Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42

Ministério da Justiça CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis 1 Qo1f j PROCESSO ADMINISTRATIVO ADMINISTRATIVO 08012.004736/2005-42 Representante: SEAE - Ministério da Fazenda. Representados: Raízen Combustíveis S.A (atual denominação de Shell Brasil Ltda.) e Odon de Oliveira Mendes. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Luís Gustavo Rolim R. Lima e outros. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani Luis. EMENTA: Processo Administrativo. Fixação de Preço de Revenda e Influência à adoção de conduta uniforme entre a distribuidora Raízen Combustíveis 5/A e seus postos revendedores no município de São Carlos/SP. Art. 20, inciso 1 e art. 21, incisos II e XI, da Lei 8.884/1994. Mercado de combustível de gasolina comum. Afastamento das preliminares. Não ocorrência da prescrição. Nota técnica da SDE, Pareceres da ProCADE e do Ministério Público Federal pela condenação. Conduta prejudicial à livre concorrência. Condenação. Palavras-Chave: Processo administrativo, fixação de preço de revenda, mercado de combustível, prejuízo, condenação. VOTO [Acesso Público] 1 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2048Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Fis.Q tIL Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° oso I.

Relatório Cuidam os autos de Processo Administrativo instaurado pela Secretaria de Direito Econômico - SDE, conforme o Despacho n.° 64, de 20 de janeiro de 2011, publicado no DOU n.° 56, em 21 de janeiro de 2011, em desfavor de Raízen Combustíveis S.A. (nova denominação da Shell Brasil Ltda.) e Odon de Oliveira Mendes, tendo em vista a existência de indícios de infração à ordem econômica tipificada nos incisos 1 e IV do art. 20 e incisos II, V e XI do art. 21, ambos da Lei n°8.884/94. 2. O procedimento investigatório iniciou-se com o recebimento, pela então SDE, da Nota Técnica n° 06015/2005/DF (fis. 40/53), da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF, contendo denúncia de conduta anticoncorrencial consistente na fixação de preço de revenda de combustível, no município de São Carlos, no Estado de São Paulo. A denúncia foi subsidiada por mensagens trocadas entre o Representado Odon de Oliveira Mendes, funcionário da Raízen Combustíveis S.A., com representante do posto revendedor de combustível M.J. da Silva e Silva LTDA., o Sr. Odney, no ano de 2003. 3. Foi juntado também aos autos o auto de prisão em flagrante (fis. 18/29), referente ao Representado Odon de Oliveira Mendes, por constranger uma das vítimas, o Sr.

Odney da Silva Junior, gerente do Posto de Combustível MJ da Silva (revendedor), a majorar o preço do combustível de sua empresa, tendo a Autoridade Policial entendido estar caracterizado o estado de flagrância, referente ao delito previsto no art. 40, inciso 1, alínea a e incisos III e V, da Lei n° 8.137/90. 4. Oficiada em março de 2006 para a emissão de parecer, a SEAE/MF, com base na Portaria Conjunta n° 33/2006, reservou-se o direito de não se manifestar (fi. 36). 5. A SDE solicitou informações à Agência Nacional de Petróleo - ANP, em maio de 2008 (fis. 921), sobre o mercado em análise para contribuição da instrução processual do presente Processo Administrativo. Em resposta, a ANP encaminhou a Nota Técnica n° 029/CDC, contendo tabelas e gráficos com informações a respeito das participações de mercado das distribuidoras de combustível no município de São Carlos/SP (fis. 924/931). 6. A SDE elaborou Nota Técnica, em 18 de janeiro de 2011 (fls. 932/938), apontando suposta infração à ordem econômica por parte dos Representados no município de São Carlos/SP no ano de 2003, sugerindo a instauração de Processo Administrativo. Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2049Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fk Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°080 12.004736/2005-42_.,. 7. O Processo foi então instaurado em 21 de janeiro de 2011, após publicação do Despacho da decisão no Diário Oficial da União (fl.

940). 8. Notificados, os Representados apresentaram sua defesa, em conjunto (fis. 974/1022), quanto às condutas a eles imputadas, alegando, preliminarmente (i) impossibilidade de apresentação das informações sobre a participação de mercado da Shell; (ii) prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal; (iii) inaplicabilidade da prescrição da esfera penal; (iv) possibilidade, no presente caso, de imputação de apenas uma conduta aos Representados, qual seja, fixação de preço de revenda e seus efeitos, e não de cartel ou prática concertada ou adoção de conduta uniforme juntamente com a conduta de fixação de preço de revenda; (v) violação aos princípios da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade e da eficiência, em razão da solicitação da participação anual média de mercado da Representada no município de São Carlos/SP; e (vi) ser o caso uma controvérsia privada e não de ordem concorrencial. 9. No mérito, os Representados apresentaram basicamente as seguintes contestações: (i) o caso seria mera lide privada; (ii) impossibilidade de imposição de preço de revenda pela Representada, em razão da política de preços adotada pela Shell; (iii) interpretação distorcida dos fatos realizada pela SDE no presente Processo Administrativo, a respeito da política de preços adotada pela Shell; (iv) inexistência de imposição de preços, mas ocorrência de mera sugestão; e (v) acusação indevida da prática de fixação de preço de revenda e de adoção de conduta uniforme. 10.

As preliminares arguidas foram indeferidas pelo Secretário de Direito Econômico por meio do Despacho n° 644/2011 (fis. 1575), que, por sua vez, também não acolheu a alegação feita pelos Representados da ocorrência da prescrição punitiva da Administração, acatando as razões proferidas na Nota Técnica do DPDE (lis. 1561/1514). 11. Em seguida, os Representados se manifestaram nos autos, solicitando a produção de prova documental, bem corno a prova testemunhal (lis. 1578/1580) do Sr. Alexandre Per& Zotes Carneiro e o Sr. Juliano Junqueira de Andrade Prado. 12. Pedido de reconsideração foi interposto pelos Representados (lis. 1582/1603), requerendo segunda análise da questão relacionada à prescrição da pretensão punitiva do Estado no presente Processo Administrativo. 3 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2050Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°080 13. As testemunhas indicadas foram ouvidas (fis. 1638/1644), tendo os Representados apresentado outra manifestação nos autos, com base nos depoimentos realizados, reafirmando o não acontecimento da suposta fixação de preço de revenda pelos Representados, e requerendo, por fim, o arquivamento dos autos (fis. 1670/1673). 14.

Em 16 de janeiro de 2012, a SDE oficiou as distribuidoras Petrobrás (oficio n° 571/2012/DPDE/CGCM, retificado pelo oficio n° 1 149/20l2/DPDE/CGCM) e Ultrapar (oficio n° 572/2012/DPDE/CGCM), para instrução do processo, as quais responderam, respectivamente, em março de 2012, às fls. 1658/1663. 15. Em sede de alegações finais, os Representados requereram novamente o reconhecimento da questão preliminar de prescrição da ação punitiva do Estado. Alegaram, ainda, a ocorrência da prescrição intercorrente no presente caso, pelo fato do processo ter ficado sem movimentação por mais de 3 (três) anos. No mérito, reiteraram os argumentos apresentados na defesa, sustentando novamente que a controvérsia analisada é de natureza estritamente privada e que, por isso, não deveria ser objeto de análise do SBDC. Além disso, alegou que a antiga Shell não teria posição dominante ou poder de mercado à época dos fatos (só teria mais de 20% de market share se o mercado de gasolina aditivada fosse analisado em separado do mercado de gasolina comum), pleiteando, ao final, o arquivamento do Processo Administrativo. 16. Concluiu, então, a SDE pela existência de evidencias nos autos da prática de ilícito concorrencial pela Raízen S.A. e seu representante comercial, o Sr. Odon de Oliveira Mendes, tipificado pelos artigos 20, incisos 1 e IV c/c 21, incisos II, V e XI, ambos da Lei n° 8.884/94, sugerindo ao CADE a condenação dos Representados. 17. A ProCADE, na mesma linha da SDE, proferiu parecer (fis.

1810/1831) opinando pela regularidade do presente Processo Administrativo, em razão da observância à ampla defesa e ao contraditório e também pela competência legal da autoridade antitruste. Com relação à alegação da prescrição, sustentou sua inocorrência, em razão dos atos de apuração ocorridos no processo, interruptivos do prazo, como, por exemplo, (a) a Nota Técnica da SEAE/MF encaminhada à SDE com vistas à instauração do Processo Administrativo, em 09 de agosto de 2005; (b) o oficio da SDE à ANP solicitando informações para a instrução dos autos, em 29 de maio de 2008; e (c) a Nota Técnica instauradora do Processo Administração, ora analisado. No mérito, 4 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2051( Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE FIs. t- Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.004736/2005 42 - manifestou-se pela condenação da conduta praticada pelos Representados, nos seguintes termos: No caso concreto, a pressão exercida sobre o Posto MJ tinha como claro objetivo garantir o equilíbrio entre os preços comercializados pelos postos de combustíveis da bandeira "Shell" em São Carlos/SP, e estava acompanhada da ameaça de sanção, consistente na redução dos lucros auferidos por todos os revendedores a ela vinculados.

