Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0034378 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.004736/2005-42 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF Representados: Shell Brasil Ltda (atual Raízen Combustíveis S/A) e Odon de Oliveira Mendes Advogados: Mauro Grinberg, Carlos Amadeu Bueno Pereira de Barros, Leonor Augusta Giovine Cordovil e outros. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Voto-vista: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Processo Administrativo que investiga a fixação de preço de revenda e a influência à adoção de conduta uniforme entre a distribuidora Shell Brasil Ltda e seus postos revendedores no município de São Carlos/SP. Art. 20, inciso I, e art. 21, incisos II e XI, da Lei 8.884/1994. Mercado de combustível de gasolina comum. Afastamento das preliminares. Não ocorrência da prescrição. Nota técnica da SDE, Pareceres da ProCADE e do Ministério Público Federal pela condenação. Voto do Conselheiro Relator pela condenação. Voto-vista também pela condenação. Divergência parcial no que diz respeito à tipificação da conduta e aos fundamentos para a condenação. Unanimidade no que diz respeito à existência da infração, à sua gravidade e à dosimetria da pena. VOTO-VISTA DO PROCESSO AdMINISTRATIVO EM ANÁLISE Trata-se de processo administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico contra a Shell Brasil Ltda e o Sr.

Odon de Oliveira Mendes, para apurar a prática de influência de conduta uniforme e de fixação de preço de revenda no mercado de revenda de combustíveis de São Carlos. O processo teve origem a partir de denúncia encaminhada por Marco Antônio Silva, proprietário do posto San Remo, à SEAE. Segundo ele, a Shell estaria impedindo-o de praticar preços promocionais na revenda de combustíveis. Subsidiaram a denúncia (i) a gravação de um diálogo entre o Sr. Odney da Silva, gerente do posto de combustível MJ da Silva, em que o funcionário da Shell, Odon de Oliveira Mendes, estaria tentando constranger o revendedor a majorar o preço do combustível e, ainda, (ii) o auto de prisão em flagrante contra o representado. Em 09 de junho de 2005, a SEAE recomendou o envio de representação à SDE para apurar os dados descritos acima. Nos termos da nota técnica, as possíveis justificativas comerciais que poderiam tornar legítima a fixação de preço de revenda não se aplicam ao mercado de combustíveis, de modo que a conduta, nessa hipótese, poderia levar a um aumento abusivo e anticompetitivo nas margens de lucros, reforçando também o incentivo para a colusão entre as distribuidoras sem qualquer contrapartida. Em seguida, a SDE determinou que fosse juntada aos autos cópia do Procedimento Administrativo nº 08012.001935/2005-07, por conter informações relativas à denúncia apresentada contra a Shell.

O referido procedimento fora instaurado pela SDE com fundamento nos dados encaminhados pela ANP, com o objetivo de apurar suposta prática de verticalização no mercado de combustíveis pela empresa Shell Brasil Ltda por meio dos contratos de franquia firmados com seus postos revendedores. O processo da ANP teve início a partir de denúncia formulada na Comissão de Minas e Energia da Câmara dos Deputados, em que os deputados, dentre outras coisas, asseveraram que a Shell poderia estar fraudando a regulação da ANP e a legislação antitruste ao atuar indiretamente no mercado de revenda de combustíveis por meio dos contratos celebrados com os franqueados. Do processo da ANP, cuja cópia integral foi acostada ao processo sob exame, constavam a circular de franquia da Shell, os modelos de contratos preliminares e definitivos de franquia, assim como treze contratos aleatórios celebrados entre a Shell e postos de combustíveis em diversos estados brasileiros. Nenhum deles, contudo, se refere aos postos de São Carlos que, como se verá adiante, exceto pelo posto universitário, não se tratavam de franqueados. Além dos referidos contratos, a ANP encaminhou, ainda, cópia de reportagem realizada pela “Revista de Combustíveis”, em que diversos revendedores declaravam que os preços fixados pela Shell tinham de ser rigorosamente obedecidos e que os franqueados, na verdade, detinham uma relação de trabalho com a franqueadora.

A ANP, todavia, concluiu que inexistia qualquer irregularidade na prática da Shell e que o modelo de contrato de franquia adotado estava amparado pela Lei 8.955/94. Ademais, descartou a existência de violação à Portaria nº 116/2000, por não ter ficado comprovada nos autos a prática de imposição de preços pela Shell. Encaminhados os autos à Coordenação de Defesa da Concorrência da ANP, o órgão declarou que os contratos de franquia afastavam expressamente a possibilidade de rescisão em caso de não obediência aos preços máximos fixados, motivo pelo qual não havia que se cogitar de nenhuma infração à ordem econômica. Em seguida, os autos foram enviados à SDE e deram origem ao Procedimento nº 08012.001935/2005-07, cujas cópias foram acostadas ao processo sob exame. Dando continuidade à instrução, em 2008, a SDE encaminhou ofício à ANP, indagando sobre a existência de procedimento de investigação relativa ao mercado de combustíveis na agência e sobre os tipos de relações verticais admitidos entre distribuidores e revendedores pela legislação vigente. Em resposta (fl. 929), a ANP apresentou um quadro resumo com as possíveis relações verticais existentes no mercado, ressaltando que o único arranjo contratual vedado refere-se à hipótese em que o posto revendedor atua como um agente do distribuidor no mercado. Em 18 de janeiro de 2011, a SDE decidiu instaurar procedimento administrativo. Segundo a nota, as conversas entre o Sr. Odon e o Sr.

Odiney revelavam que a Shell determinava os preços a serem praticados por seus franqueados e ameaçava fornecer o produto a preços inferiores aos demais revendedores, caso suas determinações fossem descumpridas. Notificada para apresentar defesa, a Shell reconheceu que sugeria preços aos revendedores, mas negou a existência de coerção. Segundo ela, embora destituídos de força coercitiva, a observância dos preços estipulados sempre foi essencial para a atividade de distribuição de combustíveis em razão dos investimentos realizados em seus revendedores e do licenciamento da marca Shell. Alegou, ainda, que, dada a inexistência de poder de mercado, sua conduta não poderia configurar infração à ordem econômica. Ademais, não seria possível cogitar de condutas autônomas de fixação de preço de revenda e de influência de conduta uniforme, em razão de a uniformização ser um resultado lógico da imposição de preços. Acompanharam a defesa, dentre outros documentos, (i) declarações prestadas à polícia de São Carlos, em que proprietários de outros postos de combustíveis negam a imposição de preços pela Shell, (ii) arquivamento do inquérito contra o representado Odon de Oliveira; e (iii) o Contrato de Operação de Posto da Shell, celebrado com o posto M.J. Silva e Silva Ltda, cujo proprietário participou como interlocutor da conversa gravada com o funcionário da Shell.

