Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMIC COORDENAÇÃO-GERAL DE CONTROLE DE MERCADO Autos n°: 08012.0004736/2005-42 Natureza: Processo Administrativo Representante: Stiu - MP Representados: Raizen Combustíveis S.A. (atual denominação de Shell Brasil Ltda.) e Odon de Oliveira Mendes. Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Fabio Alessandro Malatesta dos Santos e outros. Senhor Coordenador-Geral, I. DO OBJETO DA PRESENTE NOTA 1. A presente Nota Técnica tem como objeto recomendar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a condenação dos Representados por infração à ordem econômica consistente na fixação de preço de revenda a seus franqueados e influência de adoção de conduta uniforme, condutas subsumíveis ao art. 20, inc. 1 e IV, c/c art. 21, inc. II, V e XI, todos da Lei n.° 8.8M7 II. RELATORIO 11.1 Da instauração do Processo Administrativo 2. Trata-se de Processo Administrativo instaurado no âmbito desta SDE conforme o despacho n.° 64, de 20 de janeiro de 2011, da então Sra. Secretária de Direito Econômico, publitado nrDOU n.° 56, em tde janeiro de 2011, tendo em vista os indícios de infração à ordem econômica tipificados nos incisos 1 e IV do art. 20 e II, V e XI do art. 21, ambos da Lei 8.884/94, em decorrência de denúncia encaminhada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF. 3.

Dentre os documentos que instruíram, inicialmente, o presente Processo Administrativo destacam-se: (i) degravação de fita contendo diálogos entre o Representado Odon e um representante do posto revendedor de combustível M.J. da Silva e Silva Ltda., o Sr. Odney, remetidos à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - SEAE/MF; (ii) cópia do auto de prisão em flagrante do Representado Odon de Oliveira Mendes em 2003 por supoerÇão dos proprietárib posto revendedor M. J. da Silva e Silva Ltda (fis. 18 a 22); e Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T 50 andar Sala 534 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - TeL (61) 2025.3868 - Fax (61) 2025.3497 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1775flNIFÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO A / iii) nota técnica n° 0601 5/2005/DF (fis. 40 a 53) produzida pela SEAE em 09 de junho de indicando a suposta prática de fixação de preços de revenda e encaminhando a representação para esta Secretaria de Direito Econômico - SDE. 4. Esta SDE oficiou a SEAE/MF, por meio do oficio n° 942/2006/DPDE, em 03 de março de 2Q parque emitisse pare os autos, tendo em vista a Portaria Conjunta n° 3 3/2006 (fl. 36). Em 30 de janeiro de 2009, a SEAE/MF encaminhou o oficio n° 06037/2009/DF, informando que não se manifestaria nos autos, com base no art. 38 da Lei n° 8.884/94 e na Portaria Conjunta SEAE/SDE.

Em 29 de maio de 2008, esta SDE solicitou à Agência Nacional do Petróleo - ANP o envio de informações para a instrução processual (fl. 921), que foi respondido em 12 de agosto de 2008 com a nota técnica n° 029/CDC (fis. 924 a 931). 5. A CGCM elaborou nota técnica em 18 de janeiro de 2011 (fis. 932 a 938), em que apontava suposta infração à ordem econômica por parte dos Representados no município de São, Carlos/SP no ano de 2003 e sugerindo a instauração de Processo Administrativo. O Processo foi instauipdo eih21 de janeiro após publicação do despacho da decisão no Diário Oficial da União (fl. 940). 6. A SEAE foi notificada da instauração do presente Processo Administrativo em 21 de janeiro de 2011, por meio do oficio n° 535/2011 /DPDE/GAB (fl. 942). 7. As notificações da instauração do presente Processo Administrativo foram enviadas em 21 de janeiro de20ll(fls.943e944). 11.2 Das Defesas 8. Os Representados Raízen S.A. e Odon de Oliveira Mendes apresentaram defesa conjunta, juntada às fls. 974 a 1022. Adota-se o relatório apresentado na nota técnica de saneamento (fis. 1561 a 1574) como relatório das questões preliminares apresentadas. No mérito, os Representados apresentaram os seguintes argumentos: a. Controvérsia privada: os Representados alegam que o tema do presente Processo Administrativo tem natureza meramente privada e já foi discutido nas esferas civil e criminal.

Afirma que a acusação que deu origem à prisão em flagrante originou-se de desentendimentos entre Odney da Silva Júnior, administrador deto xçvendedor exclusivo da Raízen (nova denominação da Shell Brasil Ltda.) em São Carlos que fez a denúncia originalmente, e funcionários da Raízen . Dessa forma, "o telefonema que gerou o presente Processo Administrativo partiu de controvérsia de interesse meramente privado, sem qualquer conotação pública ou sem prejuízo concorrencial" (fl. 992). Esses desentendimentos foram fruto de um mau desempenho dos postos administrados por Odney, de sua indignação contra suposto "monopólio ilegal" da Shell no município e tentativa de desviar o foco de diversos problemas entre sua empresa e a Shell - entre eles, dívida de sua empresa com a Shell de mais de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), infrações ambientais e quebra da exclusividade no recebimento de combustíveis. Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 2/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1776MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO b. Imposição de preços de revenda i. Exclusividade: os Representados argumentam que a Nota Técnica de instauração conecta a existência da exclusividade com a suposta conduta de imposição de preços de revenda, o que não seria correto. ii. Política de preços:

argumentam, em síntese, que a Shell pratica preços flexíveis de venda de combustíveis para o revendedor, com o objetivo de incentivar a redução de preços e, eventualmente, pode reduzir sua margem de lucra acompanhar os revendedores em guerra de preços. A Representada Shell afirma que, no contexto de uma política de defesa da marca, pode optar por não negociar maiores descontos a um revendedor, baseado em dois pontos: 1) evitar o efeito "carona" de um revendedor menos eficiente que não investiria na divulgação da marca Shell, mas se. aproveitaria de um preço menor (pela diminuição da margem da própria Shell) para atrair clientes e, conseqüentemente, 2) manter incentivos aos revendedores eficientes para que estes invistam na melhoria dos serviços aos clientes. C. Evidências consideradas pela SDE para a abertura do Processo Administrativo: os Representados apresentam, em síntese, interpretação dos fatos ocorridos, com base nos esclarecimentos oferecidos sobre a política da Shell e da dinâmica de concorrência do mercado no tópico anterior. Na verdade, tratar-se-ia de discussão relacionada ao preço de distribuição e limitações para a prática de descontos. d. Verticahzação supostamente praticada pela Shell: os Representados manifestam-se a respeito de Processo Administrativo da ANP juntado aos autos, que analisa os contratos de franquia estabelecidos pela Shell.

Alegam que não navia imposiçao ae preços de revenda, mais sim sugestão de preços sem qualquer tipo de penalidade para os que não o seguissem. Além disso, afirmam que a. matéria já foi exaustivamente analisada pela ANP e a prática da Shell está de acordo tanto com a Lei de Franquias quanto com o art. 12 da Portaria ANP n° 116/2000. Por fim, a própria SDE emitiu parecer sobre o referido processo da ANP e concluiu que não havia denúncia específica que pudesse ser objeto de análise pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC. 9. A Representada Raízen S.A. apresentou pedido de reconsideração da solicitação da SDE constante da notificaçãode Proo Administrativo, em que se requereu que esta enviasse dados relativos ao seu faturamento. O pedido foi devidamente analisado em conjunto com as questões preliminares levantadas na Defesa apresentada por Nota Técnica da CGCM (fis. 1561 a 1574). 10. O Secretário de Direito Econômico, por meio do despacho n.° 644, de 17 de agosto de 2011, integrando às suas razões a Nota Técnica do DPDE de fls. 1561 a 1574, indeferiu as preliminares suscitadas e novamente intimou os Representados para que especificassem as provas que pretendiam produzir, no prazo de quinze dias, a ser contado em dobro. O Despacho do Secretário foi publicado no DOU em 18 de agosto de 2011. 11.Representados apresentaram em 02 de setembro de 2011, manifestação em que solicitaram a produção de prova testemunhal (fis. 1578 a 1580).

Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 3/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 177711INISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 12. Em 10 de outubro de 2011, os Representados apresentaram pedido de reconsideração W. 1582 a 1603) para que fosse reconhecida no presente Processo Administrativo a preliminar de prescrição da ação punitiva do Estado. 13. A CGCM produziu Nota Técnica (fis. 1604 a 1608) para analisar o pedido de oitiva das testemunhas arroladas e a pre1i reapresentada na manifestação dos Representados de 10 de ouifAta Técnica foi acofliida pelo despacho do Secretário de Direito Econômico n° 81, de 20 de janeiro de 2012 (fl. 1609). 14. As testemunhas arroladas pela Representada Raízen S.A.foram notificadas por meio dos ofícios n° 573/2012/DPDE/CGCM e no 57412012/DPDEICGCM. As oitivas realizaram-se no dia 1° de março de 2012, às 14h32 e 16h30, cujos termos encontram-se às fls. 1638 a 1640 e 1641 a 1644. 15. Os Representados apresentaram nova manifestação após a realização das oitivas deferidas em que, com base nas declarações das testemunhas arroladas, reafirmam o não - acontecimento da suposta imposição de preço de revenda e requerem o arquivamento do presente Processo Administrativo (fis. 1670 a 1673). 11.3 Encerramento da Fase Instrutória e Intimação para Apresentação de Alegações Finais 16.

A SDE enviou à ANP, em 13 de janeiro de 2012, o oficio n° 570/2012/DPDE/CGCM, solicitando informações para a instrução processual (fl. 1611). A ANP respondeu em 07 de fevereiro de 2012, encaminhando em meio eletrônico as informações solicitadas. 17n de janeiro dé2, SDE oficiou as distribuidoras Petrobrás (oficio n° 571/2012/DPDE/CGCM, retificado pelo oficio n° 1 149/2012/DPDE/CGCM) e Ultrapar (oficio n° 572/2012/DPDE/CGCM). A Petrobrás Distribuidora apresentou versão pública de sua resposta em 08 de março de 2012 (fis. 1661 a 1663). A Ultrapar solicitou dilação de prazo em 10 de fevereiro de 2012 (fl. 1634), que foi concedida (fl. 1637), e apresentou sua resposta em 1° de março de2ol2(fls. 1646 a 1648 e 1658 a 1659). 18. A Raízen S.A. apresentou os dados solicitados na Nota Técnica de fls. fls. 1604 a 1608 em 03 de fevereiro de 2012 (fis. 1625 a 1629). 19ós a produção tTrova testemunhal, a CGCM exarou a Nota Técnica de fls. 1677 a 1680, em que pontua o acontecimento das oitivas solicitadas, encerra a instrução processual e insta os Representados a apresentarem Alegações Finais no prazo de 5 dias. O despacho do Secretário acolhendo a referida Nota foi publicado em 28 de março de 2012 (fl. 1682). 20. O prazo para apresentação de alegações finais foi reaberto em 05 de abril por despacho do Secretário (fi. 1690), que acolheu sugestão apresentada na Nota Técnica de fls. 1685 a 1688.

Nessa nota, também se procedeu à análise do pedido de confidencialidade dos documentos fornecidos pela ANP em 07 de setembro de 2011. A CGCM sugeriu que essas inIóroesssem considerarpúbflcas e que fossem juntadas aos autos. As informações fornecidas foram juntadas às fls. 1676 e 1691 a 1703 em meio físico e fl. 1704, em meio digital. Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 4/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1778MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 21. Os Representados Raízen S.A. e Odon de Oliveira Mendes apresentaram alegações finais em 02 de abril de 2012 (fis. 1706 a 1721). Em 17 de abril, apresentaram manifestação peticionando a reabertura do prazo para apresentação de alegações finais, uma vez que não haviam tido a oportunidade de acessar as informações fornecidas pela ANP, cuja confidencialidade não fora analisada. (fis. 1730 e 1731). O pedido foi deferido e os Representados foram devidamente notificados por meio de seus advogados (fl. 1732). 22. Em sede de alegações finais, os Representados requerem novamente o recóiMíni da questão pffiTinafe prescrição da ação punitiva do Estado. No mérito, argumentaram que a controvérsia analisada é de natureza estritamente privada e que, por isso, no deveria ser objeto de análise do SBDC.

Além disso, a antiga Shell não teria posição dominante ou poder de mercado à época dos fatos - só teria mais de 20% de market share se o mercado de gasolina aditivada fosse analisado em separado do mercado de gasolina comum. Por esses motivos, requerem o arquivamento do presente Processo Administrativo. 23. Éorelatório. III. ANÁLISE 24. Com vistas a analisar se o objeto da presente investigação constitui ofensa aos dispositivos da Lei n.° 8.884/94, proceder-se-á à análise do mercado relevante, dos indícios e provas constantes nos autos e da potencialidade da prática noticiada produzir efeitos concorrenciais. A fim de substanciar a análise, será feito breve estudo acerca de alguns pontos sobre a prática de Fixação de Preços de Revenda na doutrina e jurisprudência. 25. Com relação às preliminares apresentadas em sede de alegações finais pelos ReprematadM, estas são as me apresentadas em sede de defesa e em manifestação posterior à publicação da nota de saneamento, sem apresentação de qualquer fato novo que pudesse modificar o entendimento dessa Secretaria. Essas preliminares foram devidamente analisadas e indeferidas tanto na nota de saneamento (fis. 651 a 667) quanto na nota que encerra a instrução processual e abre prazo para a apresentação de alegações finais (fis. 677 a 681); dessa forma, adota-se novamente a análise já realizada para as preliminares argüidas. 111.1. Pontos relevantes sobre Fixação de Preços de Revenda 26.

A nota de instauração do presente Processo Administrativo apresentou de forma concisa a definição da prática de Fixação-de Preço de Revenda (FRP), ou Resale Price Maintenance (RPM), vejamos: "Na teoria do Direito Econômico, a fixação de preços de revenda, também conhecida como resale price maintenance ou RPM constitui modalidade de restrição vertical por meio da qual o fabricante de determinado produto controla os preços que serio cobrados pelos agentes do mercado downstream (revendedores ou distribuidores) na revenda para terceiros. Esse controle pode ser imposto unilateralmente pelo agente do mercado upstream, como no caso em tela, ou mesmo convencionado entre os produtores e distribuidoreWfft quá1juer que seja o caso, a obrigatoriedade, seguida da recusa Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 5/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1779MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SEC1WfflADE DIREITO ECONÔMICO de venda ou outro tipo de sanção por parte do distribuidor àqueles não aceitarem o preço fixado, é elemento essencial da prática. A prática de RPM pode ser de três tipos, cada qual com suas peculiaridades e formas de análise distintas: (i) fixação de preço mínimo de revenda; (ii) fixação de preço máximo de revenda; e (iii) fixação de preço de revenda fixo. No presente caso, dadas as características da conduta adotada pela Representada, serão tecidas consideraç6e&omente.acerca dos efeitos da fixação de preços de revenda fixos.