Essa postura também tem o condão de prejudicar o desenvolvimento, pela fornecedora, das atividades da empresa adquirente, de modo a caracterizar a prática da conduta anticompetitiva prevista no artigo 21, V, da Lei no 8.884/94. (. ) A fixação de preços a revendedores vinculados ao distribuidor por cláusula de exclusividade caracteriza infração contra a ordem econômica, na medida que tal prática tem o condão de impedir a livre formação de preços no mercado de comercialização de combustíveis, sem qualquer efeito competitivo que ojustifique. 18. O Ministério Público Federal também se manifestou pela inocorrência da prescrição intercorrente e, no mérito, pela condenação dos representados (fis. 1834/1846). No que se refere à prejudicial de mérito, o i. Procurador da República assim se manifestou: tio Nesse ponto, não merece prosperar o argumento dos Representados de que a prescrição, por força de disposição expressa do Código Civil, só poderia ser interrompida uma vez e a partir da notificação das partes. Isso porque, na solução de antinomia aparente, prevalece o critério da especialidade, deforma que a lei específica regente da prescrição da pretensão administrativa (Lei n°9.873/99) prevalece em relação à norma geral sobre prescrição (Código Civil)". 19. Por fim, os Representados peticionaram nos autos abordando novamente questão relacionada à prescrição da pretensão punitiva do Estado no Processo Administrativo, ora analisado, juntando parecer jurídico. II.

Mérito I1.1 Das Preliminares 20. Inicialmente, afasto a questão levantada pelos Representados de que o presente caso trata de uma controvérsia privada e não de ordem concorrencial, por vislumbrar que a denúncia instauradora do presente processo apresenta fatos relacionados de interesse público, na medida 5 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2052Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 080 em que se verifica uma possível interferência da empresa, ora Representada, na política preços adotada pelos seus revendedores. 21. Os Representados também alegam que a imputação de infração à ordem econômica deveria centrar-se apenas em uma conduta principal, qual seja imposição preços aos revendedores. As demais condutas a eles imputadas, como a prática de adoção de conduta uniforme e também a criação de dificuldade à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de concorrente deveriam ser analisadas como efeitos conduta principal. 22. Entendo que a instauração do Processo Administrativo deve conter uma descrição objetiva das condutas investigadas, de forma a propiciar o contraditório e a ampla defesa dos Representados. A possibilidade de conexão das condutas será analisada no mérito do processo, 01 sendo irrelevante para a validação da instauração da investigação da infração. 23.

Em relação à preliminar de ilegitimidade passiva dos Representados, por ausência de poder de mercado, afasto-a por total ausência de fundamento legal ou fático. A ausência de poder de mercado, quando muito, a depender da hermenêutica, apenas descaracterizaria a existência da própria infração à ordem econômica (discussão de mérito), mas jamais a legitimidade passiva do Representado. 24. Portanto, indefiro as preliminares arguidas pelos Representados no presente Processo Administrativo e passo a analisar a questão da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. 11.2 Da Prescrição a. Da controvérsia a respeito dos atos que importam em interrupção da prescrição a.1 Do voto utilizado como parâmetro pelas Representadas 25. Em prejudicial de mérito, os Representados alegam ter ocorrido a prescrição do poder punitivo da Administração Pública, pelo decurso do lapso temporal de 05 (cinco) anos entre a propositura da Representação - em 18/07/2003 - e a citação da Representada Shell (antiga denominação da Raízen) ou a instauração do Processo Administrativo - em 20/01/2011. Argumentaram, ainda, que os atos administrativos praticados antes da citação dos Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg.

2053Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.004 em que se verifica uma possível interferência da empresa, ora Representada, na política preços adotada pelos seus revendedores. 21. Os Representados também alegam que a imputação de infração à ordem econômica deveria centrar-se apenas em uma conduta principal, qual seja imposição preços aos revendedores. As demais condutas a eles imputadas, como a prática de adoção de conduta uniforme e também a criação de dificuldade à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de concorrente deveriam ser analisadas como efeitos conduta principal. 22. Entendo que a instauração do Processo Administrativo deve conter uma descrição objetiva das condutas investigadas, de forma a propiciar o contraditório e a ampla defesa dos Representados. A possibilidade de conexão das condutas será analisada no mérito do processo, sendo irrelevante para a validação da instauração da investigação da infração. 23. Em relação à preliminar de ilegitimidade passiva dos Representados, por ausência de poder de mercado, afasto-a por total ausência de fundamento legal ou fático. A ausência de poder de mercado, quando muito, a depender da hermenêutica, apenas descaracterizaria a existência da própria infração à ordem econômica (discussão de mérito), mas jamais a legitimidade passiva do Representado. 24.

Portanto, indefiro as preliminares arguidas pelos Representados no presente Processo Administrativo e passo a analisar a questão da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. 11.2 Da Prescrição a. Da controvérsia a respeito dos atos que importam em interrupção da prescrição a.1 Do voto utilizado como parâmetro pelas Representadas 25. Em prejudicial de mérito, os Representados alegam ter ocorrido a prescrição do poder punitivo da Administração Pública, pelo decurso do lapso temporal de 05 (cinco) anos entre a propositura da Representação - em 18/07/2003 - e a citação da Representada Shell (antiga denominação da Raízen) ou a instauração do Processo Administrativo - em 20/01/2011. Argumentaram, ainda, que os atos administrativos praticados antes da citação dos N. Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 205405 CI Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis - -Processo Administrativo n°08012.004736/2005 2 Representados não constituem causas interruptivas da prescrição, devendo, portanto, ser extinto o presente feito. 26. O voto do i.

Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, no processo n°08012.011042/2005- 61, utilizado pelos Representados como parâmetro para a fundamentação da ocorrência da prescrição no presente processo administrativo, foi proferido no sentido da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, ou seja, da "prescrição direta" (denominação dada por ele à chamada prescrição da ação punitiva), definida no art. 1° da Lei n° 9.873/99, uma vez que a prescrição direta se interromperia unicamente com a notificação dos acusados no Processo Administrativo. 27. Para tanto, o i. Conselheiro Veríssimo argumentou que o texto da Lei n° 9.873/99 apresentaria certa imprecisão, ao tratar indistintamente de dois institutos diferentes, quais sejam, prescrição direta e prescrição intercorrente. Essa imprecisão dificultaria, de certa forma, o trabalho do operador do direito quando da aplicação da norma. 28. Para o i. Conselheiro Marcos Paulo, a Lei n° 9.876/99 aborda de forma confusa, nos artigos 1° ao 3°, tanto a (i) prescrição direta, que configura, segundo ele, hipótese de decadência do poder-dever de polícia da administração pública, que ocorreria em virtude da demora na instauração do próprio processo hábil a seu exercício; quanto (ii) a prescrição intercorrente, consistente, a seu turno, em situação semelhante à da decadência do poder-dever de polícia, mas ocorrida em virtude da demora no próprio desenvolvimento daquele processo. 29.

Ao definir as causas de interrupção da prescrição no processo administrativo, sustenta o i. Conselheiro que a Lei n° 9.873/99, em seu art. 2°, fá-lo sem distinguir de forma clara quais seriam os incisos ou marcos interruptivos aplicados à prescrição direta e quais estariam relacionadas à prescrição intercorrente. 30. Assim, conclui que "essa falta de precisão técnica da lei poderia sugerir que todas as causas interruptivas referidas no artigo 2° incidiriam, indistintamente, e em número teoricamente infinito de vezes, em um e outro casos, o que não faz, contudo, nenhum sentido" (fis. 1173). 31. Para ele, sendo a prescrição intercorrente, por definição, aquela que incide no ínterim de um processo que está em curso, não faria sentido falar em prescrição intercorrente em um processo que sequer começou. Como, para o Representado, o processo só começa quando ele é 7 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2055Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.004736/2005-42 . formal e devidamente notificado de que uma investigação está em curso na Administração- Pública em seu desfavor, tem-se que somente a partir dessa notificação é que se poderia falar,O 1 Fls.- tecnicamente, na existência de um processo e, por consequência, em prescrição intercorrente. 32.

Assim, aplicou o L Conselheiro interpretação à Lei n° 9.873/99 similar à contida na já revogada Portaria da SDE n° 4/2006, de que a prescrição direta se interromperia unicamente com a notificação dos acusados no Processo Administrativo. 33. Consequentemente, entendeu que apenas o inciso 1, do art. 2°, da Lei n° 9.873/99, faria referência à prescrição direta, enquanto os demais incisos aplicar-se-iam à prescrição intercorrente. 34. Aplicando entendimento similar, os Representados do presente processo administrativo, considerando a propositura da Representação em 18 de junho de 2003 e a citação dos Representados, acerca da instauração do presente processo administrativo, tendo ocorrido em 10 de fevereiro de 2011, concluíram que a pretensão punitiva da Administração Pública encontrava-se prescrita, em razão do transcurso do lapso temporal superior aos 05 (cinco) anos previstos na Lei. 35. Passo, a seguir, a fundamentar as razões pelas quais divirjo da decisão proferida pelo i. Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no processo n° 08012.011042/2005-61, utilizada pelos Representados como argumento no presente processo administrativo. a.2 Da interrupção da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública 36. Para analisar a questão da interrupção da prescrição, importante observar que a prescrição representa uma garantia estabelecida pela ordem jurídica com o escopo de proporcionar a segurança e a paz social. 37.

Neste contexto, verifico que a Lei n° 9.873/99 discorreu de forma clara e expressa sobre a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, bem como de suas causas interruptivas, conforme dispositivos a seguir mencionados: Art. 1°: Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar 1,1 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2056Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1°: Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de oficio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se foro caso. § 2°: Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2°: Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: 1 - pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível.

IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Grifos) 38. Da leitura dos dispositivos acima, constata-se que o art. 2° da referida lei não faz, a meu ver, distinção nenhuma ao dispor sobre os marcos interruptivos da prescrição, sendo que os quatro incisos mostram-se plenamente hábeis para interromper a prescrição "direta" e a prescrição intercorrente. Não há imprecisão legislativa, uma vez que tanto a notificação dos acusados, como também qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato são atos interruptivos da contagem do prazo prescricional no Processo Administrativo. Parece-me que a técnica legislativa utilizada tomaria até mesmo desnecessária a utilização das hipóteses do artigo 2° para interromper a prescrição intercorrente - o que reforça a aplicação integral do dispositivo à prescrição tratada no caput do artigo 1°. Afinal, as hipóteses de interrupção da prescrição intercorrente podem ser, ainda que genericamente, extraídas do próprio art. 1°, §2°: qualquer ato que importe a "não paralisação" do procedimento administrativo, o que, nos termos da jurisprudência tem sido entendido como "não inércia", "não desídia". De forma a se sistematizar a interpretação dos institutos, poder-se-ia utilizar as hipóteses do art. 2° apenas como forma de aclarar as situações que, do ponto de vista legal, importam a "não paralisação" 1 REsp. 1.164.55&sP, Rel. Mm.

CASTRO MEIRA, DJe 22.03.2010 e AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL N° 174.701 - RS (2012,0093865-1) VIU Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2057Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° processual. Isso não retira, em hipótese alguma, a utilização integral do mencionado disposit>orS. à hipótese tratada no art. 1", caput. 10 1 39. Por essas razões, a segregação das hipóteses de interrupção tratadas no art. 20 cada forma de prescrição, mais do que embasada numa "imprecisão legislativa - que, entendo, não existe - , parece-me advir de irresignação material, com a escolha adotada pelo legislador, pelo que não me sinto confortável com tal interpretação/aplicação. 40. Por mais que eu entenda e compartilhe da preocupação exposta pelo i. Conselheiro Marcos Paulo em relação à demora da conclusão de um processo administrativo, acredito não ser tarefa nossa, operadores do direito, alterá-la ou interpretá-la extensivamente, uma vez que não nos foi reservado o poder de legislar, mas sim o de executar a função pública dentro dos limites legais. 41.

Portanto, data máxima vênia, considero que a decisão do anterior contraria expresso texto de Lei, pelo qual é desnecessário adentrar na discussão da interpretação da Portaria da SDE n° 4/2006, como fundamento para a solução do caso em análise, pois a simples aplicação dos dispositivos da Lei n° 9.873/99 são suficientes para solucionar o presente Processo Administrativo. 42. O art. 2° da Lei n° 9.873/99, ao tratar das causas interruptivas da prescrição, considerou o processo administrativo em sentido amplo, abarcando todas as espécies processuais e procedimentais relacionadas à investigação das supostas infrações à ordem econômica. 43. Assim, não há sentido em discriminar os incisos, sendo que todos são aplicáveis à - prescrição punitiva da Administração Pública, bem como à prescrição intercorrente. 44. É neste sentido o entendimento da ProCADE, exarado no Parecer n° 76/2014 (fis. 1220/1232), a respeito da aplicação do art. 2° da Lei n° 9.873/99, do qual merece destaque o seguinte trecho: Não é dado ao intérprete, nesse ponto, produzir distinções onde a legislação não o fez. A alusão tanto ao termo "apuração do fato" quanto à expressão "notificação do indiciado" permite revelar a viabilidade da interrupção do prazo prescricional ao longo dos procedimentos de averiguação preliminar (atual inquérito administrativo). 10 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg.

2058Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo if 08012.004736/200512 ) Não se pode esquecer que a prescrição funda-se no decurso do tempo e na inércia da Administração Pública em apurar os fatos submetidos à sua apreciação. Ora, os ato?gNX preliminares de instrução revelam a adoção de diligências voltadas à apuração os As. fatos pelo Poder Público e estão a indicar, em razão disso, a adoção de cond - prudente e diligente do Estado voltado à correta identificação dos fatos apurados. Há de se registrar que as medidas persecutórias praticadas ao longo da averiguação preliminar destinam-se justamente a evitar instaurações prematuras de processos administrativos, nos casos em que os fatos ainda não se encontram delimitados de forma suficiente, circunstância que oneraria ainda mais, de forma desnecessária, os administrados. Dessa forma, não configúrada a inércia administrativa, é possível concluir que a eexpedição de oficios e diligências voltadas à concreta apuração dos fatos denunciados, para fins de subsequente instauração do processo administrativo correspondente, possui o efeito de provocar a interrupção da prescrição com fulcro no inciso II, do artigo 2° da Lei n°9.873/99. 45. Entendo não haver dúvidas em relação ao texto da Lei n° 9.873/99, que de forma clara e expressa discorreu sobre a prescrição e suas causas de interrupção nos processos administrativos sancionadores.

Entendo ser juridicamente possível atribuir efeito interruptivo a atos e diligências produzidas pela Administração Pública ao longo das averiguações preliminares ou inquéritos administrativos, razão pela qual diviijo da premissa adotada pelo voto do i. Conselheiro Marcos Paulo, utilizada como argumento pelos Representados para a - alegação da ocorrência da prescrição punitiva da Administração Pública no presente Processo Administrativo. a.3 Da inocorrência da prescrição no presente caso 46. No presente caso, importante verificar, primeiramente, que a primeira denúncia recebida pela SEAE por mensagem eletrônica data de 18 de julho de 2003 e que a prisão do Representado Odon data de 19 de novembro de 2003, apresentadas nos autos, nos permitem concluir que a suposta conduta de imposição de preço de revenda no município de São Carlos imputada aos Representados tenha cessado, no mínimo, em novembro de 2003, sendo este, 11 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2059Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.004736/2005-42 ,. - portanto, o marco inicial da contagem do prazo prescricional no presente Processo Administrativo. Fls 47.

Tendo por base a Lei n° 9.873/99, aplicável aos processos administrativos, tem-se qu o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública Federal no exercício do poder de polícia é de 5 (cinco) anos, contados da data da cessação da infração, podendo este ser interrompido (i) pela notificação ou citação do indiciado ou acusado; (ii) por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; (iii) pela decisão condenatória recorrível; ou (iv) por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. 48. Dessa forma a sequência de atos praticados para apuração da conduta investigada, para fins de verificação da interrupção da prescrição, está na tabela demonstrativa: Ato Data Recebimento da denúncia na SEAE (fl. 01); 18/07/2003 suposta prática ção (li. 19/1112003 Cessação da da inf27); Data recebimento pela SEAE do laudo de 17/12/2003 degravação da fita em que consta conversa telefônica entre o Sr. Odney com o Representado Odon, enviada pela empresa M.J. da Silva e Silva Ltda., (fls. 07/17); 1 - 1 Nota Técnica da SEAE recomendando o envio da - 09/06/2005 RepresentaãogDE Data do Oficio da SEAE à SDE solicitando a 10/06/2005 instauração do processo administrativo (fis. 53); Data do Despacho do Chefe de Gabinete à época, 10/06/2005 encaminhando a denúncia ao DPDE para providências (primeira movimentação da denúncia na SDE) (fis. 54);

Oficioda SDE AN?, 0W Itt 29/05/2008 para a solicitando informações para a 12 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2060e Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo 0 0801 IPIPMUPS Data da Resposta da ANP encaminhando a Nota 12/08/2008 Técnica n° 029/CDC, a respeito da regulação das atividades de distribuição e revenda de combustíveis líquidos no Brasil e das relações verticais existente entre os setores citados (fls. 924/931); Nota Técnica sugerindo a instauração de 18/0112011 Processo administrativo (fis. 932/938) Data do Despacho da Secretária de Direito 20/01/2011 Econômico que instaura o presente Processo Administrativo (fi. 939); Nota Técnica da SDE (fis. 1739/1759) 23/05/2012 Parecer da ProCADE (fis. 1806/1832) 28/11/2012 SL W1IILt4 jarecgoMPF(flsi834/1846JJgIth VrOI/!2/2Ol3Wt 49. A partir da tabela acima, visualiza-se com mais clareza que, iniciada a contagem do prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública com a cessação da conduta ora investigada, datada de 19 de novembro de 2003, data da prisão do Representado Odon, tem-se que a mesma foi interrompida na data da Nota Técnica da SEAE, recomendando o envio tda Representação à SDE (fis. 40/53) a respeito de possível infração à ordem econômica em desfavor dos Representados, em 09 de junho de 2005. 50.

Dessa forma, tem-se que, de 19 de novembro de 2003 até 09 de junho de 2005, não transcorreu o prazo prescrieional de 05 (cinco) anos, previsto no art. 1° da Lei n° 9.873/99, pois a Nota Técnica da SEAE recomendando o envio da Representação à SDE (fis. 40/53) com indícios de existência de infração à ordem econômica, configura ato interruptivo da prescrição, conforme disposto no art. 2°, inciso 11, da referida Lei, pois deu início à apuração do fato no SBDC. 51. Ademais, da análise dos autos, observo que não houve o decurso do prazo de 05 (cinco) anos sem que tenha sido promovido ato destinado a, de forma inequívoca, apurar o fato 13 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2061Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( FI&.2 5) Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°080 12.004736/2005r42 - objeto do presente processo administrativo, uma vez que verifico a ocorrência de diversos ato considerados como interruptivos da prescrição intercorrente, pois que caracterizadores da, atividade administrativa julgadora visando à adequada cognição (meio) para o julgamento fin4i (fim): 1 a) Em 09/06/2005, a SEAE/MF encaminha nota técnica â SDE/MJ com vistas à instauração do processo administrativo em relação aos fatos apurados (fis. 40/53); b) Em 29/05/2008, SDE/MJ expede oficio à ANP, solicitando informações tidas como necessárias para a instrução dos presentes autos (fis. 921);

c) Em 18/01/2011, a SDE/MJ elabora a Nota Técnica instauradora do processo administrativo ora analisado (fis. 932/938). d) Em 01/02/2013, foi juntado aos autos parecer do Ministério Público Federal (fis. 1834/1846); 52. Portanto, não resta configurada a inércia da Administração Pública pelo lapso temporal de 5 (cinco) anos, não sendo possível afirmar a ocorrência da prescrição punitiva da pretensão administrativa. a.4 Da inocorrência da prescrição intercorrente 01 53. Com relação à alegação da ocorrência da prescrição intercorrente, observa-se que a mesma não merece püosperar, uma vez que o Processo Administrativo em análise não permaneceu paralisado por mais de 3 (três) anos, sem movimentação que vise a cognição (meio) vertida à decisão (fim), circunstância que afasta a incidência da prescrição intercorrente, conforme demonstrado na tabela acima. 54. Foram produzidos no presente Processo Administrativo vários atos administrativos no intuito de impulsionar o feito, não tendo transcorrido entre eles mais de 3 (três) anos, de forma a não configurar a prescrição intercorrente. Como exemplo, cito alguns dos atos listados na Nota Técnica da SDE/MJ (fls. 1561/1574), interruptivos da prescrição intercorrente: 14 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg.

2062Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octavianj Luis Processo Administrativo n° a) Oficio da SEAE à SDE solicitando a instauração do Administrativo ora em analise (09/06/2005 - fls. 4/53); b) Despacho do Chefe de Gabinete à época, encaminhando a denúncia l3ia aj - DPDE para providências (10/06/2005 - primeira movimentação da denúncia". na SDE - fls. 54); Oficio da SDE â ANP (25/05/2008 - fls. 921); e c) Despacho instaurador do Processo (20/01/2011 - fls. 939). 55. Correto o raciocínio explanado pela ProCADE, a respeito da não ocorrência da prescrição intercorrente no presente caso, in verbis: - Não merece prosperar a alegação, deduzida pela defesa, de que os atos administrativos acima apontados, notadamente o oficio expedido pela ANP, não guardariam pertinência com o objeto do processo administrativo. Dessa forma, ao expedir determinado oficio, com vistas a diligenciar no sentido de obter determinados elementos relacionados com a prática da infração, os órgãos integrantes do SBDC praticaram atos voltados à apuração dos fatos investigados. Também não há que se falar em caráter manifestamente protelatório ou despropositado da diligência empreendida. Merece registro, quanto ao ponto, o fato de o oficio em referência ter sido expedido à ANP, agência responsável por regular o mercado no qual a suposta prática da infração teria ocorrido. Ademais, não se trata de um expediente genérico.

Ao contrário, o oficio em referência direcionou-se à solicitação de informações voltadas para a prestação de esclarecimentos sobre o mercado de comercialização de combustíveis no Município de São Carlos/SP, circunstância hábil a caracterizar, de forma cristalina, a pertinência da diligência solicitada com os fatos apurados no bojo do presente processo administrativo. 56. Desta feita, são exemplos de atos capazes de interromper o prazo prescricional quaisquer oficios encaminhados aos representantes, aos representados ou a terceiros, desde que possuam o objetivo de inquirir os fatos sob apuração, qualquer tipo de comunicação (documentada) entre os órgãos públicos que tenham o claro objetivo de obter informações ou 15 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2063Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° análises técnicas sobre a investigação, reuniões com representantes das partes e tantos instrumentos procedimentais que possibilitem cognição, aparcando a desídia. 57. Portanto, não restam dúvidas de que o presente processo administrativo não encontra prescrito, de forma que, superada esta questão, passo para a análise do mérito. EM) 11.3 Da Infração à Ordem Econômica a. Da Caracterização das condutas de Fixação de Preço de Revenda e Influência de Conduta Uniforme 58.

O presente Processo Administrativo versa sobre a prática de fixação de preço de revenda e de influência de conduta uniforme. Como tal, faz-se necessário breve delineamento dessas condutas. 59. A Fixação de Preço de Revenda caracteriza-se por ser uma restrição vertical, em que a venda do produto ou o oferecimento do serviço é estabelecida a um preço fixo, mínimo (price floor) ou máximo (price ceiling) por agentes verticalmente relacionados com os ofertantes dos serviços ou com os comerciantes do produto. Em outras palavras, empresas presentes no mercado a jusante têm sua autonomia restringida pela atuação de empresa integrante do mercado a montante, em expressão do fenômeno do poder. A tentativa de uniformizar os preços comumente se dá por iniciativa de setor localizado acima na cadeia de produção, mas há casos em que o inverso pode ocorrer. 60. A fixação pode ser acordada pelos agentes ou imposta unilateralmente por um deles, mas verifica-se sempre o caráter compulsório da disposição. Destarte, marcante na conduta é a presença de uma forma de coerção, seja ela expressa ou tácita. A primeira é garantida por meio de instrumento formal (normalmente um contrato), enquanto a segunda é alcançada por ameaças de sanções (inclusive a recusa de negociar - refuse to deal), destinadas àqueles que não compactuam com a manutenção de preços.

Pode ser, então, que o agente declare estar fazendo uma "mera sugestão de preços", mas que, em suas atitudes, revele um senso de obrigação atrelado a essa recomendação. Isso é fortemente verificável quando o agente detém relevante poder de mercado, sendo o agente do mercado downstream a ele dependente, ficando, consequentemente, vulnerável a suas disposições. Reforça tal entendimento o parecer da SDE 16 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2064Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.004 ao dizer que, "mesmo em casos de sugestão de preço de revenda, se há um sistema de coerção crível, o efeito é mesmo de uma imposição formal". Em outras palavras, o conceito do verb "impor", presente na Lei n° 8.884/941 art. 21, inciso XI, não deve ser entendido como conceito meramente formal; seu significado é aferido materialmente, nas concretas relações de poder. 61. Por sua vez, a influência de conduta uniforme é uma prática em que um agente induz, de forma coercitiva ou não, a que empresas que atuem em um mesmo ramo ajam de forma espelhada. Sua realização pode vir acompanhada de meios impositivos, mas estes não são necessários para sua configuração.

Ela pode ter como agente qualquer pessoa, entidade ou agremiação, mas assume maior relevância à medida que se constata o grau de influência do agente sobre as empresas envolvidas, como no caso muito frequente de associações ou de sindicatos setoriais. Tal conduta pode se consubstanciar de várias maneiras, como na instigação de boicote a concorrentes, fornecedores ou distribuidores; no incentivo à divisão de mercados e alocação de consumidores; na divulgação de informações de preços e condições de produção; na disseminação de "boas práticas" e padrões de qualidade; e em atitudes com enfoque maior na uniformização de preços. Esta última tem como destacado exemplo a imposição ou sugestão de tabela de preços e tarifas. 62. Os agentes influenciadores dos concorrentes podem, por exemplo, utilizar-se da elaboração, utilização, divulgação e até imposição de tabela de preços entre concorrentes de dado mercado, conduta muito recorrente entre associações setoriais. A simples circulação de uma tabela, segundo jurisprudência deste Conselho, já é reprovável, por ser capaz de alterar o jogo de forças do mercado e a livre formação de preços. Isso porque ela pode reforçar o Odesequilíbrio de mercados já tendentes estruturalmente à colusão, além de incitar aqueles mercados em que não havia a presença dessas condições estruturais. 63. Vê-se, portanto, que a influência de conduta uniforme é um comportamento mais abrangente, que pode, inclusive, comportar a fixação de preço de revenda.

Esta última apareceria como especialização da primeira, constituída por contornos mais bem delineados em relação aos atos e agentes envolvidos, bem como de seu objeto. O cerne de sua semelhança é o fato de, em ambas, haver um agente exterior e diferente dos agentes de determinado mercado, que irá levá-los a adotar um padrão de comportamento não autônomo, heterônomo. 64. Entretanto, as divergências existem, primeiramente, porque, na fixação de preço de revenda, este comportamento resume-se a pré-estabelecer o preço a ser oferecido aos 17 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2065Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 080 consumidores de um outro nível da cadeia produtiva. Já a influência de conduta uniforme apresenta condutas variadas que podem se adequar a seu conceito, não se restringindo à 0N0 E/,Lç variável preço 2. 65. Em segundo lugar, tem-se que, na fixação de preço de revenda, o agente deve estar ligado ao outro em uma mesma cadeia de produção, já que se trata de uma restrição vertical. Por sua vez, o agente causador da influência à conduta uniforme não é pré-definido, podendo ser qualquer pessoa natural, jurídica, ou ainda sem personalidade jurídica, independentemente da atividade que desempenha.

Decorre de tal constatação que os efeitos materiais da prática de fixação de preço de revenda são mais restritos, limitando-se ao mercado atendido pelos agentes do mercado downstream subordinados a um mesmo fornecedor, enquanto que, na influência de conduta uniforme, a ação pode visar, de forma direta, a um mercado inteiro de certo produto ou serviço. 66. Por fim, fica claro, pelo próprio tipo legal, que, na fixação de preço de revenda, faz-se necessária a presença de algum tipo de coação, uma imposição, ainda que não formal; na prática da influência de conduta uniforme, é suficiente sua aptidão para gerar condutas concertadas, não carecendo de um elemento compulsório para ser identificada. 67. Tendo em vista esses principais aspectos das condutas de fixação de preço de revenda e de influência de conduta uniforme, no tocante a suas semelhanças e particularidades, e sabendo que no presente caso imputa-se aos Representados a prática de ambas as condutas, deve-se averiguar em que situações esse duplo enquadramento é cabível. Para que esta dúvida seja gerada, tem-se que o representado deve, necessariamente, estar verticalmente ligado ao ator de seu mercado alvo, como pressuposto para se enquadrar na fixação de preço de revenda. Assim, se suas atitudes forem direcionadas à padronização de preços dentro de uma mesma cadeia produtiva, não há porque se reconhecer, na espécie, a ocorrência concomitante da prática de influência à conduta uniforme.

