguirei à soma dos efeitos líquidos da conduta. No presente caso, a avaliação do potencial de dano da FPR, isto é, a verificação da presunção de ilicitude da conduta, exige a constatação: (i) de integração vertical entre a Representada e o mercado supostamente afetado pela conduta; (ii) da existência de condições de revenda ditadas pela Representada; e (iii) da imposição de condições no mercado downstream pela Representada. Da Integração Vertical A FPR é uma prática comercial que estabelece uma relação vertical entre dois agentes em uma determinada cadeia produtiva. Geralmente tal prática é selada por instrumentos contratuais que estabelecem obrigações a ambas as partes. A FPR pode, ainda, ser estabelecida pela tradição e/ou pelo costume do setor em articular agentes para a construção de laços comerciais que possam gerar benefícios a essas partes.

Quando a FPR assume uma natureza formal, isto é, quando é consolidada em instrumentos contratuais vinculativos às partes, é possível que haja uma integração vertical de fato, ainda que as partes não tenham se submetido a procedimentos de fusão, aquisição, associação ou incorporação. Nesse caso, a comprovação de FPR se dá após atestada a existência de relações tendentes à integração vertical entre os agentes, sendo irrelevante o tipo de integração identificada para a constatação da fixação. Isso porque o agente que impõe as condições de revenda deve ser parte do mercado a montante e desejar interferir no mercado a jusante, formando, assim, a relação vertical. Portanto, a existência de relação vertical entre as empresas envolvidas na ocorrência da FPR é fator essencial para que a prática seja constatada. Verifico que, no presente caso, as empresas presentes no mercado downstream têm sua autonomia restringida pela atuação de empresa integrante do mercado upstream. O que está em análise, repise-se, não é a (im)possibilidade de pactuação de contratos entre revendedores e distribuidores, uma vez que tal relação é necessária para reger as relações de fornecimento de insumos e produtos finais. O que está em análise é a utilização desses mesmos instrumentos contratuais como forma de coação dos revendedores para seguirem decisões tomadas por distribuidores, cujo efeito é a restrição da autonomia da vontade dos postos.

Nesse sentido, os distribuidores estariam se aproveitando de sua posição dominante a montante e dos necessários contratos para constranger o mercado a jusante, hipótese em que a FPR é notoriamente anticompetitiva. Entendo que a proibição prevista no artigo 12 da Portaria ANP 116/2000 se refere à restrição de atuação de distribuidoras de combustíveis no mercado de varejo, inclusive à fixação de condições de revenda. Por outro lado, o mecanismo previsto na Portaria não impossibilita que haja interações verticais entre os distribuidores e revendedores, até porque tal desvinculação seria impossível, tendo em vista o fato de ambos os agentes se encontrarem na mesma cadeia produtiva. A Shell distribuidora tinha acesso aos dados dos revendedores, dados esses que eram utilizados também pela Shell revendedora. Assim, a FPR foi a facilitação para ajuste no mercado a jusante para uniformizar condições concorrenciais, favorecendo uma ampliação da atuação da Shell na revenda para aumentar as suas margens na distribuição. Os arranjos contratuais entre Shell e fornecedores de combustíveis eram reforçados por meio dos contratos de revenda firmados entre a distribuidora e os postos, ditando as obrigações que intensificavam a relação entre os postos e a empresa Representada.

Concluo que o disposto nos contratos de franquia entre a distribuidora Shell e seus postos franqueados em São Carlos/SP se caracterizam como evidência suficiente de interação vertical entre esses agentes, reforçando a já natural integração presente na relação insumo-produto entre esses agentes. Constatada a integração vertical entre a distribuidora Shell e os seus revendedores, prosseguirei esta análise para a verificação da existência de condições de revenda ditadas pela Shell. Da Existência de Condições de Revenda Ditadas pelos Representados Conforme informei anteriormente, o Sr. Odon discutiu e fixou preços de combustíveis entre revendedores que deveriam ser concorrentes entre si. O Sr. Odon fixava um “preço normal” a ser seguido nos postos de São Carlos/SP, com o intuito de “evitar conflitos” entre postos (fls. 11/12). Dessa forma, comprova-se a influência da distribuidora Shell sobre os seus revendedores a partir da imposição de objetivos atrelados a fixação de preço de revenda. A preocupação do Sr. Odon revelou um reforço da Shell para controlar os preços no mercado de revenda. Buscando “evitar conflitos” (fls. 11/12) no setor, a Shell optou por reforçar o seu poder de mercado sobre a revenda e manter o controle sobre os preços dos combustíveis, ao invés de aceitar à livre concorrência. O posicionamento da distribuidora Shell, a partir das ações do Sr.