De um modo geral, os efeitos dessa prática sobre o bem-estar são considerados ambíguos pela literatura econômica e pela jurisprudência pátria e estrangeira, pois podem ser tanto de natureza anticompetitiva como de natureza pró-eficiência. No que tange aos seus efeitos negativos ou anticompetitivos, a fixação de preços fixos de revenda pode provocar a total eliminação da liberdade de fixar preços dos revendedores. Com efeito, a imposição de preços fixos pelo distribuidor anula a concorrência via preços entre revendedores que comercializam o mesmo produto (não somente entre os revendedores com contrato de exclusividade com a Representa entre todos os concorrentes nos mercados analisados), desestimulando-os a repassar eventuais ganhos de eficiência aos consumidores finais.2 Já no que tange aos efeitos positivos, ou seja, pró-eficiência, esta prática está geralmente associada à: (i) eliminação do problema da dupla marginalização; (ii) eliminação do efeito carona (free riders); (iii) preservação da imagem do produto; (iv) fortalecimento da concorrência intermarcas; (iv) incentivo à entrada de novos concorrentes, tanto no mercado upstream quanto downstream; (v) aumento da lealdade e cooperação dos distribuidores com os fornecedores, e (vi) aumento da capacidade do fornecedor de fazer frente ao poder de compra dos grandes. esrabelecimen73iareJtstas que comercializam diversas marcas, inclusive próprias 27.

A jurisprudência norte-americana inicialmente considerava a fixação de preços de. revenda como um ilícito per se4. No caso Colgate, a sugestão de preço de revenda, com posterior recusa de venda por parte da Colgate, não foi inserida na regra per se estabelecida por que a Suprema Corte entendeu que não havia o elemento do acordo. O comentário de Paula Forgioni5 a respeito dessa decisão é bastante elucidador da diferente interpretação dada ao caso: "Para aualauer não americano que lance aos olhos atentamente sobre o caso Colgate, afiaa se óbvio que, em termos práticos (e também para efeitos anticoncorrenciais), não há muita diferença entre estabelecer o preço de revenda ou sugeri-lo, acenando com a exclusão do distribuidor aue não cumvrir a determinação. Essa distinção só faz sentido apenas faz sentido no sistema norte-americano em face de sua evoluçãójurisprudencial, chega, portanto, a ser grotesco procurar transpô-la, tal e qual, para realidades jurídicas diversas. 2 GONÇALVES, Priscila Brólio. Fixação e sugestão de preços de revenda em contratos de distribuição: análise dos aspectos concorrenciais. São Paulo, Singular, 2002, p. 165/167. GONÇALVES, Priscila Brólio. Fixação e sugestão de preços de revenda em contratos de distribuição: análise dos aspecW.nco77enciais. São Paulo, Sigu1ar, 2002, p. 186/204. Menção ao caso Dr. Miles, in FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do Antitruste. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 396. FORGIONI, Paula A.

Os fundamentos doAntitruste. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 399. Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 6/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1780MINISTÉRIO DA JUSTIÇA - SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Alguns julgamentos americanos posteriores, na década de 60, parecem diminuir a diversidade formal que haveria entre a RPM e a sugestão com ameaça de não fornecimento. Foram identflcadas manobras que os agentes econômicos adotariam para evitar a condenação automática. No caso Parke, Davis & Co., estabelece-se que =fornecedor não poderia usar de coerção sobre seus revendedores para obter a RPM (.) Grifo nosso. 28. Em 2008, a Suprema Corte Norte-Americana, no caso Leegin Creative Leather Products, Inc Y.. Psks Inc., Dba Kaysetsuperou a proibição per se da imposição de preços de revenao reconhecer que ítica poderia trazer eficiências o mercado, dentre as quais, segundo Paula Forgioni7, destacam-se: a. Incentivar que os distribuidores invistam em serviços tangíveis e intangíveis ou ainda em esforços promocionais que auxiliam o fornecedor a conquistar mercado intermarcas; b. Proporcionar aos consumidores maior leque de opções de forma que eles possam escolher uma entre várias possibilidades que vão desde preços baixos em lojas que oferecem poucos serviços até pagar preços mais altos em lojas que oferecem estas mesmas cidads; c. Evitar a atuação defree riders; d. Facilitar a entrada de novas empresas e marcas; e e.

Estimular a prestação de serviços que não hàveria em um ambiente de free riders. 29. Em suma, a FPR ocorre quando um ator no mercado upstream impõe preços a serem praticados aos agentes no mercado downstream. Mais importante do que a existência de um inst1vtto4tmal é o caso eo eftl si, ou seja, mesmo em casos de sugestão de preço de revenda, se há um sistema de coerção crível, o efeito é o mesmo de uma imposição formal. A FPR deve ser analisada sob a ótica da regra da razão, visto que a literatura aponta eficiências que podem estar associadas à prática e contrabalançar o efeito desta sobre os preços aos consumidores. 30. A dinâmica concorrencial no mercado brasileiro de distribuição e revenda de combustíveis, no contexto de acordos de exclusividade, é ilustrada por meio do seguinte trecho do voto do ex-Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, no âmbito do Ato de Concentração n° 08012.009025/2008-15: 4 "Como recentemente se pronunciou o Conselheiro Carlos Emanuel Ragazzo, no Processo Administrativo 08012.005545/1999-16 Há aproximadamente 10 anos, vige a Portaria ANP n° 116, que regulamenta o exercício da atividade de revenda varejista de combustível. Entre as diversas normas contidas nesse diploma, existe uma que proíbe o exercício da atividade de revenda por parte do distribuidor, sendo a única exceção o posto revendedor escola Parece (.), no entanto, que essa 6 Disponível em http: //www.supremecourtus.gov/opinions/06pdf/06-480.pdf. Acesso em 06.08.2009. FORGIONI, Paula A.

Direito Concorrencial e Restrições Verticais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 20O7; ø-24 Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 7/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1781MINISTÉRIO DA JUSTIÇA FÊ 10 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO proibição não necessariamente impede o processo de verticalização que se ver jflc4 na indústria, servindo apenas para proibir um tipo específico de integração vertical, em que o vínculo de integração é societário e não contratual. Aliás, existem diversos modelos de integração vertical entre distribuidores e revendedores aparentemente permitidos pela tegisração em vigor, que se materializam em contratos em que variam, inter alia: i) a forma de operação do posto (com ou sem bandeira); ii) a propriedade dos ativos (não apenas os operacionais, mas também o próprio terreno onde oposto está instalado); e iii) o conseqüente nível de integração entre eles." 111.2 Mercado Relevante e Poder de Mercado 111.2.1 - Dimensão produto 31. Firme na jurisprudência do CADE8, define-se o mercado relevante na dimensão produto comfldo1e serviços de r1da detombustíveis líquidos em geral (gasolina, diesel e álcool combustível), considerando a inexistência de serviços substitutos aos prestados pelo segmento varejista dos postos de combustíveis decorrente do fato de proprietários de veículos automotores necessariamente utilizarem postos de abastecimento para satisfazerem sua demanda. 32.