Este exemplo caracterizaria apenas a fixação de preço de 2 Cabe aqui fazer uma ressalva quanto à fixação de preço de revenda e a hipótese legal em que ela se enquadra. Esta se encontra no já mencionado art. 21, inciso XI, da Lei 8.884/94 e tem um conteúdo muito mais abrangente que a dita fixação de preço de revenda. Em sua redação, além da imposição de preços de revenda ela condena também a imposição de "descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercializa çõo relativos a negócios destes com terceiros". Assim, a fixação de preço de revenda é apenas um dos possíveis atos subsumíveis a essa norma, e a diferenciação feita acima em relação à influência de conduta uniforme refere-se apenas à FPR, e não ao dispositivo legal como um todo. 18 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2066Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.004736/2005 2 - revenda, que, sendo mais específica, já incorpora uma espécie de influência de conduta uniforme. Se, por outro lado, o agente, para além de fixar coercitivamente os preços de revenda a seus distribuidores, incitar agentes do mercado corno um todo, incluindo os que não estão a CD ele subordinados, a adotar um tipo de conduta uniformizada, pode-se pensar em uma imputação tanto pela fixação de preço de revenda quanto pela influência de conduta uniforme.

Vê-se, nesta hipótese, que há uma conduta adicional à fixação de preço de revenda, destacada desta prática, o que justifica o reconhecimento da existência concomitante das duas práticas? É essa imputação que o presente voto pretende investigar com base no suporte fático apreendido e nos dispositivos legais aplicáveis. rib. Forma de Análise para a Fixação de Preço de Revenda e para a Influência à Adoção de Conduta Uniforme 68. Ao tempo da infração aqui analisada, vigiam, no direito brasileiro, as regras dos artigos 20 e 21 da Lei n° 8.884/94, que disciplinavam, substancialmente, o regime jurídico das condutas anticompetitivas no país. Tais dispositivos tinham, no que se relaciona ao presente caso, os seguintes textos, já expressos: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

Xl - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; (Grifos) De toda forma, é importante destacar que a análise das duas condutas deve ser feita de maneira conjunta, uma vez que uma pode influir na valoraçâo da outra, conforme tratarei mais adiante. 19 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2067Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.004736/20b - 42 69. Para a análise do presente caso, seguirei o mesmo parâmetro que utilizei no PA no 08012.0011042/2005-61. Em relação à prática de fixação de preço de revenda, a empreendida pode ser sintetizada nos seguintes termos: No caso da fixação de preço de revenda se operacionalizaria uma presunção relativa quanto à sua ilicitude. Por meio dela, dá-se a oportunidade ao acusado de opor-se à presunção, demonstrando que a restrição vertical atribuída a seu comportamento seria mera conduta acessória, necessária, proporcional e essencial ao atendimento de um objeto principal lícito, conduzindo o processo a urna análise pelos efeitos e não pelo objeto.

Todavia, e aqui é importante frisar, nada impede que a instrução traga ao processo elementos que permitam concluir - deixando o mero esquema de presunções de lado - que a prática, em concreto, realmente tinha por objeto a restrição à concorrência, o que demanda, consequentemente, um tratamento mais rigoroso por parte da autoridade em sua função institucional de defesa da concorrência. 70. Quanto à conduta de influência à adoção de conduta uniforme, os critérios de análise utilizados foram os seguintes: Da mesma forma, com relação à análise da suposta prática de influência à adoção de conduta uniforme, o presente voto terá como base o entendimento sedimentado no Processo Administrativo n° 08012.006923/2002-18, que, por considerar a prática de uniformização de conduta dentre aquelas que têm por objeto restringir a concorrência, enquadrou-a no regime de presunção relativa de ilegalidade acima descrito. Logo, é suficiente que o CADE possua pro?a objetiva da materialidade da conduta para que destine a ela a referida presunção de ilicitude, sendo desnecessárias quaisquer análises de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes. Importante ressaltar que esta presunção de ilegalidade, nos casos de influência à adoção de conduta uniforme, independe completamente da existência de tentativa das Representadas em coagir os agentes de mercado a seguirem a conduta pré-definida.

Isso porque mesmo simples recomendações, sugestões, orientações e informações, podem ser facilitadoras à coordenação, gerando prováveis e relevantes efeitos sobre a concorrência. Necessário, portanto, é haer, na atitude da representada, um potencial decisivo para gerar condutas uniformes entre concorrentes, ou, em outras palavras, E.4 zi1 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2068Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 080 uma indiscutível aptidão a ser um ponto focal para o qual as atitudes influenciados irão convergir. 71. Baseando-me nesse sistema de presunções, que entendo decorrer do sistema pela Lei n° 8.884/94 e traduzir a melhor aplicação da Lei à conduta em apreço, passo a analisar o presente caso. C. Da Comprovação da Infração 72. Por meio da instrução do presente processo 4, encontra-se nos autos (fis. 06/17) a transcrição de diálogo gravado entre o Representado Odon de Oliveira Mendes e o Sr. Odney5, filho do proprietário do posto revendedor de combustível da Shell, M.J. Silva e Silva Ltda. Diversos trechos demonstram a ingerência da distribuidora Shell na precificação de seus revendedores, forçando ou recomendando seus postos a não reduzirem seus preços (em promoções, por exemplo) e a acompanharem os preços da cidade, arrefecendo, assim, a concorrência no mercado. - Sr. Odney: Então tá bom. Cê falou com o Maicon agora a tarde, né? - Representado Odon:

É, eu falei com ele. Com referência ao preço aí, é. vai acabar complicando o preço da cidade esse negócio de vocês fazerem é. promoção aí Odney. E o Bons lá já pediu pro Bogas não sei, ele abaixou e falou que assim não vai voltar mais. - Sr. Odncy: O Bogas já baixou? - Representado Odon: Já abaixou. Na hora que você mudou, não sei se foi na segunda-feira ou na terça-feira, não sei, ele abaixou e falou que assim não vai voltar mais. - Sr. Odney: Então, eu fiz a promoção no final de semana passado, né. Porque todo sábado e domingo. só pra dar uma melhorada no movimento. O acervo probatório é composto por (i) transcrições, realizadas pelo Instituto de Criminalítica do Estado de São Paulo, das conversas gravadas pelo Sr. Odney, uma das vítimas dos constrangimentos sofridos pelo Representado Odon para a fixação do preço de revenda do combustível Shell, bem como (ii) depoimentos das testemunhas arroladas nos autos, além (iii) do auto de prisão em flagrante referente ao Representado Odon (fis. 18/23). A gravação foi feita pelo próprio Odney e sua transcrição foi realizada pelo Instituto de Criminalística da cidade de São Carlos, órgão da Superintendência de Polícia Técnico- Científica da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo. 21 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2069Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 080 - Representado Odon:

Eu sei que você sempre faz isso, só que esse é o gra problema aí. Eles acham que tá tirando o movimento deles, porque, pó, não sei. faz promoção " enfim. Agora eles tão preocupado porque você faz isso aí o vocês vão ficar com uma margem reduzida, entendeu? (fis. 06/17). Grifo 73. Da leitura do trecho acima, percebe-se que o Representado Odon solicita um ajuste na política de preços do posto revendedor M.J. Silva e Silva Ltda., dissuadindo o Sr. Odney de fazer promoções, pois acabaria "complicando o preço da cidade". Essas promoções estariam forçando os demais postos a baixarem seus preços, atrapalhando a margem auferida por todos os revendedores da cidade. Nesse sentido, por exemplo, Bogas, gerente do Posto Universitário (também de bandeira Shell), teria reduzido seu preço em função da promoção realizada pelo Sr. Odney. Essa briga de preços teria "desestabilizado o mercado", razão pela qual a Shell teria atuado para "apaziguar" o conflito e conseguir reerguer os preços. - Sr. Odney - Entendi. E que nem você falou pra mim que o Bogas. o universitário lá tá um e setenta e nove. Então pra ele você já abaixou um pouco ou ainda não? - Representado Odon - O Bogas? - Sr. Odney - É. - Representado Odon - Não. O Bogas. eu não tenho acesso ao Bogas. Eu não sei nem qual o preço " pra ele. - Sr. Odney - Entendi. É pra ele tanto faz o custo também, né: - Representado Odon - Sim, mas " é Shell, né. *** voltarem o preço normalmente, não tem problema. - Sr.

Odney - Mas ele volta o preço lá, o Bogas? Ou você não sabe? - Representado Odon Volta. ele volta mas acertar o preço aí tá um e oitenta e sete, né? - Sr. Odney - É, o meu um e oitenta e sete. - Representado Odon - Tudo bem. Mas você não vai fazer mais esse negócio - Sr. Odney - Entendi. - Representado Odon - sua palavra pra mim, aí eu falo pro Bogas, o Bogas volta o preço o preço de novo, ai " voltar, entendeu. - Sr. Odney - Do contrário *** faz o que comigo? Qualquer hora nóis pega o universitário e faz o que? Que o. o Bogas lá. num. visa lucro no combustível. O negócio dele é a loja. (.) 22 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2070Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°080 - Sr. Odney - Entendi. E que preço você quer eu que eu coloque? Você falou um oitenta e quatro? - Representado Odon - Não. Qual o preço que ta na cidade? acompanhe a cidade. - Sr. Odney - Então. Tentei. (grifos nossos) 74. Conforme anotado pela SDE, "percebe-se que os dois assessores da Shell [Odon e Bons] trocavam informações sobre os postos revendedores que atendiam e que tentaram convencer seus administradores a seguirem o preço da cidade , ou seja, influenciaram-os a adotarem comportamento uniforme, além de estarem repassando para concorrentes informações sobre estratégia de precificação de cada posto." (fis. 1752) 75.