Odon, indica um movimento de reforço da prática da empresa para controlar as condições de revenda de combustíveis, constatando o abuso de poder de mercado pela Shell no mercado downstream e a consequente limitação da concorrência. A adoção dos preços impostos pela Shell é clara com base no diálogo travado entre o Sr. Odon e o Sr. Odney. Os postos revendedores recebiam informações sobre a estratégia de negócio a ser seguida pela distribuidora, comprovando a ausência de liberdade dos administradores dos postos. Reforçou-se assim a influência da Shell sobre o mercado de revenda em São Carlos/SP, possibilitando que a distribuidora e os revendedores atuassem de forma coordenada, sob a influência da primeira, que agia de maneira uniforme visando o benefício próprio a partir das estratégias de precificação coordenadas. Os postos varejistas, por atuarem no mercado de revenda, são os que mais possuiriam a capacidade e o know how de seus negócios para determinarem, de maneira individual e com base em seus próprios custos, o preço de revenda. A Shell deveria se ater a determinação de preços de combustíveis na distribuição, sem fixá-los de maneira impositiva. As próprias Representadas, em sua defesa, confirmam a existência de condições de revenda ditadas por elas mesmas. À fl. 387 dos autos consta:

“A Peticionária [Shell], por sua vez, sugere preços máximos de revenda dos produtos combustíveis aos franqueados, utilizando-se da mesma metodologia de cálculo aplicada à sugestão de preço efetuada aos demais postos revendedores de sua rede, [...] obtendo a melhor rentabilidade possível na função margem/volume, consideradas características individuais de cada posto e dos seus concorrentes diretos.” (fl. 387). Em depoimento colhido no dia 1º de março de 2012 (fls. 1.638/1.640), o Sr. Juliano Junqueira de Andrade Prado, à época diretor administrativo e de gestão da Raízen, afirmou que “existia um sistema interno da companhia [Shell] e uma política de preços em 2005 que era divulgada aos revendedores [...]; que o preço in era determinado levando-se em consideração fatores tais como volume de vendas, investimento, negociações com o posto, frete, promoções, preço out, entre outras variáveis” (fl. 1.639). Ainda, em depoimento colhido na mesma data (fls. 1.641/1.644), o Sr. Alexandre Perez Zotes Carneiro, à época atuava na área de importação e exportação de álcool da Shell, afirmou que; “a Shell possuía uma política de sugestão de preços de revenda em 2003;[...] QUE essa sugestão era informada ao posto, na maioria das vezes, pelo consultor de vendas verbalmente;” (fl.

1.642) Assim, conclui-se que a Shell, além de ditar condições de revenda, coletava “características individuais de cada posto e de seus concorrentes diretos” e determinava a “melhor rentabilidade possível na função margem/volume” de seus revendedores (fl. 387). Diante do exposto, é possível inferir que a Representada Shell, por meio de seu gerente comercial Sr. Odon, ditava condições de revenda aos postos de combustíveis fidelizados à Shell no município de São Carlos/SP. Prosseguirei esta análise para a verificação de imposição, em contraposição à sugestão, de preços de revenda pela distribuidora Shell. Da Insuficiência de Indícios que Apontem a Inexistência de Sugestão: Condições Impositivas A FPR ocorre de maneira compulsória. A comprovação de coerção para a adoção dos preços determinados pela distribuidora se faz necessária para que seja caracterizada a conduta. Inexistindo mecanismos de coerção, os agentes alvo da conduta poderiam burlar a imposição realizada pelo suposto infrator. Dessa forma, a imposição dos preços pressupõe coerção, que sujeitaria o varejista a sanções/retaliações determinadas pelo fornecedor caso os preços impostos não fossem acatados[31].