Ressalte-se que a utilização de fontes alternativas de energia não pode ser considerada como substituto à revenda de combustíveis, visto que são inacessíveis à maioria da população por preços semelhantes aos produtos comercializados pelos postos revendedores de combustíveis. 33 iøNo caso concreto, depreende-se dos diálogos gravados entre o Sr. Odney, representante do posto M. J. Silva e Silva Ltda., e o Representado Odon de Oliveira Mendes, assessor de vendas para o município de São Carlos/SP, que o objeto de fixação da conduta apresentada era o produto gasolina, muito provavelmente gasolina comum. Chegou-se a essa conclusão com base nos seguintes trechos (fis. 09 e 10): "1 - Os Bandeira branca tão um e setenta e dois a gasolina. A Shell e a outras companhias ta um e setenta e três. O álcool ta ponto setenta aqui em Ribeiroão pras companhias e bandeira branca meia nove, ou seja, ninguém deles ta ganhando dinheiro, certo? 2 Entendi. E qual o preço que você quer que eu coloque? Você falou um e oitenta e quatro? 1 - Não. Qual o preço que ta na cidade? Eu quero que você acompanhe a cidade. 2 - Então. Tentei. 1 - Você pode ficar até um e setenta e nove, só que eles vão também para um e setenta e nove, entendeu?" (legenda: 1 - Odon, assessor de vendas da Shell; 2 - Odney, representante do posto M. J. Silva e Silva) 34.

O diálogo acima leva a crer que o preço indicado para ser implementado pelo referido posto revendedor de combustíveis não era para o produto álcool hidratado, pela diferença de preço retratada na primeira parte do diálogo entre os produtos gasolina e álcool. O preço 8 Ver, por exemplo, Processo Administrativo n° 08000.024581/94-77, Relator: Conselheiro Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer. Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 8/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 17822W$ / MINISTÉRIO DA JUSTIÇA - SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO sugerido assemelha-se ao preço praticado no produto gasolina comum. Ademais, à época"do fatos, o álcool hidratado e a gasolina não poderiam ser considerados substitutos, uma vez que os motores capazes de processar os dois tipos de combustíveis, conhecidos como fiex, integravam par 1eqi dos automóvepocjdos fatos. 35. Dessa forma, sugere-se a definição do mercado relevante em análise, em sua dimensão produto, seja definido como gasolina comum. 111.2.2. Dimensão geográfica 36. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC considera que sua definição passa pela averiguação da área de influência dos postos de revenda de combustíveis envolvidos.

O padrão normalmente adotado para estes casos é o de que é razoável supor que os postos competem mais intensamente com concorrentes situados em raio de distancia não superior a dez S quflôos,iipondo que o conido-padrão efetua abastecimentos em torno de 40 litros de combustível, e que o consumo dos veículos gira em torno de dez quilômetros por litro. 37. Ainda assim, não é incomuni que a defmiço geográfica adotada para casos que analisam condutas na revenda de combustíveis seja a do município o, pois, em geral, considera-se que o consumidor no procurará um outro município em caso de aumento no preço praticado na revenda de combustíveis. 38. Dessa forma, para a presente Nota Técnica, sugere-se a adoção do município de São Carlos/SP como mercado relevante em sua dimensão geográfica. 111.2.3. Conclusões quanto à definição do mercado relevante 39. Em vista dos dois tópicos anteriores, sugere-se a definição do mercado relevante como o mercado de revenda de gasolina comum no município de São Carlos/SP. 111.2.4 Do Poder de Mercado detido pela distribuidora Shell Brasil Ltda. 40. Para verificar o poder de mercado da Representada é necessário analisar seu índice de representatividade no mercado revenda gasolina para o município de São Carlos/SP. 41.

Foi solicitado à Agência Nacional do Petróleo - ANP que fossem fornecidas as participações de todas as distribuidoras de combustíveis para o mercado assinalado acima, para os anos de 2002 a 2004, bem como o número dos postos revendedores operantes à época, divididos por bandeira (fl. 1611). 42. A ANP forneceu os dados solicitados, com pedido de confidencialidade. O pedido de confidencialidade. O número de postos de revenda exclusivos encontra-se a fl. TAL. 43. Com os dados fornecidos, construiu-se a seguinte tabela, para estimar a parcela do mercrelante que a RaízentA. detinha no município de São Carlos/SP à época dos fatos, nos setores de distribuição de gasolina comum e no de revenda de combustíveis: Nesse sentido, ver: Processo Administrativo n° 08000.024581/94-77, Relator: Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. ° Processo Administrativo n°08012.007515/00-31, Ato de Concentração n°08012.000553/2001-24 Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 9/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1783MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ParticIaçã4e mercado das cj maiojes distribuidoras no mercado de gasolina comum município de São Carlos/SP - ano de 2003 Distribuidora Participação Petrobras 15,97% Liquigás distribuidora 13,40% Shell Brasil Ltda. 12,39% Esso Brasi1eirJ!etróJ.eo 11,04% Chevron Brasil Ltda. 9,97% Fonte: dados fornecidos pela ANP (fl.

169 1) Participação no mercado de revenda de combustíveis por bandeira - município de São Carlos/SP - ano de 2003 Bandeira Número depostos Participação AGIP DISTRIBUIDORA S.A. 1 3,12% BANDEIRA BRANCA 13 40,6% IPIRANGA PRODUTOS DE 3 9% PETRÓLEO S.A PETROBRAS 9 28,12% DISTRIBUIDORA S.A RAIZEN COMBUSTÍVEIS 6 18,75% S.A. (empresa resultante da Shell e da Cosan) Total geral 32 100% Fonte: dados fornecidos pela ANP (fl. 1676) 44. A participação de mercado da Raízen Combustíveis S.A. era, a época dos fatos, de 18,75%, segundo os dados fornecidos pela ANP. Os Representados afirmaram, em sede de defesa (fl. 10 18) que a Shell tinha contrato de exclusividade com 4 postos de revendedores, à época dos fatos, de um universo de 41. Ainda que o número de posto estimado pelos Representados seja inferior, é razoável supor que tenham conhecimento de quantos postos revendedores com contrato de exclusividade possuíam à época. Dessa forma, a antiga Shell possuía, em 2003, 12,5% do mercado de revenda de combustíveis no município de São Cat1o P. 45. Os dados fornecidos pela ANP apontam que, no segmento de distribuição para do produto gasolina, a antiga Shell Brasil Ltda. manteve sua participação relativamente constante, em torno de 13%. Importante salientar que essa parcela de participação é bastante próxima dos seus outros dois concorrentes, ou seja, a antiga Shell era uma concorrente importante no mercado relevante segmentado.

Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 10/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1784i. MINISTERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 46. A Representada Raízen S.A. informou em resposta ao pedido de informações apresen tdo na Nota Técnica de saneamento que fornecia produtos somente para postos com contrato iT exclusividade. Dessa forma, a presença da Shell frente a outros postos bandeirados ganha força, uma vez que as outras distribuidoras não vendiam somente para postos revendedores com contrato de exclusividade. 47. A parcela de market share no mercado upstream é inferior ao limiar de 20% preconizado pela Lei n° 8.884/94. Ainda assim, a atual Raízen S.A. era uma concorrente importante e, por isso, suas ações, ou as ações dos postos revendedores que operavam sob sua bandeira, seriam ponto importante para que traçassem suas próprias estratégias, especialmente em um mercado com características tais como produtos homogêneos" - o que toma a variável preço hbO mercado de combustíveis automotivos possui características próprias que facilitam a colusão e contribuem para a manutenção ou formação de cartel, seja por facilitar o monitoramento do mesmo, ou por facilitar o abuso do poder. económico. Tais fatores, a seguir elencados, são capazes de fazer com que players, independentemente de possuírem posiçiminatite, consigam pratiweondutas anticoncorrenciais e influenciar o comportamento de outros concorrentes.