Outro trecho exemplificativo dessa dinâmica da Representada Shell de incentivar os concorrentes a praticarem o mesmo preço, para que ela não fosse pressionada para reduzir sua margem, numa possível guerra de preços na cidade, é o que segue: - Sr. Odney - Ah ta, desculpa, entendi. - Representado Odon - 4 o pro*** ta fazendo lá um preço especial pro MJ, entendeu? Ai Bons diz vou fazer um preço pra você e tal. Ai você já viu nó. - Sr. Odney - Entendi. Mais (sic) o Bogas, com aquele puta postão lá, eu não atrapalho nada, pó. - Representado Odon - eu não posso fazer nada, né. """ o pessoal esquenta a cabeça nó. Afinal de contas você mexe aí, você já viu, e acaba atrapalhando o preço da cidade toda. Entendeu? Aí o fazer o preço lá pra Silvia e tal *** demais pra vocês aí. Pra mim e pra vocês, né. - Sr. Odney - Entendi. - Representado Odon - Entendeu? - Sr. Odney. "" e continuar fazendo isso aí o Bons vai ligar pra mim de novo, oh, vai continuar ou não? Eu queria ver com você. Se você vai continuar com um e oitenta e sete aí. 76. A evidência mostra-se incompatível com o alegado pelos Representados, de que o preço sugerido a ser praticado seria fruto de "análise estratégica baseada em atributos dos postos revendedores". O que a distribuidora pretendia era nada além de evitar "atrapalhar o preço da cidade", pelo que esperava que seu revendedor apenas acompanhasse o mercado. Não se observa, assim, qualquer análise individualizada de custos e estratégicas para cada posto.

23 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2071Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE EL Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n 08012.004736/2005-42 77. O trecho a seguir, mais uma vez, evidencia o nítido caráter anticompetitivo da _. conversas entre a Shell e seu revendedor, demonstrando o evidente objetivo de evitar guerras94 preços - em outras palavras, de distorcer a livre-concorrência. ( El. 62(234 - Representado Odon: Você também quer ganhar dinheiro. Você quer ganhar freguese. - Eles querem ganhar também, certo? - Sr. Odney: É lógico todo mundo quer ganhar. - Representado Odon: Todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer a promoção. Se não fica como tá hoje em Ribeirão Preto. Os Bandeira branca tão um e setenta e dois a gasolina. A Shell e a outras companhias tá um e setenta e três. O álcool tá ponto setenta aqui em Ribeirão pras companhias e bandeira branca meia nove, ou seja, ninguém deles tá ganhando dinheiro, certo? - Sr. Odney: Entendi. - Representado Odon: Ninguém quer perder clientela, mas a margem continua todo mundo igual, e fica nisso aí. (Grifos) 78. Os Representados, em sua defesa, afirmam que o diálogo demonstra apenas uma negociação pura sobre preço iii, e que qualquer franqueado da antiga Shell poderia fazer o que quisesse com seus preços, o que não é verdade, pois o Representado Odon utilizou as queixas como argumento para mostrar ao Sr.

Odney o prejuízo advindo da prática de promoções (e, consequentemente, de uma possível "guerra de preços", como ocorrido na cidade de Ribeirão Preto, em que foi desencadeada batalha concorrencial, com consequente redução da margem auferida por todas as distribuidoras operantes naquela região). Percebe-se que a conversa se inicia com o Representado Odon questionando o Sr. Odney a respeito do preço praticado ao consumidor, e não sobre o preço de distribuição, ou preço in, como argumentado na peça de defesa apresentada - tanto que o Sr. Odney pede ao Representado Odon que esclareça qual a orientação a ser seguida. Além disso, por que um assessor comercial diria que quer que seu cliente acompanhe o preço de distribuição da cidade? Não há qualquer coerência nessa interpretação; ao contrário, é indiscutível que o "preço da cidade", abordado na conversa, tratava-se do preço a ser cobrado do consumidor. 79. A racionalidade econômica desse alinhamento da Shell no mercado downstreani pode ser depreendida da constatação de que a "guerra de preços" (concorrência) entre os revendedores gera pressão nos distribuidores, para que estes abaixem o preço do combustível, para possível prática de preços mais competitivos no mercado, o que é certamente objetivo de 24 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg.

2072Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( E Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.00473612005j42 - - um mercado organizado sob condições de concorrência Essa racionalidade mostra-se inclusive,---" materialmente comprovada nos autos, com base na transcrição constante nos autos às fls. 06/1ME7 l \ Assim, garantir que o revendedor consiga manter o volume de vendas a preço mais alto permit? que a distribuidora aumente a sua própria margem. 80. Portanto, reta clara a conduta da Representada Shell de influenciar a adoção de conduta uniforme, vez que o Representado Odon incentivou o Sr. Odney a adotar o preço do combustível praticado na cidade. O objetivo era evitar uma "guerra de preços" entre os postos do município de São Carlos/SP, que obrigaria o relacionamento da margem de lucro para fazer frente às reduções de preços de seus concorrentes, na distribuição quanto e revenda. 81. Ao buscar esse aumento, a Shell incorreu na conduta tratada no art. 21, inciso II da Lei n° 8.884/1994, qual seja, a de "obter ou influenciar a adoção da conduta comercial uniforme ou It concertada entre concorrentes." Ainda que em alguns casos de condutas uniformes, como, por exemplo, o de tabelas de preços de sindicatos, paire presunção relativa de ilicitude, a prática de influência analisada no presente caso mostra-se mais grave, vez que aproxima-se de uma tentativa6 de cartelização de mercado.

Sob essa perspectiva, a simples conduta de um agente buscar a articulação de concorrentes para elevar artificialmente os preços do mercado já traria consigo, automaticamente, a demonstração da potencialidade lesiva exigida pela lei para a configuração da infração à ordem econômica. Afinal, conforme exposto pela i. Conselheira Ana Frazão no PA no 08012.004472/2000-12, acordos entre concorrentes voltados exclusivamente à elevação de preços não são capazes de gerar quaisquer benefícios sociais, servindo apenas para que os agentes econômicos se apropriem ilicitamente da renda dos consumidores. 82. A transcrição da gravação da conversa realizada entre o Representado Odon e o Sr. Odney, funcionário do posto revendedor, evidencia conduta cujo propósito era, pura e simplesmente, estabelecer um aumento de preços (ou evitar reduções de preços), não sendo possível atribuir a ela nenhum caráter de acessoriedade. A conduta de influência não se enquadra naquelas situações "dúbias", sob as quais se poderiam utilizar um padrão de presunção de ilicitude relativa. 6 Utilizo-me da expressão "tentativa" pela falta de indícios de que os agentes do mercado tenham aceitado a proposta de elevação. 25 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2073Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.004 83.

Nesse sentido, as eficiências indicadas pelos Representados como dec prática mostram-se em absoluto contraste com as evidências acostadas aos autos. Não se observou, segundo a transcrição das conversas, nenhuma outra preocupação nas discussões te FIsO3C preço que não a pura e simples distorção da livre-concorrência. Não se encontra qua1quek\) preocupação com a qualidade do serviço ou a tutela da marca da distribuidora, mas apenas a expressa intenção de se "acompanhar os preços do mercado", evitando-se qualquer redução desse patamar. 84. Por todo exposto, acompanho os órgãos pareceristas, e concluo que a conduta dos Representados configura infração à ordem econômica nos termos do art. 20, inciso 1. 85. Poder-se-ia, no presente caso, questionar o enquadramento da conduta dos eRepresentados como influência à conduta uniforme (art. 21, II), como fixação de preço de - revenda (art. 21, XI) ou como ambos, conforme feito pela SDE. Essa discussão parece carecer de qualquer relevância prática no presente caso. Mas, como cediço, o ilícito antitruste é definido no artigo 20 da referida Lei, sendo as práticas elencadas no artigo 21 apenas rol exemplificativo. Inaplicável a discussão de "tipificação", comum no Direito Penal, às condutas tratadas no artigo 21. Nesse sentido, o enquadramento de uma mesma conduta em mais de um inciso do artigo 21 jamais poderia ser considerado como bis in idem. Afinal, não se trata de apuração de condutas autônomas. 86.

Parece claro também o enquadramento da conduta dos Representados como a prática de fixação de preço de revenda. Ponto mais sensível na questão da configuração da fixação de preço de revenda seria o caráter dos preços apresentados pela distribuidora aos revendedores. As Representadas alegam não haver caráter imperativo nas diretivas repassadas aos revendedores, uma vez que a idéia era sugerir e não impor o preço de revenda do combustível. 87. No entanto, tal argumentação mostra-se equivocada, pois o auto de prisão em flagrante do Representado Odon, por exemplo, refere-se à sua conduta de constranger o representante do posto revendedor M.J. Silva e Silva Ltda., "a majorar o preço do combustível de sua empresa, "Incentivar que os distribuidores invistam em serviços tangíveis e intangíveis ou ainda em esforços promocionais que auxiliam o fornecedor a conquistar mercado e intermarcas e proporcionar aos consumidores maior leque de opções, de forma que eles possam escolher uma entre várias possibilidades, que vão desde preços baixos em lojas que oferecem poucos serviços, até pagar preços mais altos em lojas que oferecem estas mesmas comodidades." (fis. 1798) 26 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg.