Após a defesa, a SDE deu prosseguimento à instrução, oficiando a Shell, assim como outras distribuidoras, para obter informações relativas ao poder de mercado exercido pela representada e seus concorrentes. Foram ouvidas, ainda, as duas testemunhas indicadas pela Shell, os Srs. Juliano Junqueira de Andrade Padro e Alexandre Perez Zotes Carneiro, cujos depoimentos estão acostados às fls. 1616 e 1618. Em sede de alegações finais, os representados reiteraram os argumentos apresentados quando de sua defesa, insistindo, sobretudo, na incidência da prescrição e na ausência de poder de mercado. Os pareceres da SDE, da ProCADE e do MPF manifestaram-se pela condenação de todos os representados. II.DOS VOTOS PROFERIDOS PELO CONSELHO O caso foi levado a julgamento em 06 de agosto de 2014, na 48ª SOJ. Em seu voto, o Conselheiro Relator, Alessandro Octaviani, entendeu que as gravações realizadas no Posto M.J haviam demonstrado claramente a influência na adoção de conduta uniforme pela Shell, em razão de o representado Odon ter incentivado o Sr. Odney a adotar o preço praticado na cidade, evitando uma “guerra de preços” entre os postos do Município de São Carlos. O Conselheiro Alessandro Octaviani salientou, ainda, o caráter impositivo dos preços indicados pela Shell.

Nos termos do voto, a empresa detém controle sobre os ativos utilizados pelos postos, de forma que a ameaça de retomada funciona como uma medida coercitiva contra a desobediência dos fornecedores às suas ordens, inclusive no que se refere ao preço. Ao final, destacou que o objeto da conduta era, de fato, o arrefecimento da concorrência no mercado downstream, não havendo que se falar em proteção à marca e/ou a qualquer outro fim potencialmente lícito. O Conselheiro Eduardo Pontual proferiu voto-vogal. Embora tenha acompanhado o Conselheiro Relator em relação à condenação e à dosimetria, divergiu quanto à tipificação da conduta. Segundo ele, a influência de conduta uniforme tem como propósito final a maximização do lucro por meio da elevação de preços em detrimento do consumidor. Já a fixação de preço de revenda não tem por objetivo o mero aumento artificial nos preços e “tende a fazer parte de uma política estratégica da empresa à montante, coordenadora das ações da sua cadeia, a fim de obter algumas eficiências”, de forma que a ilicitude exige a verificação do saldo da conduta. Após ter distinguido as duas hipóteses, ressaltou que não seria possível falar em fixação de preço de revenda no caso sob análise, pois o que, houve, na verdade, foi a “tentativa de influência de um funcionário da Shell sobre um posto de sua bandeira, [à] sombra de uma relação contratual tácita ou explícita, sem regularidade ou objetividade na prática comercial”.

Na ocasião, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior pediu vista dos autos, motivo pelo qual o julgamento foi suspenso. O voto vista, prolatado na 57ª SOJ, acompanhou o entendimento do Conselheiro Relator em relação à condenação e à dosimetria, mas, assim como o voto do Conselheiro Eduardo Pontual, diferiu quanto à tipificação, afastando a prática de fixação de preço de revenda por não ter identificado o caráter coercitivo dos preços sugeridos pela Shell. Segundo a decisão, a exigência do envio de contabilidade padronizada e o livre acesso às informações sensíveis de seus franqueados “não era simples parte da inteligência de mercado da Shell, mas sim um instrumento de limitação da dinâmica concorrencial da revenda de combustíveis”. Além disso, a Portaria ANP 116/2000 proíbe não apenas a atuação de distribuidoras de combustíveis no mercado de varejo, como a influência dos distribuidores sobre as decisões e estratégias empresariais dos postos, motivo pelo qual a prática de influência de conduta uniforme não seria legítima. Destacou, ainda, que os contratos de franquia possuíam mecanismos para impossibilitar o exercício de barganha bilateral por parte dos postos revendedores, pois, por meio deles, “a Shell conseguia coagir, ainda que de maneira indireta, os revendedores a aceitar as condições ditadas por ela.”.

Em relação à fixação de preço de revenda, aduziu que a verificação da presunção de ilicitude exigiria três requisitos, quais sejam, (i) a integração vertical entre a representada e o mercado supostamente afetado pela conduta; (ii) a existência de condições de revenda ditadas pela representada; e (iii) a imposição de condições no mercado downstream pela representada. O Conselheiro, entretanto, entendeu que não estava presente o último requisito, pois a cláusula 9.6 do contrato de franquia explicita que o não cumprimento dos preços sugeridos pela Shell não levaria à rescisão contratual. Nos termos do voto, “apenas o contrato não é indício suficiente para se atestar a existência de mecanismos de coerção que possibilitariam a prática de FPR pelo distribuidor”. Em razão disso, os representados foram condenados apenas pela prática de influência de conduta uniforme. Pedi vista dos autos, para analisar o caso com maior cautela, especialmente diante das divergências constantes dos votos proferidos pelo Conselho. III.PRELIMINARES Em relação às preliminares, acolho as razões expostas pelo Conselheiro Alessandro Octaviani e pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior para rejeitá-las integralmente. IV.MÉRITO IV.1. PRESCRIÇÃO Os representados alegaram que o processo administrativo sob exame estaria prescrito pois, entre a representação em 2003 e a citação da representada em 2011, transcorreram mais de cinco anos.

Argumentaram, ainda, que os atos praticados antes da notificação não constituem causas interruptivas da prescrição. A tese já havia sido suscitada pelos representados no Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61, ocasião em que o Conselho, por maioria, afastou a incidência de prescrição. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que a lei da prescrição não faz distinção entre os fatos interruptivos da prescrição direta e os fatos interruptivos da prescrição intercorrente, ponto, aliás, reconhecido pelos próprios representados. De fato, a própria Raízen assume que está tentando conferir à lei uma interpretação principiológica, cuja consequência é a criação de uma distinção que não tem previsão expressa. É inequívoco que os argumentos suscitados pelos representados, sobretudo os relacionados à segurança jurídica e ao direito de defesa, têm repercussão inquestionável sobre a maior parte das infrações administrativas. Em várias hipóteses, como é o caso das infrações disciplinares, não é razoável imaginar que a Administração possa tardar mais de cinco anos para proceder à notificação da parte. Todavia, a infração antitruste apresenta uma série de peculiaridades que justificam um tratamento diferenciado, quais sejam : (i) a complexidade de caracterização da infração, seja pela abertura dos tipos, seja por se tratar de uma infração de perigo;

(ii) a exigência frequente de sólidas e exaustivas análises econômicas, inclusive no que se refere ao sopesamento dos efeitos negativos e positivos, em determinadas hipóteses; (iii) a dificuldade de descobrir os ilícitos e de investigar sua materialidade e autoria; (iv) a complexidade na identificação dos fatos potencialmente lesivos, assim como na verificação da autoria e do grau de participação de cada agente nas condutas investigadas, especialmente no que se refere às pessoas físicas. Não é sem razão que a autoridade antitruste dispõe de instrumentos de investigação extremamente sofisticados, como acordos de leniência, termos de compromisso de cessação, dentre outros, que, em regra, não se verificam na maior parte das infrações administrativas, em relação às quais a identificação e a comprovação dos requisitos mínimos de autoridade e materialidade necessários à abertura de um processo administrativo são bem mais simples. Essas características justificariam, inclusive, uma disciplina legislativa específica para a prescrição de infrações concorrenciais. De fato, o ilícito antitruste apresenta tantas peculiaridades que, dificilmente, uma lei geral de prescrição poderá contemplar suficientemente toda a dinâmica a que está sujeito.