A seguir são elencadas essas características: (i) Homogeneidade do produto: O produto transacionado é homogêneo, com diferenciações qualitativas irrisórias. O descumprimento dos rígidos padrões de qualidade de composição sujeita os infratores a sanções por parte da entidade reguladora, a ANP. Embora os serviços de revenda do mencionado produto revelem pequenos diferenciais qualitativos devido ao padrão de atendimento, ou mesmo à agregação de serviços acessórios, eles no são suficientes para descaracterizar a homogeneidade. O produto é refinado por uma única empresa e vendido às distribuidoras. O combustível adquirido pelas distribuidoras e vendido para os postos revendedores de combustível é praticamente idêntico, com pequenas diferenciações qualitativas que no são capazes de descaracterizar a homogeneidade do produto, fàcilitando a manutenção e/ou formação de conduta concertada no setor, devido a no existência de heterogeneidade entre os produtos. E mais fácil combinar preços de produtos que necessariamente apresentam as mesmractétticas, uma vez quéi mprésas competem justamente sobre essa variável (preços, ao invés de competir por qualidade ou qualquer outra variável, como acontece nos mercados heterogêneos). (ii) Estrutura de custos semelhantes: Há uma configuração similar no que concerne ao porte das infra-estruturas de serviços de abastecimento, dos quantitativos de bombas abastecedoras e de tanques subterrâneos para estoque de combustível.

Além disso, os critérios de viabilidade econômica adotados pelos postos no dimensionamento e na alocação da equipe de frentistas, por faixa horária, são assemelhados. O mesmo ocorre com as bombas,. periodicamente aferidas pelo INMETRO, conforme padrões equânimes. Embora a estrutura de custos semelhantes leve a uma homogeneidade de preços (na hipótese de um mercado competitivo), ela também pode facilitar uma colusão, pois permite que os agentes do cartel cheguem mais facilmente ao preço de conluio, sendo mais fácil também monitorá-lo". (iii de informaçõ.espeo de preços: No presente mercado, as informações sobre preço devem necessariamente constar das bombas e serem exibidas em "painel com dimensões adequadas, na entrada do posto revendedor, de modo destacado e de fácil visualização à distância, tanto ao dia quanto a noite", conforme determinação do inciso VII do art. 10 da Portaria n° 116/00 da ANP. E importante lembrar, a esse respeito, que a disponibilidade de informações, tal como se verifica neste caso, facilita o monitoramento do cumprimento dos acordos de fixação de preços. (iv) Histórico de Tabelamento de Preços: A existência de uma prática histórica, mas já encerrada, de controle direto de preços no mercado ora em questão, levada a cabo pelo Governo Federal, gerou um certo agrupamento institucional dos revendedores de combustível.

O fim do controle estatal foi, em algumas oportunidades, ilegalmente substituído pelo controle centralizado por parte dos revendedores, em foros de decisão cartelizantes, fora do embate dos agentes de mercado. (v) Bauirasà entrada: Emboraoetor de revenda de combustíveis no demande um elevado custo de investimento inicial para sua operacionalizaço, se comparado com outros setores econômicos, subsistem algumas barreiras institucionais à entrada de novos ofertantes. A necessidade de autorização para funcionamento a ser concedida pela ANP e de licenças municipais condicionadas ao atendimento das restrições da legislação de ordenamento urbano representam as duas barreiras institucionais de maior peso. A existência de barreiras institucionais à entrada de novos concorrentes é considerada um dos principais elementos catalisadores de poder de Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 11/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 17851WiNIsTÉ1uO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO fundamental para definir a dinâmica comercial - , transparência de preços, existência de bkre&s à entrada regulatórias, e outros. Em um mercado com essas características, alterações de preço ao consumidor lideradas por um competidor forte como a Raízen S.A têm grande potencial de propagação no mercado como um todo, tanto um aumento quanto um decréscimo, ainda que esse competidor não tenha posição dominante. 48. Por fim, é importante salientar que o § 30 do art.

20 da Lei n° 8.884/94 prevê que o CADE pode alterar o percentual de 20% previsto nesse mesmo parágrafo para setores específicos da economia, exatamente para casos em que esse percentual não é adequando. 49. Pelo exposto, entende-se que a participação de mercado da Shell era suficiente para que as ações dessa Representada tivessem o condão de interferir na dinâmica concorrencial no mercado relevante em questão. 111.3 Das evidências das condutas presentes nos autos YtL3.T- EnquadrameitTega1 aa conduta 50. As práticas em investigação podem ser caracterizadas como fixação de preço de revenda e influencia de conduta comercial uniforme, com vistas à restrição injustificada da concorrência, condutas essas subsumíveis aos 20, 1 e IV c/c art. 21, II, V e XI, ambos da Lei n.° 8.884/94, in verbis: "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os aios sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: mercado e de exclusão da relação concorrencial, uma vez que a presença dessas barreiras propicia a adoção de condutas anticoncorrenciais, como aumentos artificiais ou até mesmo a recusa de comercializar um produto. Como é dificil de entrar no mercado, o cartel consegue gerar aumentos de preço, uma vez que esse aumento no incentiva a entrada de novos competidores (o que forçaria a sua redução). (vi) Substituibilidade:

Não há, dentro do contexto dos agentes de varejo, serviços alternativos que possam desempenhar função de substitutos àqueles prestados pelo segmento varejista de postos de combustível. Além disso, os produtos comercializados por meio dos serviços de revenda no possuem substitutos próximos. A gasolina, o não podem sei iderados substitutos próximos em razão dos elevados custos associados a uma eventual substituição de um pelo outro, na conversão de motores, bem como em razão das restrições legais ao uso de diesel em automóveis de passeio. Fontes alternativas de energia automotiva, por outro lado, no são acessíveis ao grande público por preços semelhantes aos combustíveis ora analisados. Essa particularidade de inexistência de substitutos ao produto confere um caráter de inelasticidade-preço da demanda, característica essa reforçada ainda pela essencialidade dos mesmos, o que facilita e incentiva a manutenção de um aumento de preços influenciado por condutas colusivas. Por outro lado, o advento de carros bicombustíveis fez com que surgisse uma certa substituibilidade entre gasolina e etanol, todavia, uma eventual substituibilidade entre os combustíveis (etanol e gasolina), em função do aumento da parcela dos carros bicombustíveis no mercado, pode ter seus efeitos facilmente anulados, no que se refere à questão de dificultar a formação de cartel nesse mercado, uma vez que os agentes revendedores dos produtos são os mesmos. (vii) AtomizaçÃQdo Mercado Consumidor:

A pulverização do consumo, o que notoriamente ocorre no mercado de rev"enra combustíveis, diminui acidae de contestação efetiva a práticas anticompetitivas, possibilitando, portanto, o abuso consistente nessas práticas, como a fixação artificial de preços. Os consumidores de combustíveis no apresentam organização suficiente para contestar um aumento de preço decorrente de um cartel. Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 12/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1786MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a iniciativa; IV - exercer deforma abusiva posição dominante Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; II- obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concofFtffs; V- criar dificuldades à constituição, funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financlador de bens ou serviços; XI - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes, preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; (.) (grifos nossos) .,.-. 51.

