Processo Administrativo nº 08012.002874/2004-14

5CADE Conselho Adminlst,aóvo de Defesa Económica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 L PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.002874/2004-14 Representante: Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - CIEFAS Representados: Associação Médica da Grande Dourados em Mato Grosso do Sul (AMGD), Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul (CRM/MS), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS e Dr. Antonio Fernando Gaiga Advogados: José Luiz Toro da Silva (pela UNIDAS), Roaldo Pereira Espíndola (pela AMGD), André L. Borges Netto (pelo CRMMS); Lúcio Flávio J. Sunakozawa (por Antonio Fernando Gaiga) Nota Técnica n.°65 Superintendência-Geral EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor da - Associação Médica da Grande Dourados em Mato Grosso do Sul (AMGD), do Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul (CRM/MS), da União Nacional das Instituições de Autogestão - em Saúde - UNIDAS e do Dr. Antonio Fernando Gaiga, com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no art. 20, incisos 1, II, III e IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, todos da Lei n° 8.884/94. Tabela de honorários. CBHPM. Organização de boicote, por tempo indeterminado contra planos de saúde. Caracterização da conduta. Parecer pela condenação da AMGD, do CRM/MS e do Dr. Antonio Fernando Gaiga.

Parecer pela absolvição da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS. Convolação. Senhor Coordenador-Geral, 1. RELATÓRIO 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 22 de abril de 2010 em desfavor da Associação Médica da Grande Dourados em Mato Grosso do Sul (AMGD), Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul (CRM/MS), União Nacional das Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 1155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1166(C4E Conoolho Adndnlot,ehvo de Oefooe Económice SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS e Dr. Antonio Fernando Gaiga com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no disposto no art. 20, incisos 1, II, III e IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei n° 8.884/94 (514/541). 2. As entidades médicas supostamente negociavam coletivamente com as operadoras de planos de saúde buscando impor a estas a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), uma lista que ordena os procedimentos médicos de acordo com determinados atributos2, que, segundo o Representante, foi utilizada como uma tabela para fixar preços mínimos. Além disso, conforme denúncia, os Representados coordenaram boicotes, com a finalidade de implantar a adoção da CBHPM pelas operadoras. 3.

O início das investigações se deu em razão da denúncia da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde 3, que relatava que o CRM-MS e a Associação de Médicos de Grande Dourados teriam provocado a paralisação das atividades de planos de assistência à saúde na região da Grande Dourados, mediante denúncia unilateral e geral dos contratos de prestação de serviços mantidos com as entidades de autogestão. Quando da Representação, as entidades médicas Representadas teriam realizado a suspensão geral dos atendimentos há mais de 90 dias, tendo restado infrutíferas as tentativas de conciliação por parte da UNIDAS para com a AMGD. Adicionalmente, a Representante afirma existir uma cartelização do segmento de ortopedistas e traumatologistas em Mato Grosso do Sul, organizados sob o manto da AMGD. 4. Em 18.02.2004, a AMGD teria encaminhado carta circular a todas as operadoras de planos de saúde da região com o seguinte teor: "Dando continuidade ao movimento para melhoria dos honorários e tabelas dos convênios, vimos através deste informar-lhe que, em reunião realizada em 17/02/04, da qual participaram representantes das especialidades, Diretoria da AMGD, Diretores Clínicos dos Hospitais e representante do CRM/MS, foi decidido que: A partir de 25/02/04 conforme honorários da tabela da AMB, a consulta será de R$ 39,00 (internação) coletiva = lx, ou seja, R$ 39, 00, apto = 2x, ou seja R$ 78,00 e procedimentos - CH = R$ 0,33, isto é abri1/04 quando será implantado a CBHPM/03.

Isso se aplica à todos os convênios" (fis. 70) 1 Os Artigos correspondentes na Lei n° 12.529/2011 são: Art. 36, incisos 1, II e IV, Art. 36 § 32 inciso II e VIII. 2 Sua complexidade técnica, tempo de execução, atenção requerida e grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza No Estado do Mato Grosso do Sul, a UNIDAS é composta pelas seguintes filiadas: Fundação Assistencial dos Servidores do INCRA (FASSINCRA); Caixa Econômica Federal (CEF); Empresa Brasileira de Comunicação S.A. (EMBRATEL); Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (CASSI); Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda (ASSEFAZ); Caixa de Pecúlios, Assistência e Previdência dos Servidores da Fundação Serviços de Saúde Pública (CAPESESP); Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT); Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária (EMBRAPA); Companhia Nacional de Abastecimento (CONAB); Serviço Social das Estradas de Ferro (PLANSFER); Fundação Enersul; e GEAP. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 2/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1167SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Ceselho Adreinistestivo de Defesa Econd,nea COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 5.

Em face de contrapropostas apresentadas pelas entidades filiadas à Representante, os Representados teriam ocasionado o descredenciamento em massa dos médicos, denunciando os contratos de prestação de serviços, visando pressionar as operadoras de autogestão em saúde a se submeterem a suas reivindicações. Essa conduta violaria a livre concorrência e impediria a negociação de preços de acordo com a capacidade de pagamento de cada associada da Representante, em prejuízo dos consumidores. Os médicos da cidade de Dourados, fornecedores exclusivos dos serviços médicos em suas especialidades, reunidos numa única associação, teriam todas as condições para manipular o mercado, impondo conduta uniforme visando (i) impor o valor de R$ 39,00 para as consultas médicas, relativas a todos os seus associados; (ii) correção linear das tabelas de honorários; e (iii) implantação da tabela CBHPM. Assim, a Representante requereu a instauração de Processo Administrativo com vistas a responsabilizar a AMGD e seu Presidente por infrações contra a ordem econômica, com a decretação de medida preventiva r_r para determinar o imediato restabelecimento do atendimento aos beneficiários das operadoras de planos de saúde, nas condições contratuais anteriores, com a manutenção dos demais convênios. Foram acostados aos autos os seguintes documentos: Estatuto Social da UNIDAS a fls. 18/68;

correspondências enviadas pela AMGD à CAPESESP/MS - Caixa de Previdência e Assistência dos Servidores da Fundação Nacional de Saúde a fls. 70/71 e à UNIDAS/MS a fls. 72/75; contratos firmados pelas operadoras de saúde suplementar com a AMGD a fls. 76/265. 6. Em face da Representação e com base em Nota Técnica de fis 266/271, identificando indícios de infração à ordem econômica e de poder de mercado, o então Secretário de Direito Econômico determinou a instauração de Averiguação Preliminar, conforme Despacho de fls. 272, de 05.05.2004. A respeito do pedido de adoção de Medida Preventiva, entendeu-se que os indícios de infração à ordem econômica por parte dos denunciados até então apresentados não evidenciavam lesão irreparável ou de dificil reparação ou que pudessem tornar ineficaz o resultado final do processo, de forma que se indeferiu o pedido. 7. Os Representados foram informados da instauração da Averiguação Preliminar em 13.05.2004, conforme ARs acostados a fls. 274/275, e apresentaram seus esclarecimentos em petição conjunta, em 01.06.2004, a fls. 276/284.

Afirmaram que a Representação não procede, a um, porque não houve descredenciamento a nível hospitalar, não podendo se falar em paralisação total ou descredenciamento em massa, e a dois, porque "nem todos os médicos filiados da AMGD mantinham ou mantém contrato de atendimento em seus consultórios particulares com os convênios que a UNIDAS representa, ou seja, a grande maioria dos médicos de Dourados/MS, nunca foram credenciados em seus consultórios particulares pelos convênios que a UNIDAS representa" (fls. 278). A AMGD e seu Presidente não possuiriam autonomia sobre as decisões da classe que representam, tão-somente defendendo os interesses de seus filiados. Se ocorreu restrição no atendimento ou descredenciamento, isso teria ocorrido em relação aos atendimentos realizados em consultórios particulares, de forma isolada, por livre arbítrio de cada profissional médico. A correspondência utilizada pela Representante como suposta prova não evidenciaria os fatos alegados na Representação e teria sido enviada pela AMGD apenas à CAPESESP, somente Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 3/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1168L SUPERINTENDÊNCIA-GERAL (oseiho AdodnIotretÍvo de Dofece E000õrnice COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 como proposta para dar seguimento a negociações.

Ademais, ao contrário do que alega a Representante, a AMGD não estaria agindo de forma intransigente no que diz respeito a negociações, sendo que, em verdade, os convênios filiados à UNIDAS se recusam a adotar as tabelas de honorários médicos esperadas pela classe médica, tendo a AMGD desde agosto de 2003 passado a intermediar as negociações, pois os médicos não estariam conseguindo negociar livremente os preços com os convênios. 8. No que diz respeito à suposta cartelização nas especialidades de ortopedia e traumatologia, os Representados afirmam que as negociações com as operadoras de saúde suplementar estão sendo efetuadas e intermediadas pela Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia - SBOT/MS, e não pela AMGD 4, que nada teria a ver com as decisões adotadas pelos ortopedistas afiliados àquela outra entidade. Quanto à suposta cartelização dos profissionais médicos em geral sob o manto da AMGD, os Representados afirmam que a classe médica de Dourados/MS é formada por 272 médicos, sendo que desses, "apenas 174 médicos são afiliados da AMGD" (fis. 281, grifos daqui), de sorte que a associação "não representa a totalidade dos médicos situados em Dourados/MS, como alega a UNIDAS" (fis. 281). Em verdade, seria a UNIDAS que viria afrontado à livre iniciativa, exercendo posição dominante e abusiva, atuando para "fixar e manter preços e condições dos prestadores de serviços médicos abaixo dos definidos pelo Conselho Federal da classe e praticados a nível nacional" (fis.

282). Não seria do interesse dos médicos descredenciar os convênios citados na Representação, mas "a persistirem as ingerências de tais convênios nos procedimentos médicos, quer seja, na parte burocrática, quer seja, em relação aos valores dos honorários que se encontram totalmente defasados, não restará outra medida a ser tomada, a não ser o total descredenciamento" (fls. 283). 9. Foram juntados aos autos cópia da Resolução CFM n° 1.673/03 a fls. 286/287; cópia do Estatuto da AMGD, de 20.07.1992, a fls. 288/296; relação dos médicos associados à AMGD a fls. 297/300; cópia de ata da reunião da Associação, realizada no dia 17.02.2004, com vistas a decidir "os valores de consultas e procedimentos" (fis. 301), juntada a fls. 301/302; cópia da ata de posse da Diretoria da AMGD para o biênio 2003-2005 juntada a fls. 303/306; cópia de ata da reunião realizada entre a Associação Médica Brasileira e a UNIDAS, no dia 09.12.2003, juntada a fls. 307. 10. Em 08.06.2004, foi encaminhado oficio (fis. 308/309) ao Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso do Sul solicitando relação nominal, com as respectivas especialidades, dos médicos credenciados naquele conselho, com endereços na Grande Dourados. O AR referente a esse oficio foi juntado ao verso da fl. 309. A fls. 310/323, em resposta ao referido oficio, o CRM/MS encaminhou relação nominal dos médicos com atuação em Dourados/MS. 11. Foi juntada cópia de notícia jornalística, intitulada "Pressão Para Mudar" às fls. 324/325.

A SBOT/MS figura como Representada, em razão das condutas aqui noticiadas, na Averiguação Preliminar n° 08012.002381/2004-76. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 4/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1169 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conselho A ,lnlsfrstivo de Defese Econôn,ins COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 12. Em 16.02.2007, foi encaminhado oficio (fis. 326/329) à AMGD solicitando (i) que a mesma informasse para quais operadoras de saúde a AMGD enviou o oficio 18/2004, que informava a respeito da decisão de se adotar, nas relações com todos os convênios, a tabela da AMB a partir de 25.02.2004, com a cobrança de R$ 39,00 por consulta, até abril de 2004, quando seria implantada a CBHPM/03; (ii) envio de documentos comprobatórios das afirmações de que a UNIDAS viria conduzindo de forma coletiva as solicitações dos médicos; e (iii) outras informações que julgasse necessárias. 13. Em 13.03.2007, a AMGD apresentou resposta ao oficio, (i) informando que o oficio 18/2004, encaminhado pela AMGD, foi enviado aos cuidados da ASSEFAZ/MS e CAPESESP/MS, mas se dirigiu à diretoria da TINIDAS, já que os gerentes das operadoras referidas cumulavam, à época dos acontecimentos, também a função de Diretores Setoriais da UNIDAS; e (ii) juntando cópias de atas, e-mails e oficio da UNIDAS que evidenciariam que as negociações de honorários médicos eram conduzidas e intermediadas pela UNIDAS. Os documentos referidos foram juntados a fls. 334/345.

14. Em 23.04.2007, foi encaminhado oficio (fis. 346/349) à UNIDAS solicitando (i) documentos comprobatórios da denúncia relacionada à suspensão geral de atendimentos por mais de noventa dias; (ii) documentos comprobatórios da denúncia relacionada à posição intimidatória que a AMGD exerceria sobre os profissionais médicos; (iii) informações sobre qual a percentagem de prestadores de serviços médicos pessoas fisicas e jurídicas (exceto hospitais e laboratórios) credenciadas junto às filiadas da UNIDAS; (iv) informações sobre se há alguma preferência por credenciamento de pessoas jurídicas em detrimento do credenciamento de pessoas fisicas e qual seria a justificativa econômica para isso; e (v) outras informações que julgasse necessárias. O oficio foi reiterado em 25.05.2007 (fis. 355/358). 15. Em 23.05.2007, a TINIDAS respondeu aos oficios (fls. 365/366), trazendo aos autos as informações e os documentos solicitados. Tais documentos foram acostados às fls. 367/379 dos autos. Notadamente, consta às fls. 373/374, o Oficio n° 42/2004/09 da AMGD, datado de 17.08.2004, encaminhado ao Convênio GEAP, reclamando a adoção da tabela CBHPM e cientificando a entidade destinatária da intenção dos médicos de Dourados/MS de "rescindir os contratos de prestação de serviços médicos avençados com essa operadora de plano de saúde privado" (fls.

374), notificando, por fim, "que em caso de não ser adotada a nova tabela de honorários médicos (CBHPM), todos os serviços médicos dispensados aos seus conveniados serão SUSPENSOS A PARTIR DE 60 (SESSENTA) DIAS DA DATA DE RECEBIMENTO DESTA" (fis. 374, grifos e caracteres maiúsculos no original). 16. Em 16.05.2007, foi encaminhado oficio (fis. 360/363) à Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia - SBOT/MS, solicitando as seguintes informações: (i) se, no ano de 2004, a entidade promoveu alguma interrupção no atendimento de usuários de operadoras de plano de saúde com vistas à implementação de nova tabela de honorários médicos e, em caso afirmativo, a quais operadoras a interrupção do atendimento foi dirigida; (ii) descrição do procedimento negocia! entre a SBOT/MS e as operadoras de planos de saúde; (iii) se há alguma entidade que, representando operadoras, negocia em conjunto; (iv) como se dá a relação entre a SBOT/MS e seus associados no que tange às Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 5/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1170( I2/4 fl SUPERINTENDÊNCIA-GERAL InitivodeDefeEcooôn* COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 alterações de valores remuneratórios dos seus associados; (v) outras informações julgadas necessárias. 17. A SBOT/MS respondeu ao oficio em 25.05.2007 (fis.

380/383), informando que a entidade não disponibiliza serviço ou produto na área de saúde e, por isso, não mantém credenciamento com plano de saúde. Por essa mesma razão, estariam prejudicados os questionamentos de 2 a 5 veiculados no oficio encaminhado pela SDE. 18. Em 05.06.2008, foram encaminhados oficios (fis. 404/406 e 489/491) ao Sr. Antonio Fernando Gaiga, Presidente da AMGD, e ao Sr. Sergio Renato de Almeida Couto, Presidente do CRM/MS, solicitando de cada um as seguintes informações: (i) se a entidade influencia ou intervém, de alguma forma, na negociação dos honorários médicos pagos pelos planos de saúde aos profissionais de saúde, se a instituição elabora tabelas com valores referenciais de procedimentos médicos e consulta ou orienta, de alguma maneira, os médicos filiados, quanto aos preços a serem cobrados no atendimento a operadoras de planos de saúde; (ii) em caso de resposta afirmativa à questão anterior, se as tabelas ou orientações são de adoção obrigatória pelos profissionais de saúde e por quê; (iii) se há sanções para o descumprimento da tabela ou da orientação e qual seria essa punição; (iv) se algum profissional afiliado já foi excluído por não ter cumprido tabela ou seguido orientação e, em caso afirmativo, quanto e como se dá a exclusão; (v) se existe algum mecanismo de fiscalização ou monitoramento do uso da tabela e como é realizada essa monitoração;

(vi) se há algum órgão que orienta a elaboração da tabela, em caso afirmativo, qual e se ele também obriga a sua utilização; (vii) indicação e apresentação de todas as resoluções expedidas pela entidade ou pelo CFM referentes a honorários médicos desde 1990 até o presente; (viii) outras informações que julgasse relevantes. 19. Em 23.06.2008, o CRM/MS apresentou sua resposta ao oficio, a fls. 492. O Conselho informou que a adota a Resolução CFM 1673/2003 para o sistema de saúde suplementar, observando que, em razão de decisão proferida nos autos da ação civil pública 2004.60.00.006852-8, em tramitação perante a ia Vara Federal de Campo Grande, não há sanção ética para aqueles que não seguirem as Resoluções. Foram juntados ao processo: (i) cópia da Resolução CRM/MS n° 02/2004 à fls. 493; (ii) cópia da Resolução CFM 1.673/03 a fls. 494/495; e (iii) cópia da sentença proferida nos autos da ação civil pública n° 2004.60.00.006852-8, referida pelo CRM/MS em sua resposta ao oficio, a fls. 498/505. 20. A AMGD apresentou sua resposta ao oficio em 04.07.2008, a fls. 408/410. Afirmou que não intervém nem influencia nas negociações dos médicos com as operadoras de saúde ou caixas de assistência médico-hospitalares, mas que tão-somente media as reivindicações dos médicos associados, "pautando-se sempre no que os médicos em assembléia decidem" (fis. 409). A AMGD não elaboraria tabelas de valores de honorários nem orientaria os médicos nesse sentido.

Seriam os próprios médicos associados que decidiriam sobre a tabela a ser apresentada aos contratantes e, em regra, seguir-se-iam as tabelas formatadas pelo Conselho Federal de Medicina e publicadas por meio de suas resoluções. Ademais, além de não impor tabelas ou determinar o rumo de negociações, a AMGD nunca teria aplicado sanção a seus filiados por não aderirem ou pactuarem valores diferentes do decidido por assembléia: por exemplo, haveria especialidades que fazem negociações por pacotes com valores próprios, livremente negociados com os planos de Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 6/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1171SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 saúde. Por fim, informa que o CFM é o órgão que elabora e publica, por meio de resoluções, tabelas com valores mínimos a serem seguidos pelos contratantes dos médicos, podendo tais resoluções serem acessadas no site do CFM. Mesmo que algum médico não siga ou tenha deixado de seguir os valores mínimos previstos pelo CFM, a AMGD jamais teria adotado procedimentos de apuração ou condenação do associado por essa razão. Juntaram cópia da Resolução CFM n°1.673/2003 a fls. 411/412. 21. Em janeiro de 2010 foi encaminhado oficio à AMGD solicitando informações sobre (i) sua área de atuação; (ii) quais especialidades médicas são representadas pela Associação, e o número de associados de acordo com a especialidade;

(iii) qual é o papel da AMGD quanto à definição de honorários profissionais e à negociação de honorários e reajustes com operadoras de planos de saúde; (iv) se os médicos associados podem ser contratados individualmente pelas operadoras de planos de saúde, sem o intermédio da associação; (v) qual é o papel exercido pela AMGD junto aos médicos no que tange à cobrança de honorários médicos, se a Associação estabelece piso mínimo de honorários, quais são as orientações transmitidas aos médicos pela Associação; (vi) se os médicos que eventualmente descumprirem as orientações referentes à cobrança de honorários estariam sujeitos a sanções e quais seriam essas sanções; (vii) se a entidade elabora Resoluções ou orientações que estabeleçam a utilização de tabelas com valores referenciais de procedimentos médicos e consultas ou quanto aos preços a serem cobrados no atendimento a operadoras de planos de saúde e, no caso de resposta positiva, se as referidas tabelas ou orientações são de adoção obrigatória pelo profissional de saúde; (viii) se algum profissional filiado a esta Associação já foi excluído dos quadros por não ter cumprido a tabela ou seguido a orientação e, em caso afirmativo, quantos foram os profissionais e como se dá a exclusão; (ix) se existe algum tipo de mecanismo de fiscalização ou monitoração do uso de tabelas ou orientação e como é realizado este monitoramento;

(x) se a AMGD participa de negociações de honorários com as operadoras de saúde, na qualidade de representante dos médicos e se há alguma outra entidade que participa de tais negociações nessa qualidade; (xi) como são os processos de negociação de honorários com as operadoras de planos de saúde e se há alguma entidade que representa as operadoras nas negociações, quais seriam essas entidades e como é a atuação destas entidades, especificando quem compõe essas entidades representativas, quais são suas atribuições, orientações, etc.; (xii) indicar e anexar todas as Resoluções e Circulares expedidas, recomendadas ou divulgadas pela AMGD concernentes a honorários médicos, desde 2003 até a presente data; (xiii) se o médico associado pode negociar individualmente honorários com as operadoras de planos de saúde e se isso ocorre na prática; (xiv) encaminhar a(s) tabela(s) com valores cobrados atualmente pelos associados junto a cada um de seus clientes, assim como eventuais documentos que comprovem negociação dos honorários. 22. A AMGD apresentou sua resposta ao oficio em 26.02.2010 (fls. 415/437), informando, em suma, que atua na região da Grande Dourados/MS e que não atua ou interfere nas negociações dos médicos com as operadoras de planos de saúde, sendo que, a seu conhecimento, quem efetivamente exerce tal atividade é o Sindicato dos Médicos de MS - SIN MED MS.