2074Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° indagando ainda quando iria aumentar o preço, pois caso não procedesse desta maneira, à-" AD E/A4 empresa Shell, diminuiria o preço do combustível do Posto Universitário, e como a empresa110 - , que representa possuía maiores condições, as vitimas não aguentariam por muito tempo,, (fis. 18/23). 88. Além disso, existe um poder direto de retaliação da Shell sobre o posto revendedor, que permite à distribuidora ter controle sobre nível de preço dos produtos distribuídos e sobre os ativos usados pelo revendedor, como os terrenos locados e sublocados em que funcionam os postos revendedores. Assim, há a possibilidade de a distribuidora, por exemplo, exigir a devolução dos ativos de sua propriedade, medida coercitiva contra revendedores que eventualmente viessem a desobedecer às ordens da empresa. 89. Mesmo o exame das eficiências alegadas pelos Representados não demonstra a licitude da prática. Conforme o padrão de análise aqui aplicado, a comprovação da conduta da prática de fixação de preço de revenda, em geral, resulta numa presunção relativa de ilicitude. Segundo tal padrão de análise, caracterizada a prática, caberia à Representada demonstrar que ela se mostra acessória - segundo juízo de adequação, necessidade e proporcionalidade - a um propósito concorrencialmente lícito. 90.

A Representada Shell buscou se desincumbir desse ônus por meio do parecer "Compartilhamento de Marca e Fixação de Preço de Revenda: implicações para os Processos Administrativos 08012.0011042/2005-61 e 08012.004736/2005-42", que trata da forma de análise da conduta de FPR face a seus "efeitos concorrenciais ambíguos". Questionando o padrão de análise definido no PA 08012.001271/2001-44, tece as seguintes observações: Como pode ser a FPR anticompetitiva por presunção se ela não implica intrinsecamente sequer uma relação entre concorrentes? É possível que aqueles que advogam esta tese desejem evitar que a FPR possa servir de um instrumento de cartelização, induzindo a coordenação entre concorrentes no estágio seguinte da cadeia produtiva. A conduta a ser investigada, contudo, não seria a de FPR, mas a de cartel. A presunção, como sugerem alguns, de que a probabilidade de a FPR implicar conduta uniforme entre concorrentes é suficientemente alta para que seja tratada como urna conduta por objeto , necessita maior fundamentação empírica ou teórica. As condições de racionalidade econômica para que um fornecedor deseje fomentar um cartel entre seus revendedores, sem que conte com mecanismos para apropriação do lucro ali gerado, são restritivas e, portanto, 27 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg.

2075Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( FIc Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.004736/2005-42 - dna insuficien tes para fundamentar um padrão de investigação baseado apenasobservação do objeto. (fis. 10) (g.n) 91. Após tais considerações, buscou-se demonstrar que a fixação de preço de revenda tum caráter acessório frente ao compartilhamento da marca Shell: As eficiências associadas à FPR decorrem dos beneficios do compartilhamento de marca e, mais especificamente, da proteção ao valor desse ativo intangível. Esta é uma eficiência apropriada pela empresa (Shell), detentora desse ativo, mas também por todos aqueles que o utilizam, ou seja, a rede de revendedores e os consumidores finais, que se beneficiam do papel da marca em transmitir uma informação sobre a qualidade, confiabilidade e regularidade do serviço. (fis. 16) 92. Essa argumentação busca relacionar as estratégias da Shell, incluindo a fixação de preço de revenda, voltadas ao controle de qualidade (especialmente com o problema da adulteração de combustíveis, que teria atingido níveis críticos no período investigado). Em seguida, a partir das evidências juntadas aos autos, busca demonstrar essa estratégia da Shell para controle e qualidade dos postos que operam sob a sua marca para cada mercado investigado: O quadro das evidências qualitativas é consistente em apontar quatro conclusões:

a) havia compartilhamento de uma marca de elevado valor entre os pontos revendedores com bandeira da Shell; b) a concorrência intramarca era particularmente nociva por conta da elevada incidência de adulteração de combustíveis; e) a Shell realizava esforços diversos em preservar a qualidade dos serviços nos postos que utilizavam a sua marca; e d) os denunciantes descumpriam o contrato exatamente por não atender aos níveis mínimos exigidos de qualidade. (fis. 28) 93. Cumpre destacar que as investigadas buscaram tão somente indicar, neste ponto, de maneira genérica, a relação da conduta de fixação de preço de revenda com a proteção da marca, especialmente no que diz respeito ao combate à adulteração de combustível. Não houve, em nenhum momento, análise de necessidade, adequação e proporcionalidade da medida frente às eficiências associadas ao compartilhamento da marca, possivelmente pelo ao foco em contestar a jurisprudência recente do CADE - e aqui adotada, quanto à presunção de ilicitude da fixação de preço de revenda, sobretudo porque decorreria de uma associação dessa conduta com a cartelização do mercado downstream. 28 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2076Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( FI Aw Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.004736/2005-42 1 94.

Ainda que não tenha sido feita nenhuma consideração particular em relação à natureza acessória da fixação de preço de revenda para a proteção do valor da marca, demonstrar que dificilmente essa "acessoriedade" sobreviveria a um juízo de a necessidade e proporcionalidade no caso de um mercado de revenda de coir especialmente para fins de combate à adulteração do produto. 95. Primeiramente, a fixação de preços mostra-se forma inadequada de combate à adulteração do combustível. Por meio da adulteração, prática essa, inclusive, criminosa8, busca-se aumentar a margem de lucro do revendedor ao se reduzir o "custo" do combustível, por meio da diluição do produto com solventes mais baratos. Assim, a fixação de preço do revendedor não eliminaria o incentivo à adulteração: o revendedor ainda poderia aumentar suas margens de lucros, mantendo o preço fixado. 96. Poderia se argumentar que, sendo livre para dispor de seus preços, o revendedor que adulterasse seu combustível poderia abaixar seus preços em relação à concorrência. Com esse comportamento, o revendedor visaria a desviar a demanda de seus concorrentes, aumentando ainda mais seus lucros. Nesse cenário, a fixação de preço, pelo distribuidor, poderia ser uma forma de controle desse comportamento oportunista do revendedor. Se esse fosse o caso, a fixação de preço não sobreviveria a um exame de necessidade - i.e. existiriam meios menos gravosos para alcançar a mesma finalidade.

Com efeito, diversas outras formas, menos gravosas para a concorrência, de controle da qualidade do combustível estariam disponíveis à distribuidora, formas inclusive implementadas pela Representada Shell, segundo o parecer por ela juntado: sistema "DNA da Shell" (p. 19), "travas eletrônicas" e "laboratórios móveis" (p. 20). Como a fixação de preço de revenda não seria capaz de eliminar os incentivos à adulteração, mas de, no máximo, reduzi-los, é clara a desfuncionalidade de meios e fins, diante da existência de formas mais eficazes e, mais importante, menos gravosas às condições de concorrência. 97. Sob essas considerações pode ser também analisado o problema da falta de proporcionalidade da conduta: em troca de um extremamente limitado controle aos incentivos de adulteração do combustível, elimina-se o fator de competição mais relevante do mercado - o preço. O problema é agravado ao se considerar o reduzido número de distribuidores no mercado, o que toma os efeitos da conduta ainda mais perniciosos, conforme as considerações 8 Lei. 8.176/199!, art. l, inciso!. 29 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2077Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 1 Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.004736/2005 42-- feitas anteriormente quanto à relação da fixação de preço de revenda e a coordenação do mercado. 98.

Independentemente dessa discussão quanto à utilização da fixação de preço de revenda como forma de garantir a proteção da marca Shell, ela se mostra absolutamente irrelevante no presente caso, em que as provas são claras quanto ao real objeto da conduta: o arrefecimento da concorrência no mercado downstream como um todo. As provas demonstram, de maneira clara e inequívoca, que a fixação de preço era utilizada como forma de definir a concorrência no mercado de revenda, nunca atrelada a qualquer tentativa de proteção da marca ou a qualquer outro fim possivelmente lícito. 99. Do acima exposto, entendo devidamente caracterizada a infração ao artigo 20, inciso 1 da Lei n° 8.884/94 pelos Representados. III. Individualização da participação dos Representados i. Distribuidora Shell 100. O farto conjunto probatório presente nos autos demonstra de maneira inconteste que a Shell, atualmente denominada Raízen Combustíveis S/A, praticou a conduta de fixação de preço de revenda no município de São Carlos, no Estado de São Paulo. 101. Conforme explanado no voto, há elementos nos autos aptos a comprovar a existência de imposição unilateral de preço mínimos, por meio de política de controle dos postos revendedores, para auferir maiores margens de lucros, além da clara intenção de influenciar a adoção de conduta uniforme entre os concorrentes no mercado de combustível no município de São Carlos, em São Paulo. 102.

Nesse sentido, entendo votar configurada prática de infração à ordem econômica nos termos do artigo 20, inciso 1 da Lei n.° 8.884/94. 30 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 207802- Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°08012.004736/2005 ii. Sr. Odon de Oliveira Mendes 103. O Sr. Odon de Oliveira Mendes ocupava o cargo de gerente comercial (daF Distribuidora e desempenhava importante papel na administração das estratégias comerciais\JC empresa. Em relação aos fatos aqui investigados, sua conduta consubstanciou-se em enviar, como representante comercial da Shell, as ordens e estratégias a serem implementadas, coordenando toda a prática da fixação do preço de revenda nas cidade de São Carlos, em São Paulo. 104. Além da transcrição da gravação da conversa entre o Representado Odon de Oliveira Mendes, que é categórica no sentido de confirmar a participação dele nas condutas ora analisadas, tendo ele repassado aos revendedores o preço a ser cobrado e também as demais ordens (como dia, meio e forma para cumprimento das regras), consta nos autos auto de prisão em flagrante referente ao Representado Odon de Oliveira Mendes, por constranger o representante do posto revendedor M.J. Silva e Silva Ltda., Sr.