Os Representados incorreram nas infrações apontadas acima na medida em que, em diversas ocasiões, forneceram diretivas comerciais que tratavam essencialmente de preços a serem praticados, desincentivando a livre fixação de preço por parte do representante do posto M.J. Silva e Silva Ltda e interferindo na livre adoção de estratégias comerciais, tais como a política de descontos do referido posto. 111.3.2 - Evidências das condutas 52. Como estabelecido na nota de instauração (fis. 932 a 938), o presente Processo AdmitTitrat1 versa sobre coiâ daRepresentada Raízen em fixar os preços de revenda dos combustíveis dos estabelecimentos que comercializam esses produtos no varejo para o consumidor final e que ostentavam sua bandeira no município de São Carlos/SP. 53. Para tanto, a suposta imposição de preço de revenda teria ocorrido nos estabelecimentos comerciais em que fora firmado contrato de exclusividade com a Representada. Conforme ressaltado anteriormente, a regulação do setor permite que contratos de exclusividade de marca sejam firmados entre distribuidora e revendedora, vedando, entretanto, qualquer forma de atuação da distribuidora na revenda de combustíveis para o consumidor final12. 54.

rifi-se, portanto, qW-õ rVendedor, ao firmar contrato de exclusividade com a distribuidora, ante o regulamento vigente do setor, somente fica adstrito à obrigatoriedade de exibição da marca da distribuidora e à comercialização de combustível fornecido pela distribuidora com a qual contratou com exclusividade. No que tange às estratégias comerciais, 12 Portaria ANP n.° 116, de 5 de julho de 2000 Do Exercício da Atividade de Revenda Varejista por Distribuidor Art. 12. É vedado ao distribuidor de combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis automotivos o exercício da atividade de revenda varejista. Processo Administrativo n. 08012.0004736/2005-42 Página 13/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1787-E / MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO como o estabelecimento de preços ao consumidor final, por exemplo, o revendedor nb - -- obrigado a submeter-se às imposições da distribuidora, seja porque não há previsão contratual para tanto, seja porque a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, dependendo da análise à luz da regra da razão, classifique tal conduta como infração ou porque a regulação do setor veda a ingerência das distribuidoras nas atividades do segmento de revenda. q*J 55. As principais provas das condutas em tela encontram-se na transcrição de diálogo gravado entre o Representado Odon de Oliveira Mendes e o Sr. Odney, filho do proprietário do posto revendedor de combustível M.J.

Silva e Silva Ltda. A gravação foi feita pelo próprio Odney, e sua transcrição foi feita pelo Instituto de Criminalística da cidade de São Carlos, órgão da Superintendência de Polícia Técnico-Científica da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo (fis. 06 a 17). Seguem alguns trechos dos diálogos citados, fielmente reproduzidos (legenda: 1-Odon; 2-Odney): "2 - Então ta bom. Cê*OOMI-referênciacom o Maicon agora a tarde né? Pu falei com ele. ao preço aí, é. vai acabar complicando o preço da cidade esse negócio de vocês fazerem é. promoção aí Odney. E o Bons lá jápediupro Bogas não sei, ele abaixou efalou que assim não vai voltar mais. 2 O Bogasjá baixou? 1 - Já baixou. Na hora que você mudou, não sei se foi na segunda-feira ou na terça-feira, não sei, ele abaixou e falou que assim não vai voltar mais. 2 Então, eufiz apromoção no final de semana passada, né. Porque todo sábado e domingo. só para dar uma melhorada no movimento. que você senwr.J az isso, só que esse é o grande problema aí Eles acham que ta tirando o movimento deles, porque, pó, não sei. Cêfazpromoçõo enfim. Agora eles tão preocupado porque você faz isso aí o vocês vão ficar com uma margem reduzida, entendeu?" 56. É possível perceber, nesse primeiro trecho, que o Representado Odon tenta dissuadir Odney de fazer promoções por que essa atrapalharia a margem auferida por todos os 49 revendedores da cidade e, conseqüentemente, prejudicaria os ganhos da Raízen S.A.

Depreende- se também que um outro posto da rede da Shell Brasil Ltda., o Posto Universitário, gerenciado pelo Bogas apresentado nos diálogos acima, teria reduzido seu preço em função de promoção do cornbve1a1izado pelo Odaey e,-que Bons, o assessor da Shell responsável pelo Posto Universitário, tentou convencê-lo a aun-entar o.seu preço final. Percebe-se que os dois assessores da Shell trocavam informações sobre os postos revendedores que atendiam e que tentaram convencer seus administradores a "seguirem o- preço da cidade", ou seja, influenciaram-os a adotarem coixiportamentouniforme, - além de estarem repassando para concorrentes informações sobre estratégias de precificação de cada posto. - - 57. Abaixo, outro trecho que exemplifica a simultaneidade das condutas de fixação de preço de revenda e influência de adoção de conduta uniforme: - Entendi. E que nemoeê falou pra mim que o Bogas. o universitário lá ta um e setenta e nove. Então pra ele você já abaixou um pouco ou ainda não? 1OBogas? 2E. Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 14/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1788-. - , MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1 - Não. O Bogas eu não tenho acesso ao Bogas. Eu não sei nem qual o preço ***pra ele. 2Entendi. Epra ele tanto faz o custo também, né: 1 - Sim, mas * * * é Shell, né. * * * voltarem o preço normalmente, não tem problema. - ele volta o pre5 _____7 o sogas? Ou você não sabe? 1 - Volta.

* * * ele volta mas acertar o preço aí tá um e oitenta e sete, né? 2 É, o meu um e oitenta e sete. 1 - Tudo bem. Mas você não vai fazer mais esse negócio 2 Entendi. 1 - sua palavra pra mim, aí eufalopro Bogas, o Bogas volta opreço o preço de novo, aí voltar, entendeu. 2Do contrário ***faz o que comigo? Qualquer hora nóis pega o iverJtário efaz o quQ,ie o. o Bogas lá. num., visa lucro no combustível. O negócio dele é a loja: 58. Qual seria a racionalidade para que um assessor mencione uma conversa que tem com um colega seu para convencer um corrente de seu cliente a aumentar seu preço a não ser induzi-lo a adotar preço semelhante a esse concorrente, sem esclarecer por que essa seria uma estratégia interessante? A nossos olhos, parece que a Representada Shell, à época dos fatos, tinha uma preocupação com a sua própria margem de lucro na distribuição, e incentivava que concorrentes praticassem o mesmo preço pará que ela não fosse pressionada para reduzir sua margem no momento em que seus revendedores entravam em guerra de preços uns com os outros. Outro trechxeIificativo dessajpiica "2- Ah ta, desculpa, entendi. 1 - ***opro*** tafazendo lá um preço especial pro MJ entendeu? Ai Bons diz vou fazer um preço pra você e tal. Ai você já viu né. 2 Entendi. Mais (sic) o Bogas, com aquele puta postão lá, eu não atrapalho nada, pó. 1 - eu não posso fazer nada, né. o pessoal esquenta a cabeça né. Afinal de contas você mexe ai, você já viu, e acaba atrapalhando o preço da cidade toda.

Entendeu? Ato fazer o preço lá pra Silvia e tal *** demais pra vocês c*uí Pa,nim e pra vocêiié 2- Entendi. 1 - Entendeu? 2 - continuar fazendo isso aí o Bons vai ligar pra mim de novo, oh, vai continuar ou não? Eu queria ver com você. Se você vai continuar com um e oitenta e sete aí." 59. Essa postura não é compatível com a argumentação apresentada, tanto na defesa quanto nos termos de depoimento das testemunhas arroladas, de que o preço sugerido a ser praticado é resultado de análise estratégica baseada nos atributos dos postos revendedores em questão, uma ve4io ogo gravado otio Otlney reconhece que seu posto revendedor não compete com o posto gerenciado pelo Bogas. As testemunhas arroladas fizeram questão de ressaltar que o posto M.J. Silva estava bastante mal conservado e não oferecia muitos serviços aos seus clientes; portanto, não faz sentido supor que um posto revendedor tão mal equipado e conservado concorre com um posto revendedor extremamente bem equipado. Da mesma forma, no faz Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 15/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1789MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO sentido que esses dois postos, tão diferentes, tivessem de seguir o mesmo preço, o cidade". 2 - Entendi. E que preço você quer eu que eu coloque? Você falou um e oitenta e quatro? 1 - Não. Qual o preço que ta na cidade? Eu quero que você acompanhe a cidade. 2- Então. Tentei. (grifos nossos) - 60.