Com respeito à participação da AMGD na negociação de honorários médicos, afirmou que não exerce qualquer papel e que a exceção foi "a reivindicação dos Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 7/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1172SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 médicos em 2003 no tocante a aplicação da CBHPM/2003, tabela nacional introduzida pelo CEM, onde a AMGD disponibilizou a sua sede e a pedido dos seus Associados em AGE intermediou a realização das reuniões entre os médicos e o CIEFAS/UNIDAS/MS" (fis. 418/419). Acostou, a fls. 422/437, lista dos 235 médicos associados à entidade, indicando seus endereços e especialidades. Foram juntados aos autos, também, (i) o Estatuto Social da AMGD a fls. 438/458 e ata de posse da Diretoria da Associação para o biênio 2009-2011 acostada a fls. 459/462; (ii) as Atas de reuniões conjuntas havidas entre a AMGD e a CIEFAS/UNIDAS, datadas de 06.08.2003 e 24.09.2003, acostadas a fls. 463/466; (iii) as correspondências trocadas entre a CASSI/MS e a AMGD entre agosto e setembro de 2003 acostadas a fls. 480/482; (iv) cópias de balanços do movimento de implantação da CBHPM nos Estados, atualizados em 22.06.2004 e 10.03.2009, acostadas a fls. 506/513. 1.1 Da instauração do processo 23.

Em 22.04.2010, foi instaurado o presente Processo Administrativo com a finalidade apurar supostas infrações à ordem econômica perpetradas pela Associação Médica da Grande Dourados (AMGD), pela União Nacional das Entidades de Auto Gestão em Saúde (UNIDAS), por Antonio Fernando Gaiga e pelo Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul (CRM/MS), consubstanciadas no disposto no art. 20, incisos 1, II, III e IV c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei n° 8.884/94, conforme Nota Técnica de fls. 514-541. 1.2 Das defesas das representadas 24. As Representadas foram regularmente notificadas acerca da instauração do Processo Administrativo (fis. 544-552). 25. Em 20.05.2010, o Representado Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Grosso do Sul apresentou a sua defesa (fis. 557-605). Em síntese, alegou que o Código de Ética Médica prevê em seu artigo 3° que "a fim de que possa exercer a Medicina com honra dignidade, o médico deve ter boas condições de trabalho e ser remunerado deforma justa ". Então, seria legítimo, legal e ético que o CRM/MS lutasse pela implementação da CBHPM, já que uma de suas atribuições é velar pelo livre exercício legal dos direitos dos médicos. Ressaltou que esse movimento ocorre em todo Brasil e ratificou as razões apresentadas pelo Conselho Federal de Medicina anexando parecer desse órgão (fls.563-605) afirmando que:

"A sugestão da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos-CBHPMjamais teve por finalidade a imposição de honorários médicos, mas apenas orientar a cobrança, evitando afixação de preços vil, garantindo o mínimo de eficiência na prestação dos serviços e prestando-se ainda a proteger os profissionais liberais que se sujeitam às condições desfavoráveis e prejudiciais ao participarem de convênios-. 26. O CRM/MS solicitou, ainda, produção de provas, insistindo na inquirição das testemunhas: a) Antônio Carlos Bilo, presidente do CRM/MS; e b) Roberto Luiza D Avila, presidente do CFM. Processo Administrativo n 08012.002874/2004-14 Página 8/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1173E, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ( FSQj COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 27. Em 26.05.2010, a Representada União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde-Unidas protocolizou sua defesa (fls. 614-626), alegando, em suma, que: i) devido a sua natureza jurídica, inexiste força vinculante nas negociações de suas associadas. Inexiste no estatuto social da Unidas qualquer obrigação das filiadas de seguir os valores de referência estabelecidos em suas negociações. Essas negociações têm por objetivo sugerir valores e/ou condições referencias, sem qualquer caráter vinculativo para as suas filiadas. Em momento algum a Unidas estabeleceu qualquer tabelamento. ii) "A Lei 8.884 coíbe as práticas anticoncorrenciais praticadas pelo lado da oferta.

In casu a representada atua do lado da demanda e de entidades sem finalidade lucrativa "; iii) "As filiadas da representadas não podem ser consideradas como concorrentes e não possuem finalidade lucrativa ". Segundo a Unidas, inexiste qualquer concorrência entre as entidades de autogestão, pois estas se caracterizam como grupos fechados , com população delimitada e fixada na legislação vigente, com características próprias, não podendo a elas se aplicar as situações tipificadas nos incisos II, IV, V, VI e X do art. 21 da Lei n° 8884/94. 28. Em 17.06. 2010, o Representado Antonio Fernando Gaiga protocolizou sua defesa (fis. 771-791). Alegou, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam, ausência de relação jurídica material, afirmando que: "O fato da pessoa física - Antonio Fernando Gaiga - ser o presidente de uma ASSOCIA ÇAO que esta sendo processada, não significa que o mesmo deva ser, pois não há nos autos qualquer ato de conduta individual, mas sim decorrente de mandato (presidente eleito pelos associados), o que torna a sua figuração nos presentes autos extremamente arbitrário, ilegal e constrangedor, cuja responsabilidade institucional e funcional é passível de apuração e correção, inclusive quanto a eventuais danos materiais e morais. Logo, em qualquer hipótese, o simples fato de um presidente de associação cumprir seus estatutos não é um ato ilícito e não pode ser suficiente para implantar condenação de qualquer natureza! "(fl. 774). 29.

Quanto ao mérito, alega que nenhuma infração de ordem econômica foi realizada pelo Antonio Fernando Gaiga que jamais limitou, falseou ou prejudicou a livre concorrência ou livre iniciativa. Todos atos assinados por ele foram realizados por força de decisão de diretoria ou de assembléia na forma regimental, sem qualquer alargamento para a esfera jndividual. O representado alega que não editou nenhuma tabela, não impôs que se segui se qualquer tabela, nem influenciou ou estimulou colegas para impor rescisões contratuais. Relatou, ainda, três decisões do TRF a favor de cooperativas médicas que adotaram tabelas, todas pelo fato de os consumidores disporem de outros médicos não cooperados. Por fim, requereu produção de provas, com oitiva das seguintes testemunhas: Dr. Amauri Antonio Espósito, Eldecastro Sevilha e Adalberto da Silva Braga Filho. 30. Em 22.06.2010, a Representada Associação Médica da Grande Dourados (AMGD) protocolizou sua defesa (fis. 813-825) alegando, em suma, que: Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 9/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1174O SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConooihoAdonitrativodeDoteoaEcoo6mica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE N A AMGD não possui nenhum contrato firmado com as operadoras de saúde suplementar já que não disponibiliza serviços ou produtos na área de saúde.

Apenas disponibilizou as dependências de sua sede para que a classe médica pudesse deliberar sobre as propostas apresentadas pela UNIDAS, em 2003; A AMGD não interfere, não provoca negociações de honorários ou reajustes com operadoras, com hospitais e com prestadores de serviço médicos. A AMGD também não normatiza questões médicas sobre parametrização de Ç\ honorários ou formatação de contratos. As contratações são realizadas individualmente entre o médico e as operadoras. A Representação não procede, a um, porque não houve descredenciamento a nível hospitalar, não podendo se falar em paralisação total ou descredenciamento em massa, e a dois, porque "nem todos os médicos filiados da AMGD mantinham ou mantém contrato de atendimento em seus consultórios particulares com os convênios que a UNIDAS representa, ou seja, a grande maioria dos médicos de Dourados/MS, nunca foram credenciados em seus consultórios particulares pelos convênios que a UNIDAS representa". A AMGD e seu Presidente não possuiriam autonomia sobre as decisões da classe que representam, tão-somente defendendo os interesses de seus filiados. Se ocorreu restrição no atendimento ou descredenciamento, isso teria ocorrido em relação aos atendimentos realizados em consultórios particulares, de forma isolada, por livre arbítrio de cada profissional médico;

A correspondência utilizada pela Representante como suposta prova não evidenciaria os fatos alegados na Representação e teria sido enviada pela AMGD apenas à CAPESESP, somente como proposta para dar seguimento a negociações; Ao contrário do que alega a Representante, a AMGD não estaria agindo de forma intransigente no que diz respeito a negociações, sendo que, em verdade, os convênios filiados à UNIDAS se recusam a adotar as tabelas de honorários médicos esperadas pela classe médica, tendo a AMGD desde agosto de 2003 passado a intermediar as negociações, pois os médicos não estariam conseguindo negociar livremente os preços com os convênios; As negociações da especialidade de Ortopedia e Traumatologia foram efetuadas diretamente pelos ortopedistas e intermediadas pela Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia - SBOT/MS. A AMGD não teria a ver com as decisões adotadas pelos ortopedistas afiliados àquela entidade. Seria a UNIDAS que viria afrontado à livre iniciativa, exercendo posição dominante e abusiva, atuando para "fixar e manter preços e condições dos prestadores de serviços médicos abaixo dos definidos pelo Conselho Federal da classe e praticados a nível nacional" (fis. 822-823). Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 10155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 11751C.? SUPERINTENDÊNCIA-GERAL L - CMnvodeOefesaEcon6rca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 1.3 Da instrução 31.

Em 01.06.2010, foram juntados aos autos oficios encaminhados pela SDE para diversas operadoras de planos de saúde5, no início do mencionado ano, com o objetivo de traduzir para autos dos processos administrativos o contexto e o processo de negociação entre as operadoras de planos de saúde e seus respectivos prestadores (fis. 869 a 1055). As respostas aos oficios foram recebidas pela SDE entre fevereiro e outubro de 2010 e totalizaram 11 (onze) volumes de documentos, os quais, uma vez digitalizados e gravados em mídia digital, foram acostados aos autos públicos à fi. 1056 e em apartado confidencial com vistas exclusivas ao SBDC. 32. Em 03.11.2010, foi juntada Nota Técnica (fis. 1057-1083), realizando-se uma análise com base nas informações sobre negociações no mercado de saúde suplementar no Brasil, muitas obtidas por meio das diligências acima mencionadas. 33. Em 05.08.2011, a SDE saneou o presente Processo Administrativo (fls. 1084/1100), indeferindo as preliminares argüidas pelos Representados e deferindo o pedido de oitiva de testemunhas nos termos do art. 48, § 2°, da Portaria MJ n° 456/2010, observada a ressalva do depoente Antônio Carlos Bilo, admitindo a hipótese de impedimento prevista no art. 405, § 2°, inciso III, do Código de Processo Civil, devido ao fato deste ocupar cargo diretivo no Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Grosso do Su16.

Determinou, ainda, a intimação das testemunhas indicadas pelo Representado para a realização de oitiva na data, horário e local previstos em cronograma da Nota Técnica. As operadoras oficiadas foram selecionadas segundo sua representatividade no mercado nacional de planos de saúde. Foram oficiadas as maiores filiadas da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), entidades filiadas à Associação Brasileira de Medicina de Grupo (ABRAMGE) e entidades filiadas à Federação Nacional de Saúde Suplementar (FENASAUDE), além de cooperativas singulares integrantes do sistema UNIMED. A diligência foi enviada para: Unibanco Saúde Seguradora S/A; Marítima Saúde Seguros S/A; Allianz Saúde S/A; Porto Seguro - Seguro Saúde S/A; Unimed Seguros Saúde S/A; Itauseg Saúde S.A.; Brasilsaude Companhia de Seguros; Bradesco Saúde S/A; Notre Dame Seguradora S/A; Medial Saúde S/A.; Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos; Caixa Econômica Federal; Telos - Fundação Embratel de Seguridade Social; Unimed de Fortaleza Cooperativa de Trabalho; Fundação Chesf de Assistência e Seguridade; Geap Fundação de Seguridade Social; Perdigão Agroindustrial S.A; Associação dos Funcionários da Fazenda (Assefaz); Unimed Campinas - Cooperativa de Trabalho Médico; Fundação Sabesp de Seguridade Social (Sabesprev); Unimed BH Cooperativa de Trabalho Médico; Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro); Cia. Vale do Rio Doce S/A; Caixa Beneficente dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi);

Unimed Porto Alegre Sociedade Cooperativa de Trabalho Médico; Unimed Brasília Cooperativa de Trabalho Médico; Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos; Petrobrás Distribuidora S.A.; Intermédica Sistema de Saúde S/A; Omint Serviços de Saúde Ltda.; Funasa-Saúde; Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária (Infraero); Golden Cross Assistência Internacional de Saúde; Excelsior Med Ltda.; Amil Planos por Administração Ltda; Sul América Serviços de Saúde S.A.; Bacen; Eletronorte - Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A; Pró Saúde; Senado Federal; Telesp; Unimed Sul do Pará; Usiminas 6 Caso houvesse persistência do Representado, o depoimento seria prestado independentemente de compromisso, convertendo-se sua oitiva em termo de declarações e atribuindo-lhe a SDE o valor que possa merecer (CPC, art. 405, § 4°). Processo Administrativo n° 08012.002874/2004-14 Página 11155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1176SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE i\. j 34. Em 12.08.2011, o CRMIMS protocolou oficio n° 2920 - CFMISEJUR (fl. 1115), infomando a impossibilidade do sr. Roberto Luiz da Silva D avila de comparecer ao depoimento por motivo exposto no referido documento. Diante disso, a SDE, em despacho à fl. 1112, intimou ao comparecimento no dia 29 de agosto de 2011. 35. Em 22.08.2011, o CRM/MS protocolou documento, à fl.

1127, informando da desistência dos depoentes Antonio Carlos Bilo e Roberto Luiz D Avila, e solicitando que fossem canceladas as audiências designadas. 36. Em 23.08.2011, foram realizadas as oitivas das testemunhas arroladas pelo sr. Antonio Fernando Gaiga. Consta-se nos autos, termo de depoimento de Aldaberto da Silva Braga Filho, à fl. 1128, Eldecastro Sevilha, às fls. 1129/1130, Amauri Antônio Espósito, às fls. 1131/1132. 37. Em 13.09.2011, foi aberto procedimento prévio de auto de infração a fim de investigar administrativamente se foram prestadas informações falsas pela testemunha Eldecastro Sevilha, a qual se insurgiu em petição atravessada a fls. 1143/1163. Em 10.04.2012, determinou-se fosse acostado como apenso ao presente feito o procedimento prévio mencionado. 1.4 Das alegações finais 38. Em 25.04.2012, por considerar o feito satisfatoriamente instruído, o i. Sr. Secretário de Direito Econômico determinou o encerramento da fase instrutória, determinando a intimação das partes representadas para apresentação de suas alegações finais, no prazo legal. Regularmente notificadas (DOU de 26.04.20 12), não foram protocolizadas quaisquer petições, de modo que se operou, assim, o transcuro in albis de tal faculdade processual. 1.5 Do procedimento administrativo prévio à abertura de auto de infração 39. Entendeu-se que havia fortes indícios de que a testemunha Eldecastro Sevilha fez afirmação falsa e enganosa, dentro do presente Processo Administrativo.

Neste sentido, em 13.09.2011, a CGAJ encaminhou o Oficio n° 5304/2011 ao sr. Eldecastro Sevilha, solicitando esclarecimentos da referida testemunha. Eldecastro Sevilha protocolizou esclarecimentos, em 18.10.2011, conforme consta às fls. 1143/1163 dos autos. 40. É o relatório. 2. ANÁLISE 41. A Lei 8.884/94, no caput de seu artigo 20, aplicável à época dos fatos, bem como a atual Lei 12.529/11, no seu art.36, estabelecem que infrações à Ordem Econômica são configuradas por atos sob qualquer forma manifestados que, independentemente de culpa, tenham por objeto ou possam causar limitação, falseamento ou qualquer forma de prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa, dominação de mercado relevante de bens ou serviços, aumento arbitrário de lucros, ou representem abuso de posição dominante. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 12/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1177(Co,,sIhO Adrniflit,etIvo de Defesa Econõn,ice SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 FJ) 42. O ponto fuicral da denúncia versa sobre:

i) a imposição, pela Associação Médica de Dourados e pelo Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul às operadoras de planos de saúde, da lista de procedimentos médicos denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), com a promoção de negociações coletivas de honorários médicos e com a coordenação de movimentos de paralisação de atendimento para impulsionar a adoção da CBHPM pelas operadoras; ii) movimento contundente de negociação de preços por parte da UNIDAS em nome de suas afiliadas quando da negociação de reajuste com os médicos. 43. Assim, cumpre analisar objetivamente a possibilidade de produção de efeitos anticoncorrenciais pelas condutas investigadas. 44. Antes de ingressar na etapa de delimitação do mercado relevante e de verificação da existência de poder de mercado, convém estabelecer a subsunção das entidades representativas em questão à Lei Antitruste, bem como contextualizar o problema retratado nesses autos, apresentando os conflitos entre médicos e operadoras que marcam a evolução desse segmento. 2.1 Subsunção das entidades representativas das categorias profissionais à legislação de defesa da concorrência 45.

As associações e os conselhos representativos de categorias profissionais usualmente socorrem-se do argumento de que sua atuação foge ao conceito de conduta comercial, ou de atividade econômica, dada a alegada ausência de fins lucrativos, pugnando pela inaplicabilidade da legislação de defesa da concorrência à sua atuação. 46. Os médicos, como profissionais prestadores de serviços com vínculo com operadoras de planos de saúde, exercem, de maneira inconteste, atividade econômica. Detentores do risco da atividade, os profissionais disponibilizam um serviço no mercado que é, por sua vez, contratado por empresas que o oferecem a seus respectivos consumidores. Nesse cenário, os médicos restam inegavelmente como aqueles agentes que ofertam um serviço às operadoras de plano de saúde que, por sua vez, os remunera pelo atendimento de seu beneficiário. Assim, embora a relação entre médico e paciente seja especialmente conduzida pela pessoalidade e em que pese sirvam estes profissionais à distinta função de salvar vidas, quando se disponibilizam a atender pacientes, fazendo dessa sua atividade profissional e sua fonte de subsistência, mediante remuneração, figuram como agentes econômicos que atuam como profissionais autônomos neste mercado específico, caracterizando-se como verdadeiros concorrentes.

Os pacientes (consumidores), é bom lembrar, pagam por este serviço, ainda que por meio do plano de saúde a que se filiarem, e se sujeitam pesadamente aos eventuais aumentos de preços ou cessação da oferta patrocinados pelos profissionais médicos. 47. Além disso, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem lesões, ainda que não efetivamente alcançadas, ao ambiente competitivo. E por esta razão que o artigo 15 da Lei n° 8.884/94 não Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 13155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1178 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conselho A stmtloo de Defesa Econômica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Não existe, por outro lado, qualquer outro dispositivo constitucional ou legal que isente, expressamente, o exercício da medicina dos valores atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam. 48. É pacífico no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência o entendimento que expressa a submissão das entidades representativas, inclusive os Conselhos de classe, as Associações e os Sindicatos, aos ditames da Lei n° 8.884/94v.