Odney, "a majorar o preço do combustível de sua empresa, indagando ainda quando iria aumentar o preço, pois caso não procedesse desta maneira, a empresa Shell, diminuiria o preço do combustível do Posto Universitário, e como a empresa que representa possuía maiores condições, as vítimas não aguentariam por muito tempo", tendo sido enquadrado no artigo 4°, incisos 1, alínea a, III e V, da Lei n°8.137/1990. (fis. 18/23) 105. Portanto, o Representado Odon de Oliveira Mendes mostrou-se como um dos principais responsáveis a divulgar as ordens e estratégias comerciais da distribuidora, impondo, determinando, controlando, fiscalizando e constrangendo os revendedores a seguir os preços fixados para a revenda dos combustíveis. 106. Dessa forma, as condutas adotadas pelo Sr. Odon de Oliveira Mendes constituem abuso de poder econômico, prejudicando a livre concorrência, restando caracterizadas como infrações à ordem econômica prevista nos artigo 20, inciso 1, da Lei n.° 8.884/94. IV. Dosimetria da pena 107. Considerando que o presente Processo Administrativo se encontra num momento de transição entre a Lei n° 8.884/94 e a Lei n° 12.529/2011, sigo entendimento consolidado neste 31 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2079Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 080 Conselho, para aplicar ao presente caso a lei mais favorável no que se refere ao cálculo multas. 108.

A Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal proferido no âmbito do Administrativo no 08012.009834/2006-57, adotado como referência pelo Tribunal, apo os parâmetros estabelecidos pela Lei n° 12.529/2011 são mais benéficos às pessoas jurídicas e pessoas fisicas administradoras de empresas, ao passo que os estabelecidos pela Lei n° 8.884/94 são mais benéficos às associações e às demais pessoas fisicas envolvidas. Cito expressamente a i. Conselheira: Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a Lei n° 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo CADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que: 1) os parâmetros estabelecidos na Lei n° 12.529/2011 para condenação de empresas são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei n° 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; ii) os parâmetros estabelecidos na Lei n° 12.529/2011 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei n° 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei n° 12.529/2011 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei n° 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação.9 i. Pessoa Jurídica 109.

No que tange às pessoas jurídicas, o artigo 37, inciso 1, da Lei n° 12.529/2011, prevê que, às empresas que incorrerem em infração à ordem econômica, deverá ser imposta "multa de 0,1% a 20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do Processo Administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação". Processo Administrativo n°08012.009834/2006-57. Representada: Associação Paranaense dos Produtores de Cal. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Julgado em: 20 de fevereiro de 2013. Voto-vogal proferido pela Conselheira Ana Frazão. P. 3. In 32 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2080Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n°080 110. A fim de guiar a definição da multa a ser aplicada no caso concreto, tendo em vista limites impostos no dispositivo legal citado acima, o artigo 45 da Lei n° 12.529/ estabelece, em seus incisos, oito elementos que devem ser levados em consideração demarcação: - a gravidade da infração; 11 - boa fé do infrator; 111 - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros;

VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. 111. A conduta da Representada Raízen, conforme acima exposta pode ser reputada como de elevada gravidade, pois buscava induzir uma coordenação de preços no mercado, a partir do controle dos preços de seus revendedores. 112. A respeito do inciso III, não se mensurou neste processo a vantagem alcançada ou pretendida pela Shell. Porém, nota-se que as atitudes da Representada foram direcionadas a um aumento de preços visando a aumentar suas receitas, a partir de um desvio ilícito de renda dos consumidores. 113. A avaliação das provas ensejada pelo inciso IV leva à conclusão de que houve consumação das práticas de fixação de preço de revenda e de influência à adoção de conduta uniforme. 114. Os inciso II, VI e VII, por sua vez, fazem-se indiferentes no presente caso. 115. As considerações apresentadas justificariam a aplicação de uma multa, nos termos do artigo 37, inciso 1 da Lei n° 12.529/2011, substancialmente superior ao mínimo legal, face à gravidade, consumação e a lesão causada. Todavia, considerando que o presente Processo Administrativo apurou a conduta apenas no município de São Carlos, por razões de 33 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2081EM Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE F Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviáni Luis Processo Administrativo n°080 12.004736/2005-4:

proporcionalidade entendo que se deve aplicar uma alíquota inferior como sançfo-considerando que o faturamento, nos termos da lei, engloba todo o rendimento nacionay!da EI, Representada. Ainda assim, deve ser resguardado o caráter dissuasório da sanção, de forma(a sé garantir a adequada implementação da política de defesa da concorrência no país. 116. Nesse sentido, a Representada requereu que "seja considerado como referência para um eventual cálculo de multa, o valor do faturamento líquido do mercado relevante em 2010". Ainda que, como visto acima, compartilhe com a Representada a preocupação quanto à proporcionalidade da multa com a extensão da conduta, entendo que não é necessário fugir dos parâmetros legais para se garantir ajusta sanção, sobretudo considerando a ampla margem (de 0,1% a 20%) que a lei garantiu ao intérprete. Nesse cenário, observo que a aplicação ÕRESTRITO] sobre o faturamento bruto10 atualizado da Representada em 2010 - , equivalente a R$ 31.706.254,52 (trinta e um milhões, setecentos e seis mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos) atende a essas preocupações. A sanção deve considerar o grupo infrator como um todo, de forma a garantir devida dissuasão da prática. ii. Pessoa Física 117.

No que tange às pessoas fisicas, o artigo 37, inciso II, da Lei n° 12.529/2011, dispõe que, aos administradores de empresas, direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, deverá ser imposta "multa de 1% a 20% daquela aplicada à empresa ou às pessoas jurídicas ou entidades". O artigo 23, inciso III, da Lei n° 8.884/94, por sua vez, prevê que, às demais pessoas fisicas, "a multa será de 6.000 a 6.000.000 de Unidades Fiscais de Referência (UFIR)". 118. Para a aplicação da multa, deve-se, primeiramente, distinguir quais pessoas fisicas seriam enquadradas como administradoras e como não-administradoras das empresas, distinção lO Em que pese a Representada ter alegado que a multa deveria incidir sobre seu faturamento líquido, observo que a Lei 12.529/2011, em seu artigo 37, inciso 1 é clara no sentido de que a base a ser utilizada é o faturamento bruto: "1 - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (.)" 34 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2082ANDE.

Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ( Fl Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis Processo Administrativo n° 08012.004736/2005-42 realizada por este Tribunal no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.011027/2006- 2 ("Cartel das Cargas Aéreas"), de relatoria do i. Conselheiro Ricardo Ruiz: Para se distinguir as pessoas físicas que devem ser enquadradas como administrador será avaliado o tipo de cargo de que estavam revestidos e se estes têm estratégico e decisório na empresa. Como já registrado e mencionado neste voto, não há dúvidas de que se enquadram nesta hipótese Presidente e Cargos de Diretoria. Nestes casos, a multa terá como referência a alíquota aplicada à empresa: seu limite inferior será de 1% e o limite superior será de 20%. Quanto às pessoas físicas não-administradoras, serão aquelas com limitada capacidade decisória, tanto no cartel quanto internamente em cada empresa tenvolvida, em que destaco, por exemplo, cargo de gerente. Para estes casos, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (UFIR)." [grifos nossos] 119. Nesse sentido, tem-se que o Representado Odon de Oliveira Mendes era gerente da Shell, não se enquadrando, portanto, na definição de administrador de empresa. Deve a ele ser aplicada, portanto, a multa prevista no artigo 23, III, da Lei n° 8.884/84, isto é, de 6.000 a 6.000.000 de Unidades Fiscais de Referência (UFIR). 120.

Considerando que os critérios de dosimetria tratados anteriormente lhe são igualmente aplicáveis, aplico multa no valor de 30.000 UFIR, replicando patamar da jurisprudência recente deste Conselho, nos termos do PA 08012.000415/2003-15 e no PA 08012.011042/2005-61. Processo Administrativo n° 08012.011027/2006-02. Representados: Deutsche Lufthansa AG, Lufthansa Cargo AG, Swiss International Airlines, Anierican Airlines, Inc., KLM - Companhia Real Holandesa de Aviação, Societé Air France, ABSA Aerolíneas Brasileiras S.A., varig Logística S.A. - Varig Log, Alitalia Linee Aeree Italiane S.P.A., United Airlines Inc., Cleverton Holtz Vighy, Vítor de Siqueira Manhes, Eduardo Nascimento Faria, Aluisio Damião da Silva Corrêa, Fernando Amaral, Dener José de Souza, Renata de Souza Branco, Paulo Jofily de Monteiro Lima, Javier Felipe Meyer de Pablo, Hernán Arturo Merino Figueroa, Norberto Maria Jochmann, José Roberto da Costa, Margareth de Almeida Faria, Luiz Fernando Costa e Marcelo DeI Padre. Relator: Conselheiro Ricardo Machado Ruiz. Julgado em 28 de agosto de 2013. 35 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2083 DE \ Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis V. Conclusão Processo Administrativo n° 121. Pelo exposto, afasto as preliminares arguidas pelos Representados, assim prejudicial de prescrição da pretensão punitiva da administração e da prescrição intercorrerite.

No mérito, condeno os representados pela prática de infração à ordem econômica prevista art. 20, inciso 1, aplicando-lhes as seguintes multas: (i) à representada Raízen, multa no valor de R$ 31.706.254,52 (trinta e um milhões, setecentos e seis mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos), e (ii) ao Representado Odon de Oliveira Mendes, multa no valor de 30.000 UFIR. 122. É o voto, que ofereço à apreciação do Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Brasília, 06 de agosto de 2014. AhDZt CTAVIANI LUIS nselhciro 36 Volume de Processo 10 (0003437) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 2084