Assim, a imposição prevista no artigo 21, inciso XI, da Lei 8.884/1994 pode ser aferida não somente a partir de análise expressa dos contratos firmados entre os agentes envolvidos na conduta, mas também do comportamento do agente infrator, com base nas provas e nos indícios angariados em sede de Processo Administrativo. É necessário comprovar a existência ou o acordo de preços entre o distribuidor e o revendedor ou de imposição de preços pelo distribuidor. A mera sugestão de preços pelo fornecedor não caracteriza FPR, pois permite que o revendedor não siga as instruções passadas pelo agente infrator[32]. O agente que sofre a fixação de preços é, em geral, coagido para tal, tanto de maneira expressa (mediante contrato indicando o preço imposto) quanto tácita/implícita (resultado de comportamento do fornecedor, programas de bônus e descontos, por exemplo) [33]. Portanto, a constatação de FPR faz sentido quando o preço final pago pelo produto/serviço no setor pode ser verificado pelo agente infrator. Nesse contexto, o Conselheiro Alessandro Octaviani afirmou: “Pode ser, então, que o agente [infrator] declare estar fazendo uma “mera sugestão de preços”, mas que, em suas atitudes, revele um senso de obrigação atrelado a essa recomendação. Isso é fortemente verificável quando há uma relação de dependência entre os agentes, ficando um vulnerável às disposições do outro.

Aqui, como em poucas situações, a situação das assimetrias de poder tendem a ser explícitas, palpáveis, não raro, é fácil identificar “grandes” e “pequenos”, “detentor” e “dependente”.” (fls. 1.295/1.296 dos autos referentes ao Processo Administrativo 08012.011042/2005-61, Conselheiro-Relator Marcos Paulo Verissimo) Com argumento semelhante, a extinta SDE reforçou o fato de que a imposição de preços se dá, por vezes, de maneira implícita aos contratos firmados entre os agentes integrados verticalmente (fl. 722 dos autos referentes ao Processo Administrativo 08012.011042/2005-61, Conselheiro-Relator Marcos Paulo Verissimo). A condição financeira dos postos era dependente das decisões da Shell. Eles estavam condicionados a cumprir “toda e qualquer determinação complementar” da distribuidora (fls. 775/776, Contrato de Franquia de Posto Shell). Caso o posto revendedor descumprisse uma das normas ditadas pela Shell ou quaisquer claúsulas do contrato de franquia supracitado, a distribuidora poderia promover o distrato, excluindo o varejista do mercado. Assim, eles estavam atrelados aos comandos da distribuidora Shell por conta da cláusula de exclusividade contida no contrato de franquia. Entretanto, o Contrato de Franquia da Shell explicita que a sugestão de preços exercida pela Shell aos seus revendedores não poderia acarretar rescisão contratual. Consta na cláusula 9.6 do referido contrato:

“9.6 Fica estabelecido entre as partes que o eventual não cumprimento pelo franqueado dos preços máximos ao público consumidor sugeridos pela franqueadora, na forma da alínea “c” do item 9.2 acima, não poderá ser motivo de recisão deste contrato por parte da franqueadora”. (fl. 751) Dessa forma, entendo que o Contrato de Franquia da Shell possibilitava a atuação da distribuidora na revenda, inclusive possibilitando-lhe influenciar a adoção de conduta uniforme entre os seus postos revendedores. Entretanto, apenas o Contrato não é indício suficiente para se atestar a existência de mecanismos de coerção que possibilitariam a prática de FPR pela distribuidora. Os revendedores informaram, ainda, a possibilidade da Shell ameaçar os postos varejistas a partir de uma redução no preço do combustível do posto revendedor escola da região, exercendo um movimento de predação (fl. 18). Entretanto, não há nos autos quaisquer indícios que comprovem a existência do posto revendedor escola supracitado. Inclusive, em depoimento colhido em 1º de março de 2012 (fls. 1.641/1.644), o Sr. Alexandre Perez Zotes Carneiro, à época atuava na área de importação e exportação de álcool da Shell, afirmou que; “a Shell não possuía um posto escola no município de São Carlos em 2003; QUE não tem conhecimento de que outra distribuidora possuísse posto escola em São Carlos e também acredita ser muito difícil a existência do mesmo em São Carlos em 2003.” (fl.