Todavia, ante a inexistência de uma norma específica, as peculiaridades das infrações à ordem econômica deverão ser levadas em consideração na interpretação da lei geral sobre prescrição administrativa, principalmente quando se pretende extrair dela efeitos não expressamente previstos. Em razão disso, preocupa-me a orientação de que a prescrição direta, nos processos analisados pelo CADE, apenas possa ser interrompida pela citação ou pela notificação do representado. A restrição poderia dificultar excessivamente o controle de condutas, prejudicando a proteção à livre concorrência. Aliás, esse raciocínio poderia trazer danos aos próprios representados, pois estimularia a abertura prematura de processos administrativos tão somente para afastar a incidência do lapso prescricional, independentemente do estágio da investigação e da quantidade de elementos materiais colhidos. Assim, diante das peculiaridades da infração antitruste, não há como entender que a hipótese de interrupção prevista no art. 2º, II, da Lei 9.873/99 aplica-se apenas à prescrição intercorrente. Além de a lei não prever a diferenciação, esse tipo de raciocínio pode comprometer, de forma incontornável, a própria eficácia do controle de condutas. Obviamente, isso não afasta a possibilidade de se reconhecer a prescrição diante de casos concretos em que seja possível verificar que a autoridade atuou de forma abusiva, retardando imotivadamente as investigações.

O voto do Conselheiro Alessandro Octaviani, todavia, deixa claro que, entre a cessação da conduta, em 19 de novembro de 2003 – data da prisão em flagrante do Sr. Odon – e a notificação dos representados, em fevereiro de 2011, foram praticados diversos atos que revelam a inexistência de desídia pela Administração. De fato, o quadro colacionado no voto do Relator demonstra que entre a cessação da conduta e a instauração do processo não houve o transcurso de mais de cinco anos, motivo pelo qual não há que se cogitar da prescrição direta. A tabela afasta ainda, a incidência da prescrição intercorrente, dado que, entre os atos praticados após a instauração do processo, não houve o transcurso de mais de três anos. Ausente a prescrição, passo a analisar as provas dos autos e as condutas imputadas aos representados. IV.2. ANÁLISE DA INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA IV.2.1. INFLUÊNCIA DE CONDUTA UNIFORME E FIXAÇÃO DE PREÇO DE REVENDA: CONSIDERAÇÕES GERAIS Como referido anteriormente, o processo administrativo sob exame versa sobre a prática de influência de conduta uniforme e de fixação de preços de revenda no mercado de combustíveis em São Carlos. Antes de analisar o conjunto probatório dos autos, porém, é necessário tecer alguns comentários gerais sobre as condutas imputadas aos representados. Poucas áreas do direito concorrencial têm suscitado tanta divergência na doutrina e entre os julgadores como os acordos verticais.

Como ressaltam Fox e Sullivan[1], durante muitos anos restrições verticais foram consideradas altamente suspeitas e eram frequentemente condenadas pela autoridade antitruste, por serem utilizadas como instrumentos para limitar a liberdade do empreendedor, explorar consumidores e excluir pequenos vendedores do acesso ao livre mercado. No final do século 20, todavia, essa premissa se inverteu. Sob a influência da Escola de Chicago, estabeleceu-se a presunção de que restrições verticais deveriam ser consideradas eficientes e benéficas ao consumidor. Não é sem razão que, durante a década de 70, houve uma redução considerável no número de investigações relacionadas a concentrações verticais. De fato, restrições verticais impostas na distribuição ou revenda, embora limitem a concorrência entre distribuidores do mesmo bem ou serviço (intrabrand competition), podem trazer benefícios à livre concorrência, como a redução dos custos de transação e do efeito carona (free riding), a preservação da imagem do produto, a facilitação da entrada de novos agentes no mercado, o estímulo no investimento em serviços tangíveis e intangíveis, etc. A fixação de preço de revenda constitui uma das restrições verticais mais comuns, ao lado das práticas de venda casada, cláusulas de exclusividade e de divisão territorial.

A FPR ocorre quando o fabricante de determinado produto controla os preços que serão cobrados pelos agentes no mercado downstream (revendedores ou distribuidores) na revenda para terceiros, impondo preços mínimos, máximos ou fixos. O controle pode ser imposto unilateralmente ou convencionado entre produtores e distribuidores. Em qualquer caso, todavia, a obrigatoriedade, seguida da ameaça de recusa de venda ou de outro tipo de sanção por parte do distribuidor àqueles revendedores que se recusarem a aderir à prática, é elemento essencial da conduta. De um modo geral, os efeitos dessa prática sobre o bem estar são considerados ambíguos pela literatura econômica e pela jurisprudência nacional e estrangeira, pois, a depender do caso, pode surtir tanto efeitos anticompetitivos como pró-competitivos. Quanto aos efeitos negativos, a fixação de preços pode eliminar a liberdade de fixação de preços pelos revendedores, anulando a concorrência via preços entre agentes que comercializam o mesmo produto. Ademais, a imposição de preços mínimos levará a um incremento de preços no mercado intramarcas. Todavia, como descrito acima, esse tipo de conduta pode eliminar o problema da dupla margem, contribuir para o fortalecimento da concorrência intermarcas, incentivar a entrada de novos concorrentes, tanto no mercado downstream quanto no mercado upstream, aumentar a capacidade dos fornecedores de fazer frente ao poder de compra de grandes estabelecimentos varejistas, etc.

Já a influência de conduta uniforme se dá quando um agente induz os agentes que atuam no mesmo mercado a atuar de forma semelhante. Ao contrário da FPR, a prática dispensa a existência de meios coercitivos. Ademais, não é necessário que os agentes estejam verticalmente relacionados, podendo a conduta ser praticada por qualquer pessoa, entidade ou agremiação. Trata-se de conduta mais ampla do que a FPR, pois, além da inexigência da relação vertical e da coação, pode se consubstanciar de outras formas que não apenas pela fixação de preços, como o incentivo à divisão de mercados, a instigação de boicotes a concorrentes, etc. Assim, como esclarece o voto do Conselheiro Relator, “os efeitos materiais da prática de revenda são mais restritos, limitando-se aos mercados atendidos pelos agentes do mercado downstream subordinados a um mesmo fornecedor, enquanto que, na influência de conduta uniforme, a ação pode visar, de forma direta, a um mercado inteiro de certo produto ou serviço.” Para efeitos da defesa, o que os representados alegaram é que não se poderia cogitar da imputação de condutas autônomas de influência de conduta uniforme e de fixação de preços de revenda, diante dos fatos investigados. Isso porque toda imposição de preços de revenda teria como efeito a uniformização dos preços à jusante.