Nesse sentido, tem-se reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, essas, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes, são expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à concorrência e ao livre mercado. 49. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência. Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco se circunscreverem a medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. 50. Conforme é de conhecimento amplo, a Constituição Federal de 1988 consagrou a livre concorrência e a livre iniciativa como alguns dos pilares fundamentais da ordem econômica. Visa-se, com isso, assegurar o equilíbrio nas relações econômicas, conferindo a todos uma existência digna, o que implica a busca de eficiências por parte dos gentes econômicos e na procura pelo bem estar dos consumidores. Os princípios constitucionais regentes da ordem econômica não podem ser analisados de forma individual ou estanque. Assim como toda a normativa constitucional, são eles regidos pelo princípio da unidade da Constituição, o que acena a necessária e indispensável atenção às demais preocupações do constituinte8.

Sendo assim, não se pode dizer que a atividade econômica será concedida sob o viés da absolutividade. Ela, assim como todos os princípios constitucionais, está adstrita a limites implícitos e explícitos previstos na Carta Magna. Ci 51. A livre iniciativa, portanto, como fundamento da estruturação econômica do país, é princípio adstrito aos mandamentos presentes no artigo 173 que, em seu §4°, veda expressamente o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros. 52. A lei de defesa da concorrência, nesse viés, possui o condão de conferir estabilidade às relações entre os mais diversos agentes econômicos, compatibilizando os múltiplos bens jurídicos tutelados pelo texto constitucional de modo a evitar e/ou reprimir Nesse sentido aponta-se, apenas como medida de referência, as seguintes condenações do CADE a Associações: Processo Administrativo n° 08000.010318/1994-73 (em que a própria AMHPDF foi condenada por conduta anticompetitiva); Processo Administrativo n° 08012.004025/2000-63; Processo Administrativo n° 08012.006492/1997-25. 8 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 114. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7l ed. Coimbra: Almedina, p. 1223.

Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 14/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1179(,0- nse ho Ad,oinist,ativo de Defesa Eoonõn,ioa SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 qualquer tipo de distorção que acarrete, por exemplo, limitação ou falseamento da livre concorrência e da livre iniciativa, assim como o abuso de posição dominante. 53. Assim, embora a concepção das entidades representativas dos médicos esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica, implicando em consequências que conduzam a condutas anticompetitivas ilegais. Atos que afrontem o princípio da livre concorrência desafiam uma intervenção das respectivas autoridades para coibir danos a concorrentes ë consumidores. 2.2 Dos conflitos entre os agentes no mercado de saúde suplementar 54. O setor de assistência suplementar está se ampliando de forma consistente9, se consolidando como um segmento de grande relevância para o Brasil. Estima-se em torno de 48,7 milhões o número de pessoas cobertas por pelo menos um plano de assistência médicalO. Além disso, atuam nesse mercado cerca de 1.360 operadoras", que apresentaram um faturamento de R$ 82,4 bilhões no ano de 201112 55. A evolução desse segmento, contudo, tem sido marcada por intensos conflitos distributivos, sobretudo entre médicos e operadoras de saúde.

A crescente elevação dos custos de produção nos serviços de saúde, em função da incorporação de novas tecnologias 13 e da ampliação das coberturas obrigatórias definidas pela ANS, somada a importantes mudanças regulatórias impuseram às operadoras de planos de saúde novos desafios para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de suas empresas. 56. Até 1994, com a alta inflação, as operadoras de planos de saúde se financiavam em grande parte com o giro financeiro, não havendo muita ênfase na otimização da gestão. O fim da inflação e a regulação dos reajustes por variação de custo pela ANS vieram alterar a gestão dos planos de saúde pelas operadoras, considerando que a política de reajuste atual não possibilita mais o repasse de custo via preço. Dentre outros fatores, o teto de reajuste para os produtos individuais faz com que as operadoras passem a ter que buscar mais eficiência nas suas atividades gerenciais, pois apenas as operadoras com custos reduzidos e controlados serão capazes de ofertar produtos competitivos. Entre 2001 a 2011, o segmento apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano Tendo em vista que uma mesma pessoa fisica pode estar vinculada a mais de um plano - particular e coletivo - , o número de beneficiários cadastrados é superior ao numero de indivíduos que possuem planos privados de assistência à saúde. 11 Esse número contabiliza apenas aquelas que possuem beneficiários. 12 Fonte: http:

//www.ans.gov.br/images/storiesíMateriais para pesquisa/Perfil setor/Caderno informacao saude suplem entar/20121009 mes09 caderno informacao.pdfpdf. Acesso em 26 de outubro de 2012. 12 Esse número contabiliza apenas aquelas que possuem beneficiários. 13 Esta, a seu turno, caracteriza-se por estar precipuamente direcionada aos meios de complementação diagnóstica (tomografia computadorizada e imagem por ressonância magnética, pet scan, são alguns exemplos), pressionando mais ainda os preços dos serviços, na medida em que o ingresso da inovação tecnológica não necessariamente representa uma redução do custo da produção ou um aumento de produtividade em si. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 15155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1180(FL SUPERINTENDÊNCIA-GERAL lAdminIsvodeDefesaEcon&,00 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 57. O significativo aumento dos custos enfrentados pelas operadoras e os limites colocados pelas novas medidas regulatórias impuseram duas opções às operadoras de planos de saúde: aumentar os preços ou reduzir o custo operacional. 58. Devido à existência de limite para o aumento dos preços dos planos de saúde, na modalidade individual, as operadoras passaram a adotar como uma de suas estratégias a redução de custos, o que introduziu, por parte das operadoras de planos de saúde, incentivos à pressão por redução de despesas como a remuneração dos médicos e a remuneração pelos procedimentos médicos14.

Os limites impostos pelas operadoras à remuneração geraram insatisfação da classe médica, que argumenta que os reajustes dos valores dos procedimentos médicos são inferiores aos reajustes obtidos pelas operadoras junto à ANS, e inferiores à inflação acumulada do período 1516 59. Esse contexto foi agravado pelo aumento de concentração no mercado de assistência que reforçou a assimetria entre as estruturas de oferta de mão de obra nos serviços de saúde, que costuma ser pulverizada em diversas clínicas médicas 18; e a demanda de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde de médio e grande porte. 14 Como registrou a Secretaria de Acompanhamento Econômico, SEAE/MF, no Documento de Trabalho n. 31, de outubro de 2004: a redução de custos teria como estratégia a imposição de limites aos preços cobrados pelos prestadores de serviços. Contudo, tais limites não se distribuem uniformemente pelo mercado - hospitais têm maior poder de resistir do que os médicos isoladamente. Isto gera distorções que impactam negativamente na prestação dos serviços de saúde, por exemplo, os médicos podem reduzir o tempo de atendimento para atender um maior número de pacientes e assegurar determinada renda, aumentando a probabilidade de erros de diagnóstico. O problema agrava-se pelo fato de a ANS não regular o mercado de prestadores de serviços.

15 Em 30 de julho de 2007, em razão de algumas operadoras obterem reajustes aprovados pela ANS, mais uma vez a discussão se apresentou porque os percentuais permitidos ficaram muito acima da variação do índice de Preços ao Consumidor-Amplo (IPCA). Enquanto o IPCA acumulado (maio/2006 entre maio/2007) era de 2,48%, as operadoras receberam autorizações de reajuste entre 6,64% e 9,94%. http: //www.idec.org.br/emacao.asp?id=1338. Destaca-se, no entanto, que os reajustes autorizados pela ANS não se referem apenas às despesas médicas, mas também, às despesas administrativas, comerciais e o impacto financeiro sofrido pelas operadoras com a ampliação do rol obrigatório de cobertura e no avanço da tecnologia. Além disso, os valores de reajuste autorizados pela ANS não estão relacionados diretamente com o aumento de custo incorrido pelos prestadores de serviços médicos para ofertar seus serviços. Dessa forma, o índice aprovado pela Agência Reguladora não necessariamente é o melhor índice para balizaros reajustes de honorários médicos. 6 Outros fatores destacados pelos prestadores de serviços são: pressões dos planos de saúde sobre os médicos para que estes adotem procedimentos de redução dos exames e custos de internação; o uso indiscriminado de glosa; a deterioração da qualidade dos planos de saúde; pouca demanda particular e necessidade de assegurar a dignidade e o respeito ao profissional de saúde.

17 Frente às mudanças regulatórias do início de 2000, as operadoras de menor porte não conseguiram manter-se no setor: houve uma diminuição superior a 30% no número de operadoras ativas no mercado de saúde suplementar, que passou de 2.639 em 1999 para 1.360 em 2011. Além disso, destaca-se que o índice C4 7 vem aumentando reiteradamente: em 2006 era de 17,08 enquanto em 2008 era de 19,73 (Fonte: Atlas Econômico-Financeiro da Saúde Suplementar 2008 - Versão Preliminar. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2009). IS Considera-se haver uma assimetria nas negociações entre médicos e operadoras. Com relação a hospitais e laboratórios, entende-se que, em geral, estas entidades possuem suficiente poder de barganha para neutralizar a posição das operadoras de planos de saúde. Vide parecer final da SDE no Processo Administrativo 08012.010187/2004-64. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 16/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1181(o"-- noolho Adn nitrotivo do Defeoo Ecooõr,oco SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 60. Em razão do cenário apresentado e de modo a se contrapor aos tomadores de serviços, as entidades representativas passaram a negociar com as operadoras, como forma de ampliar o poder de barganha dos médicos a ela associados. Para isso, utilizaram diversos artificios, relatados nestes autos, tais como:

(i) a edição de tabelas de honorários mínimos, que batizam a negociação de honorários entre prestadores e tomadores do serviço, (ii) boicotes àquelas operadoras de planos de saúde que se recusaram a adotar os valores pleiteados pelas entidades e (iii) ameaças de punição ética a médicos não alinhados ao movimento. 61. Os posicionamentos das entidades representativas acarretaram a reação das operadoras de planos de saúde que apresentaram inúmeras denúncias ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. De fato, as estratégias adotadas pelas entidades representativas suscitam um debate antitruste, devido ao potencial prejuízo à concorrência decorrente de práticas analisadas. O presente parecer procura endereçar essas questões, observando em que medida a posição e a motivação dos médicos são legítimas e de que maneira harmonizá-las com o interesse público. 2.3. Delimitação do mercado relevante 62. As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de "mercado relevante" para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos 9. De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística - criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um "pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços". 63.

Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. 64. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática (como os aumentos de preços analisados) são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais.2° 19 Segundo HOVENKAMP: "o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa deforma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal[ - - 1 é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços." (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law ofcompetition and its practice. St. Paul West Group, 1999, p. 83). 20 Conforme BLUMENTHAL e BAKER: "l7ie possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something 1 think of as the res ipsa loquitur market definition.

When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question ofwho. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidentlypredict, an Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 17/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1182ConoIho AddenstretIvO de Oefeoo Econ&ode SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 65. Feitas essas considerações, entende-se que - no presente caso - o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, compreende a área em que os agentes ofertam e procuram produtos (bens ou serviços), levando-se em consideração, em especial, o escopo territorial no qual a conduta se deu. Para a análise da conduta do CRM, considera-se como mercado relevante sua área de atuação que, conforme visto anteriormente, abarca todo o Estado do Mato Grosso do Sul, tendo em vista que as condutas perpetradas pelo Conselho terão efeitos em toda a região mencionada, inclusive, na região de Dourados. 66. Para analisar a possibilidade de efeitos anticompetitivos da conduta da AMGD serão observadas as práticas perpetradas por essa entidade na região de Grande Dourados. Sabe-se que a Associação negociava com os planos de saúde em Grande Dourados, o que reforçou a possibilidade de as condutas do CRM-MS tivessem efeitos anticompetitivos na região. 67.

Do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos por meio de planos de saúde. Isso porque este é o segmento de mercado no qual se inserem as supostas práticas de infração à concorrência, quais sejam: i) a formação de um bloco de médicos para negociar os valores e os procedimentos da tabela CBHPM aos planos de saúde; ii) a negociação de preços por parte da UNIDAS em nome de suas afiliadas quando da negociação de reajuste com os médicos. 68. x Note-se que, no presente caso, perquirir uma definição de mercado relevante distinta dessa, como, por exemplo, uma que segmentasse o mercado do produto em diversos serviços médicos distintos, não faria sentido de um ponto de vista da racionalidade da análise, identificação da conduta e aferição de seus efeitos. A conduta dos agentes ora examinada não se deu por especialidade médica. Ela ocorreu no âmbito de entidades representativas de médicos com um todo, na amplitude de todo o Estado do Mato Grosso do Sul e de algumas regiões específicas, como a de Grande Dourados. Segmentações distintas de mercado relevante, aqui, apenas complicariam a análise, sem qualquer alteração sobre o seu resultado final. 69. Tendo definido o mercado relevante, entende-se ser oportuno analisar, separadamente, (i) as condutas perpetradas pela entidade representante das operadoras de planos de saúde na modalidade autogestão, a UNIDAS;

e (ii) as condutas perpetradas pelas entidades representantes da categoria médica: o Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Grosso do Sul e da Associação Médica de Grande Dourados. increase in price or the exclusion ofefficienl compelilion. But suppose also that it is hard to draw fines around a market, because lhe array ofdfferentiatedproducts is broad and seamless. Ifwe can show lhe harm, there must be a market in there somewhere. JusI exactly where lhe market s boundaries are may not be very imporlant, lhough. Nor may it malter much whether lhe market in which lhe harm occurs is large or small." (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http: //www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009). No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http: //www.usdoj.gov/atr/Public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 18/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1183/ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CdeDefesaEcon6m COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 2.4. Das práticas da UNIDAS: poder de compra 70.

Consta nos autos evidências que apontam para o fato de que a TINIDAS negociava, em nome das autogestões a ela filiadas, valores de procedimentos médicos e condições contratuais com os médicos do estado do Mato Grosso do Sul, conformando um bloco coeso de operadoras de planos de saúde com o fim de pressionar os profissionais médicos a acatarem preços menores. Trata-se, assim, da análise de eventuais efeitos anticompetitivos de uma conduta potencialmente derivada de um poder de compra por parte da UNIDAS.2 71. Analisando a jurisprudência do CADE, verifica-se que, no âmbito do Processo Administrativo 08000.020425/96-71, cujo Relator foi o Conselheiro Thompson Andrade, a UNIDAS, enquanto ainda constituída como CIEFAS, foi condenada por unanimidade devido a caracterização "de prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrente ,,22 Isso porque essa Representada teria imposto valor de coeficiente de honorários médicos (CH) aos ofertantes de serviços médicos no Distrito Federal. 72.

Nada obstante ter então o CADE determinado ao CIEFAS a abstenção de elaborar e divulgar tabelas de preços ou informações sobre valores de serviços médicos e hospitalares entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma a uniformizarem condutas, a atuação posterior da entidade deu ensejo à instauração de novos processos administrativos e foi o CIEFAS/UNIDAS novamente condenado, em razão da imposição de tabela médica a suas filiadas, tendo sido reiterada a determinação de abstenção de editar ou publicar tabelas de preço, à unanimidade, nos Processos Administrativos de número 21 Operadoras de assistência suplementar estão inseridas em um mercado verticalmente relacionado, unia vez que comercializam planos de saúde no mercado downstream e adquirem serviços médicos no mercado upstream. 22 "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, conhecer do recurso de oficio, para decidir pela configuração da infração prevista no artigo 20, IV dc artigo 21, II da Lei n° 8.884/94, caracterizando a prática de induzir suas entidades filiadas à prática de conduta cartelizada entre concorrentes, determinando à Representada. (a) o pagamento de multa no valor de R$ 6.384,00;

(b) que se abstenha, a partir da publicação desta decisão, de elaborar e divulgar quaisquer tabelas de preços, ou qualquer outra informação sobre preços dos serviços médicos e hospitalares, entre seus filiados e de influenciá-los de qualquer outra forma que possa resultar na uniformização de conduta entre ofertantes destes serviços que concorrem entre si; (c) a publicação de Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, em dois jornais, um no jornal de maior circulação nacional e outro no jornal de maior circulação no Distrito Federal, nos termos do art. 24, 1, da Lei 8.884/94; (d) o envio de comunicado às suas entidades filiadas, associadas e conveniadas contendo a inteira decisão tomada pelo CADE; (e) demonstrar ao CADE o cumprimento das deliberações acima, dentro de 30 dias, a contar da publicação da decisão no Diário Oficial da União. Determinando ainda o pagamento de multa diária de R$ 5.320,50 pelo descumprimento desta decisão pela Representada. Participaram do julgamento o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros Thompson Andrade, Celso Campilongo, Afonso Arinos de Mello Franco Neto, Roberto Augusto Castellanos Pfeffer e Ronaldo Porto Macedo Júnior. Presente o Procurador-Geral Fernando de Magalhães Furlan. Brasília, 10 de outubro de 2001 (data do julgamento)." (destaques daqui) Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 19155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg.

1184JC4t 1 Conoelho Adoonigretivo de Defeso ECOO6noiCO SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 08012.001098/20018423, e posteriormente, no Processo Administrativo no 08012.002153/2000-7224 73. Observa-se, no entanto, que a análise do Conselho se restringiu ao fato de a TINIDAS editar uma tabela de preços de honorários médicos que era veiculada entre seus filiados. Contudo, não foram analisados os potenciais efeitos anticompetitivos da mera negociação em bloco das autogestões, coordenadas pela Unidas, com seus prestadores de 23 Ementa do Acórdão "Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos e das notas eletrônicas, acordam o Presidente João Grandino Rodas e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, por unanimidade, condenar as condutas das Representadas como incursas no art. 20, incisos 1 e IV c/c o art. 21, inciso II da Lei 8.884/94, impondo multa no valor de R$ 63.846, 00, além de outras cominações, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Roberto 40 Augusto Castellanos Pfeffer, Fernando de Oliveira Marques, Cleveland Prates Teixeira, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Thompson Andrade, neste ato como substituto eventual do Presidente (Portaria n.° 17, de 15 de março de 2004, publicada no DOU n.° 51, seção 2, de 16 de março de 2004, página 13) e o Procurador-Geral Substituto, Mauro César Santiago Chaves.

Ausentes, justflcadam ente, o Presidente do CADE João Grandino Rodas e a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci. Brasília (DF), 17 de Março de 2004 (data do julgamento - 316 S.0)." 24 Ementa do Acórdão "Divulgação por parte do Comitê Integrado de Entidades Fechadas de Assistência Médica - CIEFAS (atualmente UNIDAS) às suas filiadas de tabela de honorários médicos do ano 2000. Inexistência de poder de mercado por parte da ABET e seus planos, exclusão do pólo passivo do processo. Infração configurada e comprovada em relação ao CIEFAS (UNIDAS). Infração prevista no artigo 20, incisos 1 e IV dc o artigo 21, inciso II, da Lei n"8.884194. Reafirmação da jurisprudência já assentada no CADE. Aplicação de multa no valor de 60.000 UFIR s (sessenta mil), mais aplicação de agravante por ausência de boa-fé no valor 30.000 UFIR s (trinta mil), perfazendo um total de 90.000 UFIR s (noventa mil), equivalente a R$ 95.769,00 (Noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais). Imposição de multa diária pela continuidade dos atos de infração à ordem econômica ou descumprimento da decisão no valor de 6.000 UFIR s (seis mil) equivalente a R$ 6.384, 00 (seis mil trezentos e oitenta e quatro reais). Determinação de obrigação de não-fazer por parte do CIEFAS (UNIDAS) para se abster de editar e publicar Tabelas de Preço.

Determinação ao CIEFAS (UNIDAS) de publicar em meia página e às suas expensas por dois dias rieguidos s durante duas semanas consecutivas, Nota Pública contendo o inteiro teor da decisão do CADE, no jornal de maior circulação nacional e que comunique o teor da presente decisão aos seus associados, por qualquer meio interno de divulgação. ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, em preliminar, por unanimidade, decidir pela exclusão do pólo passivo a Representada ABET - Associação Beneficente dos Empregados da Telesp e dos seus respectivos planos PL4MTEL - Plano de Assistência Médica Telesp e Plano de Assistência à Saúde ABET, nos termos do voto do Conselheiro Relator, e, no mérito, por unanimidade, considerar a Representada Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde - CIEFÁS como incursa nos incisos 1 e IV, do art. 20, c.c. inciso II, do art. 21, todos da Lei n.° 8.884/94, condenando-a ao pagamento de multa no valor de R$ 95.769,00 (noventa e cinco mil, setecentos e sessenta e nove reais), além de demais determinações, nos termos do voto do Conselheiro Relator com as alterações propostas no voto do Conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfezffer.

Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeffer, Luiz Alberto Esteves Scaloppe, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dailari Bucci. Brasília - DF, 18 de maio de 2005, data do julgamento da 348 Sessão Ordinária de Julgamento. "(destaques daqui) Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 20/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1185fTC4L SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ÇF Is.: 1 AvodeDofesaEcon6rnic COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 serviços médicos, que é a conduta ora investigada e que não envolve, segundo consta dos autos, a fixação de uma tabela de preços por parte da UNIDAS. 74. De fato, se um bloco de negociação for capaz de fixar preços de insumos menores ao valor competitivo, pode haver efeitos negativos no mercado, como o fechamento de fornecedores eficientes, a falta de investimentos na produção de insumos e a deterioração da qualidade dos serviços prestados25. Contudo, nem todos os arranjos para compra conjunta podem ser considerados "cartéis de compra". Em algumas circunstâncias, a compra conjunta, no mercado de saúde, pode ter como efeitos ganhos de eficiência e efeitos positivos no mercado.

Por exemplo, ao obter ganhos de escala em avaliar informações sobre custo e qualidade, permite-se que o grupo contrate serviços de consultoria ou adote outras estratégias para obter maior nível de sofisticação na compra de serviços complexos. Pode também diminuir custos administrativos para operadoras de planos de saúde individuais, que deveria empregar pessoas com conhecimento especifico sobre definição de contratos com hospitais e médicos para o credenciamento de procedimentos médicos. Dessa forma, a formação de blocos de negociação de compradores deve ser analisada segundo a regra da razão. 75. Nesse caso, um fator relevante a ser examinado na aferição da ilegalidade ou não da negociação coletiva no âmbito da UNIDAS, no presente caso, dependerá, substancialmente, do grau de poder de compra que as entidades a ela vinculadas detêm conjuntamente. Sem poder de mercado, é pouco provável que a prática possa prejudicar a concorrência no mercado de insumos. 2.4.1 Da competição entre as entidades de áutogestão () 76. Antes de analisar se a UNIDAS possui, de fato, poder de mercado no mercado relevante em questão, impende demonstrar a existência de competição entre as entidades no mercado de prestação de serviços médicos. 77. Destaca-se que a União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (TINIDAS) é uma entidade associativa sem fins lucrativos, fundada em 25 de junho de 1992, que representa o segmento de operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no Brasil.

A entidade atua por meio de 27 Superintendências Estaduais que congregam mais de 140 instituições, como CASSI, GEAP, Petrobrás, Volkswagen, dentre outras, compreendendo um universo de cerca de 5 milhões de beneficiários em todo o território nacional atendidos por programas de assistência à saúde administrados pelas instituições filiadas26. 78. No Estado do Mato Grosso do Sul, a UNIDAS é composta pelas seguintes entidades: FASS1NCRA - Fundação Assistencial dos Servidores do INCRA, CEF - Caixa Econômica Federal, EMBRATEL - Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A, CASSI - Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil, ASSEFAZ - Fundação 25 Havighurst, Clark C., "Antitrust Issues in the Joint Purchasing ofHealth Care" (1995). Duke Law Faculty Scholarship. Paper 664. httP: //scholarshil.law.duke.edu/facultvscholarship/664 26 Dados retirados do site: http: //www.unidas.org.br/institucional/jnst apresentacao.php acessado em 05 de agosto de 2011. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 21/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg.

1186(C0000lho AdmnIot,otioo do Dof000 Econômico SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda, CAPESESP - Caixa de Pecúlios, Assistência e Previdência dos Servidores da Fundação Serviços de Saúde Pública, ECT - Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, EMBRAPA - Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária, CONAB - Companhia Nacional de Abastecimento, PLANSFER - Serviço Social das Estradas de Ferro, ENERSUL - Fundação Enersul, GEAP - Fundação de Seguridade Nacional27. 79. A UNIDAS, em sua peça de defesa, aduziu que "inexiste qualquer concorrência entre as entidades de autogestão, pois estas se caracterizam como grupos fechados , com população devidamente delimitada e fixada na legislação vigente, com características próprias" (fl. 624). Sendo assim, é importante analisar, a fim de se apurar a possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos, se as entidades de autogestão competem ou não no mercado relevante definido na presente análise. 80.

Inicialmente, destaca-se que segundo a RDC n° 39 da ANS, autogestão é classificada como pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado - diretamente vinculada ou não à entidade pública ou privada - opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente ao grupo delimitado e fechado e aos grupos familiares dos beneficiários, limitado ao terceiro grau de parentesco, consanguíneo ou afim, conforme disposto na RN no 137, de 14 de novembro de 2006. 81. Apesar de a inserção das autogestões no mercado relevante de operação de planos de saúde ser um tema controvertido e nada trivial, em Documento de Trabalho publicado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, registrou a SEAE que, "segundo sua modalidade, aqueles produtos ofertados por PJs [pessoas jurídicas] classificadas como auto gestão não concorrem com os demais planos de saúde coletivos. Desta forma, a definição de planos de saúde coletivos, doravante, representará os planos de saúde coletivos exceto aqueles ofertados por PJs classificadas na modalidade autogestão `. Dessa forma, considerou a SEAE que as autogestões não concorrem entre si e tampouco com outras operadoras de planos de saúde especificamente quanto à comercialização de planos de saúde. 82.

Contudo, o mercado relevante na dimensão produto definido para a presente análise não é o de comercialização de planos de saúde, mas sim o mercado de serviços médicos a beneficiários de planos de saúde, no qual os médicos representam a oferta e as operadoras de planos de saúde, dentre as quais aquelas da modalidade de autogestão, representam a demanda. Portanto, cabe analisar se existe relação de concorrência entre as operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão no que tange à demanda por atendimento médico a beneficiários. 83. Desta feita, supõe-se que um médico pode se credenciar a apenas um determinado número de operadoras de planos de saúde, dado que tem disponibilidade para atender um número limitado de pacientes por dia. Assumindo sua racionalidade econômica, o médico quer maximizar sua receita. Sendo assim, o prestador, ao decidir a qual operadora se 27 De acordo com PA n 08012.002381/2004-76, fl. 05. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 22/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 11871(0. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL C000eIho Administrativo do Defesa EcooÕnoco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 credenciar analisará o contrato oferecido por cada empresa e o número de beneficiários a ela associados na sua região de atuação, se credenciando àquele plano de saúde que oferecer uma combinação desses dois itens mais vantajosa. 84.

Destarte, as operadoras são rivais entre si do ponto de vista dos prestadores de serviços médicos, independente de sua modalidade, pois o médico pode deslocar os serviços ofertados à carteira de beneficiários de um plano de saúde para o outro, buscando auferir receita sobre o atendimento dos pacientes daquela que apresentar melhores condições de contrato. 85. Sendo assim, havendo competição entre as operadoras de autogestão sob a ótica do prestador, em um momento de renegociação dos valores contratados, o médico pode se beneficiar dessa competição, pois caso uma operadora de autogestão ofereça reajustes muito baixos, o médico poderia decidir deslocar seu atendimento para beneficiários de outra autogestão que oferecesse melhores percentuais de reajustes, se descredenciando da primeira. 86. Dessa forma, apesar de inexistir28, a priori, relação de concorrência, no mercado de assistência suplementar, entre as operadoras de planos de saúde filiadas à UNIDAS, as autogestões são claramente concorrentes no mercado de compra de serviços médicos. \4 - 2.4.2 Da ausência de poder de mercado da Unidas 87. Definido o mercado relevante de acordo com a seção 23, impende avaliar se a UNIDAS possui posição dominante, nos moldes do consagrado pelos §§ 2° e 3° do artigo 20 da Lei n° 8.884/94.

Destaca-se que, apesar do mercado afetado ter sido o de prestação de serviços, para analisar a potencialidade da conduta da TINIDAS produzir efeitos anticompetitivos, deve-se avaliar a participação dessa Representada no mercado de planos de saúde. Isso porque, as negociações em bloco por parte das operadoras de autogestão terá maior aptidão de causar prejuízos econômicos ao mercado de aquisição de serviços médicos quanto maior for a parcela do mercado detido pelas entidades filiadas à UNIDAS. 88. Assim, para a aferição da participação de mercado da Representada, uma boa proxy é observar o número total de beneficiários de planos de saúde da região face o número 28 De acordo com a SEU, como regra, as autogestões excluem-se do mercado de planos de saúde coletivo por se tratarem de pessoa jurídica de direito privado que administra a operacionalização do oferecimento de um plano de saúde a seus funcionários, sejam eles públicos ou privados. Dessa forma, os serviços ofertados pelas operadoras de autogestão seriam bens substitutos àqueles ofertados por outros tipos de operadoras apenas para os funcionários de ditas empresas jurídicas e seus dependentes. Isso porque, o acesso a esse tipo de plano é condicionado a ser ou não funcionário de empresa que disponibiliza o serviço. Consequentemente, à guisa de padrão, um indivíduo qualquer não tem como opção viável os planos de autogestão.

Contudo, já foi observada a existência de autogestões cujo que o filtro de possíveis beneficiários é de tal maneira alargado que praticamente qualquer indivíduo poderá contratar os serviços prestados pela operadora. Nesses casos, entendeu-se que as autogestões deveriam ser incluídas no mercado relevante de comercialização de planos de saúde. Tal fato ocorreu no bojo do Processo Administrativo n.° 08012. 08012.008143/2008-06, em que o IPASGO, autarquia, regularmente instituída por lei estadual, enquadrável na sub-espécie autogestão foi considerado como participante no mercado relevante definido no processo em questão. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 23/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1188(o"noelho M Inoohvo de Def000 Econdndco SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 de beneficiários das operadoras de autogestão filiadas à TINIDAS. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que essas entidades detêm no mercado, dado que quanto maior o número de beneficiários atendidos pelas operadoras da UNIDAS, tão maior será a aquisição de serviços médicos pelas mesmas. 89. Segundo dados da ANS29, em março de 2011, havia 428.419 (quatrocentos e vinte e oito mil e quatrocentos e dezenove) no Estado do Mato Grosso do Sul.

Nesse mesmo período, as entidades filiadas à UNIDAS congregavam30 35.121 (trinta e cinco mil e cento e vinte e um) beneficiários de planos de saúde no mercado relevante em questão, o que representa 22,73% dos beneficiários de planos de saúde na modalidade autogestão e apenas 8,2% do total de beneficiários residentes nesse estado. 90. De acordo com a seção 11.2 é possível concluir que a TINIDAS tem a capacidade de influenciar seus credenciados/associados, contudo, uma vez que o grupo não - representa substancial parcela de mercado no estado do Mato Grosso do Sul, entende-se que não detém considerável poder de compra. 91. As autogestões filiadas à UNIDAS detêm aproximadamente 8% do mercado de beneficiários de planos de saúde. Dessa forma, restam aos prestadores de serviços médicos o credenciamento junto aos demais planos de saúde que atuam na região, que representam cerca de 92% do mercado relevante. 92. Sendo assim, entende-se que a Representada não teria poder de compra suficiente para impor aos médicos credenciados valores de serviços médicos abaixo do valor de mercado. Portanto, é pouco provável que a ação da UNIDAS tenha consequências negativas no mercado de prestação de serviços médicos. 2.5. Das práticas do CRM-MS e da Associação Médica de Grande Dourados 93.

Existem evidências presentes nos autos de que o Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul e a Associação Médica de Grande Dourados buscaram fixar valores uniformes às operadoras de planos de saúde, constantes na lista de procedimentos médicos denominada Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM). Para isso, promoveram negociações coletivas de honorários médicos e coordenaram movimentos para a paralisação do atendimento médico aos beneficiários daquelas operadoras que não aceitavam os valores propostos pelas entidades médicas. 29 Fonte: hup: //www.ans. gov.br/jndex.php/materiais-nara-pesciuisas/nerfil-do-setor/dados-e-jndjcadores-do-setor. acesso em 05 de agosto de 2011. 30 Para encontrar tal número, a SDE levantou os dados de beneficiários por operadoras do Estado do Mato Grosso do Sul, discriminando quais operadoras eram filiadas à UNIDAS, segundo informações constantes nos autos e no site dessa Representada http: //www.unidas.org.br/institucionallinst_filiadas.pFp. Acesso em 12 de março de 2012. Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 24/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 11896C4DE Conselho Administrativo da Defesa ECOOÔO*a SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 94.

Feitas tais considerações, e antes de adentrar propriamente na análise dos potenciais efeitos anticompetitivos da conduta desses Representados, cumpre pontuar algumas considerações breves sobre o movimento nacional para a implantação da CBHPM. 2.5.1. O movimento nacional para implantação da CBHPM como tabela de honorários mínimos obrigatória: a coordenação das entidades nacionais e a atuação das entidades regionais 95. O movimento pela implantação da CBHPM foi inaugurado pelas entidades médicas nacionais com o lançamento da l a edição da CBHPM, em julho de 2003. O marco normativo para a mobilização da categoria foi a Resolução n° 1.673/03 do Conselho Federal de Medicina. A Resolução torna a lista referencial ético para a remuneração de honorários médicos, e preceitua: "Art. 1 ° Adotar conto padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o Sistema de Saúde Suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores. Art. 2 1 Os valores relativos aos portes de procedimentos deverão ser determinados pelas entidades médicas nacionais, por intermédio da Comissão Nacional de Honorários Médicos. Parágrafo único - As variações, dentro das bandas determinadas nacionalmente, serão decididas pelas Comissões Estaduais ou Regionais de Honorários Médicos, levando-se em conta as peculiaridades regionais" (fis. 67 a 68). Grifos nossos. 96.

Sendo assim, por meio da referida Resolução, o CFM estabeleceu não apenas um padrão de remuneração a toda a classe médica - a CBHPM, como também designou a constituição de um colegiado para determinar as variações regionais da tabela em bandas pré-definidas, que seriam formadas pelas entidades médicas, em cada Estado da Federação. 97. Para além da participação nas comissões estaduais, a adesão das entidades regionais ao movimento é motivada: (i) em razão do apelo junto a toda classe médica da pauta de reivindicações relacionadas às condições de exercício da atividade médica; e (ii) em razão da própria influência exercida pelo Conselho Federal de Medicina sobre os conselhos regionais instalados nos estados brasileiros, que decorre da subordinação destes em relação ao primeiro, conforme previsão legal estabelecida segundo a Lei n° 3.268/57, em seu artigo 30, in verbis: "Art. 3 - Haverá na Capital da República um Conselho Federal, com jurisdição em todo o Território Nacional, ao qual ficam subordinados os Conselhos Regionais; e, em cada capital de Estado e Território e no Distrito Federal, um Conselho Regional, denominado segundo sua jurisdição, que alcançará, respectivamente, a do Estado, a do Território e a do Distrito Federal." 98.

Com efeito, o conjunto probatório reunido no bojo do Processo Administrativo no 08012.004276/2004-71, que investigou a conduta das entidades nacionais - Conselho Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 25/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1190SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos - na elaboração e implementação da CBHPM, demonstra claramente a intensa participação das tais entidades na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM. E de modo a conferir capilaridade às discussões sobre a CBHPM e disseminar a sua adoção, AMB, CFM e FENAM instituíram uma Comissão Nacional para Implantação da CBHPM (CNI), cuja estrutura foi replicada nos estados a partir da criação das Comissões Estaduais de Honorários Médicos. 99. Documentos constantes nos autos do referido Processo Administrativo demonstram que as entidades nacionais, por meio da CNI, definiam diretrizes para as negociações entre prestadores e operadoras em âmbito regional. Nesse sentido, destaca-se o oficio expedido pela AMB 31 à classe médica. Veja-se:

"Em reunião realizada no dia 24 de março de 2004, em Brasília, com a participação das diretorias da Associação Médica Brasileira, do Conselho Federal de Medicina e dos presidentes de todo o sistema federativo da AMB, foram tomadas, por unanimidade, as seguintes decisões visando as negociações com a Fenaseg (.). i. Como as empresas de Seguro-Saúde não podem atuar com o sistema de credenciamento, decidiu-se que a partir de 15 de abril de 2004 todos os médicos brasileiros passarão a atender pelo sistema de reembolso, tendo como base a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos; ii. Não negociar isoladamente com as operadoras vinculadas a Fenaseg a implantação da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos; iii. Evitar estabelecer qualquer tipo de acordo que não contempla de modo integral as bases e os conceitos da Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos" Grifo nosso. (fl. 693 do Processo Administrativo n°. 08012.005101/2004-81) 100. A participação das entidades estaduais na mobilização dos médicos pela implantação da CBHPM, a partir da Resolução n° 1.673/2003 do CFM, passou a ser contínua e incisiva, desencadeando, como ressaltado anteriormente, a reação das operadoras de planos de saúde e de outras entidades, que acionaram o SBDC questionando a atuação da classe médica32.

Com efeito, as denúncias e documentos reunidos pela SDE (e agora pela Superintendência-Geral do CADE) evidenciam que, apesar de ser clara a influência do CFM e demais entidades nacionais nos movimentos regionais para a implantação da CBHPM, é possível observar certa discricionariedade por parte dos Conselhos Regionais de Medicina e 31 Datado de 30 de março de 2004 - informa o andamento das negociações com a FENASEG. 32 Esta Superintendência analisa os possíveis impactos anticoncorrenciais dos movimentos médicos para a implantação da CBHPM em outros Processos Administrativos, dentre os quais apontamos: PA n° 08012.004020/2004-64, cujo Representado é o Conselho Regional de Medicina da Bahia (CREMEB); PA n° 08012.002985/2004-12, cujo Representado é o Conselho Regional de Medicina do Maranhão (CRM/MA); PA n? 08012.006647/2004-50, cujos Representados são: Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, Associação Paulista de Medicina e Sindicato dos Médicos de São Paulo; PA n° 08012.009381/2006-69, cujos Representados são: Conselho Regional de Medicina do Estado do Rio de Janeiro (CREMERJ), Associação Médica do estado do Rio de Janeiro (SOMERJ), Central de Convênios e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS); PA n° 08012.003048/2003-01, cujos Representados são: Sindicato dos Médicos do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Ceará e Centro Médico do Ceará.

Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 26/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1191SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConeIho AdreiflIt,etIoo de Defesa Econdreice COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 demais entidades estaduais, que lhes permitiram adotar medidas para além das recomendadas pelo CFM. 101. Ressalta-se que o CFM, em resposta a oficio expedido nos autos do Processo Administrativo n° 08012.005101/2004-81 em 10.9.2004, afirmou que a Resolução CFM n° 1.673/2003, que estabeleceu a CBHPM como padrão mínimo e ético de remuneração, não determinou sua obrigatoriedade, tampouco qualquer previsão de sanção aos profissionais que não a observassem, in verbis: O Conselho Federal de Medicina informa que não há na Resolução CFM n° 1673/2003, que estabelece a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos - CBHPM, qualquer previsão de sanção aos profissionais.(.) (fis. 217-219 do Processo Administrativo n° 08012.005101/2004-8 102. De todo modo, os CRMs têm como, de forma autônoma, implementar e dar concretude à CBHPM. Enquanto os CRMs teriam a liberdade de não endossar a ideia de obrigatoriedade da referida tabela, deixando cada médico decidir se aceitava ou não o que fora decidido pelo movimento nacional, alguns Conselhos Regionais determinaram, por meio de suas normativas, a obrigatoriedade da CBHPM.35 103.

A despeito da manifestação expressa do CFM no sentido de não imputar qualquer infração ético-disciplinar aos médicos que deixassem de aplicar os valores da CBHPM, as entidades médicas regionais, destacando-se no caso em exame a atuação específica do Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul passaram a divulgar a sujeição dos profissionais não alinhados a processo ético-disciplinar, divulgando a Resolução n° 02/04, a qual preceituava, dentre outras coisas, ser violação a postulados éticos a cobrança pelos procedimentos médicos prestados aos planos de saúde em desconformidade com a CBHPM. Tal conduta independe da recomendação expedida pelo CFM por meio da Resolução n°. 1.673/2003. 104. Mais do que isso, como se verá ao longo da presente análise, o CRM-MS e a Associação Médica de Grande Dourados efetivamente participaram do movimento de inserção da CBHPM e de coordenação dos médicos do Estado para a sua implantação.