1.642) Diante o exposto, considero os indícios, coletados no âmbito do presente Processo Administrativo, insuficientes para se comprovar a existência de mecanismos de coerção da distribuidora Shell para impor condições de revenda aos seus Representados. Dessa forma, não é possível constatar, com base nos indícios coletados em instrução do presente Processo administrativo, a existência ou a inexistência de mecanismos de coerção utilizados pela distribuidora Shell para impor preços de revenda a seus franqueados/revendedores. Em outras palavras, não é possível atestar a inexistência de poder de barganha bilateral entre a Shell e os distribuidores. Conclusões acerca da Conduta de Fixação de Condições de Revenda A conduta de FPR possui certa instabilidade que é, em parte, sanada pela troca de informações sensíveis. A necessidade de o agente infrator se manter informado sobre as condições de um mercado que, em geral, não atua, o obriga a coletar o máximo de informações desse setor. No presente caso, a Shell buscava meios de manter sua influência sobre a revenda de combustíveis mesmo com a restrição regulatória de não atuação da empresa nesse setor. Dessa forma, para que a conduta perdurasse, eram necessários bons mecanismos de monitoramento e de coerção sobre aqueles que sofriam com a prática de FPR.

Entretanto, no presente processo administrativo, apenas o contrato de franquia da Shell não foi suficiente para comprovar a prática de conduta de FPR via formalização da integração vertical entre distribuidor e revendedor. Não foi identificada, neste caso, a possibilidade de retaliação aos postos varejistas que não seguissem as ordens impostas pela Shell. Da Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente (art. 20, incisos I e IV, art. 21, inciso V, da Lei 8.884/1994) A prática de Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente ocorre quando o agente infrator adota mecanismos que prejudicam o exercício gerencial de agente no mercado downstream. Dessa forma, o agente infrator que atua como criador de dificuldades ao funcionamento de adquirente precisa, necessariamente, estar no mesmo mercado/setor que as pessoas envolvidas na conduta e não precisa ser concorrente desses agentes. A Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente é, portanto, caracterizada como uma conduta unilateral vertical, pois pressupõe a existência de uma relação insumo/produto (fornecedor/cliente) entre o infrator e o agente que sofre os efeitos da conduta[34]. No caso concreto, analisa-se a Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente pela distribuidora Shell no mercado de revenda de combustíveis no município de São Carlos/SP.

Essa conduta se enquadra no artigo 20, incisos I e IV, e no artigo 21, inciso V, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no artigo 36, caput, incisos I e IV e § 3º, inciso IV, da Lei 12.529/2011), que colaciono abaixo. Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; [...] IV – exercer de forma abusiva posição dominante. [...] Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no artigo 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; [...] II – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços. Caso seja analisada pela regra per se, o próprio escopo da conduta seria suficiente para demonstrar o potencial de lesividade do ilícito. Por outro lado, se adotada a regra da razão, seria necessário aferir a existência de poder de mercado, bem como aferir se os efeitos líquidos da prática seriam favoráveis ou não à concorrência.

Diante dessa possível dúvida, essa postura conservadora será adotada no caso concreto para averiguar se, mesmo com a consideração de eventuais eficiências da prática, ela poderia elevar o bem-estar e culminar na efetiva oferta de melhores condições ao consumidor final. Observa-se que, para que essa postura mais conservadora tenha beneplácito jurisprudencial, é preciso que as Representadas contribuam, de fato, com a instrução processual, sempre trazendo aos autos eficiências e elementos que indiquem que a prática seria um instrumento de reforço de rivalidade no mercado e/ou de redução a barreiras à entrada. Sem essa colaboração, de fato, não haverá alternativa senão assumir que não há eficiências que compensem os danos oriundos das práticas anticoncorrenciais diante do silêncio das Representadas em relação a essa contribuição. Avaliarei, neste caso, dois fatores para que a prática da Shell seja considerada conduta punível pela legislação antitruste: (i) concomitância de cadeia produtiva; e (ii) criação existência de dificuldades ao funcionamento de agente. Concomitância de Cadeia Produtiva De acordo com a Shell, “o ramo de atividade empresarial no qual o Grupo Shell está inserido está descrito no item 89 da Resolução 03/2012 do CADE: - Produção, transporte e distribuição de outros combustíveis, líquidos e gases” (fl. 1.987).

Tendo em vista que o presente caso avalia a suposta prática de ilícitos concorrenciais pela Shell na distribuição de combustíveis em São Carlos/SP, deve-se analisar no presente caso o relacionamento da distribuidora com os seus compradores. No mercado relevante em questão, a Shell comercializa gasolina comum para postos varejistas, franqueados ou não, em São Carlos/SP. Logo, há o relacionamento da distribuidora Shell com os agentes do mercado downstream. Comprova-se, assim, a concomitância de cadeia produtiva entre a Representada e o agente que sofre da conduta em análise. Inexistência de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente Analisando o conjunto probatório coletado em instrução processual, não identifiquei indícios suficientes de que a Shell tenha dificultado o funcionamento de postos varejistas em São Carlos/SP. Ressalto que foram identificadas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados, mas que essas não se enquadram no inciso V do artigo 21 da Lei 8.884/1994. Assim, não identifiquei no conjunto probatório do presente processo administrativo a criação de dificuldades ao funcionamento de varejistas pela Shell. Conclusões acerca da Criação de Dificuldades ao Funcionamento de Adquirente Assim, apesar de constatada a prática de ilícitos concorrenciais pelos Representados, concluo que esses não estão tipificados no inciso V do artigo 21 da Lei 8.884/1994.