De fato, constatada a prática de fixação de preço de revenda, a uniformização de preços constitui decorrência lógica da conduta, de forma que não há que se cogitar de influência de conduta uniforme como um outro ilícito. Assim, a influência de conduta uniforme, nessa hipótese, só poderia ser considerada uma prática destacada da FPR, caso ficasse comprovado que a distribuidora tentou influenciar outros revendedores que não os vinculados a ela a adotarem determinados preços. Isso porque a fixação de preço de revenda, por ser mais específica, já abrange a influência de conduta uniforme exercida sobre agentes vinculados por uma relação vertical. Todavia, descartada a prática de fixação de preço de revenda, ainda seria possível cogitar da influência de conduta uniforme, mesmo que a conduta estivesse restrita aos revendedores subordinados à Shell. Com efeito, a FPR exige um plus, relativo à existência de coerção. Entretanto, a inexistência de coercitividade não significa que não tenha havido infração à ordem econômica. A mera sugestão de preços aos revendedores pode configurar influência de conduta uniforme, hipótese em que, presentes os requisitos do art. 20 da Lei 8.884/94, estaria configurado o ilícito antitruste. Nessa hipótese, a influência de conduta uniforme acabaria funcionando como um tipo subsidiário em relação à FPR.

Como asseverou o Presidente Vinícius de Carvalho, no voto proferido no PA nº 08012.001271/2001-44 (caso SKF), embora a FPR, em seu sentido eminentemente vertical, exija a existência de mecanismos de coação, “práticas verticais com tabelas sugestivas podem representar danos à sociedade, mesmo sem a imposição de sanções”. A influência de conduta uniforme exercida sobre agentes ligados por acordos verticais, contudo, não deve se submeter aos parâmetros de análise fixados no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18.[2] De fato, dada a existência de verticalização, não seria razoável aplicar à conduta o mesmo tratamento a que estão submetidas as tabelas de preços, frequentemente, divulgadas por associações e sindicatos, que têm como único propósito a restrição à concorrência. Restrições verticais, como ressalta a Resolução n. 20/1999, exigem um “exame criterioso dos efeitos das diferentes condutas à luz dos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94”. Ademais, “as experiências nacional e internacional revelam a necessidade de se levar em conta o contexto específico em que cada prática ocorre e sua razoabilidade econômica”.

No caso sob exame, verifica-se que, mesmo tendo propugnado que a conduta praticada pela Shell configura ilícito por objeto, e, portanto, dispensaria a análise sobre a existência de uma justificativa legítima para a conduta, o voto do Conselheiro Relator acabou examinando os efeitos da conduta ao tratar da FPR, de forma que o padrão de análise geral acabou sendo o relativo aos ilícitos por efeitos. Outro aspecto que precisa ser destacado é que, embora o Relator tenha reconhecido a existência das duas infrações - FPR e influência de conduta uniforme -, tal circunstância não repercutiu sobre a dosimetria, já que a Shell foi apenada com a [acesso restrito] prevista em lei, tal como ocorreu com os demais Conselheiros que me antecederam, que, embora tenham afastado a FPR, mantiveram o patamar da multa fixada no voto do Conselheiro Alessandro Octaviani. Isso mostra que as discussões sobre a tipificação das condutas imputadas à Shell não repercutiram nem sobre a condenação nem sobre a dosimetria. Houve o reconhecimento unânime de que a conduta de influenciar preços dos revendedores consistia em infração concorrencial, assim como reconhecimento unânime de que as características de tal infração impunham a fixação da pena [acesso restrito]. O referido resultado decorre do fato de que, como é cediço, o rol de condutas do art. 21 é meramente exemplificativo, de forma que, presentes os requisitos do art.

20, haverá infração à ordem econômica, ainda que a prática não possa ser enquadrada em nenhum dos incisos do artigo seguinte, resumindo-se a discussão a saber se o fato ilícito se subsume a um ou a dois dos tipos previstos no art. 21. O que importa verificar, como já se adiantou, é se a conduta dos representados poderia (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) levar ao aumento arbitrário de lucros ou (iv) ao exercício abusivo de posição dominante. Não é sem razão que, mesmo tendo destacado, durante a fundamentação, que a conduta praticada pelos representados se subsumia à hipótese de fixação de preço de revenda e à influência de conduta uniforme, na parte dispositiva, o voto do Conselheiro Relator limitou-se a consignar que os representados haviam infringido o art. 20, I, sem, contudo, fazer menção a nenhum dos incisos do art. 21. Feitas essas observações, passo a analisar a conduta praticada pelos representados. IV.2.2.

CONDUTA PRATICADA PELOS REPRESENTADOS Como descrito anteriormente, em razão da verticalização, entendo que a análise da conduta das representadas deve ser analisada como uma infração por efeitos, por não ser possível assumir, diante dos aspectos pró-competitivos eventualmente decorrentes das restrições verticais, que a prática teve por objeto restringir a livre concorrência, hipótese em que, comprovada a materialidade da conduta, seriam desnecessárias quaisquer considerações sobre a estrutura e o poder de mercado dos representados. Em razão disso, passo a analisar o mercado relevante afetado pelos fatos sob exame. IV.2.2.1. Mercado relevante A jurisprudência do CADE tem definido o mercado relevante na dimensão produto como de revenda de combustíveis líquidos em geral (gasolina, diesel e álcool combustível). Não há substitutos próximos, pois, além de a prestação desses serviços estar sujeita à autorização da ANP, fontes alternativas de energia são ainda inacessíveis à maioria da população. Nos autos, contudo, há indícios apenas de infração à ordem econômica no mercado de revenda de gasolina comum. De fato, como se verá adiante, o diálogo entre o Sr. Odon e o Sr. Odney, principal elemento de prova acostado ao processo, revela que os preços indicados pela Shell referiam-se à gasolina.

Ademais, como a conduta foi praticada entre 2000 e 2003, o álcool hidratado e a gasolina não poderiam ser considerados substitutos, uma vez que os motores flex integravam pequena parcela dos automóveis à época dos fatos. Aliás, como ressaltou o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, a própria representada segregava os mercados de gasolina e álcool ao definir estratégias comerciais para a comercialização de cada um desses produtos. Assim, o mercado relevante afetado pela conduta refere-se apenas à gasolina comum. No que se refere à dimensão geográfica, o padrão adotado pela jurisprudência tem sido a área de influência dos postos de revenda envolvidos na conduta. Como as provas constantes dos autos apontam que as práticas em análise envolveram a revenda de combustíveis no Município de São Carlos, adoto o referido município como mercado relevante geográfico. IV.2.2.2. Poder de mercado da Shell Em seus votos, os Conselheiros Alessandro Octaviani e Eduardo Pontual Ribeiro dispensaram a análise de poder de mercado, pois, ante a prova da materialidade da conduta, seriam desnecessárias considerações relativas ao poder de mercado da representada. Já o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior utilizou o número de postos para calcular o market share das representadas. Nos termos do voto-vista, os dados fornecidos pela ANP indicam uma participação de mercado de 20,69% da Shell no município de São Carlos em 2002. Os representados, contudo, apresentaram memoriais questionando o cálculo.

Segundo eles, ao analisar o número de postos revendedores na cidade, o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior cometeu um equívoco, pois somou o número de postos da Shell e da Esso, ignorando o fato de que a Raízen não existia à época dos fatos. Essa constatação, contudo, por si só, não afastaria a existência de poder de mercado pela Shell. Aliás, ao examinar o referido voto com cuidado, verifica-se que o próprio Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior assentou o poder de mercado da Shell em outros elementos que não apenas em sua participação de mercado. De fato, nos termos do voto, a própria existência de contratos de exclusividade revelaria o poder de mercado da Shell. Ademais, há uma série de características de mercado que favorecem a possibilidade de abuso de poder de econômico por parte da Shell, quais sejam: (i) o fato de os produtos serem homogêneos; (ii) a existência de poucos agentes no mercado; (iii) a existência de barreiras à entrada; (iv) a ineficácia das importações, (iv) o fato de a demanda a curto prazo ser inelástica, (v) o fato de as distribuidoras possuírem elevada capacidade de financiamento/endividamento. A análise da SDE demonstrou que a Shell estava entre as cinco maiores distribuidoras de São Carlos em 2003, com 12,39% de participação. Todavia, o mero fato de o market share ser inferior ao limiar de 20% preconizado pela Lei 8.884/94 não afasta a possibilidade de existência de posição dominante e, consequentemente, da prática de infração à ordem econômica.

Na verdade, o objetivo da lei, ao estabelecer o parâmetro de 20%, foi simplesmente o de criar uma presunção de posição dominante sempre que o market share for igual ou superior ao referido percentual. Obviamente, isso não quer dizer que agentes que detenham market share inferior não tenham posição dominante, levando em consideração que há inúmeros outros meios para a referida comprovação. No caso concreto, a Shell era um concorrente importante no mercado de distribuição de combustíveis, de forma que suas ações, especialmente diante das características apontadas pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, tinham o condão de interferir na dinâmica concorrencial do mercado. Com efeito, o mercado de combustíveis automotivos possui uma série de peculiaridades que facilitam a colusão e contribuem para a manutenção ou formação de cartéis. Em razão desses fatores, determinados players, mesmo não possuindo posição dominante, podem conseguir praticar condutas anticoncorrenciais. Com efeito, como venho ressaltando em meus votos, a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado por meio da prática empresarial investigada.

Assim, seria, no mínimo, reducionista fundamentar a existência ou não do ilícito anticoncorrencial apenas com base na constatação ou não do market share da representada, especialmente quando as características do mercado e outros dados presentes nos autos indicam a existência de posição dominante. IV.2.3. DA EXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA Nos termos da Nota Técnica da SDE, a imposição de preços de revenda teria ocorrido nos estabelecimentos comerciais que detinham contratos de exclusividade com a distribuidora Shell. A principal prova estaria na transcrição dos diálogos entre o representado Odon Oliveira Mendes e o Sr. Odney, filho do proprietário do posto revendedor M.J Silva e Silva Ltda. A gravação foi feita pela própria vítima e levou à prisão em flagrante do Senhor Odon, acusado de constranger o representante do posto revendedor M.J Silva e Silva Ltda a majorar o preço do combustível de sua empresa. De fato, diversos trechos do diálogo demonstram a ingerência exercida pela Shell na precificação de seus revendedores. Como se vê no trecho do diálogo citado a seguir, a empresa incentivava os agentes a suspenderem promoções e a adotarem os preços praticados na cidade, em prejuízo da livre concorrência: - Sr. Odney – Então tá bom. Cê falou com o Maicon agora a tarde, né w Representado Odon: É, eu falei com ele. Com referência ao preço aí, é.... vai acabar complicando o preço da cidade esse negócio de vocês fazerem é... promoção aí Odney.

E o Boris lá já pediu pro Bogas não sei, ele abaixo e falou assim que não vai voltar mais. Sr. Odney: O Bogas já baixou? Representado Odon: Já abaixou. Na hora que você mudou, não sei se foi na segunda-feira ou na terça-feira, não sei, ele abaixou e falou que assim não vai voltar mais. Sr. Odney: Então, eu fiz promoção no final de semana passado, né. Porque todo sábado e domingo... Só pra dar uma melhorada no movimento.” A conversa demonstra a tentativa de Odon de dissuadir o Sr. Odney de fazer promoções. As referidas promoções estariam forçando os demais postos a abaixarem seus preços e, consequentemente, prejudicando as margens de lucro auferidas por todos os revendedores. A transcrição revela, ainda, que outros postos da rede Shell Brasil Ltda, notadamente o posto Universitário, gerenciado pelo Sr. Bogas, citado acima, teriam reduzido o preço em função da promoção realizada pelo Sr. Odney e que, Boris, assessor da Shell responsável pelo referido posto, estaria tentando convencê-lo a aumentar seu preço final. Nota-se, portanto, que os dois assessores trocavam informações sobre os postos revendedores que atendiam e que tentavam convencer seus administradores a seguirem o preço da cidade, influenciando-os a adotarem conduta uniforme. O trecho abaixo deixa isso ainda mais claro: Odney: - Entendi. E que nem você falou pra mim que o Bogas... o universitário tá lá um setenta e nove. Então para ele você já abaixou um pouco ou ainda não? Representado Odon: - O Bogas? Odney: É.

Representado Odon: - Não. O Bogas... Eu não tenho acesso ao Bogas. Eu não sei nem qual o preço ** pra ele. Odney: - Entendi. É pra ele tanto faz o custo também né. Representado Odon: - Sim, mas *** é Shell, né. ***voltarem o preço normalmente, não tem problema. Odney: - Mas ele volta o preço lá, o Bogas? Ou você não sabe? Representado Odon: - Volta. *** ele volta mas *** acertar o preço aí. *** tá um e oitenta e sete, né? Odney: - é, o meu um e oitenta e sete. Representado Odon: - Tudo bem. Mas você não vai mais fazer esse negócio *** Sr. Odney: Entendi. Representado Odon: - ***sua palavra pra mim, aí eu falo pro Bogas, o Bogas volta o preço *** o preço de novo aí *** voltar, entendeu. Sr. Odney: - Do contrário *** faz o que comigo? Qualquer hora noós pega o universitário e faz o que? Que o... Bogas lá... num ... visa lucro no combustível. O negócio dele é a loja (...) Sr. Odney: - Entendi. E que preço você quer que eu coloque? Você falou um e oitenta e quatro? Representado Odon: - Não. Qual o preço que tá na cidade? Eu quero que você acompanhe a cidade. Sr. Odney :- Então. Tentei... (grifos nossos). Verifica-se, portanto, que a Shell, à época da conduta, procurava impedir que seus postos revendedores reduzissem os preços em relação àqueles praticados em São Carlos para evitar que a empresa fosse pressionada a diminuir os preços de venda de seus produtos na hipótese de os revendedores decidirem entrar em uma guerra de preços.