Conforme o trecho anterior explicita, a conversa iniciou-se o Representado Odon inquirindo Sr. Odney a respeitó do preço praticado ao consumidor, e não sobre o preço de distribuição, ou preço in, como argumentado na peça de defesa apresentada - tanto que Odney pede ao Representado Odon que clarifique qual a orientação a ser seguida. Fosse essa a. interpretação correta, como falar de um preço de distribuição único para toda a cidade? Afinal, os postos revendedores compram quantidades diferentes, e seria coerente que a antiga Shell fosse mais flexível com postos revendedores de maior sucesso e que, para serem mais competitivos, pedissem mais descontos. Além disso, por que um assessor comercial diria que quer que seu cliente acompanhe o preço de distribuição da cidade? Não há qualquer coerência nessa intrção contrário, é píverque o "preço da cidade" trata do preço ao consumidor. 61. É possível perceber que o objetivo do Representado Odon é evitar pressões de outros revendedores por descontos sobre a Representada Shel (atualmente Raízen Combustíveis S.A.), e para isso incentiva a adoção de comportamento uniforme, ilustrando o raciocínio com o exemplo da cidade de Ribeirão Preto, conforme diálogo abaixo: 2 Não. O meu ta um e oitenta e sete. 1 - Um e oitenta e quatro, não sei qual o preço da cidade aí agora, não tem problema nenhum, mas ***pra um e setenta e nove, né Odney. - ]verdade essa se#2TeuJTz o dia do freguês, foi o dia do freguês aqui em São Carlos, né.

Eu quis fazer uma promoção só naquele dia foi, né. 1 Ah, entendi, mais ai se já viu, né, a explicação dele lápro nosso consultor é outra coisa né. Que você tafazendo o dia todo. Além de sábado, domingo. Se você faz um dia talvez eles não iam nem ver. A informa çãozinha que eles passam lápro é que você tafazendo a semana toda, né. 2 Mas não é a semana inteira. E eventualmente. Eu. Puxa eu não sei porque o Bogas fica tão. Ele tem aquela puta loja de conveniência. Aquele puta posto que ele tem lá. - Itfgj não é só o Bogj4í entia a Silvia e liga, olha aquele posto Shell ta um e setenta e nove, a gente tem o mesmo produto que ele, entendeu? Eu vou querer o preço a mesma coisa que ele, entendeu? Ele ta achando que eu to fazendo um bom preço pra você, né. 2 Hum! Entendi. 1 - aí eu vou fazer um preço menor pra ela, conseqüentemente, também, eu vou ter que fazer um preço pra você, só que aí todo mundo vai ter uma margem ruim, vai abaixar o preço da cidade, né. Se é isso aí que você quer? 2 Não, não. Eu quero ganhar dinheiro, as vezes faço promoção pra trazer mais fregueses. Eles querem ganhar também, certo?: Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 16/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1790MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, liçv,, SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1 - Você também quer ganhar dinheiro. Você quer ganhar fregueses. Eles querem ganhar também, certo? 2 E lógico todo mundo quer ganhar. 1 - Todo mundo quer ganhar.

Todo mundo tem que parar de fazer apromoção. n&Jka como ta hoj Ribe4rao Preto. Os Bandeira branca tão um e setenta e dois a gasolina. A Shell e a outras companhias ta um e setenta e três. O álcool ta ponto setenta aqui em Ribeirão pras companhias e bandeira branca meia nove, ou seja, ninguém deles ta ganhando dinheiro, certo? 2 Entendi. 1 - Ninguém quer perder clientela, mas a margem continua todo mundo igual, efica nisso aí. 62. Os Representados afirmam que o diálogo demonstra uma negociação pura sobre preço in, e que qualquer franqueado da antiga Shell poderia fazer o que quisesse com seus preços. Uma diálogos in4jjue-40don usou as queixas como mais um argumento para demover Odney da prática de promoções, mostrando que estavam chegando ao limite de uma "guerra de preços" e que, caso continuassem, não conseguiriam aumentar seu market share e ainda teriam uma margem mais baixa - caso de Ribeirão Preto, bem explícito no trecho "1 - Todo mundo quer ganhar. Todo mundo tem que parar de fazer a promoção. Se não fica como Ia hoje em Ribeirão Preto". Sugere, então, não só que todos aumentem os preços finais ao consumidor para que não fiquem com uma margem tão reduzida, mas que pratiquem o mesmo preço, para que todos "ganhem dinheiro". 63. No trecho a seguir, Odon reclama com Odney sobre o preço atualmente afixado: 1 - Um e oitenta e quatro, não sei qual o preço da cidade aí agora, não tem problema nenhum, mas ***pra um e setenta e nove, né Odney.

2 Na verdade essa semana eufiz o dia do freguês, foi o dia do freguês aqui em São Carlos, né. Eu quis fazer uma promoção só naquele dia foi, né. 1 Ah, entendi, mais ai se já viu, né a explicação dele lápro nosso consultor é outra coisa né. Que você tafazendo o dia todo. Além de sábado, domingo. Se você faz um dia talvez eles não iam nem ver,. A informaçãozinha que eles passam lápro é que você tafazendo a semana toda, né. (.) Bmendi. E que preçov.neê quer eu que eu coloque? Você falou um e oitenta e quatro? 1 - Não. Qual o preço que ta na cidade? Eu quero que você acompanhe a cidade. 2- Então. Tentei. 1 - Você pode até um e setenta e nove, só que eles vão pra um e setenta e nove, entendeu? 64. É interessante perceber que o Representado Odon se preocupa não só com o fato de que Odney pratica um preço ao consumidor muito baixo em sua percepção, mas também com a exteidafática desse preçct?a aléffi do período de promoções - se o período não fosse um fator de preocupação, por que mencioná-lo nessa conversa? Os Representados afirmam que seus revendedores podem praticar o preço que desejarem, que possuem total autonomia comercial, então esses pontos no deveriam ser ponto de questionamento tão severo. Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 17/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1791MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 65.

Um dos elementos cruciais para a caracterização de FRP é a possibilidade de retaliaçti por uma das partes. Nesse sentido, nos autos não há evidências de retaliação porque em nenhum momento as ordens apresentadas pelas mensagens foram descumpridas. 66. Há um instrumento de coerção bastante claro: o preço dos produtos comprados, pois o revÍflbr Mh contrato de eVide com uma distribuidora é obrigado a comprar somente do distribuidor, a preço que não necessariamente iguala-se ao que seria cobrado de um revendedor não exclusivo. 67. Além disso, há a possibilidade de se exigir a devolução dos ativos de propriedade das distribuidoras (em alguns casos, até mesmo do terreno em que funciona o posto revendedor), o que pode ser usado como medida para disciplinar revendedores que eventualmente venham a desobedecer as ordens de seu distribuidor.. 68. A conduta do Representado Odon - questionar o preço praticado, a duração das supostas pron1Çes, ilamar com um dli&ttte sei.t que, por meio de um preço ao consumidor menor, tenta expandir sua base de clientes e fazer face à concorrência apresentada pelos postos revendedores "bandeira branca" - não condiz com a liberdade comercial defendida pela Representada Raízen S.A. a todo o momento. 69.