DO SALDO DOS EFEITOS LÍQUIDOS Saldo dos Efeitos Líquidos Resultantes da Influência à Adoção de Conduta Uniforme (art. 20, incisos I e IV, e art. 21, inciso II, da Lei 8.884/1994) As condições de revenda de revendedores (utilização de sistemas contábeis padronizados, troca de informações sensíveis entre suspostos concorrentes, entre outras supracitadas) ditadas pela Shell e pelo Sr. Odon a supostos concorrentes desvirtuam a possibilidade de a conduta resultar em efeitos pró-competitivos. Não havia possibilidade dos postos varejistas reivindicarem melhorias das condições de revenda, pois essas estavam estabelecidas pelo Contrato de Franquia. Entendo que a atuação da distribuidora Shell e do Sr. Odon na revenda de combustíveis não se tratava de uma mera “estratégia comercial” da empresa, mas sim uma restrição aos direitos dos varejistas. Ainda, a influência realizada pela distribuidora era ilegítima. A distribuidora utilizou sua influência sobre o mercado de revenda de combustível para que os postos adotassem conduta uniforme. Essa verticalização realizada pela Shell por meio de seus Contratos de Franquia é denominada “quase-integração vertical”, caracterizada por “relacionamentos financeiros e/ou acionários entre firmas em estágios complementares em uma cadeia produtiva”.

Segundo constatado no II Fórum SINDCOMBUSTÍVEIS/PE, os efeitos concorrenciais de uma “quase-integração vertical”, constatada no presente caso no relacionamento entre a Shell e seus revendedores, e de uma “integração vertical” são idênticos (fl. 156). “II Fórum SINDICOMBUSTÍVEIS - PE - Regulação e Concorrência no Mercado de Combustíveis” - A questão da verticalização (fl. 156) Entre os efeitos danosos à concorrência que essas verticalizações acarretam, tem-se: (i) Exercício Abusivo de Poder de Mercado; (ii) Surgimento de Barreiras à Entrada; (iii) Diminuição da Concorrência “intra-marcas”; e (iv) Elevação Artificial do Preço do Concorrente (fl. 160). Assim, a influência à adoção de conduta uniforme praticada pela distribuidora no mercado de revenda não acarretou em efeitos pró-competitivos. Para o Sr. Odon, a captura de clientes de outros postos pelo Sr. Odney seria um “problema”. O “problema” causava a perda de clientes dos postos que cobravam preços em patamares acima do de promoção; o “problema” era a concorrência (fl. 08). Há a discussão de preços e há o repasse de condições de revenda entre supostos concorrentes, promovidos pela Shell. A distribuidora sugeria “preços normais” para “evitar conflitos” no setor. A preocupação do Sr. Odon era da promoção realizada pelo Sr. Odney acarretar em uma queda generalizada de preços no setor. Nas palavras do Sr. Odon, “todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer promoção” (fl. 09).

“Todo mundo” envolvia a distribuidora Shell e os postos revendedores por ela controlados. Assim, todos os postos revendedores aumentariam os seus preços finais e, ainda, praticariam preços iguais. Porém, o consumidor final perdia com o aumento de preços do combustível. Assim, a Shell evitava que ocorresse uma redução generalizada de preços de combustível na cidade. O consumidor sustentava a “margem de todo mundo igual” pagando um mesmo preço em qualquer posto revendedor de combustível Shell. Os ganhos excedentes advindos dessa prática desincentivavam os revendedores a lucrar com escala e/ou com melhores configurações de venda de produtos ao consumidor final. Ou seja, a distribuidora impunha maiores margens em detrimento das quantidades transcionadas com o consumidor final, visando um aumento arbitrário de seus lucros. Consequentemente, a intervenção do Sr. Odon na revenda de combustíveis visava evitar que os postos pressionassem a Shell a reduzir o preço de distribuição a partir da: (i) uniformização de preços da gasolina em postos revendedores; (ii) restrição à realização de promoções na revenda de combustíveis; e (iii) pelo fornecimento de informações sensíveis de agentes supostamente concorrentes. DAS CONCLUSÕES Considerando a premissa de que esta análise deve ser submetida à “regra da razão’, entendo que a conduta dos Representados possuía efeitos negativos para a concorrência e não ensejou efeitos positivos capazes de justificar benefícios ao consumidor final.