A própria defesa da representada revela os interesses que estavam por trás dessa conduta: “O preço in variava de acordo com a necessidade que poderia ter o revendedor de entrar em uma guerra de preços competidores. Se o revendedor, sabendo que seu competidor, fazia um preço mais baixo, decidisse segui-lo, ele poderia negociar o preço in com a Shell, que poderia reduzir os valores praticados àquele revendedor, momentaneamente, para que pudesse competir em melhores condições”. A transcrição abaixo é ainda mais elucidativa: Odney: – Não. O meu tá um e oitenta e sete. Representado Odon: - Um e oitenta e quatro, não sei qual o preço da cidade aí agora, não tem problema nenhum, mas *** pra um e setenta e nove, né Odney. Odney: - Na verdade, essa semana eu fiz o dia do freguês, foi o dia do freguês aqui em São Carlos, né. Eu quis fazer uma promoção só naquele dia, foi né. Representado Odon: - Ah, entendi, mas ai ai se já viu, né, a explicação dele lá pro nosso consultar é outra coisa né. Que você tava fazendo o dia todo. Além de sábado, domingo. Se você faz um dia, talvez não iam nem ver. A informaçãozinha que eles passam lá pro *** é que você tá fazendo a semana toda, né. Odney: - Mas não é a semana inteira. É eventualmente. Eu... Puxa, eu não sei por que o Bogas fica tão... Ele tem aquela puta loja de conveniência. Aquele puta posta que ele tem lá. Representado Odon:

- Mas não é só o Bogas, aí entra a Silva e liga, olha aquele posto Shell ta um e setenta e novo, a gente tem o mesmo produto que ele, entendeu? Eu vou querer o preço a mesma coisa que ele entendeu? Ele tá achando que eu tô fazendo um bom preço pra você, né. Odney: - Hum. Entendi. Representado Odon: - ***aí eu vou fazer um preço menor pra ela, consequentemente, também vou ter que fazer um preço pra você, só que aí todo mundo vai ter uma margem ruim, vai abaixar o preço da cidade, né. Se é isso que você quer? Odney: - Não. Não. Eu quero ganhar dinheiro, Às vezes faço promoção pra trazer mais fregueses. Eles querem ganhar também, certo? Representado Odon: - Você também que ganhar dinheiro. Você quer ganhar fregueses. Eles querem ganhar também, certo? Odney: - É lógico que todo mundo quer ganhar. Representado Odon: - Todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer a promoção. Se não fica como tá hoje em Ribeirão Preto. Os Bandeira Branca tão um e setenta e dois de gasolina. A Shell e ***, outras companhias tá um e setenta e três. O álcool ta ponto e setenta aqui em Ribeirão pras companhias e bandeira branca meia novo, ou seja, ninguém tá ganhando dinheiro, certo? O representado Odon utiliza claramente as supostas queixas dos demais revendedores como argumento para demover o Sr. Odney da prática de promoções, ressaltando que, se houvesse uma redução de preços, a margem de todos ficaria comprometida.

No diálogo, o representado afirma categoricamente que, para ganhar dinheiro, “todo mundo tem de parar a promoção” e indaga ao Sr. Odney se sua intenção era “abaixar o preço da cidade”. Não há dúvidas de que a representada tentava influenciar a adoção de conduta uniforme, incitando seus revendedores a manter os preços praticados no mercado. Os representados, contudo, alegam que os preços a que se refere o diálogo se tratavam dos preços in relativos ao valor cobrado pela Shell ao vender combustíveis aos postos. A interpretação, contudo, é manifestamente desarrazoada e não encontra amparo nas transcrições. Com efeito, o representado Odon orienta claramente o Sr. Odney a seguir os preços praticados no município e a deixar de fazer promoções. Dado que o proprietário do posto M.J não tinha qualquer ingerência sobre os preços praticados pela Shell, não há outra interpretação possível senão a de que os representados estavam interferindo no mercado para elevar artificialmente os preços finais praticados pelos postos de gasolina com que mantinham contratos de exclusividade e evitando, assim, que a Shell fosse obrigada a reduzir sua margem de lucro. Todavia, como ressaltado, dada a verticalização existente entre a Shell e os revendedores, não é possível concluir, de antemão, que a conduta tinha como único propósito a restrição à concorrência. De fato, esse tipo de prática é ambíguo e, eventualmente, pode trazer benefícios à livre concorrência.

Daí a necessidade de verificar se a conduta foi praticada de forma acessória a outro objeto lícito, hipótese em que demonstrada sua adequação e proporcionalidade, não ficaria configurada a infração à ordem econômica. No caso sob exame, mesmo diante das provas e dos indícios no sentido de que a conduta dos representados tinha como único objetivo interferir indevidamente no preço do representante, os representados limitaram-se a apresentar o Parecer “Compartilhamento de Marca e Fixação de Preço de Revenda: implicações para os Processos Administrativos nº 08012.0011042/2005-61 e 08012.004736/2005-42”. Segundo eles, seria equivocado concluir pela ilicitude da FPR por meio de presunções. Alegaram, ainda, que as eficiências associadas à FPR decorrem dos benefícios relativos ao compartilhamento da marca e da proteção desse intangível. Ademais, as evidências colhidas nos autos teriam demonstrado que a estratégia da Shell tinha como objetivo o controle e a qualidade dos postos que operavam sob sua marca no mercado investigado. Segundo o parecer, a concorrência intramarca era particularmente nociva, em razão da elevada incidência de adulteração. Os próprios denunciantes teriam descumprido o contrato por não atender os requisitos mínimos de qualidade exigidos pela distribuidora. Entretanto, como notou o Conselheiro Relator, as alegações demonstram que as investigadas buscaram afastar a força do acervo probatório dos autos de formaabsolutamente genérica.

Não trouxeram provas nem alegações pertinentes ao caso concreto que fossem capazes de, pelo menos, tornar verossímil a tese de que a fixação de preço de revenda se tratava, de fato, de medida necessária para assegurar as eficiências associadas ao compartilhamento da marca. Aliás, o diálogo transcrito nos autos demonstra claramente que a única preocupação da representada referia-se à manutenção de suas margens. De fato, inexiste nos autos qualquer planilha de cálculos ou estudos que atestem a adequação dos preços sugeridos pela Shell na proteção da marca e da qualidade de seus revendedores. De fato, trechos do diálogo transcrito revelam que o Representado Odon desconhecia os preços praticados na cidade e que sua intenção era tão somente evitar uma guerra de preços, não havendo qualquer preocupação com o valor absoluto praticado no mercado. Some-se a isso o fato de que o contrato de “Operação de Posto Shell” celebrado com posto M.J não trazia nenhuma previsão relativa a preços. Embora, do referido instrumento, constassem uma série de disposições que asseguravam a ingerência da distribuidora sobre diversos aspectos da gestão, não há menção aos preços praticados pelos revendedores. Essa lacuna reforça a dúvida sobre a existência de uma justificativa concorrencial legítima para a influência exercida sobre os revendedores.