O fato é que a participação do CRM-MS viabilizou as práticas aqui relatadas em todo o Estado do Mato Grosso do Sul, tendo a AMGD contribuído de forma efetiva para Processo Administrativo instaurado em desfavor do Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais, da Associação Médica de Minas Gerais, do Sindicato dos Médicos de Minas Gerais e da Federação Mineira das Cooperativas Médicas com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica, passível de enquadramento no artigo 20, incisos 1, II e IV c/c artiW 21, incisos II, X e XXIV, ambos da Lei n° 8.884/94. " Documento anexo a presente Nota Técnica. 35 Citam-se aqui os seguintes exemplos de estados em que houve a publicação de resoluções nas quais os CRMs previram normas de condutas obrigatórias atinentes à CBHPM - Distrito Federal, publicação da Resolução CRM-DF n° 317/2010; - Maranhão, publicação da Resolução CRM/MA n° 003/04 - Bahia, publicação da Resolução CRM/BA n° 264/04 - Santa Catarina, Ata do CREMESC de 24 de agosto de 2004. - Mato Grosso, pronunciamento do CRM/MT de 15/09/08 - Rondônia, foi publicada a Resolução do CRM/RO, RP n° 22/2005 - Rio de Janeiro, não foi revogada a Resolução CREMERJ n° 140/1999 Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 27/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg.

1192SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConeIhoAdinIotetiv9deOefesa Econóno COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 amplificar os efeitos do movimento para implantação da CBHPM na região de Grande Dourados. 105. Tendo sido esclarecido, assim, que as entidades regionais agiram e participaram de forma ativa das condutas ora examinadas e que, portanto, devem ser responsabilizadas, se for o caso, independentemente de ter havido uma coordenação nacional do movimento para implantação da CBHPM, é importante se debruçar sobre a possibilidade de dano concorrencial das condutas perpetradas pelo CRM-MS e pela Associação. Para isso, deve-se ingressar objetivamente na análise de poder de mercado das entidades Representadas. 2.6. O poder de mercado das entidades representadas 106. Definido o mercado relevante de acordo com a seção 23, impende avaliar se os Representados possuem posição dominante, nos moldes consagrados pelos parágrafos 2° e 30 do artigo 20 da Lei ri0 8.884/94, legislação aplicável à época dos fatos. Para tanto, a fim de se determinar o poder de influência dessas entidades, far-se-á uma brevíssima caracterização das entidades. 107. O CRMIMS é uma autarquia, com personalidade jurídica de direito público, dotada de autonomia jurídica e financeira. Segundo o Art.

2° da Lei n° 3.268/57, o Conselho Regional de Medicina é o órgão supervisor "da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam". Dessa forma, esse Representado é o órgão de classe que regulamenta a profissão com jurisdição no estado do Mato Grosso do Sul. 108. Quanto a Associação Médica da Grande Dourados - AMGD, com sede e foro em Dourados/MS, trata-se de pessoa jurídica e de direito privado. De acordo com seu Estatuto Social, seria uma entidade médica sem finalidade lucrativa filiada à Associação Médica Brasileira que tem, dentre as finalidades definidas em seu Estatuto Social no art. 2° (fl. 792): "1 Promover a união da classe médica da região, II - Orientar sob o ponto de vista deontológico, todas as atividades relacionadas com o exercício da profissão médica, III - Propugnar pela defesa de seus interesses nos terrenos: Científico, Ético, Social e Econômico (.) ". 109. A organização do movimento para a implantação da CBHPM, definida pela Resolução n° 1.673/03 editada pelo Conselho Federal e pela Resolução n° 02/04 editada pelo Conselho Regional, determinou significativo poder de influência das entidades Representadas sobre os médicos do Mato Grosso do Sul. 110.

No caso do estado de Mato Grosso, do Sul ao CRM-MS e à Associação Médica de Grandes Dourados, coube o papel de (i) negociar com as operadoras de planos de saúde para a adoção da CBHPM, em nome dos médicos de Mato Grosso do Sul e da Grande Dourados, (ii) mobilizar da categoria, a partir da realização de assembleias médicas, para discussão das propostas negociadas com as operadoras e coordenação das ações supervenientes relativas ao "movimento". Para além dessas atribuições, o CRM-MS editou a Resolução n° 02/04, atribuindo adesão obrigatória da CBHPM como padrão mínimo de remuneração. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 28/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1193(C4L ConeIho Adn,inigrotivo de Defe, Ecoo8m,c SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 111. Feita essas observações iniciais, para a aferição da participação de mercado da Representada, necessário se faz observar o quantitativo total de médicos atuantes na região face o número de associados da AMGD. Tal exame nos conduzirá a um panorama global acerca da posição que a entidade representativa exerce no mercado, nomeadamente quanto ao controle de seu insumo. 112. Em consonância com dados fornecidos pelo Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul (fis. 310/377), a região geográfica delimitada como mercado relevante no presente caso agrega o total de 272 (duzentos e setenta e dois) médicos. Conforme informações prestadas pela AMGD (fis.

281), há 174 (cento e quatro) médicos associados à Representada. Portanto, é possível afirmar que a Representada detém 63,97% do mercado relevante em questão. 113. A dicção do artigo 20, parágrafos 2° e 3° da Lei n° 8.884/94, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, a análise dos dados constantes nos autos retrata que a posição no mercado da Representada ultrapassa o patamar de 67% (noventa e sete por cento). 114. Frise-se, também, que movimentos de paralisação coletiva podem ultrapassar o número de médicos associados ou sindicalizados. Por outro lado, considerando a grande representatividade da AMGD, há, no mínimo, um elevado potencial que seus movimentos de coordenação/paralisação, para que se observe uma certa política de preços, sejam sentidos de forma substantiva pelas operadoras de piano de saúde. Portanto, é inegável a existência da posição dominante da Associação. 115. No caso do CRM-MS, seu poder de influência e coação torna-se expressivo e contundente quando se tem em conta que os médicos devem estar credenciados à referida entidade para exercer suas atividades, conforme o artigo 17 da Lei n° 3.268/57: "Art. 17.

Os médicos só poderão exercer legalmente a medicina, em qualquer de seus ramos ou especialidades, após o prévio registro de seus títulos, diplomas, certificados r ou cartas no Ministério da Educação e Cultura e de sua inscrição no Conselho Regional de Medicina, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade." 116. Destaca-se, também, que segundo o art. 142 do Código de Ética Médica vigente na época da conduta investigada no caso em questão, os médicos são obrigados a cumprir as normas - dentre as quais, as Resoluções - emanadas pelos Conselhos Regionais de Medicina: "Art. 142 - O médico está obrigado a acatar e respeitar os Acórdãos e Resoluções dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina" 117. Dessa forma, tem-se que (i) o profissional deve estar credenciado ao CRM do seu respectivo Estado para o regular desenvolvimento de suas atividades; (ii) para manter regular a sua inscrição no Conselho, os médicos devem respeitar e acatar as decisões da entidade profissional; (iii) pela edição da Resolução n° n° 02/04, obrigou-se a utilização da CBHPM como padrão mínimo remuneratório. Sendo assim, é evidente que o CRM-MS tem Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 29/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg.

1194SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coo oIhoAdnniot,otivodeOefosaEconón,oa COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 inequívoca capacidade para influenciar seus credenciados e induzir a adoção de comportamento uniforme dos médicos no Mato Grosso do Sul como um todo. 118. Portanto, a potencialidade de dano da CBHPM é elevada, dado que: (i) o tipo da Tabela indica, como se verá adiante, preços mínimos; e (ii) a abrangência da tabela é direcionada e divulgada a uma grande quantidade de filiados. 119. Assim, é possível concluir que os Representados possuem plenas condições de influenciar a adoção de comportamento uniforme dos médicos no Estado do Mato Grosso do Sul, impedindo a concorrência e criando condições tais que possibilitam a subversão dos mecanismos normais de formação de preços conforme as regras da oferta e da procura. 2.7. Da caracterização de infração contra a ordem econômica 120. Conforme se examinou em tópico anterior, existe um intenso conflito entre os prestadores de serviços médicos e as operadoras de plano de saúde, que vem afetando a assistência à saúde aos beneficiários da saúde suplementar. O embate entre prestadores e operadoras tem sido acompanhado pelas autoridades de defesa da concorrência, que são recorrentemente chamadas a se manifestar sobre a adoção de tabelas de honorários no setor de saúde, bem como sobre a composição entre os pares para a negociação de valores e o potencial prejuízo à concorrência decorrente de supostas práticas colusivas. 121.

Apresentado o panorama geral da relação entre prestadores e operadoras de planos de saúde e do movimento nacional para a implantação da CBHPM, cumpre finalmente analisar as informações coligidas nos autos, a fim de se concluir pela ocorrência ou inocorrência de prática anticoncorrencial com aptidão de gerar efeitos prejudiciais à concorrência ou à livre iniciativa, nos termos da Lei n° 8.884/94. 122. Para melhor estruturação da análise, abordar-se-á em tópicos separados, sejam eles: . A CBHPM como tabela de valores mínimos de honorários médicos; A promoção de boicotes e paralisações de serviços para forçar a implementação da CBHPM; e A obrigatoriedade da CBHPM, por meio da punição ou ameaça de punição a médicos desviantes, e seus efeitos no mercado. 2.7.1 A CBHFM como tabela de valores mínimos de honorários médicos 123. A CBHPM é uma lista de métodos e procedimentos médicos existente tanto no campo terapêutico quanto diagnóstico, estabelecendo portes de acordo com a complexidade, tecnologia e técnicas envolvidas em cada ato, servindo corno referência para estabelecer faixas de valoração dos atos médicos pelos seus portes36. E considerada equânime e com ênfase no ato médico, razão pela qual é defendida pela categoria dos prestadores e chancelada 36 A versão da CBHPM do ano 2010 encontra-se na página eletrônica da AMB: http: //www.amb.org.br/teste/cbhpmlcbhpm 201 0.pdf.

Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 30/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1195SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coo inittivodeOefesaEcor.óo COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE pela Associação Médica Brasileira, pelo Conselho Federal de Medicina e pela Federação Nacional dos Médicos. 124. A hierarquização é resultado da avaliação dos médicos quanto aos requisitos presentes no procedimento médico: habilidade cognitiva, habilidade técnica, risco, responsabilidade e tempo (pré, intra e pós). Com base nesses requisitos, os médicos valoraram relativamente os procedimentos, que foram ordenados com base nesses quesitos. A lista reflete, portanto, a valoração dos procedimentos médicos levando em conta apenas os atributos que o médico deve ter para realizá-los. Não foram considerados aspectos de mercado, como a frequência com que o procedimento é realizado (demanda) ou ainda a quantidade de profissionais capazes de realizá-lo (oferta). 125. A elaboração da lista teve início no ano 2000 e se transformou em um projeto de 3 anos idealizado pelas entidades médicas (AMB, CFM e FENAM) e executado pela Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas da Universidade de São Paulo - FIPE. A primeira etapa do projeto consistiu na classificação e hierarquização dos honorários médicos, realizada a partir de reuniões com todas as especialidades médicas.

A segunda etapa foi de valoração dos serviços de apoio a diagnóstico e terapia - SADT, avaliando-se custos fixos, custos e tecnologia dos equipamentos empregados, pessoal técnico e insumos necessários para a realização do procedimento. A terceira etapa foi o levantamento do valor da consulta médica, realizada com a colaboração de mais de 3000 médicos. Após o confronto dos itens entre as áreas clínica, cirúrgica e de SADT, concluiu-se que no ato médico o tempo deveria ser considerado o fator mais importante. Porém, os demais atributos, como qualificação do profissional, complexidade, insalubridade, etc também foram levados em consideração. 126. Atualmente, quando surge uma proposta para incluir ou retirar da lista algum procedimento médico, esta proposta é encaminhada à equipe de medicina baseada em evidências, que analisa as justificativas37. O projeto também é enviado à Câmara Técnica de Avaliação de Tecnologias e à Câmara Técnica da CBHPM, composta por representantes da AMB, CFM, FENAM, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS), Unimed e Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde)38. ÉtJ 127. A classificação está ordenada segundo o código de cada especialidade, por ordem crescente. Em cada especialidade, encontram-se quatro tipos de procedimentos:

a) Procedimentos Clínicos Ambulatoriais, b) Procedimentos Clínicos Hospitalares, c) Procedimentos Cirúrgicos e d) Procedimentos de SADT (Serviços Auxiliares de Diagnóstico " Existem diversas edições da CBHPM, seguindo a metodologia elaborada pela FIPE. A 3° edição da CBHPM foi editada julho de 2004. A 4a edição, em 2005, e a 5° edição, 2008. Em outubro de 2010, foi editada uma nova versão da CBHPM, totalmente compatível com Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde instituído pela Resolução Normativa n° 211 da ANS, a CBHPM-2010. 38 A Federação Nacional de Saúde Suplementar (FenaSaúde) é a representante institucional das seguradoras especializadas em Saúde (Bradesco Saúde, SulAmérica Saúde, Brasilsaúde, Porto Seguro Saúde, Marítima Saúde, AGF Saúde, Unimed Seguro Saúde, Umbanco Aig Saúde, Notre Dame, Itauseg) e de operadoras de outras modalidades, como das medicinas de grupo (Amil, Medial, Intermédica, Golden Cross, Excelsior e a Omint) e odontologia de grupo (Odontoprev). A FenaSaúde tem como associados, atualmente, 16 grupos empresariais, responsáveis pela proteção da saúde de 13 milhões de beneficiários, ou seja, 29% dos beneficiários da saúde suplementar no Brasil. http: //www.fenaseg.org.br/main.asp?View=%7BOE2FD29F-4A8B-4F6A-90F7-4B059D29B33F%7D Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 31/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1196SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 e Tratamento).

Os procedimentos médicos relacionados na lista estão divididos em 14 portes, subdivididos em 3 portes - A, B e C - , num total de 42 portes. Quanto aos custos, estabeleceu-se a unidade de custo operacional (UCO), que incorpora a depreciação de equipamentos, manutenção, mobiliário, imóvel, aluguéis, folha de pagamento, etc. Esse custo foi calculado para os procedimentos de SADT de cada especialidade. 128. Os portes representados ao lado de cada procedimento na tabela não expressam exatamente valores monetários, apenas estabelecem a comparação entre os diversos atos médicos no que diz respeito à sua complexidade técnica, tempo de execução, atenção requerida e grau de treinamento necessário para a capacitação do profissional que o realiza. O porte é resultado da comparação dos procedimentos, em termos dos atributos do trabalho médico. 129. Nesse contexto, é importante ressaltar que a hierarquização de serviços médicos, em si, inicialmente não teria o condão de uniformizar preços praticados no mercado, uma vez que não expressaria valores monetários, apenas indicaria a posição relativa de cada procedimento, em comparação com os demais, dentro da escala. Contudo, como se verá detalhadamente a seguir, este não foi o cenário fático mantido após a hierarquização dos procedimentos efetuados pela CBHPM. 130.

Isso porque, a edição da CBHPM foi acompanhada de um "Comunicado Oficial", que informava aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s definidos por representantes da AMB, do CFM e da FENAM no âmbito da Comissão Nacional de Honorários Médicos. 131. Dessa forma, uma vez que a Comissão Nacional de Honorários Médicos define e informa aos profissionais os valores monetários dos portes e das UCO s em comunicados amplamente divulgados, a CBHPM deixa de ser uma lista em que os procedimentos são hierarquizados quanto ao custo relativo de cada um, tornando-se uma tabela de Drecos. que, dada a representatividade das entidades médicas nacionais e regionais, pode ter como consequência a produção de efeitos nefastos à concorrência. 132. Destaca-se, ainda, que no "Comunicado Oficial" as entidades nacionais apresentam as instruções gerais para a utilização da lista, em que estabelecem, dentre outras coisas uma banda dentro da qual os valores monetários dos portes podem variar. Ou seja, se o valor monetário pode variar 20% para cima e 20% para baixo, acaba-se criando um valor mínimo, abaixo do qual o médico estaria proibido de aceitar em troca dos seus serviços. Esta proibição de atendimento por valores mínimos acaba refletindo para o consumidor um preço mais caro do que eventualmente ele pagaria pela consulta se não houvesse a referida "banda de variação mínima". Enfim, o Comunicado Oficial foi redigido nos seguintes termos, in verbis:

"A valoração dos portes e da UCO ficará sujeita a alteração sempre que modificadas as condições que nortearam suas fixações, sendo admitida banda de até 20%, para mais ou para menos como valores referenciais mínimos, em respeito à regionalização e a partir destes, os valores deverão ser acordados por livre negociação entre as partes". Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 32/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1197(C4DE Conselho AdminlstesOvo de Defesa E000&oica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 COMISSÃO NACIONAL DE HONORÁRIOS MÉDICOS COMUNICADO OFICIAL AOS S1EDICOS E 35 E1DADES CONTR4I4N1TS QtE LV1Ic.RI O SISTE\L DE SAUDE : 5PLE1E11R A Comiss.o Nacioas de Hoeros Mdis, em tforraidade COIL o d.ispsto a Poh; C.1 °L67!0S. ccmm1ca os aio: es relaz rcs em moeda Lac caa! dos 14 portes s (E C) bem como o da u.cLde de CLSCO oerac oa (uCO) psesist a CL.ASSIFCAÇAO BRA.SÍLEMA : ERARQUIZADA DE ?ROCEDIMNTOS MEDICOS (C3HM). iigetes a pari; de 1° de aosto de 2003. A tab; açâo dos postese d.TXO fica a aheraço sempre rue mdifica.as as cota±çes q ae aortearam sLas fr _açes. seo admitida lxrada de aci 20%. pra ma: s ou para mecos como vaicres refereccass aiimmos, em espeíto à ; a1zaçoe a parir destes. osraiores deverão se; ac wçUdos por livre Deca; o entre as = e5. 1) Portes dos ProcedkmeatorMédicos:

IA R3 8OD tB R$ 16D tC RS 2400 lA R S 52.00 28 =3 4200 2C R$ 5000 3A =3 3B E/3 58,DO 3C RS VD3,00 4A F3 120,00 48 R3 132,00 4C L2 145,00 SA PS 150,00 58 R3 17200 6A RS 20000 SE R5 220,00 SC RS 240,00 IA RS 2,00 78 RS 2020 If P.S. 340: *0 8A RS 3E,00 88 RS 34,00 8C R$ 402,00 P5 SB AS 475,00 SC RS 524100 lOA AS 5t00 IOB AS 601,00 IOC AS 575/20 lIA RS 718.00 118. RS 714.00 1IC AS 260,00 12A AS 2P2/20 12B AS &/2O 12C RSi.176,C0 ISA RS1.22,C0 138 R51,420,O0 13C R51.570/20 IsIA P.S1JSC,C0 14B RS1L10,00 14C RS2.10000 21 Unidade de Custo Operacional - OCO = R 1150 5.oPs120, 1 de sssoda20) Dr. Efrntsn 1 ifjro d (Rth sI Preridec: e 133. Como visto anteriormente, a fixação das variações das bandas, de até 20%, cabiam às entidades regionais, em geral, por meio das Comissões Estaduais de Honorários Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 33/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1198(7C4 Conselho AdmlnhoahVO de Defesa Econônsica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Médicos. No caso do Mato Grosso do Sul, tal papel ficou sendo de responsabilidade do CRM-MS. Já a AMGD ficou responsável pelos valores de honorários de Grande Dourados. 134.

Apesar de a possibilidade de as bandas tornarem essa tabela menos rígida, permitindo uma negociação, ainda que limitada, entre prestadores e operadoras de planos de saúde, a CBHPM continua impondo um valor mínimo para cada procedimento médico, que seria definido pela subtração de até 20% dos valores constantes da tabela. As bandas definidas pelas entidades medicas geram significativas distorções na concorrência, pois o equilíbrio competitivo em cada Estado ou região pode representar variações superiores a 20%. Além disso, dadas as possíveis diferenças individuais no grau de eficiência e qualificação tanto do lado dos prestadores, quanto do lado das operadoras de planos de saúde, o equilíbrio competitivo pode determinar preços diferentes para prestadores e operadoras que estão em uma mesma região. 135. Nesse contexto, fica evidenciado que o movimento para implantação da CBHPM, na prática, procurava impor preços mínimos de serviços médicos destinados a beneficiários de planos de saúde quando se observa a os oficios e comunicados publicados pelos Representados em que noticiaram à classe médica de Grande Dourados o andamento de negociações com planos e seguros de saúde: Correspondência da AMGD, à fl.

70, que informa os valores dos honorários médicos e a data em que a CBHPM seria implantada "Dando continuidade ao movimento para melhoria dos honorários e tabelas dos convênios, vimos através deste informar-lhe que, em reunião realizada em 17/02/04, da qual participaram representantes das especialidades, Diretoria da AMGD, Diretores Clínicos dos Hospitais e representante do CRM/MS, foi decidido que: A partir de 25/02/04 conforme honorários da tabela da AMB, a consulta será de R$ 39,00 (internação) coletiva = lx, ou seja, R$ 39, 00, apto = 2x, ou seja R$ 78,00 e procedimentos - CH = R$ 0,33, isto é abril/04 quando será implantado a CBHPM/03. Isso se aplica à todos os convênios (.) Dr. Antonio Fernando Gaiga Presidente da AMGD" (fis. 70) 136. Tendo em vista o exposto acima, conclui-se, a CBHPM segue maculada pela fixação de valores mínimos, levantando preocupações concorrenciais ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. A fixação de preços mínimos homogêneos diminui a concorrência entre agentes do mercado e resulta em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a aumentar os valores dos planos de saúde cobrados dos consumidores finais. Como resultado disso, devido aos maiores preços observados, muitos consumidores deixarão de ter acesso à saúde suplementar.

Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 34/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1199SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CInboUvode Defesa EconAo COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 137. Historicamente, o SBDC tem sido incisivo ao condenar entidades associativas das categorias de prestadores de serviços médicos pela adoção de tabelas de honorários e pela influência de conduta uniforme entre os prestadores39, oscilando entre a caracterização de infração pela mera existência de tabela40 a uma análise mais consequencialista do uso de tabelas referenciais, analisando as características dos mercados em que estas tabelas estão inseridas41. 138. A existência de condições estruturais favoráveis a prática anticoncorrencial e um alto poder de influência das associações coordenadas caracterizam conduta ilícita, como demonstra os julgamentos dos processos nos 08012.004372/2000-70 (j.2002), 08012.004373/2000-32 0. 2002), 08000.021976/1997-510. 2003)42, dentre outros. 139. Nesse sentido, aponta trecho do voto do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78, em que entendeu ser anticompetitiva a imposição de tabela por entidades com poder de mercado43:

"Á imposição de tabela de preços por uma entidade que congrega a totalidade de especialistas em um único mercado, aplicável a todos aqueles que contratarem os seus serviços, ofende diretamente a dignidade da coletividade, a qual não restará qualquer alternativa, a não ser pagar o preço imposto (grifos nossos)." 140. A existência de sanções por descumprimento a tabelas de preços, cenário fático observado no presente Processo Administrativo, como se verá mais detidamente adiante, vem sendo entendido pelo Conselho como suficiente para que a tabela deixe de ser vista como concorrencialmente neutra. Destacam-se, nesse sentido, os votos vencedores do Ex- Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, no julgamento da Averiguação Preliminar n° 39 Destacam-se os seguintes precedentes: os Processos Administrativos n° 61/93, Processo Administrativo n° 53/1992, Processo Administrativo n° 08000.015515/97-02, Processo Administrativo n° 08000.011520/1994-40, Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78. 40 Vide voto da voto da Ex-Conselheira Neide Terezinha Mailard, no PA n° 61/92, cuja Representada era a Associação Médica Brasileira, em que sustenta: Não requer seja impositiva a tabela. Á conduta se materializa na medida em que utilizando-se de sua indiscutível aptidão para influenciar seus afiliados, elabora tabela, divulgando-a e até recomendando-a, com o declarado objetivo de proteger a categoria dos médicos.

(.) Na verdade, a tabela de preços viola o princípio basilar de economia de mercado, segundo o qual cada agente econômico é livre parafixar os preços de seus produtos e serviços, sendo-lhe lícito, no entanto, no exercício desta liberdade, considerar a conduta presente ouJiitura de seus concorrentes. A colaboração entre concorrentes, sob qualquer forma manifestada, com o objetivo de estabelecer ações coordenadas para fixar preços dos bens ou serviços que produzem, inviabiliza a economia de mercado, pois os preços não reagem às forças da oferta e da procura, pressuposto básico de sua fixação. " Sobre este aspecto, destacam-se os Processo Administrativo n° 08012.006241/97-03 (caso da Rede da Economia); no Processo Administrativo 08012.005994/2004-65 (caso da tabela dos fotógrafos) e no Processo Administrativo n°08012.002169/2009-13 (caso da tabela dos tradutores). 42 Voto do Conselheiro Relator, Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, proferido na Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65, de 11 de novembro de 2009. Representante: Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto. Representada: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas no Estado de São Paulo. p. 10 43 Julgado em 19 de janeiro de 2005. Representante: CIEFAS. Representada: Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Ceará (COOPANEST-CE). p. 16 Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 35/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg.

1200SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conoelho Adrr,inht,ativo de Oefe EconânIc COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 08012.005994/2004-65 44 e do Ex-Conselheiro Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer, em âmbito Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78: "entendo que a imposição de sanções por descumprimento a tabelas de preços é um forte indício de conduta anticompetitiva, revelando não só a possibilidade de impactos no mercado relevante, falseando a livre concorrência, como também a intenção ilícita do sindicato ou da associação que, embora seja relevante para fixar as penas, também pode servir indiretamente para demonstrar os possíveis efeitos." (Voto do Ex-Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo - Averiguação Preliminar n° 08012.005994/2004-65) "no caso em concreto, conforme já sobejamente demonstrado, é flagrante o caráter impositivo da tabela divulgada, porquanto o Representado não somente informa a seus associados de sua existência, como ameaça de punição àqueles que a desrespeitarem, por intermédio de seu Código de Ética. Tal fato contribui para a análise da gravidade da conduta, na medida em que demonstra de maneira inequívoca a intenção do Conselho Regional de Fisioterapia e Terapia Ocupacional da 4a Região em restringir a concorrência." (Ex-Conselheiro Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer - Processo Administrativo n° 08012.004054/2003-78) 2.7.2. A promoção de boicotes eparalisações de serviços para forçara implementação da CBHPM 141.

O conjunto probatório dos autos demonstra a intensa participação dos Representados na coordenação do movimento para a implantação da CBHPM por meio da incitação dos médicos à realização de boicotes, paralisações ou descredenciamentos coletivos junto a operadoras de planos de saúde que se recusassem a adotar a CBHPM como padrão de honorário. 142. Notas em jornais, trechos de panfletos e cartas encaminhados por essas entidades evidenciam não apenas o papel condutor dos Representados na implantação da CBHPM, como também a influência decisiva dessas entidades na coordenação de boicotes. Examina-se: > Trecho de Ata da Reunião Conjunta da Associação Médica da Grande Dourados e Representantes do Grupo CIEFAS, datada de 06 de agosto de 2003, demonstra claramente que as entidades médicas ameaçavam as operadoras que concordavam com sua proposta de remuneração a descredenciar-se dos convênios, senão vejamos: "Sr. Celio [representante do CIEFAS] então define que a proposta final do grupo é: consulta até R$ 32,00, procedimentos, reajuste de cerca de 12,5% (chegando a um CH de 0,27 com reavaliação em doze meses, permanecendo SADT com CH de 0,24. Dr. Nei [ representante do movimento médico] afirma que esta proposta está muito aquém das aspirações da classe médica " Representante: Leopoldo Ubiratam Carreiro Pagotto; Representado: Sindicato das Empresas de Artes Fotográficas/SP - SEAFESP. P. 10.

Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 36/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 120140 r$: : ; : ïc; 4LIv SUPERINTENDÊNCIA-GERAL TRUSTE\ conoIhoMnonItivodoOofesaEcon6nco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTI e se a mesma for mantida, o atendimento será suspenso" (fl. 74, grifos nossos) > Nesse mesmo sentido, aponta trecho Ata da Reunião Conjunta da Associação Médica da Grande Dourados e Representantes do Grupo CIEFAS, datada de 24 de setembro de 2003, in verbis: "Os representantes da classe médica não aceitaram a proposta dos representantes da UNIDAS e, de comum acordo, sugeriram um valor provisório até Janeiro/2004, mínimo de R$ 36,00 (trinta e Seis Reias) para consulta e CH correspondente a 0,28 retroativo ao mês de Setembro/2003, dando prazo de 10 (Dez Dias) (.) para os representantes darem uma resposta. Esgotado este prazo com resposta negativa ou sem reposta, passariam a proceder ao descredenciamento dos convênios, obedecendo aos prazos contratuais" (fl. 340, grifos nossos) > Destaca-se, ainda, trecho da Ata da Reunião Conjunta da Associação Médica da Grande Dourados e Representantes do Grupo CIEFAS, datada de 10 de dezembro de 2003. As operadoras que não atenderam as demandas das entidades médicas foram descredenciadas, coletivamente, senão vejamos: "Os demais usuários do Grupo UNIDAS serão atendidos contra recibo nos valores de R$ 39,00 a consulta e CH equivalente a R$ 0,30 para procedimentos.

Decide-se também levantar lista de credenciados diretos para viabilizar descredenciamento em massa, respeitando os prazos contratuais legais e prévia comunicação ao CRM (.) ".(fl 341, grifos nossos) > O Oficio n° 42/2004/09 da AMGD ao Convênio GEAP, datado de 17 de agosto de 2004, demonstra claramente a estratégia da AMGD e seu Presidente Antônio Fernando Gaiga em descredenciar-se, coletivamente, das operadoras de planos de saúde: "Por solicitação da classe médica da grande dourados e por determinação da comissão de honorários médicos, esta entidade, na qualidade de representante dos seus filiados e no cumprimento das suas atribuições estatutárias, (.) CIENTIFICA VOSSAS SENHORIAS SOBRE A INTENÇÃO DOS MÉDICOS DE DOURADOS EM RESCINDIR OS CONTRATOS DE PRESTA CA O DE SER VIÇOS MÉDICOS AVENÇADOS COM ESSA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE PRIVADO. Assim, (.).fica V.Sa.s. notificada, que em caso de não ser adotada a nova tabela de honorários médicos (CBHPM), todos os serviços médicos dispensados aos seus conveniados serão SUSPENSOS A PARTIR DE 60 (SESSENTA) DIAS DA DATA DE RECEBIMENTO DESTA(.) Processo Administrativo n"08012.002874/2004-14 Página 37/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1202E/ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConoethoAodeDefesEcon6oco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 Dr. Antonio Fernando Gaiga" (fis. 374, grifos e caracteres maiúsculos no original). " (fis.

373/374) > Destaca-se, ainda, trecho da ata da Comissão Regional de Honorários Médicos de Dourados/MS, em 27 de junho de 2004, às fls. 375/376, que adotou como medidas o descredenciamento daquelas operadoras que não aceitassem a CBHPM: "Considerando-se que a mencionada tabela [CBHPM] recupera em parte as perdas suportadas pelos médicos, ao longo dos anos, (.) aliado a total inércia das Operadoras de Planos de Saúde representadas pela UNIDAS/MS sobre as negociações anteriores, decide-se por unanimidade adotar as seguintes medidas (.) 2. Notificar todas as operadoras bem como, a UNIDAS/MS, sobre a decisão da classe médica de Dourados e o descredenciamento em caso de não ser adotada a tabela da CBHPM, notificando sobre o prazo esculpido na Resolução n° 1616/2001/CFM; 3. Solicitar junto ao CRM/MS a homologação de todas as decisões ora declinadas no prazo legal." 143. Verifica-se, portanto, que são fartas as evidências constantes nos autos que demonstram a atuação do CRM-MS e da AMGD, por meio da Comissão de Honorários Médicos, para pressionar as operadoras de planos de saúde a reajustar os valores pagos com base na CBHPM, com ameaças de boicote do atendimento em massa. 144. O rompimento de contratos e a cessação na prestação de serviços são lícitos quando expressão da vontade individual do profissional.

Entretanto, quando esta decisão parte de uma atitude concertada, acordada pelos médicos ou conduzida pelas entidades de classe, como estratégia de negociação com potenciais efeitos lesivos aos consumidores, há violação à dinâmica concorrencial do mercado. 145. Frise-se, também, que uma paralisação jamais poderia utilizar meios - coercitivos para obrigar algum profissional a aderir a um movimento coletivo paredista. Da forma como feitas, as paralisações e descredenciamentos em bloco, liderados pelas entidades médicas representadas, se distanciam significativamente do exercício legítimo de algum tipo de direito de negociação coletiva. 146. Em sua defesa, as entidades profissionais Representadas comumente argumentam que as tratativas coletivas restam como consequência inafastável dos direitos que lhes são assegurados pela Constituição Federal, figurando tais entidades supostamente como legitimadas à busca por melhores condições de trabalho à respectiva classe profissional e autorizados à realização de boicotes, pois seriam estes equiparados aos movimentos de greve. 147.

Contudo, o exercício constitucionalmente resguardado de que entidades e associações profissionais tutelem o interesse de seus associados não confere a essas entidades prerrogativas para orquestrar a suspensão em massa dos atendimentos médicos aos planos de saúde, ferindo gravemente o direito do consumidor e até mesmo a liberdade profissional, uma vez que disposições do código de ética médica à época dos fatos compeliam os médicos a aderir obrigatoriamente às reivindicações da categoria. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 38/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1203C4DE SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConseIhoMvodeDofesaEconôma COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 2.7.3 A punição ou ameaça de punição aos médicos que não aderissem aos valores da CBHPM e/ou aos boicotes 148. O conjunto probatório colhido no presente feito aponta claramente para o fato de que a CBHPM consubstancia-se como uma tabela de honorários mínimos, obrigatória a toda a classe médica do Mato Grosso do Sul, ao menos à época da mobilização das entidades médicas para a sua implantação. Observemos detidamente a seguir as provas colhidas por essa Superintendência, que demonstram inequivocamente a percepção das entidades médicas da obrigatoriedade da CBHPM. 149. O Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul editou a Resolução n° 02/04, publicada no Diário Oficial do Estado do Mato Grosso do Sul em 30 de abril de 2004 (fl.

493), que servia como instrumento de sujeição da classe médica às penalidades disciplinares da não adoção dos valores e instruções gerais da CBHPM: "Art. l Adotar como padrão mínimo e ético de remuneração dos procedimentos médicos, para o sistema de saúde suplementar, a Classificação Brasileira Hierarquizada dos Procedimentos Médicos, incluindo suas instruções gerais e valores, tal como já restou deliberado pelo Conselho Federal de Medicina (Resolução CFM n°1673/03). Art. 2°Ratficar o entendimento, expresso no Código de Ética Médica (art.24) - resguardando-se o direito de julgar no futuro apenas casos concretos - de que é direito do médico suspender suas atividades, individual ou coletivamente, quando a instituição pública ou privada para a qual trabalhe, incluindo convênios e planos de saúde, não oferecer condições mínimas para o exercício profissional ou não o renumerar condiginamente, ressalvadas as situações de urgência e emergência, devendo as regras legais sobre o descredenciamento e paralisação do atendimento (o que inclui a ampla divulgação da situação, para evitar prejuízos a pacientes)". 150. Além de editar a Resolução supracitada, o Conselho Regional de Medicina de Mato Grosso do Sul passou a divulgar a sujeição dos profissionais não alinhados a processo ético-disciplinar, por meio de notícia publicada no jornal Correio do Estado, em 5 de junho de 2004:

"O Conselho Regional de Medicina (CRM) resolveu não aceitar a proposta do Ministério Público Federal (MPF) e vai punir os médicos que cobrarem abaixo da tabela criada em 2003 pelo Conselho Federal de Medicina (CFM). (.) Segundo o presidente do CRM, Marcos Paulo Tiguman, a entidade deve obediência ao CFM cuja resolução de 2003 afirma que ferir a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM) é o mesmo que infrigir o código de ética, epor isso o médico que cobrar abaixo da tabela pode sofrer punição." Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 39/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1204SUPERINTENDÊNCIA-GERAL todeDefeoEcon6 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 151. Apesar do Ministério Público Federal buscar evitar que médicos fossem punidos por não seguir as orientações das entidades médicas de Mato Grosso do Sul, o CRM-MS foi claro no sentido de proibir os médicos de prestarem serviços às operadoras de planos de saúde aceitando remuneração inferior àquele definida pela CBHPM, definindo tal conduta como violação de postulados éticos, o que daria respaldo à instauração de processos disciplinares contra os médicos uue não seguissem o nadrão remuneratório defendido pelo Conselho. 152.

Nesse contexto, se um médico decidisse manter o atendimento a uma operadora de planos de saúde contra a qual insurgira-se o movimento de implantação da CBHPM, poderia sofrer um processo de infração ao Código de Ética Médica, com base no Artigo 142 ou no Artigo 15. Além disso, se um médico decidisse atender as operadoras de planos de saúde recebendo por seus serviços valores inferiores aos definidos pelo movimento médico, poderia ser punido com base nas Resoluções do CRM-MS n° 02/04. Assim, mesmo aqueles médicos que não tinham interesse em aderir o movimento de implantação da CBHPM se viram compelidos a fazê-lo, sob pena de sofrerem sanções. 153. Dessa forma, ao determinarem a obrigatoriedade de cumprimento dos patamares mínimos fixados pelas entidades médicas nacionais ameaçando denunciar e instaurar processos disciplinares contra aqueles profissionais que não respeitassem os valores definidos na CBHPM, o CRM-MS e a AMGDtornaram a Classificação Hierarquizada uma tabela de preços mínimos obrigatória. Assim, formaram no mercado um verdadeiro bloco impermeável às pressões competitivas, visto que mesmo aqueles médicos que não quisessem participar do movimento de implantação da CBHPM eram impelidos a isso, devido à possibilidade de sofrer sanções éticas. As operadoras, por sua vez, eram ameaçadas com o descredenciamento em massa dos médicos que compunham a sua rede de prestadores caso se recusassem a adotar a CBHPM. 154.

Os Representados eliminaram, desta forma, a possibilidade de contratações sob condições variadas, isto é, que as negociações entre médicos e operadoras fossem feitas dentro das condições entendidas como adequadas por ambas as partes, forçando os médicos a romper contratos de prestação de serviços, não deixando qualquer alternativa para as operadoras. 2.7 4 Da conduta perpetrada pelo Presidente da AMGD, Sr Fernando Gaiga 155. Inicialmente, é importante destacar que o Representado Sr. Antonio Fernando Gaiga, presidente da AMGD na época dos fatos, suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva, em razão de que ele nada teria feito por ato próprio ou decisão pessoal, que agiu apenas como representante da AMGD. Ocorre que, a Lei 8.884/94, conforme dicção do seu art.15, "aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas", sendo que o art. 16 explica que as diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente". Veja que se a Lei estabeleceu responsabilidade individual dos dirigentes, a tese da representada é contra legem, não devendo ser acolhida. Dito isso, passemos a análise da conduta do Sr. Antônio Fernando Gaiga. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 40/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 12051 Conoelho Ado iot,etoo de Defe, Econõnoce SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 156.

O conjunto probatório reunido nos autos do presente Processo Administrativo demonstra que a atuação desse Representado foi essencial para a organização do movimento de implantação da CBHPM em Grande Dourados. Como Presidente da AMGD, o Dr. Antonio Fernando Gaiga, encaminhou diversas correspondências informando os valores dos honorários da CBHPM definidos pela classe médica de Grande Dourados, senão vejamos: "Dando continuidade ao movimento para melhoria dos honorários e tabelas dos convênios, vimos através deste informar-lhe que, em reunião realizada em 17/02/04, da qual participaram representantes das especialidades, Diretoria da AMGD, Diretores Clínicos dos Hospitais e representante do CRM/MS, foi decidido que: A partir de 25/02/04 conforme honorários da tabela da AMB, a consulta será de R$ 39,00 (internação) coletiva = lx, ou seja, R$ 39, 00, apto = 2x, ou seja R$ 78,00 e procedimentos - CH = R$ 0,33, isto é abri1/04 quando será implantado a CBHPM/03. Isso se aplica à todos os convênios (.) Dr. Antonio Fernando Gaiga Presidente da AMGD" (Carta encaminhada à CAPESESP/MS, datada de 18 de fevereiro de 2004, fls. 70) > "Por solicitação da classe médica da grande dourados e por determinação da comissão de honorários médicos, esta entidade, na qualidade de representante dos seus filiados e no cumprimento das suas atribuições estatutárias, (.) CIENTIFICA EM RESCINDIR OS CONTRATOS DE PRESTA CA O DE SERVIÇOS MÉDICOS A VÉNCADOS COM ESSA OPERADORA DE PLANO DE SA ÚDE PRIVADO. Dr.