Houve prejuízos com a conduta: (i) as informações sensíveis repassadas pela distribuidora Shell e pelo Sr. Odon falseiam a concorrência no varejo de combustíveis; (ii) o estabelecimento das condições de revenda fixadas em contrato firmado entre varejistas e a distribuidora reforça os danos da influência à adoção de conduta uniforme pelos postos; e (iii) a distribuidora Shell não possui autorização legal para atuar na revenda de combustíveis, conforme a Portaria ANP 116/2000. Nesse sentido, o Conselheiro Alessandro Octaviani Luis afirmou em seu voto-vista que: “[...] diversas outras formas, menos gravosas para a concorrência, de controle de qualidade do combustível estariam disponíveis à distribuidora, formas essas que inclusive eram implementadas pela Representada Shell, segundo o parecer por ela juntado: sistema “DNA da Shell” (p. 19), “travas eletrônicas” e “laboratórios móveis” (p. 20).” (fl. 2.039). Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve a mera sugestão de condições de revenda pela distribuidora Shell, mas sim o repasse de informações sensíveis de supostos concorrentes e de condições operacionais; (ii) houve o estabelecimento das condições de franquia, o que eliminou as possíveis eficiências da conduta; (iii) a adoção de preço promocional na revenda era viável para os postos varejistas e para a distribuidora Shell, mas poderia levar a uma queda de sua margem de distribuição;

e (iv) a influência exercida na revenda poderia ter sido substituída por fiscalizações de qualidade do combustível, sem que houvesse imposições específicas de preço. Da soma geral dos fatores (prejuízos efetivos + benefícios/eficiências) decorrem efeitos líquidos negativos da conduta, que não eximem os Representados de punição pela legislação de defesa da concorrência. Destaco que os Representados indicaram de maneira geral as eficiências que poderiam surgir da prática de Influência à Adoção de Conduta Uniforme, mas não apresentaram a impossibilidade de alcançar essas eficiências por meio de outras medidas, como, por exemplo, o controle de qualidade dos combustíveis. Nesse contexto, a Shell e o Sr. Odon de Oliveira Mendes agiram contrariamente à ordem econômica. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA Shell Brasil Ltda. A Shell Brasil Ltda. exerceu abuso de poder de mercado na distribuição de combustíveis em São Carlos/SP. A distribuidora influenciou a prática de conduta uniforme na revenda, repassando informações sensíveis a supostos concorrentes no varejo e padronizando sistemas contábeis na revenda. Esse repasse era acompanhado de um monitoramento do mercado, que permitia à Representada acompanhar as condições de revenda praticadas no mercado. Na condição de representante comercial da Shell, as condutas realizadas pelo Sr. Odon também podem ser imputadas à empresa.

Ainda, a Shell orientou seus revendedores em São Carlos/SP a praticarem preços específicos, uniformizando o mercado downstream ao coibir a prática de promoções pelos varejistas. A principal comprovação do exercício abusivo de poder de mercado da Shell está juntada às fls. 06/12, em que consta o diálogo travado entre o representante comercial da distribuidora e um representante de posto revendedor de combustíveis. Nesse sentido, decido pela condenação da Shell, nos termos do artigo 20, incisos I e IV, concomitantemente com o artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, caput e §3º inciso II, da Lei 12.529/11). Sr. Odon de Oliveira Mendes O Sr. Odon de Oliveira Mendes, gerente comercial da Shell Brasil Ltda. à época da conduta teve a sua conduta consubstanciada, principalmente: (i) pela uniformização de preços da gasolina em postos revendedores (fls. 09/10); (ii) pela restrição à realização de promoções na revenda de combustíveis (fl. 08); e (iii) pelo fornecimento de informações sensíveis de agentes supostamente concorrentes (fls. 11/12). O Representado era um dos responsáveis por realizar a intervenção direta da Shell no mercado de revenda. Pelas razões expostas, decido pela condenação do Sr. Odon de Oliveira Mendes, nos termos do artigo 20, incisos I e IV, concomitantemente com o artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, caput, §3º e incisos II e IX, da Lei 12.529/11).