De fato, estivesse a estratégia da Shell vinculada à necessidade de proteger a marca e assegurar a qualidade do produto, seria razoável imaginar que disposições relativas a preços constariam do referido contrato. Essa observação, aliás, foi contemplada, de certa forma, pelo Conselheiro Eduardo Pontual, ao afastar a existência de fixação de preço de revenda. Segundo ele, a prática de FPR “integraria uma estratégia mais ampla da empresa, adotando formas mais transparentes de organização”. No caso sob análise, contudo, o que teria havido é a “influência de um funcionário da Shell sobre um posto de sua bandeira, [à] sombra de uma relação contratual, tácita ou explícita, sem regularidade ou objetividade”. Importante ressaltar também que, ao contrário do que ressaltou o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, entendo que o contrato celebrado pelo Sr. Odney não se tratava propriamente de contrato de franquia, hipótese em que a análise da ilicitude da fixação de preço de revenda exigiria maior cuidado da autoridade antitruste.

De fato, em contratos de franquia, a previsão do uso da marca pelo franqueado, a prestação de serviços de organização e de métodos de venda pelo distribuidor, assim como a exigência do pagamento de royalties fixados sobre o faturamento de empresa, além da existência de uma série de obrigações de cooperação recíproca, indicam que as práticas de infração de preços de revenda devem ser vistas com menor rigor, até porque fazem parte da racionalidade econômica da conduta. De fato, como adverte Calixto Salomão Filho[3], a “forma de coordenar os franqueados, evitando efeitos que podem comprometer a viabilidade econômica da franquia, é feita usualmente através da redução da possibilidade de concorrência entre os integrantes da rede de distribuição através da imposição de restrições verticais, tais como a fixação do preço de revenda e a divisão territorial da área de atuação dos franqueados.” Obviamente, essas observações não querem dizer que a franquia deva estar imune à legislação antitruste, mas apenas que a racionalidade econômica existente por trás desses arranjos contratuais exige que condutas relativas à fixação de preços sejam vistas com mais cautela, pois podem estar atreladas a justificativas empresariais legítimas.

É, aliás, justamente por isso, que, ao contrário do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, entendo que a existência de padronização contábil, assim como previsões que obrigam os franqueados, de forma genérica, a obedecer diretrizes do franqueadores, em princípio, não podem ser consideradas manifestações de abuso de poder econômico. É também por isso que, diferentemente da ANP, considero que o contrato de franquia é um poderoso instrumento para que a Shell atue, pela via da cooperação, no mercado de revenda de combustíveis. Entretanto, como se trata de questão regulatória, que já foi inclusive apreciada e resolvida pela autoridade competente, que declarou expressamente a inexistência de violação à Portaria nº 116/2000, não vejo necessidade de adentrar na referida controvérsia, até porque nenhuma das discussões a respeito de franquia tem relevância para o deslinde do caso. Com efeito, observa-se, pela nota de instauração, que a conduta investigada não tinha nenhuma relação com os contratos de franquia da Shell. De fato, os instrumentos contratuais acostados aos autos sequer se referem ao mercado de São Carlos. Assim, embora o voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior tenha utilizado, como um dos fundamentos para atestar a ilicitude da conduta praticada pela representada, a relação contratual entre a Shell e seus postos franqueados, entendo que tal fato não constitui objeto do processo em análise.

Basta analisar a nota técnica de infração do processo administrativo, que, ao tratar das evidências constantes nos autos, refere-se apenas ao auto de prisão em flagrante do Sr. Odon e às degravações das conversas mantidas entre o funcionário da Shell e o gerente do posto M.J da Silva e Silva. No caso sob análise, o contrato de distribuição do Posto M.J, é verdade, também trazia algumas previsões que, em regra, poderiam justificar uma análise mais cuidadosa dos fatos: a existência de exclusividade, o uso da marca e a adoção dos padrões operacionais da Shell pelo posto revendedor, características que aproximam o referido contrato da relação de franquia. O exame da gravação, contudo, demonstra que a única preocupação da Shell era evitar a redução de suas margens de lucros, influenciando a adoção de conduta uniforme, motivo pelo qual o mero fato de o contrato prever o uso da marca e/ou a adoção dos referidos padrões não afasta a ilicitude da conduta. De fato, como apontou o Conselheiro Relator, havia outras maneiras de obter as eficiências alegadas pelas representada, de forma que a interferência no preço pela Shell, dada a extrema relevância dessa variável para a livre concorrência, é manifestamente desarrazoada no caso concreto, não havendo como afastar a infração à ordem econômica. Em primeiro lugar, a fixação de preço de revenda não eliminaria o incentivo para que o revendedor promovesse a adulteração do combustível.

De fato, a diluição do combustível, independentemente da fixação de preço pelo fornecedor, poderia assegurar maiores lucros ao revendedor ao reduzir os custos. Ademais, ainda que esse fosse o caso, existiriam outros meios menos gravosos de controlar a qualidade do produto, conforme parecer juntado pela própria Shell, como a implementação do sistema DNA Shell (p.19), “travas eletrônicas” e “laboratórios móveis” (p.20). Nota-se, aliás, que o próprio contrato celebrado pela Shell com o Posto M.J assegurava uma série de medidas suficientes para afastar riscos à marca Shell e à qualidade dos produtos, sem que fosse necessária a ingerência sobre o preço. Dentre outras coisas, o contrato assegurava a possibilidade de a Shell fazer inspeções nos postos para a verificação do cumprimento de seus padrões. Além disso, serviços de abastecimento não exigem sofisticados serviços de pré venda, não havendo que se falar no efeito carona. De fato, dada a ausência de sofisticação do produto, a existência da fixação de preço de revenda não é necessária para impedir que um agente econômico se aproprie indevidamente de vantagem competitiva desenvolvida por outro. Fica claro, portanto, que, ao incitar os postos vinculados a não promover promoções e a seguirem os preços praticados na cidade, a Shell praticou infração à ordem econômica, nos termos da prova clara que foi coletada no autos, especialmente a partir do diálogo transcrito.

Embora, como ressaltei, a tipificação seja irrelevante para a conclusão, diante do caráter exemplificativo do art. 21, da Lei 8.884/94, entendo que a conduta praticada aproxima-se mais da influência de conduta uniforme, por não se vislumbrar nos autos, com maior clareza, a institucionalização e a eficácia dos mecanismos coercitivos. Com efeito, não há nos autos indícios da existência de coercitividade. Exceto pelo Conselheiro Alessandro Octaviani, todos os demais Conselheiros afastaram a prática de FPR por não terem identificado provas da imposição dos preços praticados pela Shell. Embora concorde com a conclusão do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, peço licença para discordar da fundamentação utilizada para justificar a inexistência de coerção. Esse, aliás, foi um dos motivos que me levaram a pedir vista do caso. Ao analisar a fixação de preço de revenda, o voto-vista cita cláusula do contrato de franquia que prevê a fixação de preços máximos de revenda pela Shell, mas, ao final, descarta a existência de coercitividade em razão da existência da cláusula contratual nº 9.6, que afasta expressamente a rescisão contratual diante do não cumprimento dos preços fixados pela distribuidora, conforme transcrito abaixo: “9.6.