Antonio Fernando Gaiga" (fis. 374, grifos e caracteres maiúsculos no original)." (Oficio encaminhado à GEAP, datada de 17 de agosto de 2004, fls. 373/374) 157. Além disso, o Sr. Antônio Fernando Gaiga presidia diversas reuniões das entidades médicas em que se discutiam os rumos do movimento para implantação da CBHPM em Grandes Dourados e as propostas apresentadas pelas operadoras de planos de saúde. Destacam-se, abaixo, trecho das Atas das referidas reuniões: "Os demais usuários do Grupo UNIDAS serão atendidos contra recibo nos valores de R$ 39,00 a consulta e CH equivalente a R$ 0,30 para procedimentos. Decide-se também levantar lista de credenciados diretos para viabilizar descredenciamento em massa, respeitando os prazos contratuais legais e prévia comunicação ao C RM (.) ".(Ata da Reunião da Diretoria da AMGD, de 10 de dezembro de 2003, fi 341, grifos nossos) > "Considerando-se que a mencionada tabela [CBHPM] recupera em parte as perdas suportadas pelos médicos, ao longo dos anos, (.) aliado a total inércia das Operadoras de Planos de Saúde representadas pela UNIDAS/MS sobre as negociações anteriores, decide-se por unanimidade adotar as seguintes medidas (.) Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 41/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1206lo (Fs.4 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Coo oAdnsbavodeOefesaEconõroico COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 2.

Notificar todas as operadoras bem como, a UNIDAS/MS, sobre a decisão da classe médica de Dourados e o descredenciamento em caso de não ser adotada a tabela da CBHPM, notificando sobre o prazo esculpido na Resolução n° 1616/2001/CFM; 3. Solicitar junto ao CRM/MS a homologação de todas as decisões ora declinadas no prazo legal. "(Ata da Comissão Regional de Honorários Médicos de Dourados/MS, em 27 de junho de 2004, às fls. 375/376) 158. Dessa forma, verifica-se que a conduta do Representado malferiu diretamente os institutos da livre-concorrência e da livre-iniciativa no mercado de prestação de serviços médicos, fazendo-o de modo culposo ou mesmo doloso.(E dizer, não houve mera violação a um suposto dever de cuidado, que, descumprido, geraria dano ao titular do bem jurídico tutelado pelo SBDC; houve, como demonstram os indícios acima delineadosclaramente a vontade consciente de realizar as condutas descritas, e ora definidas como hipóteses legais de incidência de preceito normativo sancionador antitruste, perpetradas na tentativa de implementação artificial de preços, via CBHPM, bem como na incitação à paralisação concertada da prestação de serviços médicos aos planos de saúde não alinhados à política de preços imposta pela classe médica unida em bloco negocial via AMGD, sem contar a ameaça de punição, via comunicação ao CRM, daqueles profissionais que optassem por não aderir ao movimento de negociação coletiva e concertada.

Todas essas práticas, irregulares, foram perpetradas com a participação e condução do Representado, que as empreendeu de modo consciente e, efetivamente, buscando o seu resultado. 159. Dessarte, entende-se que existem evidências de que a conduta do referido Representado afetou negativamente a concorrência no mercado de prestação de serviços, infringindo os ditames da lei de concorrência e merecendo, portanto, reprimenda por parte desta autoridade, dado que os indícios fático-probatórios coligidos apontam a participação individual efetiva da indigitada pessoa fisica, ensejando, portanto, sua responsabilização solidária, como já preconizava, mutatis inutandis, o art. 15 Lei n° 8.884/94 e como efetivamente determinam os vigentes arts. 31 a 35 da Lei n° 12.529/2011 2.7.5. Conclusões preliminares sobre a conduta 160. Conforme se depreende da análise efetuada até o momento, o que se verifica é que as entidades ora Representadas, utilizando-se de suas prerrogativas representativas, de seu poder de mercado (que atinge a totalidade da classe médica no Estado) e de seu poder de coerção sobre os médicos associados - embora buscando, parcialmente, um objetivo legítimo, na forma de melhores condições de trabalho e remuneração a uma classe de importância socioeconômica vital - , acabaram por promover uma efetiva prática concertada entre profissionais autônomos e, mais importante, concorrentes, no sentido explicitamente reconhecido de obter preços mais altos pela prestação de seus serviços.

161. Trata-se, de fato, da promoção de uma conduta colusiva, na medida em que teve por escopo, justamente, substituir um modelo de concorrência entre médicos na prestação Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 42/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1207ft- ¶» (o"nselho Admlnlstrahvo de Defesa Econõmica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 de seus serviços por um modelo em que as condições e preços dos serviços são atingidos não por meio de um equilíbrio concorrencial de oferta e procura que garanta a prática de preços de mercado, mas sim por meio da exigência uniforme de um preço mais alto determinado coletivamente. 162. Tal como ocorre em um cartel, tal conduta tem como consequência necessária efeitos sobre os consumidores e a população em geral, na forma de preços mais altos repassados pelas operadoras em razão do aumento de custos representada pela remuneração a maior artificialmente - exigida pelas Representadas, sem falar nos prejuízos advindos de boicotes de longo prazo, paralisação de serviços e descredenciamento conjunto de planos de saúde. 163. Os beneficiários de planos de saúde, nos períodos de descredenciamento em (, massa, para obter atendimento médico, são instados a realizar pagamentos diretos aos prestadores de serviços médicos e hospitalares, mesmo estando em dia com as mensalidades do plano de assistência suplementar.

As entidades médicas costumam aduzir que os boicotes não teriam efeitos sobre os consumidores, pois os prestadores de serviços emitem notas para que os pacientes solicitem reembolso às operadoras de planos de saúde. Contudo, são poucos os planos que cobrem despesas fora da rede credenciada, permitindo, portanto, que os consumidores se beneficiem de algum tipo de reembolso. Além disto, mesmo quando o reembolso efetivamente existe, no médio prazo, o preço do plano de saúde irá incorporar a elevação do custo do serviço médico, o que acaba afetando novamente o próprio consumidor. Dessa forma, como resultado das paralisações de atendimento, o consumidor, elo mais fraco da relação, acabará sempre incorrendo em maior gasto com saúde. 164. As condutas das Representadas relatadas no bojo do presente Processo Administrativo inverteram a relação de hipossuficiência entre médicos e operadoras de planos de saúde, implicado poder de barganha excessivamente alto para as entidades representativas médicas, possibilitando a fixação de preços mínimos e os efeitos anticompetitivos decorrentes dessa prática no mercado. Por isso, aceitar como legítima a conduta das Representadas significa, efetivamente, aceitar a substituição de um regime de livre concorrência por um regime monopolista, no qual o preço formado será, em regra, o mais alto possível, inflando os custos com procedimentos médicos para saúde suplementar.45 165.

Além disso, os mercados que apresentam alta concentração, como o de planos de saúde, apresentam incentivos para que as empresas, ao enfrentar preços de insumos maiores, repassem o aumento de custos para o consumidor final. Dessa forma, a conduta das Representadas poderá resultar em uma transferência de bem-estar dos beneficiários, que incorrerão em preços de planos de saúde maiores, para a classe médica. Outro potencial efeito negativo é que, no equilíbrio dinâmico, o encarecimento da assistência suplementar expulsará 45 Vale lembrar que mercados caracterizados por monopólios naturais (ex: transmissão de energia elétrica), em regra, sofrem regulação do Estado, justamente para, entre outros objetivos, evitar a formação, que naturalmente ocorreria, de um preço de monopólio (o mais alto possível). No presente caso, não seria razoável aceitar que um mercado não caracterizado por um monopólio natural, mas sim por um regime de livre concorrência, fosse monopolizado, permitindo-se a formação de preços de monopólio fatalmente repassados aos consumidores. Não por outro motivo, a conduta de cartel é considerada a mais grave prática antitruste, sendo ilegal na maior parte dos países e no Brasil. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 43/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg.

1208SUPERINTENDÊNCIA-GERAL ConhoAdmInistmtivodoDefosoEcon6n*a COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 os beneficiários mais pobres que não terão renda suficiente para consumir planos de saúde. Tais pacientes voltarão a ser atendidos pelo SUS, o que resultará em maiores gastos governamentais em saúde. 166. Conforme demonstrada, a promoção de tal prática concertada pelas Representadas ocorreu, em suma: (i) primeiramente, por meio da fixação de uma tabela de honorários mínimos a serem seguidos de forma uniforme por todos os médicos concorrentes no Estado; (ii) depois, por meio da promoção de paralisações, boicotes e ameaças de descredenciamento coletivo, de forma a obrigar as operadoras a absorverem os preços artificialmente fixados; e (iii) concomitantemente, pela utilização efetiva de uma estratégia de coerção e punição que obrigou todos os médicos a aderirem ao movimento colusivo, de forma a garantir a efetividade da conduta uniforme. 167. Por tudo quanto aqui exposto, o CADE não ignora o poder de mercado das operadoras de saúde e a sua capacidade, muitas vezes, de ditar condições remuneratórias e qualitativas à classe médica. Não se pode olvidar que já passaram e ainda passam por este Conselho diversos casos que visam a coibir infrações à ordem econômica por parte de planos de saúde, cujos abusos relacionados à sua posição dominante também são alvo de preocupação e atuação do órgão antitruste. 168.

Do modo como conduzidas, porém, as práticas e formas de negociação utilizados pelas Representadas tratam-se, por tudo quanto exposto, de condutas flagrantemente ilegais, na medida em eliminam por completo a livre concorrência e a livre iniciativa constitucional e legalmente garantidas, em grande prejuízo dos consumidores brasileiros. 169. Não é por outro motivo que as condutas aqui reprovadas também são rechaçadas por autoridades de outros países, com histórico de discussões profundas sobre o tema, podendo mecanismos de associação e de negociação coletiva legítimos ser empregados sem o mesmo potencial de danos46. 46 Destaca-se, nesse sentido, as experiências das jurisdições dos Estados Unidos, Austrália e Irlanda, por exemplo, cujos entendimentos convergem nos seguintes pontos: i) as negociações e as definições dos valores dos procedimentos médicos para o mercado de saúde suplementar devem observar os preceitos do livre mercado, sem influência de práticas concertadas de fixação de preços; os acordos ou recomendações, mesmo não obrigatórias, que tenham como resultado o estabelecimento de valores mínimos devem ser evitados, sob pena de infringir os ditames legais da defesa da concorrência; ii) os boicotes coordenados por médicos ou entidades representativas ofendem a liberdade de concorrência e são por isso ilegais. Fonte: The Competition Authority, Guidance in respect of Coilective Negotiations relating to the Setting ofMedicalfees, 2005, Irlanda.

Australian Competition and Consumer Commission, Guide to the Trade Practices Act for the health sector, 1995, Australia; Setting your fees straight, 2004; http: //www.accc.gov.au/content/index.phtml/itemId/575152; Cutting a deal - what doctors need to know about coliective negotiations, 2005. Statements Of Antitrust Enforcement Policy In Health Care. Disponível em: http: //www.ftc.gov/bc/healthcare/industryguide/policy/index.htm. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 44/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1209SUPERINTENDÊNCIA-GERAL IoAdiniobtIvodeDofesa Econômc, COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE e 2.8 .Entendimentos do Poder Judiciário sobre a CBHPM e sua implementação 170. Em diversas oportunidades ao longo deste Processo, as entidades Representadas argumentaram que o Poder Judiciário já teria se manifestado no sentido de que a CBHPM seria uma tabela lícita. 171. Para sustentar tal afirmativa, os defensores da CBHPM geralmente citam, por exemplo: (i) o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461- 8-DF; (ii) a decisão da antecipação de tutela da Ação Civil Pública n°. 2004.36.00.010091-0; e (iii) processo n°. 2005.50.01.005245-2 da 3 Vara Federal do Espírito Santo; entre outras decisões judiciais47. 172. Tais precedentes, data máxima vênia, não são aplicáveis e não servem para demonstrar a licitude da conduta das representadas. 173.

Com efeito, o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros no Mandado de Segurança 3461-8-DF foi vencido pelos demais membros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que compreendeu que a Secretaria Nacional de Defesa Econômica, à época, conforme disposição da Lei 8.158/91 não tinha poderes ou competência para exarar uma medida preventiva. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo momento, reconheceu que a Lei 8.884/94 previu expressamente tal competência, não havendo óbice, após a promulgação da Lei 8.884/94, que se adotasse qualquer medida preventiva por parte do órgão instrutor na seara antitruste. 174. Frise-se que mesmo o voto do Ministro Humberto Gomes de Barros, que teoricamente suportaria a visão dos defensores da CBHPM, alega que a tabela médica que estava analisando não continha "qualquer norma de conduta. Tampouco, comina sanção para quem não observar os valores recomendados". Conforme verificado ao longo destes processos, estes pressupostos não estão presentes neste caso, visto que houve coerção de médicos, via possibilidade de abertura de processos éticos contra aqueles que buscassem se desviar do movimento de paralisação aventado. 175. De outra sorte, a Ação Civil Pública n°. 2004.36.00.010091-0 (conexão ao proc. no.

2004.36.00.009687-0), da ia Vara Federal do Mato Grosso, movida Ministério Público Federal contra o Conselho Regional de Medicina-CRMIMT, Sindicato dos Médicos do Estado do Mato Grosso/MT, Associação Médica do Mato Grosso/MT, também não serve de suporte à tese dos representados. Se em um primeiro momento, o Juiz reconheceu na antecipação de tutela a licitude da prática das representadas, de 25 de abril de 2005, é também verdade que a referida decisão foi modificada em 2009, quando o Poder Judiciário, ao ter a 47 Cita-se, aqui, como exemplo o AgRg no Recurso Especial 663.179 DF. Este precedente, também, não pode ser utilizado como parâmetro para demonstrar a licitude da campanha em favor da CBHPM. Com efeito, tratou-se de um precedente em que o STJ não viu pré-questionados alguns itens específicos do recurso, motivo pelo qual não o conheceu. Mesmo assim, adentrando no mérito, compreendeu o STJ que haveria mera "recomendação" para adoção da tabela da AMB, não havendo coerção ou coação de médicos para imposição da referida tabela. Diferentemente, no presente caso, houve sim, efetivamente, coerção de médicos para adoção da CBHPM, conforme demonstrado ao longo desta nota, via possibilidade de aberturas de processos éticos contra médicos que não aderissem ao movimento de paralisação referido. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 45/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg.

12107S) r\ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CorneIAdminitivodeDefesaEcoõico COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 oportunidade de julgar o caso, por meio de uma análise exauriente de mérito, compreendeu que o ordenamento jurídico não permite imposição de tabelas de honorários médicos por parte do CRM. Assim, determinou que o CRM se abstenha de impor a tabela CBHPM, ou qualquer outra que venha a substituí-Ia nesse propósito e instaurar qualquer procedimento administrativo disciplinar contra médicos pela não aplicação da referida tabela. Ressaltou-se que "Não é atribuição legal do CRM impor tabelas de honorários, revela-se de todo descabida a interferência do CRM em assunto que diga exclusivamente aos médicos e empresas do setor de planos e seguros de saúde, seja direta ou indiretamente."48. 176. Outro julgado mencionado, por exemplo, é a sentença proferida nos autos do processo no. 2005.50.01.005245-2 da 3 Vara Federal do Espírito Santo movido pelo MPF em face do CFM e CRM/ES. Ocorre que, diferentemente do que afirmam os defensores da CBHPM, tal caso não ratifica a legalidade da CBHPM. Pelo contrário, o julgado dispõe que não haveria óbice da CBHPM existir como referência, mas não seria possível adotá-la como "padrão ético" sob pena de investigação disciplinar. O TRF da 2 a Região, na Apelação Cível 421251 em semelhantes termos manteve a decisão do Juiz singular. 177.

Não obstante sempre existir a possibilidade, em um processo democrático, do Poder Judiciário apresentar posicionamentos díspares a respeito dos mais diversos assuntos, no presente caso há uma miríade de decisões que apontam de forma uníssona no sentido do caráter abusivo relacionado ao caráter obrigatório da CBHPM, bem como da possibilidade do CADE poder investigar estas práticas. 178. A este respeito, é relevante notar o posicionamento do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, no âmbito das decisões dos agravos que a União apresentou contra ações Judiciais apresentadas pelo CFM (0029461-66.2011.4.01.0000), a AMB (0030649-94.2011.4.01.0000/1)F) e a FENAM (0030650-79.2011.4.01.0000). Á exegese dos artigos acima transcritos não conduz ao entendimento de que a atuação da SDE se restringe, apenas, às atividades desenvolvidas por empresas, como ficou consignado na decisão agravada. Ao contrário, conclui-se que o legislador, com o intuito de municiar o Poder Público com os instrumentos e as prerrogativas capazes de coibir as infrações à ordem econômica, ampliou, ao máximo, o legue de pessoas e entidades cujas atividades, quando potencialmente danosas à ordem econômica, ficam sujeitas à fiscalização pelos órgãos competentes. O único pressuposto para atuação da SDE, a meu ver, é que a atividade fiscalizada seja desenvolvida por quem tenha a capacidade de interferir no equilíbrio do mercado de bens e de serviços.

Resta saber, se, na hipótese, as entidades médicas, entre elas a FENAM, podem ser classificadas como aRente econômico, para fins de atuação da SDE. (.) Não há como negar, contudo, que, exercendo o médico profissão das mais relevantes na sociedade, busca ele também remuneração pelos seus serviços, mediante a cobrança de honorários que remunerem, deforma justa, a atividade desempenhada. 48 Diário da Justiça Federal da Primeira Região - Seção Judiciário do Estado de Mato Grosso - e-DJFI AnoII/N. 122 Divulgação: 13/07/2009 Publicação: 14/07/2009 Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 46/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1211 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Conselho Administrativo de Defesa Eonônvca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 Não se pode olvidar, também, que, num país em que grande parte da população tem acesso, apenas, à assistência médico-hospitalar oferecida pelo Governo, via SUS, e que, por outro lado, enfrenta enorme carência de profissionais de saúde, o sistema privado de saúde se transformou num verdadeiro nicho da economia voltado para as classes mais bem remuneradas, ou até mesmo para as menos abastadas, mas que preferem fazer sacrflciosfinanceiros para poderem usufruir de facilidades oferecidas pela rede particular de assistência médico-hospitalar.

Os tomadores dos serviços dessa rede particular constituem o universo de milhões de consumidores dos serviços prestados pelos médicos e hospitais particulares e que, independentemente da forma jurídica com que os profissionais se organizem, seja como empresa, seja como profissional liberal individual, podem sofrer danos em virtude de eventual prática abusiva do que se pode chamar de mercado da saúde. Dessa forma, eventual prática abusiva que venha a ser praticada pela Fenam ou por qualquer outra entidade representativa da classe médica, e que trata reflexos para os beneficiários de planos de saúde como, por exemplo, a cobrança de adicional sobre o valor das consultas e procedimentos médicos, ou a deflagração de movimento de paralisação na oferta dos serviços pelos profissionais credenciados pelas operadoras de planos de saúde, não podem ficar à marrem de atuação da SDE, porquanto podem trazer sérias repercussões na relação contratual estabelecida entre médicos, operadoras de saúde e usuários. Conclui-se, pois, pela ausência de mácula na instauração de procedimento administrativo no âmbito da SDE, para apuração de suposta prática abusiva da Fenam que venha a trazer reflexos danosos na relação entre médicos e usuários de planos de saúde." 179. No mesmo sentido, também é possível citar a sentença proferida nos autos do processo n°.

149 da 22 Vara Federal do Distrito Federal, movido pela Golden Cross Assistência Internacional de Saúde Ltda e pela Hapvida Assistência Médica em face do Conselho Federal de Medicina, que declarou nula a Resolução n°. 1673/03 do CFM, in verbis: "A resolução (.) ao impor a tabela de honorários aos planos de saúde, configura ato que invade ilicitamente as relações entre os membros da classe e as empresas operadoras de saúde coletiva que têm como objeto a prestação ou a garantia dos serviços médicos."; 180. Também, a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública no. 2004.41.00.005432-80, da 3 Vara Federal de Porto Velho, movida pelo Ministério Público Federal contra o CFM, o CRM-RO e a Associação Médica de Rondônia sustentou a procedência do pedido de decreto da ilegalidade da Resolução n° 1.673/2003 do CFM, in verbis: "Outrossim, dela aflora maltrato à ordem econômica, à luz da Lei 8.884/94, artigos 15 e 23, III. Com ela, os Conselhos ensaiaram ingerência no mecanismo de livre formação de preços, em ordem a ensejar gravame à concorrência no mercado." Tal decisão também foi amparada por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento 51 impetrado pelo CRM-RO, em que o TRF da Primeira Região conclui que: "1 - Os Conselhos de medicina não podem 49 O ultimo andamento processual: recurso de apelação ao TRF 1 Região pendente de análise. 50 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de julgamento pelo TRF da 1 Região. AG 2004.01.00.058671-9/RO, Rel.