DAS PENALIDADES No que tange e à dosimetria de pena dos Representados, considero razoáveis os argumentos apresentados pelo Conselheiro Alessandro Octaviani Luis em seu voto condutor (fl. 2.011/2.046). Nesse sentido, aplico as seguintes multas: (i) à Shell, multa no valor de R$ 31.706.254,52 (trinta e um milhões, setecentos e seis mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos); e (ii) ao Sr. Odon, multa de 30.000 UFIR, equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais). DO DISPOSITIVO Pelo exposto, afasto as preliminares suscitadas pelos Representados no presente Processo Administrativo. Acompanho o Conselheiro-Relator para rejeitar a prejudicial de prescrição da pretensão punitiva da administração, bem como a de prescrição intercorrente. Considerando que o voto do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro destacou a Influência à Adoção de Conduta Uniforme no sentido da “atuação ilegal de um funcionário da Shell que buscava a uniformização de condutas de empresas com ela relacionadas verticalmente” (fl. 2.056), acompanho-o nas conclusões de mérito, para condenar os Representados Shell Brasil Ltda. e Sr. Odon de Oliveira Mendes pela prática de infrações à ordem econômica, previstas no artigo 20, incisos I e IV, concomitantemente com o artigo 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/1994 (com correspondência no art. 36, caput e §3º, inciso II, da Lei 12.529/11). Acompanho o Conselheiro-Relator na aplicação das seguintes multas:

(i) à Representada Raízen Combustíveis S.A., multa no valor de R$ 31.706.254,52 (trinta e um milhões, setecentos e seis mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos); e (ii) ao Sr. Odon de Oliveira Mendes, multa de 30.000 UFIR, equivalente a R$ 31.923,00 (trinta e um mil, novecentos e vinte e três reais). Por fim, determino o imediato envio de cópia do presente voto para a ANP para que se apurem possíveis descumprimentos do artigo 12 da Portaria ANP 116/2000 (com correspondência ao artigo 26 da Resolução ANP 41/2013). É o voto. Brasília, 29 de janeiro de 2015. MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [1] Cf. Secretaria de Direito Econômico. Combate a cartérias na revenda de combustíveis. 1ª Ed. Brasília: SDE/MJ, 2009. [2] Cf. Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE: Varejo de Gasolina. 1ª Ed. Brasília: CADE/MJ, 2014. [3] Cf. Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE: Varejo de Gasolina. 1ª Ed. Brasília: CADE/MJ, 2014. [4] Cf. Secretaria de Direito Econômico. Combate a cartéis na revenda de combustíveis. 1ª Ed. Brasília: SDE/MJ, 2009. [5] “http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/export/sites/default/bndes_pt/Galerias/Arquivos/conhecimento/bnset/set3102.pdf - Acessado em 29/11/11.” [6] Cf. Departamento de Estudos Econômicos. Cadernos do CADE: Varejo de Gasolina. 1ª Ed. Brasília: CADE/MJ, 2014;

e Atos de Concentração 08012.009025/2008-15 (Conselheiro-Relator Vinícius Marques de Carvalho) e 08012.003154/2010-14 (Conselheiro-Relator Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo). [7] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 147, [8] United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391-92, 76 S.Ct. 994, 1005 (1956). [9] KRATTENMAKER, Thomas G.; LANDE, Robert H.; SALOP, Steven C. Monopoly power and market power in antitrust law, 76 Geo L. J. 241 (1987-1988). [10] O índice de Lerner é calculado a partir do preço praticado pela firma e pelo seu custo marginal, elemento este cuja estimação se mostra impossível em grande parte dos casos concretos. [11] FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 271. [12] KAPLOW, Louis; SHAPIRO, Carl D. Antitrust. In: POLINSKY, A. Mitchell e SHAVELL, Steven., Handbook of Law and Economics. Amsterdam: Elsevier, 2007. No mesmo sentido, ver UTTON, Michael A. Market Dominance and Antitrust Policy. Londres: Edward Elgar Pub., 2005. [13] LANDES, William M.; POSNER, Richard A. Market Power in Antitrust Cases. Harvard Law Review, Vol. 94, No. 5. (Mar., 1981), pp. 937-996. [14] DEPARTMENT OF JUSTICE. Competition And Monopoly: Single-Firm Conduct Under Section 2 Of The Sherman Act (2008). Publicado em: Setembro de 2008. Disponível em: http://www.justice.gov/atr/public/reports/236681.htm. Acesso em:

4 de Março de 2013. [15] PA 08012.002127/2002-14 (“Cartel das Britas”), 351ª SOJ, 13/07/2005, Voto do Conselheiro Relator Luis Carlos Delorme Prado. [16] Cf. parecer do Ministério Público Federal referente ao PA 08012.011142/2006-79. [17] STF, voto do Ministro Luiz Fux, Ação Penal 470, Ministro Relator Joaquim Barbosa, julgado em 17/12/2002, DJe 19/04/2013. [18] Cf. votos dos seguintes processos:

PA 08012.011142/2006-79 (voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior) – julgado em 28 de maio de 2014 –, PA 08012.004039/2001-68 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão) – julgado em 22 de maio de 2013 –, PA 08012.002866/2011-99 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão), PA 08012.004020/2004-64 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão), PA 08012.003048/2003-01 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), PA 08012.006552/2005-17 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), PA 08012.005374/2002-64 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), PA 08012.005135/2005-57 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro), PA 08012.007833/2006-78 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro) e PA 08012.008477/2004-48 (Conselheiro-Relator Eduardo Pontual Ribeiro) – julgados em 15 de outubro de 2014 -, PA 08012.001790/2004-55 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão), PA 08012.002381/2004-76 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão), PA 08012.002985/2004-12 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão) e PA 08012.003568/2005-78 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão) - julgados no dia 29 de outubro de 2014 -, PA 08012.005101/2004-81 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão) e PA 08012.011042/2005-61 (Conselheiro-Relator Marcos Paulo Veríssimo) - julgados em 12 de novembro de 2014 - e PA 08012.05004/2004-99, 08012.007967/2004-27 (Conselheira-Relatora Ana de Oliveira Frazão) e PA 08012.06199/2009-07 (Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior) - julgados em 10 de dezembro de 2014.

[19] Cf. Secretaria de Direito Econômico. Combate a cartéis na revenda de combustíveis. 1ª Ed. Brasília: SDE/MJ, 2009. [20] Não é incomum a situação em que a distribuidora possui o terreno, constrói o posto e o arrenda a terceiro, por meio de um contrato de compra e venda mercantil. Nesses casos, comumento o revendedor recebe capital de giro para o início das operações. [21] Art. 11. O revendedor varejista deverá informar ao consumidor, de forma clara e ostensiva, a origem do combustível automotivo comercializado. § 1º O revendedor varejista poderá optar por exibir ou não a marca comercial do distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP, e outros combustíveis automotivos. §2º Caso o revendedor varejista opte por exibir a marca comercial do distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP, e outros combustíveis automotivos, deverá vender somente combustíveis fornecidos pelo distribuidor detentor da marca comercial exibida.

§ 3º Caso o revendedor varejista opte por não exibir a marca comercial do distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP, e outros combustíveis automotivos, deverá identificar, de forma destacada e de fácil visualização, em cada bomba abastecedora, o distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível, biodiesel, mistura óleo diesel/biodiesel especificada ou autorizada pela ANP, e outros combustíveis automotivos fornecedor do respectivo combustível. [22] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 139. [23] FOX, Eleanor M.; SULLIVAN, Lawrence A. Cases and materials on antitrust. Saint Paul: West Publishing, Co., 1989. [24] MATTOS, César. Fixação de Preços de revenda: elementos para um roteiro de investigação (Versão preliminar - 06 de outubro/98). [25] FORGIONI, Paula. A. Os Fundamentos do Antitruste. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 342. [26] JULLIEN, Bruno; REY, Patrick. Resale Price Maintenance and Collusion. May 9, 2000. [27] Vide Portaria ANP 116/2000. [28] Tradução livre. HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice. 3ª ed. St. Paul: West Group Thomson, 2005, p. 448. [29] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 155. [30] Cf.

voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo Verissimo no âmbito do PA 08012.001271/2001-44 – Conselheiro-Relator César Costa Alves de Mattos. [31] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 156. [32] Tradução livre. VISCUSI, W. Kip; HARRINGTON JR., Joseph E.; VERNON, John M. Economics of regulation and antitrust. 4ª ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 285. [33] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 155. [34] GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana Oliveira. Direito Antitruste. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 139.