Os pedidos excessivos para que Odney aumentasse seu preço bomba vêem acompanhados da narrativa de como os outros revendedores exclusivos reclamam do preço praticado e ameaçam baixar seus preços também representam o elemento da coerção da conduta de Fixação de Preço de Revenda. Esses relatos deixam implícito que a retaliação viria dos outros revendedores atendidos pela Shell, não necessariamente da companhia, mas essa utilizou essa poSsifladbmo mais um ai1ntoara impor a adoção de um preço específico. 70. Os Representados apresentaram somente possíveis eficiências da conduta, sem comprová-las no caso concreto. Fala-se muito de concorrência intermarcas, mas os produtos em questão - combustíveis líquidos - são produtos homogêneos e, dessa forma, o padrão de competição centra-se essencialmente no preço praticado, e a marca perde importância. Uma outra peculiaridade desse setor é o fato de que a Petrobrás é a única produtora de produtos refinados no Brasil, e sua produção abastece grande parte do mercado brasileiro. Na prática isso significa que os produtos revendidos pelas distribuidoras vêm da mesma fonte e possuem baixo grau de diferenciação - ainda mais à época, início do movimento de quebra de monopólio na cadeiWPodi1a. 71.

Os Representados afirmam que a sugestão de preços de revenda traz diversos beneficios, entre eles a defesa da marca (para garantir que os revendedores invistam em publicidade, serviços ao cliente, e outros), evitar que revendedores peguem "carona" nos investimentos de outros, e evitar a dupla marginalização. Ora, esses beneficios não aparecem nos diálogos degravados em nenhum momento. As discussões giram somente em tomo de preço de distribuição e preço ao consumidor. Há recomendação explícita de Odon para que Odney não faça mais promoções - inclusive, em um dos trechos, Odon tenta obter uma promessa de Odney de que não as fará mais: 1 - Tudo bem. Mas você não vai fazer mais esse negócio 2 Entendi. 1 - * * * sua palavra pra mim, aí eu falo pro Bogas, o Bogas volta o preço * * * o preço de novo, aí voltar, entendeu. Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 18/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1792MINISTÉRIO DA JUSTIÇA / SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO (.) 2 É álcool comum. Álcool comum porque é mais barato. - ETéza eu coloco prW2ê. J7mos ver se a gente mantém o preço ai Odney, pra não causar conflito aí, entendeu? 72. Sobre a dupla marginalização, essa só é efetiva quando 1) trata-se de imposição de preço máximo de revenda e 2) trata-se de imposição, ou seja, o revendedor tem de seguir a recomendação apresentada. Dessa forma, ou a Raízen S.A.

efetivamente possui política de Fixação de Preço de Revenda, o que é vedado pela legislação atual, ou a companhia não adota essa política e não infringe a legislação atual, mas também não evita a dupla marginalização. Ainda que se percebesse como legal a fixação de preço de revenda, a recomendação da Raízen à época dos fatos tratà de preço é rnQUno, não preços máximos, o que impede a realização do efeito ben apresentado. - . 73. Sobre a defesa da marca e investimentos em publicidade, há previsão contratual 13 de pagamento de royalties devidos pelo uso da marca e de contribuição para o Fundo de Publicidade e Marketing (fis. 273 e 274), administrado pela Representada Raízen S.A. e destinado à criação e implementação de campanhas e estratégia de vendas. 74. A criação de um fundo dessa natureza advém da percepção de que, pelo fato do produto comercializado ser homogêneo e sua competição dar-se no nível de seu preço final ao consumidor, é dificil que o revendedor tenha incentivos para aumentar muitos seus preços, uma. 4Q vez que a conseqüência desse tipo de aumento tende a ser perda de clientes. Dessa forma, os postos revendedores tendem a diversificar seus serviços (como lava jatos, lojas de conveniência, borracharia, entre outros), tanto para aumentarem suas formas de obter lucro quanto para atrair mais clientes.

A Representada Raízen, ciente do fato de que comercializa um produto homogêneo, procura deixar clara a importância de se investir nesse tipo de diferencial e criou formas compulsórias, tais como a contribuição para o Fundo, parâmetros para a exposição da marca e de peças promocionais, adesão obrigatórias a certas campanhas publicitárias. 75. Por fim, os Representados apresentaram diversos motivos de preocupação com o posto re endeorj. Silva, admins pelo Sr. Odney. Em diversos momentos, os Representados afirmam anFm que o fato que deu origem ao presente Processo Administrativo é de natureza eminentemente privada e que, por isso, não deveria ser objeto de investigação. 76. Foge aos Representados a concepção de que, ainda que a controvérsia tenha se originado em conflito privado, ela tem clara repercussão na livre concorrência, bem difuso tutelado pelo Estado Brasileiro, com competência de tutela atribuída à essa Secretaria. As dívidas existentes, inconformidades com a legislação ambiental vigente à época, a prática de despejo, essas sim são questões fora do escopo de atuação dessa Secretaria e completamente irrelevantes para o caso em tela.

Inclue-se nesse rol a declaração de retratação pública apresentada pelos Representados (DOG, qiiedemonstra som,a reo1ução de um conflito privado sem maior repercussão sobre o fato de que o Representado Odon procurou efetivamente influenciar um posto revendedor a alterar o seu preço final para o que a Representada Raízen "recomenda", incorrendo na fixação de preço de revenda, explicitamente vedada. 13 Cláusula presente em contratos enviados pela Raízen S.A. à Agência Nacional do Petróleo em 2004, quando do seu pedido pela própria Agência (fi. 238). Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 19/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1793MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 77. Com isso, chega-se à conclusão de que o objetivo primeiro era evitar uma guerra Wc preços entre os postos do município de São Carlos/SP, uma vez que essa "guerra" não seria positiva para a Representava Raízen, pois a obrigaria a baixar sua margem de lucro para fazer frente às reduções de preços de seus concorrentes tando na distribuição quando na revenda. 78. Além disso, há clara influência de adoção de conduta uniforme, uma vez que o Representado Odon incentiva que Odney adote o preço praticado na cidade, para evitar o que aconteceu na cidade de Ribeirão Preto, ou seja, guerra de preço com conseqüente redução da margem auferida por todas as distribuidoras operantes naquela região. IV. CONCLUSÕES 79.

Diante das considerações acima, entende-se pela existência de evidências nos autos da 4Iprática de ilícito concorrencial pela Raizen S.A. e seu representante comercial Odon de Oliveira Mendes, tipificado pelos artigos 20, incisos 1 e IV c/c 21, II, V e XI, ambos da Lei n.° 8.884/94. Com isso, com base no artigo 39 da Lei n.° 8.884/94 e do art. 49 da Portaria MJ n.° 456/10, sugere-se ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE a condenação dos - 80. Sugere-se também a autuação de Procedimento Administrativo, a partir de cópia desta Nota Técnica, para averiguar se a conduta das principais distribuidoras de combustíveis líquidos, ainda que formalmente em concordância com a Portaria ANP n.° 116/2000, pode levar a influência de adoção de conduta uniforme entre os revendedores franqueados (ou fidelizados) e à ocorrência de efeitos de verticalização. Sugere-se, também, o envio de cópia da presente Nota Técnica e a comunicação da autuação de Procedimento Administrativo para a Agência Nacional do Petróleo de modo que essa Agência tenha ciência e se manifeste sobre os efeitos da vedação parcial do art. 12 da Portaria ANP n.° 116/2000 na concorrência no segmento de revenda. À consideração superior. Brasília, 16 de maio de 2012. M". MARIANE CORTAT CAMPOS MELO Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Diretor do DPDE. Brasília 16 de maio de 2012. RA DE ABREU C. UGA Coordenador-Geral da C C De acordo.

Encaminhe-se ao Secretário de Direito Econômico. Brasília, 16 de maio de 2012. /DIOgO THOMSON DE A RADE Diretor do DPD Processo Administrativo n.° 08012.0004736/2005-42 Página 20/20 Volume de Processo 9 (0002883) SEI 08012.004736/2005-42 / pg. 1794