Desembargador Federal Catão Alves, Conv. Juíza Federal Daniele Maranhão Costa (conv), Sétima Turma,DJ p.78 de 09/06/2006. Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 47/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1212SUPERINTENDÊNCIA-GERAL \- COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual. 2 - Não se insere na competência do Conselho Federal de Medicina a edição de resolução que se consubstancie em coação aos profissionais da área verificada a partir de publicações em jornais, recomendado a suspensão de atendimento à população sob pena de processo disciplinar. 3 - Agravo de Instrumento não provido". 181. Citam-se, também, as seguintes decisões: "MANDADO DE SEGURANÇA. RESOLUÇÃO N° 19/87, DO CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO RIO DE JANEIRO. O Conselho Regional de Medicina do Rio de Janeiro tem competência para baixar resoluções a respeito da profissão de médico; não pode, todavia, a pretexto disso, legislar acerca das relações entre médicos e empresas que têm como objeto social a prestação ou a garantia de serviços médicos. Recurso especial conhecido e provido, em parte." (STJ, RESP 8490/RJ, Rei. Min. PECANHA MARTINS, T2, maioria, DJ 27/09/1999, p. 68) O MM.

Juiz Federal Substituto IVO ANSELMO H3HN JUNIOR, da Seção Judiciária do Maranhão, deferiu antecipação de tutela, nos autos da AO n° 2004.37.00.002613-5, adiante distribüída à 6 Vara/MA, ajuizada em 8 de abril de 2004 por Hapvida Assistência Médica Ltda contra Conselho Regional de Medicina - CRM/MA, que objetivava anular as Res. n° ooi e n° 003/2004 do CRMIMA, visto que tais resoluções impediriam os médicos maranhenses de atenderem aos usuários da autora se não adotassem a CBHPM - Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos. Também, o TRF da li . Região manteve a referida decisão, por ocasião do julgamento do Agravo Interno no Agravo 2004.01.00.020286-8/MA, distribuído no em 21/05/2004, cujo Processo na Origem é 200437000026135. Dentre os motivos da manutenção desta decisão, o TRF compreendeu que seria necessário manter a liberdade negocial dos médicos. Compreendeu que seria "bastante censurável que, sob o pálio do que chama - liberdade", o ora agravante, longe da negociação, da discussão e do entendimento que devem nortear a necessária colaboração entre empresas administradoras de planos de saúde e os médicos - e colocando no meio do tiroteio o paciente - , o que atesta certa incapacidade de lidar com as controvérsias próprias da livre concorrência, tente constranger as empresas de saúde (.) a aceitar suas condições, levantando a bandeira da ética e da defesa do paciente para ocultar, em desrespeito à inteligência dos usuários ".

Entendeu-se que "proibir os médicos de trabalhar (e os pacientes de serem atendidos) para forçar esta ou aquela administradora a aceitar suas condições é procedimento próprio daqueles que se recusam a dialogar, expondo argumentos que, sob a névoa da liberdade e do "prejuízo científico ", tangenciam a chantagem, denotando estratégia negocial repugnante, tanto mais no campo da saúde. Como também seria qualquer tentativa congênere adotada pelas administradoras (alterações unilaterais). Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 48/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 12131 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL InIodoDofeoEconôma COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 Decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública n°. 2004.33.00.013832952, da 13 Vara Federal da Bahia, movida pelo Ministério Público Federal contra o CRM-BA e o CFM. A sentença julgou procedente o pedido e determinou a nulidade da Resolução 1.673/2003, pois considerou que a Circular CFM no. 125/2004 "apenas solicita o sobrestamento de apurações de infrações ligadas ao descumprimento da Resolução 1.673/2003, cuja declaração de invalidade é buscada neste feito, revelando o caráter apenas transitório e precário da suspensão dos seus efeitos jurídicos (. )". Sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública n°. 2004.60.00.006852-8, da ia Vara Federal do Mato Grosso do Sul, subseção Campo Grande, movida pelo Ministério Público Federal contra o CFM e o CRMIMS. A Sentença sob fls.

2552 e seguintes dispõe que "Não há previsão legal para que o CFM limite a atividade profissional do médico, determinando que proceda aos atendimentos somente mediante cobrança de um preço mínimo ora fixado pelo CEM (. ) O direito à saúde é uma garantia constitucional fundamental da pessoa humana que não pode ficar à mercê de uma política econômica desses Conselhos de Classe apenas porque os médicos não são remunerados pelos Planos de Saúde privados com os valores mínimos previstos na tabela CBHPM Essa é uma luta justa, mas que deve ser travada entre a Classe Médica e os Planos de saúde privados; não podem os consumidores desses Planos, mesmo pagando pelos seus serviços, serem tolhidos do acesso à assistência médico-hospitalar porque os Conselhos não aceitam suas tabelas de preços. Ora, e ainda propagam que a medicina não é comércio!? Não se trata de infração à ordem econômica, à livre concorrência e ao livre exercício da profissão!? Mera falácia." 182. Como se pode observar no arcabouço de decisões colacionadas acima, a controvérsia ora analisada sob o prisma da defesa da concorrência já fora abordada sob inúmeros enfoques no âmbito do Poder Judiciário, a reverberar a complexidade e a importância do tema à sociedade brasileira. 183.

As decisões, ademais, denotam o desequilíbrio limítrofe vivenciado pelo setor de saúde suplementar no Brasil, a demonstrar a inexorável necessidade de uma intervenção séria e eficiente das mais diversas esferas do Poder Público, no sentido de oportunizar à população que possui condições de financiar um sistema privado de assistência à saúde o mínimo de confiabilidade na concretização deste seu direito fundamental. 2.9 A liderança de negociações coletivas junto às operadoras de planos de saúde para a discussão dos honorários médicos 184. A forma como os honorários são negociados entre os diferentes agentes faz parte de um tópico mais amplo, qual seja, o de "negociação coletiva". Embora a mesma não seja vedada per se, é certo que as ferramentas utilizadas pelos representados para conseguir um balanceamento de forças, como já sobejamente afirmado em tópicos anteriores, via 52 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de decisão pelo TRF da i Região. 53 Último andamento processual: Recurso de apelação pendente de julgamento pelo TRF da 3 Região. Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 49/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1214/0 SQ 4W (t7C4. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL _ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE estipulação de tabelas com preços mínimos, obrigatórios, impostos por meio de boicotes, certamente foge do escopo do que seria uma negociação aceitável. 185.

Neste aspecto, para repisar todos os tópicos já mencionados, constatam-se ao longo dos autos fartas provas de que as entidades Representadas, em nome de toda a categoria médica, conduziram negociações de honorários junto às operadoras de planos de saúde no estado do Mato Grosso do Sul. 186. Com efeito, conforme se extrai do Relatório do Monitoramento de Mercado realizado pela SDE a partir de oficios enviados às operadoras em janeiro de 2010, é habitual que as negociações de honorários sejam conduzidas, de um lado, por operadoras de planos de saúde ou por entidades que as representam e, do outro, por entidades representativas dos prestadores54. 187. No estado do Mato Grosso do Sul, como destacado de forma detalhada anteriormente, atuavam como representantes dos médicos, intermediando as negociações com as operadoras de planos de saúde, o CRM-MS e a Associação Médica de Grande Dourados. 188. Consoante já pontuado acima, as tratativas coletivas entre representantes da classe médica e operadoras de planos de saúde tomaram-se circunstância bastante comum nas negociações de reajuste nos últimos anos. Isso porque, sob o argumento de que a negociação naturalmente desigual entre um grande agente econômico e um profissional individualmente, acarreta, em verdade, a ausência de acordo, com a inevitável imposição das condições de contratualização pela operadora de plano de saúde.

O descontentamento do profissional quanto ao conteúdo de quaisquer das cláusulas determinadas pelas operadoras acarreta, assim, a substituição do médico por qualquer outro especialista, salvo os casos excepcionais dos profissionais com grande reconhecimento técnico. Tal constatação é interessante não apenas porque denota o desequilíbrio da relação, como também porque demonstra a existência efetiva de concorrência entre os médicos prestadores de serviços às operadoras. 189. Voltando-nos, no entanto, à pontuação do desequilíbrio da relação entre médicos e operadoras, uma breve observação da história recente da saúde suplementar no país demonstra que tanto médicos quanto operadoras buscaram alternativas para o alcance de melhores condições de negociação de reajuste. Os médicos, descontentes com as baixas remunerações, passaram a se aglomerar em fortes entidades de classe, sociedades de especialistas e até mesmo cooperativas, com a finalidade de, concentrando em um mesmo pólo todos os prestadores do serviço, obter melhores condições de negociação.

As operadoras, e aqui ressaltamos nomeadamente as ações perpetradas pelas autogestões, por seu turno, além da conhecida e generalizada estratégia de glosas, passaram igualmente a se agremiar em 54 Destaca-se que as informações reunidas no referido documento não apontam para o cenário fático de um monopólio bilateral no mercado - em que os prestadores de serviços médicos agiriam em bloco, como monopolista, negociando com as operadoras de plano de saúde que também se comportariam como monopolista. Isso porque, é pouco usual observar operadoras de planos de saúde classificadas em modalidades distintas - tais como, medicina de grupo, cooperativas, autotestões - negociando conjuntamente os valores dos procedimentos médicos. Dessa forma, haveria sempre mais de um grupo de operadoras negociando de forma independente os valores dos procedimentos médicos. Pelo lado dos prestadores de serviços médicos, também é possível observar clivagens, o que apontaria para grupos distintos negociando separadamente com as operadoras de planos de saúde. Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 50155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1215SUPERINTENDÊNCIA-GERAL CneIho Adedeigrativo de Oefea Económica COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 instituições que, por vezes, ultrapassando sobremaneira seus objetivos estatutários, igualmente conduzem coletivamente as negociações com os prestadores de serviços médicos. 190.

A discussão acerca da legitimidade de movimentos coletivos, pois alegadamente equiparados às negociações coletivas autorizadas pelo Direito do Trabalho, todavia, perde força quando adequada às particularidades do Direito Antitruste, na medida em que as deliberações coletivas de determinada classe de profissionais liberais não podem ser utilizadas para coagir os agentes econômicos e muito menos para causar danos à saúde dos brasileiros ou mesmo para inverter o balanceamento de forças que tais deliberações busquem, eventualmente, via poder compensatório, mitigar. 191. Nesse contexto, os casos concretos trazidos à apreciação do SBDC demonstram que a adoção de certas condutas pelas entidades médicas implicam danos de inestimável dimensão ao setor. Conforme foi destacado anteriormente, boicotes que redundem em paralisações coletivas por tempo indeterminado ou desarrazoado e rompimentos coletivos definitivos do atendimento de operadoras que não se disponham a aceitar as condições impostas pelos médicos não podem ser admitidos. Tampouco se poderá aceitar determinações por parte de Conselhos de classe que, ultrapassando todos os limites dos poderes que lhes foram conferidos pela Constituição e pela Lei, fixem valores mínimos de remuneração que vinculem todos os profissionais por eles fiscalizados, sob pena de imposição de Processo Administrativo Disciplinar.

Finalmente, o profissional deve preservar integralmente a liberdade de contratar com operadoras nos termos em que lhe convier, não podendo haver qualquer obrigatoriedade em acatar condições negociadas por entidades representativas. 192. Sob uma perspectiva de ponderação, já mencionada, cabe reconhecer que condutas como essas são desproporcionais no sentido de atingir os objetivos das associações coletivas, dado que maculam de modo absoluto a livre concorrência e, em consequência, os consumidores, com a fixação de oferta e preços artificiais acima do nível competitivo. 193. A reivindicação, pelas entidades médicas, das melhorias que propugnam, não podem se utilizar de meios ilegítimos, que invertam a relação de hipossuficiência e causem a completa extinção da concorrência entre os prestadores, absolutamente necessária para garantir oferta, qualidade e preços a níveis de mercado aos consumidores desse serviço de essencialidade e impacto indubitáveis. 2.10. Conclusões e parâmetros para a atuação dos médicos 194. Segundo a legislação brasileira de defesa da concorrência, incumbe aos órgãos antitruste a missão de reprimir infrações à ordem econômica, acompanhar as práticas de mercado de modo a prevenir infrações à ordem econômica e instruir o público sobre as diversas formas de infração da ordem econômica, e os modos de sua prevenção e repressão. 195.

A advocacia da concorrência e a prevenção das infrações à ordem econômica, contudo, não devem limitar-se a hipóteses genéricas ou abstratas. Devem ser exercidas precipuamente diante de situações concretas e recorrentes em que se mostre útil e necessário esclarecer aos agentes quanto a medidas a serem adotadas e fronteiras a serem observadas em suas atividades para garantir adstringência ao ordenamento jurídico. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 51155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1216(- O C 4 DE 1 Conselho Adrnlnlstmtivo de Defesa Económica SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 1 196. O conflito entre prestadores e operadoras vem se alastrando, com consequências nefastas aos consumidores, que se veem impotentes enquanto assistem replicar-se na assistência privada as mazelas da assistência pública: longa espera para o atendimento, descaso, ausência de profissionais capacitados, negativas de cobertura, preços elevados, entre tantas outras. As instituições do Estado, cada qual em sua seara, precisam articular-se em busca de soluções eficientes e definitivas. Ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência cumpre, nesse passo, buscar formas efetivas para o cumprimento de suas decisões e emitir orientações claras e consistentes sobre as ações não toleradas diante dos ditames da Lei n. 8.884/94 (e, agora, da lei n° 12.529/11). 197.

Dessa forma, a fim de evitar a prática de atos ilegais e contrários à concorrência e aos consumidores, entende-se que as entidades representativas da categoria médica devem: (i) excluir e deixar de divulgar quaisquer valores monetários para portes e UCO s, atualmente definidos e publicados pela Comissão Nacional de Honorários Médicos. A CBHPM, ao passar a ser equivalente a uma tabela de preços, torna-se potencialmente danosa à concorrência no mercado. A definição desses valores deve sujeitar-se a negociações entre os médicos e cada uma das operadoras de planos de saúde; (ii) suprimir as bandas que estabelecem limites inferiores de remuneração (deflator de 20%) para aplicação da CBHPM; (iii) abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos que deixem de adotar a CBHPM como padrão de remuneração. O profissional deve ser sempre e em qualquer circunstância livre para atender pelo valor e condições que entender convenientes e adequadas segundo seus critérios individuais; (iv) abster-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação - coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa;

(v) abster-se de instaurar regulamentos, sindicâncias e processos administrativos disciplinares ou de utilizar-se de qualquer outro expediente para punir, retaliar ou ameaçar os médicos, obrigando a participação em movimentos de boicote, paralisação, descredenciamento, negociação coletiva ou o acatamento irrestrito às decisões das entidades médicas; (vi) abster-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou hospitais. 2.11 Do depoimento de Eldecastro Sevilha 198. No depoimento do Sr. Eldecastro Sevilha, o mesmo assinou um termo em que consta a seguinte transcrição: "questionado se houve alguma sugestão de descrendenciamento Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 52155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1217SUPERINTENDÊNCIA-GERAL hoMitivodeOofesaEcon6mic COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE imposta por parte da Associação o depoente afirmou que não e que cada médico decide individualmente se atenderá os planos de saúde ou não". 199. Todavia, a carta que sugere o descredenciamento de vários médicos contra planos de saúde foi assinada pelo próprio depoente (fis. 374 dos autos). 200. Neste sentido, como já ressaltado, foi aberto procedimento 08012.008154/2011-83 prévio à abertura do Auto de Infração por enganosidade. 201. Em sua defesa, Eldecastro alegou, preliminarmente, que:

(i) é impossível se defender em processo administrativo cujos fatos narrados são lacônicos e que não compreendeu qual seria a afirmação falsa que fez e (ii) em seguida alega que o que consta no termo de audiência não corresponde ao que ele afirmou em audiência, sendo nula a transcrição da audiência. 202. No mérito, afirmou que sua conduta é atípica, não configurando falso testemunho, porque ele seria suspeito, tendo interesse no litígio, conforme artigo 405 do Código de Processo Civil. Além disto, informou que não houve enganosidade apresentada ao SBDC. 203. A este respeito, deve-se frisar que houve especificação clara de que há uma contradição ao se afirmar que NÃO houve sugestão de descredenciamento por parte da Associação, enquanto que há evidências, no oficio que consta às folhas 374 dos autos no sentido de que (i) havia sim proposta de descredenciamento coletivo de médicos e (ii) que o depoente não tinha como desconhecer este fato, porque ele mesmo fez a proposta de descredenciamento, conforme consta às folhas 374 dos autos. 204. Quanto à alegada nulidade do termo de audiência, o mesmo refere-se a apenas um resumo da audiência, não sendo uma degravação. Portanto, não há que se falar em nulidade de um termo que buscou resumir os argumentos do depoente e que o depoente ouviu a transcrição deste resumo e concordou com tal resumo, assinando o mesmo. 205.

No que diz respeito ao mérito da investigação se houve ou não enganosidade, o depoente informa que ele tinha interesse na causa e deveria ser considerado suspeito. Todavia, no início da audiência foi questionado ao depoente se o mesmo teria interesse no processo. Conforme se verifica no áudio, Eldecastro Sevilha alegou que não teria interesse na causa. Além disto, tomou formalmente o compromisso de dizer a verdade sob as penas da lei. Não pode, portanto, em momento posterior, alegar que era simples informante porque esqueceu de mencionar que teria interesse na causa. 206. Além disto, conforme se verifica pela transcrição feito pelo próprio depoente, foi questionado expressamente, no início da audiência, aos 00: 09min: 57seg do início da sessão, se, em relação ao planos de saúde, houve algum tipo de ameaça no sentido de que se não fosse observado um prazo específico, alguns médicos iriam se descredenciar. A resposta do depoente foi taxativamente negativa. 207. Ora, como já explicitado anteriormente, foi o próprio depoente que transcreveu a carta dando um prazo fatal a planos de saúde, para que estes aceitassem os termos negociados, sob pena de descredenciamento de diversos médicos em conjunto. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 53/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1218SUPERINTENDÊNCIA-GERAL lmInlsttivodeOefesaEcooônca COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 208.

Deste modo, tendo em vista que cabe ao CADE a apreciação do depoimento do Sr. Eldecastro Sevilha como prova no processo 08012.002874/2004-14, entende-se que eventual avaliação de enganosidade seria melhor feita pelo próprio Tribunal ou pelo Conselheiro-Relator. Por ora, caberia, com base no artigo 265, IV, a, do Código de Processo Civil, a suspensão o Procedimento prévio à abertura de auto de infração 08012.008154/2011-83, contra a testemunha Eldecastro Sevilha, conexo a este processo, para, caso o Tribunal assim entenda, abra um auto de infração por enganosidade no presente caso. 3. RECOMENDAÇÃO 209. Conclui-se que as provas constituídas no feito demonstram a caracterização indubitável das infrações contra a ordem econômica, conforme no art. 20, incisos 1, II, III e IV 55 c/c art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei n° 8.884/94, ambos da Lei n° 8.884/94. Nesse passo, recomenda-se: (i) buscando a adequação da legislação de regência dos procedimentos investigativos em curso nesta Autarquia, sugere-se a convolação do presente Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei, e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei n° 8.884/94. (ii) nos termos do art. 74 da Lei n° 12.529/2011 e art.

156, §1°, do Regimento Interno do Cade, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, opinando-se pela condenação do Conselho Regional de Medicina do Estado do Mato Grosso do Sul - CRM-MS e da Associação Médica de Grande Dourados - AMGD e do Dr. Antonio Fernando Gaiga pela prática de infrações à ordem econômica; pela absolvição da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS (iii) com base no artigo 265, IV, a, do Código de Processo Civil, o Procedimento prévio à abertura de auto de infração 08012.008154/2011-83, contra a testemunha Eldecastro Sevilha, conexo a este processo, deva ser suspenso até que o Tribunal do CADE julgue a pertinência de se abrir o referido auto de infração Estas são as conclusões. Encaminhe-se a Sr. Coordenador-Geral, Jasíl* Gde de 2013. OAO PAU SOARES COELHO TAINA LEANDRO Assiste Técnico Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental 55 Os Artigos correspondentes na Lei n° 12.529/2011 são: Art. 36, incisos 1, II e IV, Art. 36 § 32 inciso II, III, IV e VIII. Processo Administrativo n°08012.002874/2004-14 Página 54/55 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1219- - - - - - - -- -- - lP (F; .: ft) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL IhoAiniovodeDefeooEcon6oco COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 1 De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Adjunto. Brasília, Ô@ de ?-O de 2013. RICA D IR S CASTRO Coordena or-Geral de Análise Antitruste 1 De acordo.

Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, 0(o de - -O de 2013. "UARIX F RO U E IS Srintenente-Ac unto IV/ Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Página 55155 Volume de Processo 6 (0002790) SEI 08012.002874/2004-14 / pg. 1220