Fica estabelecido entre as partes que o eventual não cumprimento pelo franqueado dos preços máximos ao público consumidor sugeridos pela franqueadora na forma da alínea “c” do item 9.2 acima, não poderá ser motivo de rescisão deste contrato” Em primeiro lugar, considero que os referidos contratos de franquia, como mencionado anteriormente, não são objeto do processo sob exame. De fato, o posto M.J, vítima da conduta praticada pelo Sr. Odon, não era posto franqueado, de modo que a referida cláusula sequer constava do contrato celebrado entre o referido posto e a Shell. Em segundo lugar, ainda que se tratasse de contrato de franquia que refutasse expressamente a hipótese de rescisão caso a franqueada não seguisse os preços sugeridos pelo franqueador, isso não seria suficiente para afastar o caráter coercitivo da prática. De fato, as obrigações contratuais vinculam as partes em razão do princípio da força obrigatória dos contratos. Assim, mesmo com os temperamentos decorrentes da aplicação das cláusulas gerais do Código Civil – boa-fé objetiva e função social do contrato -, não há como presumir que deveres contratuais expressamente previstos não obrigam os contratantes e não tenham, em alguma medida, força coercitiva, até porque podem ser exigíveis perante o Poder Judiciário em caso de descumprimento.

Aliás, na linha do que destacou a SDE, a existência de coerção dispensa, inclusive, a previsão contratual, de modo que muitas vezes, a depender do mercado em análise, o fato de não haver a previsão de sanções em um instrumento formal não impede a configuração da FPR. Tal postura está em total consonância com a compreensão atual dos contratos, que parte da premissa da obrigação como um processo, de forma que a relação contratual não se exaure no instrumento da contratação, mas deve ser compreendida e interpretada de acordo com a dinâmica do comportamento das partes, que pode inclusive alterar o que foi inicialmente pactuado. Com mais razão, não se pode afastar a existência de coerção pelo simples fato de o contrato afastar a rescisão em caso de descumprimento, especialmente em um contrato que, como o presente, é relacional e pressupõe a estabilidade no tempo da relação entre as partes. Além disso, como ressaltou o Conselheiro Relator, é possível que, dado o poder de mercado da empresa no mercado upstream, a relação de exclusividade com os postos revendedores e, ainda, o fato de ela deter as propriedades dos ativos utilizados transformem a “sugestão de preços” em uma imposição. Por todas essas razões, a mera existência de previsão contratual afastando, como consequência do descumprimento das sugestões de preços, a rescisão do contrato não pode ser elemento decisivo para afastar a coercitividade da medida.

De toda sorte, mesmo os contratos de franquia referidos no voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior previam apenas a fixação de preço máximo de revenda e não de preço mínimo, como ocorre no caso sob exame, motivo pelo qual é absolutamente irrelevante a sua análise. De fato, mesmo para os postos franqueados, a utilização dos preços máximos fixados pela Shell se trata de uma faculdade do revendedor. Assim, apenas aquele que optar pelo recebimento de uma receita operacional mínima em troca do não pagamento de royalties é que terá de cumprir a determinação. No caso sob análise, contudo, não é necessário ingressar nesse tipo de discussão. Como já se reiterou, não há nenhuma previsão no contrato de distribuição do posto M.J sobre preços. Além disso, independentemente da existência ou não de coerção, já se viu que a conduta da representada configura infração à ordem econômica, por ter não sido comprovado nenhum objetivo legítimo para a restrição à livre concorrência praticada pela Shell ao influenciar a adoção de preços uniformes pelos representados. Dessa maneira, é inequívoco que houve pelo menos a influência de conduta uniforme. Já no que diz respeito à FPR, entendo que, independentemente das cláusulas contratuais constantes do instrumento escrito, não há realmente nenhuma prova ou indício que, diante dinâmica contratual existente entre as partes, apontasse no sentido da coercitividade. Nesse sentido, é importante notar que o diálogo entre o representado Odon e o Sr.

Odney também demonstra a inexistência de coerção. De fato, em nenhum momento da transcrição o funcionário da Shell evoca o contrato celebrado com a empresa para induzir o Sr. Odney a praticar os preços sugeridos pela Shell e/ou faz menção a qualquer outra hipótese de sanção. Aliás, a preocupação da Shell em evitar a pressão exercida pelos revendedores, que adviria de uma eventual guerra de preços, demonstra a inexistência de imposição. Em razão disso, entendo que a conduta praticada pelos representados se enquadra, de forma mais adequada, na hipótese de influência de conduta uniforme, prevista no art. 21, II, da Lei 8.884/94, embora essa constatação tenha pouca relevância para o caso, especialmente diante da [acesso restrito] mesmo pelo Conselheiro Relator. Esclarecido isso, passo a individualizar a conduta dos representados. V. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS E DOSIMETRIA i.Distribuidora Shell O conjunto probatório acostado aos autos demonstra, de maneira inequívoca, que a representada Shell Brasil Ltda praticou influência de conduta uniforme no Município de São Carlos. De fato, o diálogo transcrito ao longo do voto atesta que a representada, por meio de seu funcionário Odon de Oliveira Mendes, tentava demover os postos revendedores vinculados a ela de realizar promoções, incitando-se a seguir os preços praticados na cidade para impedir que houvesse a redução em suas margens de lucro.

ii.Odon de Oliveira Mendes O representado ocupava o cargo de gerente comercial da distribuidora Shell e desempenhava papel importante na administração das estratégias comerciais da empresa na cidade de São Carlos. A transcrição do diálogo com o Sr. Odney demonstra claramente sua participação na conduta anticompetitiva. De fato, era ele que incitava o posto M.J a deixar de realizar promoções e a seguir o preço da cidade. Quanto à dosimetria, adoto as razões do Conselheiro Alessandro Octaviani para fixar multa [acesso restrito] à representada, ressalvando, contudo, meu entendimento de que não ficou configurada a prática de fixação de preço de revenda. VI. CONCLUSÃO Ante o exposto, e nos termos das ressalvas já expostas, acompanho o Relator, condenando os representados pela prática de infração à concorrência, nos termos da dosimetria constante do seu voto. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] FOX, Eleanor M. SULLIVAN, Lawrence A. Cases and materials on antitrust. St. Paul: West Publishing Co., 1989, p. 522. [2] Processo Administrativo 08012.006923/2002-18. Conselheiro Relator Ricardo Machado Ruiz, julgado em 20 de fevereiro de 2013. Representada: ABAV-RJ. [3] SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e concorrência (estudos e pareceres). São Paulo: Malheiros, 2002, p. 109.