Planos de Saúde

:: SEI / CADE - 0316529 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo no 08012.002874/2004-14 Embargante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS Representante: União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde - UNIDAS Representados: Conselho Regional de Medicina do estado do Mato Groso do Sul (CRM/MS), Associação Médica da Grande Dourados (AMGD), União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) e Antonio Fernando Gaiga Advogado: Bruna Ariane Duque e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO Ementa: Embargos de Declaração em Processo Administrativo. Conhecimento. Mercados relevantes de prestação de serviço médico em diversas especialidades na Grande Dourados/ MS. Unidas. Condenação por negociação coletiva. Suposta contradição entre fundamentação e dispositivo. Suposta não observância do princípio do livre convencimento do julgador. Ausência de contradição. Não provimento do recurso. I - Relatório Trata-se de Embargos de Declaração opostos por União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (“UNIDAS”), que foi condenada por negociação coletiva, em nome de suas filiadas no Estado do Mato Grosso do Sul, de valores de procedimentos médicos e condições contratuais. A UNIDAS é uma entidade associativa sem fins lucrativos, fundada em 1992, originalmente denominada Comitê de Integração de Entidades Fechadas de Assistência à Saúde – CIEFAS.

Ela representa as operadoras de planos de saúde na modalidade de autogestão, atuando por meio de 27 Superintendências Estaduais, que congregam mais de 140 instituições, como CASSI, GEAP, Petrobrás, Volkswagen, dentre outras, compreendendo um universo de cerca de 5 milhões de beneficiários. Segundo a Embargante, a decisão teria sido contraditória, expondo duas categorias de argumentos. Primeiro, negociação coletiva não seria uma infração per se, principalmente pelo fato de que, no caso, ela teria sido estabelecida em função da crise de desabastecimento dos serviços médicos, resultante da conduta desses profissionais, liderados pelas representadas AMGD e CRM/MS. Nesse sentido, levantam também o argumento de que haveria um poder compensatório. A segunda categoria de argumentos é baseada no fato de que o Relator teria sido objetivo quanto à inexistência de infração da UNIDAS, em função da baixa participação de mercado. Isso inclusive estaria em consonância com o entendimento dos órgãos pareceristas e com o voto da Conselheira Cristiane Alkmin. A Embargante ainda citou dois processos em que houve pareceres pelo arquivamento do processo em relação à UNIDAS, quais sejam, PA n° 08012.009381/2006-69 e 08012.005135/2005-57.

Em que pese esses entendimentos, teria havido contradição porque o Relator votou pela condenação da Embargante, argumentando que, apesar de entender que seria o caso de arquivamento pelo baixo poder de mercado, ele teria se rendido à jurisprudência consolidada do CADE, em especial em face da presente composição, no sentido de considerar a conduta praticada pela UNIDAS como infração contra a ordem econômica, independentemente da sua participação de mercado. A Embargante ainda destacou que o Relator afirmou que aproveitaria a oportunidade para sugerir ao Conselho que aprofundasse na análise de casos semelhantes, especialmente nos mercados upstream e quando houvesse como pano de fundo a tese do poder compensatório. No entendimento da Embargante, o conjunto dessas questões caracterizaria uma contradição e também feriria o princípio do livre convencimento do julgador. II - Fundamentação Verifica-se que o recurso foi interposto tempestivamente, visto que a ata de julgamento foi publicada em 07 de fevereiro de 2017, com início da contagem do prazo no dia seguinte. O recurso foi protocolado dia 13 do mesmo mês, 5 dias após o termo inicial, portanto, de forma tempestiva. Passando-se ao conteúdo, no entanto, verifica-se que não assiste razão à Embargante, visto que não há contradição no voto.

Primeiro, quanto aos argumentos de que a conduta não seria uma infração per se, que a conduta da UNIDAS teria sido uma resposta à atuação da classe médica ou quanto à tese de poder compensatório, não se trata de contradição, mas sim de discussão de mérito, não cabendo sua análise em sede de embargos de declaração. São argumentos cuja resposta deve ser o não conhecimento, portanto. Quanto ao argumento de contradição entre fundamentação e dispositivo, ele toca um ponto potencial a ser resolvido por meio de embargos de declaração, mas ainda assim também não assiste razão à Embargante. Antes, contudo, ressalte-se que o fato de haver pareceres no sentido de arquivamento, ou do voto de um Conselheiro nesse sentido, em nada vincula o colegiado em sua decisão. Dito isso, quanto à suposta contradição interna no voto, deixei claro que, embora no mérito minha convicção seja no sentido de que a conduta não geraria efeitos líquidos negativos, a maioria dos precedentes entende de forma distinta, posição que é acompanhada pela maioria da composição atual do Tribunal, e à qual eu me curvei, tendo em conta razões de segurança jurídica. Minha fundamentação foi no sentido de seguir a posição do colegiado, a fim de garantir segurança jurídica, sendo que no voto especifiquei casos nesse sentido e ainda expliquei o meu entendimento. De todo modo, aproveito a oportunidade para reforçar a importância da segurança jurídica, tal como exposta no voto:

Sendo assim, acredito que o CADE, tal como as demais instituições brasileiras, deve buscar fornecer aos seus jurisdicionados a segurança jurídica necessária para melhoria do ambiente de negócios. Mudanças repentinas de jurisprudência, que venham a inverter radicalmente o sentido da aplicação do direito, acarretam o que se tem de pior para o desenvolvimento econômico e dos mercados, que é a incerteza e a desconfiança. Não é desejável que o mercado viva na incerteza, dependendo única e exclusivamente da formação do convencimento de um tribunal, cuja alteração na sua composição se dá a cada 4 anos. Há que se ter uma continuidade interpretativa quando há essas mudanças, o que não significa que não se deva evoluir no pensamento ou que alterações no posicionamento de um tribunal são proibidas em si. Não é isso. Pretendo apenas destacar que se deve ter, antes de tudo, responsabilidade com os administrados e um respeito reverencial com as instituições brasileiras. As instituições as quais me refiro são aquelas Intitutions Keys trazidas por James Robinson e Daron Acemoglu na obra Why Nations Fail, dentre as quais destaco, especialmente para esse caso, a instituição chave Rule of Law. Dessa forma, mesmo tendo posicionamento em sentido contrário, me rendo à jurisprudência consolidada deste tribunal, em especial em face da presente composição, no sentido de considerar a conduta praticada pela Unidas infração contra a ordem econômica, independentemente da sua participação de mercado.

Contudo, aproveito a oportunidade para sugerir ao conselho que aprofunde na análise de casos semelhantes em que haja barganha coletiva, especialmente nos mercados upstream e quando há como pano de fundo a tese do poder compensatório. Por fim, ressalto que a decisão é do colegiado, e que cada Conselheiro apresenta apenas um voto. O que garante diretrizes claras para a sociedade, portanto, é a decisão do colegiado, e não o entendimento de cada Conselheiro em particular. Sendo assim, entendo que é dever de cada Conselheiro, na medida do possível, considerar em seu voto o entendimento da instituição, sob pena de a sociedade ficar refém da ausência de regras e dos seus notórios efeitos deletérios. III - Conclusão Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso, mas nego-lhe provimento. Não conheço da matéria veiculada com fim exclusivo de rediscutir o mérito. Reitero, por fim, a determinação de recolhimento do valor da multa aplicada à Embargante no prazo de 30 dias a contar da publicação desta decisão. É o Voto. Brasília, 22 de março de 2017 [assinado eletronicamente] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE