Processo Administrativo nº 08012.009645/2008-46

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA ECONÔMICA COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE DE INFRAÇÕES NO SETC COMPRAS PÚBLICAS Autos O: 08012.009645/2008-46 Natureza: Procedimento Administrativo Representante: CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação 1 1d. Representadas: Support Produtos Nutricionais Ltda., Pronutri 1 u rição e Farmacêutica Ltda., Nutrifar Nutrição e Farmacêutica 1 da., Art Médica Comércio e Representações de Produtos 1H s )italares Ltda. e Milena Torres Chaves Seabra - ME. Advogados: Não constam dos autos Senhora Coordenadora-Geral, OBJETO DA NOTA TÉCNICA: INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO O objeto da presente Nota Técnica é recomendar a instauração de Processo Admini tr, tivo em face das Representadas acima indicadas, na forma do art. 32 da Lei n° 8.884/94 c.c a.-t. 46 da Portaria MJ n° 456/2010, a fim de investigar supostas condutas anticon o renciais consistentes na formação de cartel e na prática de preço predatório em licitações ú licas, o que caracterizaria conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos 1 e IV i c art. 21, incisos 1, III, IV, V, VIII e XVIII, ambos da Lei n° 8.884/94, pelos fundamentos d lato e de direito que se passam a considerar. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 50 Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasília - DF - Tel. (61) 2025-3396 - Fax (61) 2025 .- Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg.

1646MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO i1 I 1 IN OE I. RELATÓRIO 1. Trata-se de Procedimento Administrativo iniciado a partir de Rep resentação apresentada pela CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação Ltda. ("CM " perante esta Secretaria de Direito Econômico, em 23/09/2008, em face de Suppori Produtos Nutricionais Ltda. ("SUPPORT") e Danone Ltda. ("Danone") . A CMW solicita que seja apurada a prática de infrações previstas no art. 21, incisos 1 e XVIII, da Lei n° 8.884/94, quais sejam, respectivamente, (i) fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qual r forma, preços e condições de venda de bens ou prestação de serviços e (ii) vender injustifi a amente mercadoria abaixo do preço de custo. 2. A CMW inicia sua Representação relatando a estrutura do mercado de nutri ã enteral e de suplementos alimentares, no qual, por sua vez, enquadra-se o mercado de nutrição especializada, tais como o de nutrição enteral e o de Erros Inatos do Metabolismo EIM"). Dentre os EIMs mais comuns, destaca-se a incapacidade de metabolizar alguns arninoácidos, como, por exemplo, a fenilalanina, o que ocasionaria a desordem denominada fénildet núria. 3. A CMW informa, em suma, que as Representadas SUPPORT, Pronutri 14utrição e Farmacêutica Ltda. ("PRONUTRI") e Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda. ("NUTRIFAR"), Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospita r s Ltda. ("ART MEDICA") e Milena Torres Chaves Seabra - ME.

("MILENA"), teria a ido em acordo, de modo a dificultar a efetiva participação de outras empresas no mercado, por meio de uma estratégia que impediria que outras concorrentes participassem da fase de lances verbais em pregões presenciais destinados à aquisição de alimentos para fins especi is. 4. Além disso, haveria, segundo a Representante, a paralela prática de preço predatório por parte da SUPPORT, como forma de criar dificuldades a concorrentes. Segundo informado, houve um contínuo decréscimo nos preços praticados em licitações ocorridas no Brasil entre os anos de 2006 e 2008, e que, com a entrada da Representante no mercado, a SUPPORT passou a ofertar preços impraticáveis pelos demais concorrentes, apeentando cenários simulados para subsidiar seu argumento. I 5. No tocante ao suposto conluio entre licitantes concorrentes, o foco da Rep e entação foram os fatos ocorridos no Pregão Presencial n° 2964/07, promovido pela Se(iretaria de Estado de Saúde de Santa Catarina, em janeiro de 2008. Nesse caso, participaram da fase de lances da referida licitação somente a SUPPORT, juntamente com duas de suas dist-tibuidoras, a PRONUTRI e NUTRIFAR. 6. Além disso, foi mencionado que prática semelhante teria ocorrido err hcitação promovida pelo Instituto Dr. José Frota, na cidade de Fortaleza - CE, consubst iada no Pregão Presencial n° 109/2007. Nesta licitação teriam supostamente agido em con i com a SUPPORT as suas distribuidoras ART MEDICA e MILENA. 7.

A estrutura da prática colusiva em ambas as licitações seria bastante sei*ehante e consistiria na coordenação dos preços das propostas a serem apresentadas, como forma de impedir a presença das demais concorrentes na fase de lances verbais da 1icitaçc. Desse modo, aqueles que efetivamente estariam dispostos a concorrer pelos contratsI seriam 1 À fl. 2, a CMW invoca, em sede de preliminares, o previsto no art. 17 da Lei n° 8.884/94, e aporta que as empresas Support e Danone pertencem atualmente ao mesmo grupo econômico (Groupe Danone), desde que o Grupo Royal Numico (ao qual pertencia a Support) foi adquirido pela Danone mundialmente, resuIja o do Ato de Concentração n° 08012.011356/2007-26. Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1647f 4(2-r MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO excluídos da fase mais competitiva do certame, o que facilitaria que os membros cartel definissem quem seriam os ganhadores de cada lote. 8. A CMW ainda indica possíveis vínculos e relações societárias entre as Reresentadas NUTRIFAR e PRONUTRI, que teriam apresentado propostas em formatos e valore s idênticos no pregão conduzido pela Secretaria de Estado de Saúde de Santa Catarina, além de terem a mesma Representante Legal e seus sócios aparentemente possuírem relação de par4tsco. 9. Corroborando as informações prestadas, a Representante acostou aos4utos os seguintes documentos: i.

6 Alteração do Contrato Social da CMW Saúde & Tecnologia Imrtação e exportação Ltda. - ME (Fls. 31/37); ii. 27 Alteração do Contrato Social da Support Produtos Nutricionais Ltda. (Fls. 38/50); iii. Impressão da Página do Instituto Canguru na Internet em qu constam explicações sobre as doenças metabólicas hereditárias (Fls. 51/52); iv. Panfleto CMW Saúde (Fl. 53); V. Impressão do site da SUPPORT com os medicamentos utilizados no Lratamento da fenilcetonúria (Fl. 54); vi. Procuração da SUPPORT constituindo diversos mandatários (Fls. 55/ ) vii. Panfleto CMW dos produtos PKUMed (Fl. 62); viii. Ata da Sessão Pública do Pregão Presencial realizado no Estadc de Santa Catarina (Fl. 63); ix. Declaração de pleno atendimento aos requisitos de habilitação r a micro empresas da Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda. bem como sua rspectiva proposta comercial (Fls. 66/71); x. Declaração de pleno atendimento aos requisitos de habilitação micro empresas da Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda. bem como sua. proposta comercial (Fls. 72/78); respectiva xi. Declaração de pleno atendimento aos requisitos de habilitação r ara micro empresas da Support Produtos Nutricionais Ltda., bem como sua respectiva proposta comercial (Fls. 78194); xii. Alvará Sanitário da PRONUTRI (Fl. 95); xiii. Certidão conjunta simplificada da NUTRIFAR (Fls. 96); xiv. Dados obtidos na Internet relativos aos cargos de representantes da P 1 NUTRI (Fl. 97); xv. 8 Alteração Contratual da Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda.

(Fls /104); xvi. Registros dos lances feitos no Pregão Presencial n° 2964/2007, relativc s LOS itens a serem adquiridos (Fls. 105/128). 10. Diante da Representação, a SDE solicitou ao Instituto Dr. José Frota in Fo.-Mações relativas ao Pregão Presencial n° 109/2007, através do Ofício DPDE n° 689, de 11/32/2009 (fls. 233/235). A resposta foi acostada à fl. 238, com os seguintes anexos: Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1648MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO i. Edital da Licitação e respectivos anexos (duas versões com as publicações) (Fis. 239/320); ii. Pedidos de esclarecimento e suas respostas (Fis. 321/330); iii. Propostas (Fis. 331/409); iv. Ata de abertura (com os registros das propostas apresentadas) (Fis. 41 V. Julgamento das Propostas e relatório final da licitação (Fis. 449/475); vi. Contratos com as empresas vencedoras da licitação (Fls. 476/523). 11. Constatado que não foi enviada a proposta da empresa Milena Torres Chav s eabra - ME, foi enviado o Ofício DPDE n° 2130, de 17/03/2009 (fis. 524/526), ao mesmo Instituto, solicitando a referida proposta. A resposta consta às fls. 527/543. 12. Em 07/08/2009, em complementação à sua Representação, a CMW a r senta a petição de fls. 547/548, em que relata mais três exemplos de licitações ma recentes envolvendo os produtos em questão e realizadas pelas: i. Secretaria de Estado de Saúde do Espírito Santo - Pregão 412863 - 2009/0052/2009, de 25/03/2009 (Os. 550/558); ii.

Secretaria de Estado da Saúde de Minas Gerais - PE 013/2009, de (Fis. 574/609); e iii. Secretaria de Saúde do Estado de Tocantins - Pregão Eletrônico 0/09, de 17/07/2009 (Fis. 559/573). 13. Segundo a CMW, o comportamento da SUPPORT em tais licitações viria a pomprovar o argumento de que a "Representada tentou, via Dumping , dominar o mercado 4sitante um bom período" (fl. 548), mas, após um período de tempo razoável, não conseguindo mis arcar S com os prejuízos, passou a perder para a concorrente nacional, que não tem o ônus 4o imposto de importação. II 14. Em 05/02/2010, a SDE enviou o Ofício n° 1 196/CGCPIDPDE (Fls. 6Ç7618) às Secretarias de Saúde dos Estados de Pernambuco e Minas Gerais, solicitando informações a respeito das duas últimas aquisições de suplementos alimentares para tratnnto de fenilcetonúria (PKU 1, PKU 2 e PKU 3), obtendo as seguintes respostas: i. Secretaria de Saúde de Pernambuco (Fl. 620): encaminha cópia 4s últimos processos licitatórios para aquisição de suplemento alimentar para tratinento de fenilcetonúria: Processo CPLM n° 221/2008 - Pregão eletrônico para eistro de preços n° 027/2009 (Fls.621/699); Processo CPLM n° 055/2009 - Pregão Eletrônico para registro de preços n° 027/2009 (Eis. 700/829); ii. Secretaria de Estado da Saúde - MG (El. 842): encaminha cópia dos P ocessos Licitatórios, Pregão Eletrônico n° 026/2007 (Fis. 845/909); Pregão El tr nico no 013/2009 (Fis.

927/1612), Ata de Registro de Preços n° 155/2007 e Ata de Registro de Preços n° 196/2007 (Eis. 910/924). Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1649MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO UF 15. Em 23/04/2010, a CMW (Fis. 831/841), em complementação à Repiessentaga, apresentou outro exemplo de licitação mais recente envolvendo os produtos em questão, em que reitera a ocorrência da prática de preços predatórios por parte da SUPPORT. r ta-se de licitação realizada pela Secretaria de Estado de Saúde do Rio Grande do Sul, conMtente no Pregão Eletrônico n° 00 1/2010, Licitação O 287112, de 23 de março de 2009. 16. A CMW alega que, na referida licitação, a Representada ofertou o prod4o a preço mais alto do que o praticado em licitações passadas. A pregoeira então solicitou que a SUPPORT reduzisse seu preço a níveis praticados em outras licitações. Em resposta, a SUPPORT teria se negado a reduzir seus preços, mantendo sua proposta, o que teria implicado a revogação dos três lotes, restando fracassada a licitação. 17. Segundo a CMW, isso seria um indicativo de que a SUPPORT estaria ) iticando preços predatórios anteriormente. Nesse sentido, a Representante indaga: "Ora com 2pode - a mesma empresa que até há pouco tempo atrás dava lances de até R$ 114/1ata, nãc c 3nseguir agora reduzir um pouco os preços acima indicados ???", concluindo a CM T que:

"A explicação é simples - não há margem qualquer para redução, como bem foi di 7 or esta Representante desde o início deste Processo" (fl. 832). 18. Em 07/04/2010, foi enviado o Ofício 0 2521/CGCPIDPDE (Fl. 1614)Çerência Geral de Alimentos da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), sol iando os seguintes esclarecimentos: i. O tempo médio necessário para que uma empresa obtenha l4na para comercializar alimento especial destinado a portadores de fenilcetonúria(FtKU); e ii. Os produtos e suas respectivas marcas, fabricantes e/ou importa ires que atualmente possuem licença para comercializar, no Brasil, alimen$ especial destinado a portadores de fenilcetoniíria (PKU). 19. Como resposta, a ANVISA enviou o ofício acostado às fls. 1615/1620, em suma, que: i. Os alimentos destinados a fenilcetonúricos são classificados como alinrtos para fins especiais e devem atender ao disposto na Portaria SVSIMS n° 29 4e 13 de janeiro de 1998, possuindo obrigatoriedade de registro conforme a4e4o II da resolução RDC ANVISA n° 278, de 22 de setembro de 2005. ii. O registro será concedido no prazo máximo de 60 (sessenta) dias a contai j da data de entrega do respectivo requerimento. Entretanto, na área de alimentos,a empresa realiza a abertura do processo em seu Estado ou município, e, após realizada inspeção, o processo é encaminhado para ANVISA para análise e publicação no Diário Oficial da União, podendo ultrapassar os 60 dias. iii.

Em anexo, foi apresentada a relação dos produtos e suas respectivs 1marcas, fabricantes e/ou importadores que atualmente possuem registros vá icos para comercialização no Brasil para fenilcetonúricos. 20. Em 11/05/2010, a SDE enviou o Ofício n° 3206/CGCPIDPDE (Fls. 16fidicando1623) à Receita Federal do Brasil, solicitando informações sobre o preço de importação Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1650MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO inclusive se este é CIF ou FOB) e a alíquota de importação de cada um dos listados, os quais foram importados pela SUPPORT no período de 2006 a 2008. 21. Em resposta, a Secretaria da Receita Federal enviou o 149/20 10/COAN/SUARJJRFBJMF-DF (fl. 1624), reportando basicamente que fornecer as informações solicitadas em face de Processo Administrativo, instaura ou na entidade respectiva. 22. Este é o relatório. io n° poderia o órgão II. ANÁLISE 23. Inicialmente, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento dest pelo Representante constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termo 8.884/94. Em outras palavras, há de se averiguar se tais fatos, independentemeni têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos pelo artigo 2 8.884/94, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre ci ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. 24.

Verifica-se, em síntese, que as supostas condutas anticoncorrenciais rei autos consistiriam, primeiramente, no fato de a SUPPORT, de forma concertad distribuidoras PRONUTRI e NUTRIFAR, assim como com a ART MEDICA e terem supostamente adotado estratégia que impediria que outras concorrentes pa da fase de lances verbais em pregões presenciais destinados à aquisição de especiais, especialmente produtos voltados para os portadores de fenilcetonúria. 25. Além disso, a Representação relata a ocorrência de possível práti predatório por parte da SUPPORT, em licitações realizadas para a aquisição voltados para portadores de fenilcetonúria, como forma de criar dificuldades a co II.! DAS REPRESENTADAS 26. São definidas como Representadas as empresas contra as quais haja indícios de infrações contra a ordem econômica. No caso em análise, são elas: SUPPORT PRODUTOS NuTRIcI0NAIs LTDA., pessoa jurídica de direit registrada no CNPJ/MF sob o n° 01.107.391/0001-00, com sede na Rua Carvalho, 1510,18" andar, Vila Olímpia, São Paulo - SP, CEP 04547-005; ii. PR0NurRI NUTRIÇÃO E FARMACÊUTICA LTDA., pessoa jurídica de dir registrada no CNPJ/MF sob o n° 08.217.255/0002-27, com sede na Rua J 585, Praia Comprida, São José - SC, CEP 88103-475; iii. NuTRnAR NUTRIÇÃO E FARMACÊUTICA LTDA., pessoa jurídica de dii registrada no CNPJ/MF sob o n.° 08.755.580/0001-39, com sede na Av lojas A e B, Curitiba - PR, CEP 80420-090;

li Lei n° culpa, Lei n° nos suas preço de vado, 1700, Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1651MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 1 iv. ART MÉDICA COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES DE PRODUTOS HOSPITALAI Eç LTDA., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJIMF sob o n° 02.626 3 0/000 1-58, com sede na Av. Edílson Brasil Soares, 770, Fortaleza - Ceará, CEP 60 - 220; e V. MILENA TORREs CHAVES SEABRA - ME, pessoa jurídica de direito privado,rgistrada no CNPJ/MF sob o n°05.338.27110001-75, com sede na Av. Santos Dumo4, ° 6038, Fortaleza - CE, CEP 60175-047. I 11.2 Do MERCADO RELEVANTE 27. O mercado relevante é determinado em termos (i) de produtos que o comjiõ m e (ii) da área geográfica para qual a venda desses produtos é economicamente i vel. Na delimitação sob o aspecto do produto, cumpre verificar a substitutibilidade entrei produtos, precipuamente sob a ótica do consumidor, no caso, a Administração. 28. Neste ponto, cumpre ressaltar que, conforme sedimentado na jurispn d ncia do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a análise de mercado relevante no controle repressivo de poder econômico funciona tão somente como mecanismo io para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da, atividade econômica em que a lei incidirá.2 29.

Destarte, a fim de determinar o mercado relevante afetado pela suposta r tica sob análise, há de se verificar (i) os hábitos de compra e preferências dos compradores, que no presente caso - por se tratar de prática em licitações - implica a análise dos editais de licitação que teriam sido objeto de atuação por parte do suposto acordo; e (ii) a áre que seria objeto do suposto acordo. 30. Portanto, no que se refere à dimensão do produto, define-se o mercado rele a4te como o da venda, para a Administração Pública, de alimentos para fins especiais, por ser esse o objeto das licitações sob análise. 31. A ANVISA, em sua Portaria n° 29, de 13 de janeiro de 1998, define alin jijtos para fins especiais como: ". os alimentos especialmente formulados ou processados, ns quais se introduzem modificações no conteúdo de nutrientes, adequados à utilização em dietas diferenciadas e ou opcionais, atendendo às necessidades de pessoas em condições metabólicas efisiológicas específicas". 32. Ao seu turno, no que se refere à definição geográfica do mercado relevante, ec nsidera- se um mercado de abrangência nacional, vez que empresas situadas em divers is estados participam dessas licitações. 2 Processos Administrativos n° 08012.007602/2003-11 (Representante: Sintáxi-Sindicato dos Taxi Alegre; Representados: Táxi Sul-Acessórios para Táxis Ltda e outros) e 08012.008024/1998-49. (Ri SDE ex-officio; Representada: TBA Informática Ltda, Microsoft Informática Ltda.).

Como afirmad conselheiro relator neste último caso: "Há casos em que a própria definição do mercado é dispensc conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciati do mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá." de Porto D voto do diante de A análise Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1652MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO 33. Diante disso, passa-se a tecer breves considerações sobre o mercado de alinjeitos para fins especiais, mais especificamente no que se refere à comercialização d produtos destinados à nutrição de pacientes portadores de Erros Inatos do Metabolismo ("EII1 1). 34. Os EIMs, segundo a Representante, são doenças bastante raras, cuja única sc1ução se encontra na terapia nutricional, por meio da adoção de dietas de restrição. Os casos mais comuns são aqueles relacionados à incapacidade de metabolizar determinados an]iroácidos, como a fenilcetontíria. I 35. Conforme exposto na Representação3, a fenilcetonúria é uma das deso4l ns mais comumente encontradas e refere-se à incapacidade de uma criança em metib olizar a fenilalanina (aminoácido essencial presente em quase todos os alimentos, inclusv o leite materno), algo que pode ser controlado, desde que detectado precocemente.

A c oença é diagnosticada mediante realização de um teste cerca de 48 a 72 horas após o nascimento, e confirmada a presença da deficiência, a criança deve ser encaminhada a um centro de referência em triagem neonatal para então passar a receber os cuidados aplicáveis 4o controle da doença. Interrompe-se a amamentação do bebê, que passa a receber, então, uina dieta isenta de fenilalanina, cujo processo de produção é extremamente complexo e sofistc do. 36. Segundo a Representante, à época da Representação, haveria cerca de 1.0p (mil e oitocentos) pacientes fenilcetonúricos no Brasil recebendo a dieta, o que resulr a numa quantidade estimada de 86.000 (oitenta e seis mil) latas da fórmula especial por ano 37. Ainda segundo a Representante, o mercado de alimentos para fins especiais j é bastante restrito tanto no Brasil quanto no exterior. A tecnologia necessária à produção de a imentos que atendam satisfatoriamente às necessidades dos pacientes portadores de EIMs é bastante sofisticada, e são poucas as marcas reconhecidamente aptas a produzi-los. Alén 4isso, há certificações necessárias à comercialização desse tipo de produto, que devem ser obi4as pelos novos entrantes no mercado. 38. De acordo com a Representante, há uma série de fatores que permitem cnsiderar elevadas as barreiras à entrada neste mercado, o que, aliado à sua concentração, ,acaba por conferir alto grau de poder de mercado àqueles que nele atuam solidamente hí bastante tempo.

Alegou ainda a Representante que a concentração no mercado aumentou irda mais em decorrência de sucessivas operações de concentração econômica, o que fez co$n que boa parte das concorrentes passasse a pertencer ao mesmo grupo econômico. 39. Em uma demonstração bastante simplificada dos fatos alegados pela Representante, as principais mudanças estruturais ocorridas consistiram no fato de que a SUPIPORT foi adquirida pela Nutricia Intemational; esta, por sua vez, unira-se à Milupa e à Ccjw & Gate para formar o grupo Royal Numico; e o grupo Royal Numico, por sua vez, fora adq.iil ido pela Danone, que passou, portanto, a deter as principais marcas de suplementos liTentares destinados à pessoas em condições metabólicas e fisiológicas específicas. V. P1. 07 e seguintes dos autos. Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1653MINISTÉRIO DA JUSTIÇA F1s. SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 11.3 Dos INDícIos DE CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS 40. Tendo em vista os fatos apontados pela Representante, bem como os c bt dos em diligências conduzidas por esta Secretaria, as supostas condutas anticoncorrencia s a serem analisadas consistiriam, em síntese:

(i) em ações coordenadas da SUPPORT, Ór com a PRONUTRI e NUTRIFAR, ora com a MILENA e ART MEDICA, para bloquear a acesso de outros concorrentes à fase de lances em pregões presenciais destinados à aq ffi ição de alimentos para fins especiais, notadamente nas licitações conduzidas em Santa Ca iriina e no Ceará ("bloqueio em pregões presenciais"); e (ii) na prática de preço pred ó io pela SUPPORT, em licitações destinadas notadamente para a aquisição de alimentos d st nados a fenilcetonúricos, conduta essa adotada como parte de uma estratégia para excluir CC I( OlTentes do mercado. 41. As supostas práticas atribuídas às Representadas podem ser caracterize L2 s como infrações à ordem econômica, aptas a gerar, efetiva ou potencialmente, limitaç Neà livre concorrência, conforme previsto na Lei n° 8.884, nos seguintes termos: "Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, Ds atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguii te s efeitos, ainda que não sejam alcançados: 1 - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livr i iciativa; IV - exercer de forma abusiva posição dominante." "Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 1 - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e c n ições de venda de bens ou de prestação de serviços; (.

) III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou s ontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; IV - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento le empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (. ) Vifi - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na Concorrência ii. lica ou administrativa; (. ) XVffi - vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo." 42. Assim, há que se verificar se a supostas ações concertadas da SUPPORT, Dr a com a NUTRIFAR e a PRONUTRI, ora com a ART MÉDICA e a MILENA, caracteriza i- e como conduta tipificada nos incisos 1, III, IV, V e VIII do artigo 21 da Lei n° 8.884/94, )em como se a ação da SUPPORT em determinados certames pode ser caracterizada como ): ática de preço predatório prevista no inciso XVIII do mesmo artigo legal, adotada como pa e de uma estratégia exclusionária para eliminar e/ou criar dificuldades a concorrentes e/ou ) tenciais concorrentes no mercado. Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1654MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO ( Fis. 1. POE 11.3.1 Do SUPOSTO CONLUIO PARA BLOQUEIO EM PREGÕES PRESENCIAIS 43.

Uma vez apresentadas as principais características do mercado em que Representadas quanto a Representante, faz-se necessário avaliar a primei anticoncorrencial denunciada pela CMW, qual seja, o suposto conluio da SUPPOR a NUTRIFAR e a PRONUTRI, ora com a ART MEDICA e a MILENA, co bloquear o acesso de outras concorrentes à fase de lances em pregões presenciais. 44. Nesse sentido, serão analisadas a seguir as licitações da Secretaria de Est de Santa Catarina em 2008, e a do Instituto Dr. José Frota, de Fortaleza, rea1iz Todavia, antes é necessário verificar as principais características da modalidade pregão presencial. tanto as prática ora com vistas a Saúde 2007. ria do 11.3.1.1 BREvEs CONSIDERAÇÕES SOBRE A MODALIDADE DE PREGÃO PRESENCIA 45. A licitação é o procedimento administrativo composto de atos seqüenciais, e interdependentes, mediante os quais a Administração Pública seleciona a pro vantajosa para o contrato de seu interesse, devendo ser conduzida em estrita coi com os princípios constitucionais e aqueles que lhes são correlatos, na forma do Lei n° 8.666/93: "Art. 30 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impess moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vi instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos." 46.

Dentre os princípios licitatórios correlatos àqueles elencados no artigo 3 8.666/93 se encontra aquele que assegura o caráter sigiloso das propostas até a mesmas em sessão pública, o qual visa a garantir a isonomia e a moralidade i evitando que os concorrentes obtenham vantagens indevidas em relação aos demai 40 47. O princípio do sigilo das propostas é correlato aos princípios da m igualdade de tratamento entre os licitantes, estando previsto no § 3° do artigo 3 8.666/93: "§ 3° A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao púb de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva ab 48. Portanto, para resguardar a competitividade do certame e a isonomia de trat participantes, tanto a Administração quanto os licitantes estão obrigados a manter conteúdo de suas propostas até a abertura dos envelopes em sessão pública. Es vale para as modalidades licitatórias previstas na Lei n° 8.666/93 (concorrência, preços, convite, leilão e concurso) e para o pregão (regido pela Lei 0 10.520 aplicação subsidiária da Lei n° 8.666/93). 49. O pregão é modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa é fé de propostas escritas e lances verbais, em uma única sessão pública (pregão pre por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (pregão eletr critério de julgamento é necessariamente o de menor preço.

mais 3° da em da ao Lei n° ira das cace e Lei n° os atos ra". - rito dos inilo do ada de com a r meio ai), ou ), cujo Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1655MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 50. O pregão, em sua submodalidade presencial, apresenta, dentre outras, a guintes peculiaridades em relação às modalidades licitatórias previstas na Lei n .666/93 (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão): i. inversão das fases de habilitação e propostas; ii. abertura das propostas escritas de preços, que até então eram mantidas scb sigilo; iii. seleção e classificação da proposta de menor preço e todas com valor superior a até 10% da menor proposta; iv. não havendo pelo menos três ofertas nas condições descritas acima, c arsificam-se as três melhores propostas, independente de valor; V. disputa mediante lances verbais entre os licitantes selecionados; vi. encerrada a fase de lances, análise das exigências de habilitação; vii. possibilidade de negociação de preço com o proponente da proposta & menor preço visando à obtenção de melhor proposta. 51. Como visto, o julgamento das propostas no pregão presencial é feito e undo o critério do menor preço, respeitando um procedimento bifásico, em que se invei c. a ordem procedimental em relação às demais modalidades licitatórias. 52. Na primeira fase são selecionadas as melhores propostas que classiqc4m seus detentores para a fase de lances.

Somente se classificam o concorrente que aretsentar a melhor proposta e aqueles que apresentarem proposta com valor superior a este até imite de dez por cento ou, não havendo ao menos três propostas nessas condições, classifc m-se as três melhores propostas. 53. A segunda fase - a fase de lances verbais - é o ápice competitivo do cértanvez que os concorrentes passam a conhecer os preços uns dos outros e competem aberta*ete pelo contrato, tentando sempre atingir preço inferior aos de seus concorrentes, sendo que fi nesta fase ocorre a mais significativa redução do preço apresentado na proposta escrita. S 54. Passada a fase de lances, e selecionada a melhor proposta pelo critério le melhor preço, verifica-se a habilitação do primeiro colocado, em um procedimento, port imo, mais célere do que o verificado nas demais modalidades de licitação. Nos casos em (uê não se habilitar o primeiro, analisa-se a documentação do segundo colocado. As duas fases são fundamentais para que a Administração obtenha não apenas o melhor preço,n ts a mais vantajosa das propostas. 11.3.1.2 SANTA CATARINA - PREGÃO PRESENCIAL N° 2964/07 55. No contexto do Pregão Presencial n° 2964/07, conduzido pela Secretaria deude do Estado de Santa Catarina para aquisição de alimentos para fins especiais, foram l4ectados fortes indícios de conluio entre as Representadas SUPPORT, NUTRIFAR e PRONIjTU. 56.

Em princípio, cabe fazer uma análise dos valores constantes nas Iptopostas apresentadas por cada uma das Representadas que participaram do certame, confor4ie a tabela abaixo, para os produtos em questão. Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1656MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 57. Como é possível verificar, é grande a similaridade entre os preços apreseni Representadas SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI e os preços mais altos não u a margem de 10% em relação à proposta de valor mais baixo. Sendo esse um dos para a classificação para a fase de lances verbais, há que se considerar tal fato um que as três Representadas, mediante combinação prévia, ofereceram valores mai suficiente para assegurarem a participação na fase de lances verbais, com vistas obtendo êxito em sua estratégia, bloquearem o acesso de outras empresas nessa d prejuízo à competição e ao Erário. TABELA 1: VALORES DAS PROPOSTAS DAS REPRESENTADAS EM SANTA CAT PREGÃO PRESENCIAL N° 2964/2007 pelas quisitos lício de aixos o ma vez uta. em o o 1 0,0245 2 0,0245 3 0,0245 4 0,0070 5 0,0360 6 0,0274 7 0,0274 8 0,0165 9 0,0335 lo - 11 23,15 12 - 13 27,80 14 142,80 15 295,80 16 303,96 17 300,90 18 655,75 Valor Global da Proposta R 2 Fonte: Fis.

105-128 88.200,00 0,0243 61.740,00 0,0243 61.740,00 0,0243 840.000,00 00,0069 13.824,00 0,0357 22.194,00 0,0272 22.194,00 0,0272 148.500,00 0,0163 54.270,00 0,00330 66.720,00 27,00 685.440,00 142,80 46.144,80 295,80 145.900,80 303,96 145.900,80 300,90 62.952,00 649,39 87.480,00 0,0239 61.236,00 0,0239 61.236,00 0,0239 13.708,80 0,0350 22.032,00 0,0268 22.032,00 0,0268 146.700,00 0,0160 53.460,00 0,0325 64.800,00 27,00 685.440,00 140,00 46.144,80 290,00 145.900,80 298,00 361.080,00 295,00 62.341,44 636,66 88.040,00 2,51% 60.228,00 2,51% 60.228,00 2,51% 816.000,00 2,94% 13.440,00 2,86% 21.708,00 2,24% 21.708,00 2,24% 144.000,00 3,12% 52.650,00 3,08% 40.500,00 1 2,89% 64.800,00 2,96% 672.000,00 2% 45.240,00 2% 143.040,00 2% 354.000,00 2% 61.119,36 1 3% 41.670,00 1 22,95 1 41.310,00 1 22,50 .722.209,60 R$ 2.702.901,84 1 R$ 2.656.701,36 58. Assim, pode-se verificar que nos itens 14, 15, 16 e 17 há j apresentados pelas Representadas NUTRIFAR e PRONUTRI. Além disso, merece destaque o fato de que, nos itens 1, 2 e 3, a diferença percentual entre a pr que, nos itens 14 15, 16 e 17, tal diferença é de exatos 2%. Além disso, quanto4o4 demais itens, verifica-se que os valores e a diferença percentual também são consideifafe1mente semelhantes entre as Representadas. Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg.

1657pr ar er 6( P1 e PC ei PC - 3 er 6 o1 ar pr - (Ç3 MINISTERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO A ocorrência desse tipo de "coincidência" é um forte indício de conlui ntre os itantes, vez que é muito difícil obter preços idênticos, até nas casas decimais, quando as Dpostas são elaboradas individual e independentemente. Da mesma forma escala Ltmética perfeita entre as propostas também pode ser considerado um indício de co) binação tre as empresas. Além da similaridade de preços, nota-se que as propostas da NUTRI R e da tONUTRI (Fis. 66n1 e 72/77, respectivamente), distribuidoras da SUPP )J .T, têm atamente a mesma formatação, exceto pelas logomarcas, localidade e algunias outras ucas alterações, bem como têm estrutura e texto muito semelhantes. Com b s nesses mentos, há fortes indícios de que uma proposta foi feita com base na outra, fato u indica, ssivelmente, a prática de conluio ilícito pelas Representadas. Por sua vez, a Tabela 2 abaixo apresenta um resumo do comporta 1 ito das presentadas SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI na fase de lances do pregão !pi esencial questão. A análise da coluna que retrata o número de lances dados aponta que, quando havia ira empresa competindo com a PRONUTRI e a SUPPORT, a quantidade de lances mentava significativamente, assim como havia forte redução do preço inicial c6stante na oposta. TABELA 2: LANCES NA LICITAÇÃO DE SANTA CATARINA - PREGÃO PRESENCIAL No 21.

6 /2007 lances Pércéntual 1 3 87.480,00 79.200,00 - 9,47% Pronutri Supprt 2 2 61.236,00 55.440,00 - 9,47% Pronutri Sup1 t 3 ANULADO 4 130 576.000,00 463.200,00 - 19,58% Nuteral Supporte nutri 5 9 7.833,60 6.182,4000 - 21,08% Nuteral Supporte 6 2 22.032,00 21.546,00 - 2,21% Pronutri SupP rt - 7 3 22.032,00 21.627,00 - 1,84% Pronutri Supp rt 8 18 144.000,00 106.200,00 - 26,25% Support Pronutri, Irc diet 9 29 47.790,00 31. 428,00 - 34,24% Prodiet Dimaci, rp ort 10 1 2.298,2480 2.298,2400 - 0,00% - - - 11 2 14,7400 13,5200 - 8,28% Nuteral Support e )rc nutri 12 1 72,9000 72,5000 - 0,55% Dimaci - - 13 1 26,0000 25,6000 - 1,54% Dimaci - - 14 3 140,0000 114,0000 - 18,57% Support Dim ci 15 129 350,0000 158,0000 - 54,86% CMW Support (Ia ice 129) e a Pro ut i 16 23 298,0000 162,0000 - 45,64% Support Pronutri (L inc - 6) e CM 17 33 350,0000 162,0000 - 53,71% CMW Pronutri (h c 4)e Support (L i 32) 18 1 636,6600 635,0000 - 0,26% Support Proni tri Fonte: Fls. 105/128. Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1658Ij MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. 1 SECRETARIA DE DIREITO ECONMICO - 63. Em análise à tabela acima, merece atenção o número de lances dados nos i r s 15, 16 e 17, o que poderia indicar uma efetiva disputa entre as licitantes. Contudo, e taca-se, primeiramente, o fato de a NUTRIFAR não ter credenciado representante e, porl ar,to, nem mesmo ter participado da disputa.

Já a PRONUTRI, no item 15, desistiu sem dar lai c s e, nos outros dois itens, fez poucos lances (no item 16, 6 lances e no item 17, 4 lances) Assim, a competição teria ocorrido basicamente entre a SUPPORT e a CMW, a indicar qu s outras duas Representadas, que ofertaram valores idênticos, a princípio, não teriam disputado efetivamente tais lotes. 64. Na fase de lances dos pregões presenciais, o comportamento mais n ti ral dos participantes seria reduzir gradativamente, a cada lance, o valor de sua pro o ta para conseguir sagrar-se vencedor da licitação. Diante do conhecimento dos licitantes que esta fase existe no certame, é comum que o preço inicial apresentado na proposta - ,r ha uma margem negocial que possa ser reduzida na fase de lances verbais. E algo natur 1 ue esta redução seja maior quanto maior a competitividade da licitação. 1 r 65. Nesse sentido, não parece haver, no caso sob análise, ao menos a princípic, j outra justificativa econômica razoável para a adoção do comportamento apresei itado pela SUPPORT e suas distribuidoras participantes da licitação senão a existência e alguma espécie de conluio entre elas. Caso a concorrência de fato existisse nesta licit ç o, teria havido uma briga mais acirrada pelo contrato que se visava firmar com a Administração. Um licitante que decide participar de uma licitação livre de quaisquer conluios tende a agir de modo a sagrar-se vencedor, o que significa reduzir o seu preço até que se chegui.

o valor mínimo de lucro que faça o contrato valer a pena. 66. Há indícios de que, para simular a existência de concorrência e evitar que 1oivesse a ausência completa de lances, as concorrentes supostamente participantes do conlN.ii teriam dado alguns poucos lances com reduções pouco relevantes no valor. Isso teria si 4o feito no sentido de tentar fazer parecer aos órgãos licitantes que havia alguma comp4ição pelo contrato no certame. II 67. No que tange às relações existentes entre sócios da PRONUTRI e da NUTRFM, não. obstante o fato de as Representadas aparentarem ter estreitas relações comerciais, h; alguns aspectos corporativos cuja análise se faz relevante à presente investigação. De accd com a Representante, há indícios de que os laços existentes entre os administradores 1 das duas empresas parecem ser não só comercial, mas também de cunho pessoal. 68. Segundo documentos juntados pela Representante, Lauriane Cristine KochkI aparece como representante tanto da PRONUTRI quanto da NUTRIFAR, em momentos, 4istintos. Conforme demonstrado nas fls. 95 e 97, ela aparece como Proprietária e/ou responsável e como coordenadora geral da PRONUTRI; já na fl. 96 ela aparece como sócia da NIjrIjRIFAR, sendo que também assina a proposta remetida à Secretaria da Saúde de Santa Catari4ial(fl. 71). 69. Também merece análise a suposta relação existente entre Mauro Marques e J4icimara do Rocio Kochak Marques. Mauro Marques é sócio majoritário da PRONUTRI (Il.

100), Lucimara do Rocio Kochak Marques, por sua vez, é sócia da NUTRIFAR F. 96) e supervisora do Departamento Comercial da PRONUTRI (Fl. 97). Há indícios, eundo a Representante, de que eles seriam marido e mulher. Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1659MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 70. Com efeito, há indícios, portanto, de que as condutas atribuídas aos sejam passíveis de enquadramento no quanto identificado pela SDE em sua Pc 3 de julho de 2009: "19. A SDE vem recebendo denúncias de prática de bloqueio em pregões caracterizada pela atuação concertada entre uma empresa que produz determir serviço objeto da licitação, e pelo menos outras duas pessoas jurídicas, em g como distribuidoras da primeira. O objetivo de tal prática é impedir que outras lic classificadas para a fase de lances de um pregão presencial, e, com isso, concorrência naquele certame .4 [. ] 21. Uma vez verificado que tal estratégia foi bem sucedida, as empresas em condições de impedir que o preço de contratação caia mais, e de direcionar o ( uma das integrantes do acordo. A principal evidência da implementação dessa c ausência ou pouca freqüência de lances na fase competitiva do pregão presencial, do que se espera de empresas rivais disputando o contrato entre si.5" S 71.

Diante do exposto, entende-se que há indícios de que as Representadas PRONUTRI e NUTRIFAR teriam atuando de forma concertada no Pregão E 2964/07, a caracterizar a suposta prática de bloqueio em pregão presencial, sei indícios de infração à ordem econômica devem ser investigados em sede Administrativo. 51, de bem ou atuantes s sejam ringir a têm para L a PPORT, ncial n° que tais rocesso (o 11.3.1.3 CEARÁ - PREGÃO PRESENCIAL N° 109/2007 72. Conforme constante no relatório, a Representante mencionou a possibili prática semelhante àquela ocorrida no Pregão Presencial n° 2964/07 (Santa Catari ter acontecido também no Pregão Presencial n° 109/2007, promovido pelo Instil Frota, na cidade de Fortaleza - CE, para a aquisição de alimentos para fins especii de que José 73. As empresas supostamente envolvidas nessa licitação seriam a SUPPORT, [A e a ART MEDICA. Tal alegação foi motivo de diligência desta Secretaria, que os documentos relativos ao certame à comissão de licitação do Instituto Dr. José Frot 74. Recebidos os documentos nesta Secretaria, foi possível aferir que as 1popostas apresentadas pela MILENA (Fis. 332/346) e pela ART MÉDICA (Fis. 365/38( )estavam praticamente iguais. A formatação, com poucas exceções como a logomarca e ene eço, era exatamente igual e, em alguns casos, os valores também eram os mesmos, con4p se pode observar na tabela 3, abaixo. 75.

Da análise dos demais documentos relativos a esta licitação, foram ela as tabelas abaixo, que demonstram os comportamentos adotados pelas licitantes no cei " Portaria n°51 de 2009 da Secretaria de Direito Econômico. P. 7 5i n°51 de 2009 da Secretaria de Direito Econômico. P. 8 Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1660José LtiCOs, 13, lquer tante eção 8,9, omo ente, tégia ; e de e MINISTÉRIO DA JUSTIÇA ( SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Tabela 3: Valores das propostas apresentadas no Ceará lttjii 1IIP IMMS)1 1 1 49,07 58.884,00 49,0758.884,00 26,00 31.204 1 2 16,69 36.050,40 16,69 36.050,40 11,08 23.9 2J O 3 31,50 2.646,00 31,50 2.646,00 21,20 1.7 0J O 4 - - - - - - 5 - - - - - - 6 28,65 343.800,00 28,65 343.800,00 17,70 212.4(: 0,00 7 35,80 2.148,00 34,26 2.055,60 35,63 2. E 7,80 8 31,69 15.340,80 32,00 15.360,00 31,97 153 5,1 í0 9 39,98 14.392,80 39,99 14.396,40 40,00 14.4 0, O 10 37,15 26.748,00 37,10 26.712,00 37,00 26.6 0, O 11 44,08 423.168,00 44,06 422.976,00 44,05 442.85 0,00 12 141,00 846,00 139,98 839,88 140,00 S. 0, O 13 25,15 60.360,00 25,10 60.240,00 25,00 60.0 0, O 14 47,50 114.000,00 47,30 113.520,00 47,28 113.4 2,)0 15 - - - - - - 16 15,30 143.208,00 15,20 142.272,00 15,35 16 6, O 17 8,20 42.508,80 8,10 41.990,40 5,50 28.5 2,)0 18 4,50 16.200,00 4,50 16.200,00 - - - 19 17,00 8.160,00 17,00 8.160,00 - - - onte: fls. 331/409.

O que se infere da análise das propostas apresentadas na licitação do Institu o )r CE é que as Representadas ART MEDICA e MILENA apresentaram preço idêi uns dos lotes (1, 2, 3, 6, 18 e 19), e muito próximos em outros (7, 8, 9, 10, 1 1 5 e 17), um resultado que dificilmente seria obtido sem que houvessê quE licação prévia entre as duas empresas. Cabe ainda ressaltar que a proposta da SUPPORT apresentou preço ba rios daqueles constantes nas propostas da ART MEDICA e da MILENA. Com ex tes 1, 2, 3, 6 e 17, em que os preços eram, em média, 36,7 % inferiores, nos Ic te 3 7 12, 13, 14 e 16 a diferença de preços era insignificante, quando não sequem ia is, o do lote 9, em que ART MEDICA, MILENA e SUPPORT ofertaram, respec i an ,98, R$ 39,99 e R$ 40,00. Para que se verifique, no entanto, quais os indícios de que essa teria sido e tn epresentadas, é necessário avaliar os comportamentos adotados por elas i La fa do pregão, o que se faz a seguir: 76. Frota) em ai 14, 1 comu: 77. próxil dos ic 10,11 no ca R$ 39 78. das 1 lance5 Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1661EI 1 t&.-L MINISTERIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Tabela 4: Lances na licitação do Ceará _Lote __llIjIJrFmI11lm TTTWu] kIkII!

1 8 29,00 21,64 1 - 25,38% Nuteral SelleneUSlpport 1 2 35 9,35 5,48 - 41,39% Nuteral Seilene Si pport 3 11 16,50 11,19 - 32,18% Nuteral Seilene pport 4 - 34,00 33,00 - 2,94% Seliene 5 - - - - - 6 8 11,80 8,40 - 28,81% Support Selien J odiei 7 2 28,64 27,35 - 4,50% Ái-tMédica Milena S ppori 8 - 24,58 24,58 0,00% Art Médica MiIen S pport 9 - 39,98 39,98 0,00% Art Médica Mi1en S pport 10 - 21,09 21,09 0,00% S pport Majela r1en 11 8 44,06 36,69 - 16,73% Milena Sne, rt 4édica, Su PC rt 12 1 141,00 139,90 - 078% Art Médica Milená S pport 13 1 25,00 24,00 - 4,00% Support Art Méd, 1i1ena 14 11 47,50 47,20 - 0,63% Art Médica Milen; Si pport 15 - - - - - - 16 Propostas com valores acima do estipulado no edital. - 17 17 18,33 T 11,10 - 39,44% Support Prodiei, S Ilene 18 1 4,50 1 4,45 - 1,11% Art Médica M a 19 4 19,10 16,50 - 13,61% Majela Prodie S Ilene onte: fls. 450/475 - Conforme se verifica da tabela acima, dos seis lotes para os quais foram se e ionada fase de lances apenas a ART MEDICA, a MILENA e a SUPPORT, s .grou-s( lora em cinco deles a ART MEDICA e em um a SUPPORT. No lote 18, classificaram, nas a ART MEDICA e a MILENA, vez que a SUPPORT sequer apresentou proposta, 1-se vencedora a ART MEDICA novamente.

Essas informações, por sua vez, quando analisadas em conjunto com outn ndícios os preços das propostas descritos na tabela 3, a baixa variação percentu 1 ,ntre o s iniciais e finais nos lotes onde competiam apenas as Representadas e os pou cc s 1ance dos na fase em que eles seriam esperados, permitem apontar para a exi t ncia d s de conluio entre as licitantes. Isso porque a fase de lances seria o ápice competitivo da licitação, e n que a rrentes podem, a cada novo lance, tentar vencer seus concorrentes para sagrar-s( dor do certame. Por causa dessa intensa competição que em regra se dá na fas lance gão presencial, e que não foi verificada no presente caso, não há qual u r outr, cativa econômica razoável a explicar a ausência de lances senão a aparente a s ncia d - tição. Outro aspecto relevante observado nesta licitação e também na de Santa Cal ir na foi hança das propostas. Nota-se que, excetuados os dados relativos à ideni idade da 79. para vence se ap sagro 80. como valor ocorri indíci 81. concc vence do pi justifi comp 82. semel Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1662MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICOzl\.- .1-- ) empresas e assinatura dos respectivos representantes legais, o conteúdo e a foma dá propostas são exatamente iguais. Tanto a disposição das informações, como fontes utilizadas, descrições dos produtos e os valores apresentados são exatamente os mesmos em alguns pontos. 83.

Da mesma forma, além da licitação em Santa Catarina, foi possível verifica, I or meio dos documentos e informações obtidas em diligências desta Secretaria, que os particip antes da estrutura societária das empresas suspeitas de agir em conluio com a SUPPORT E a icitação do Ceará muito se assemelha àquela utilizada na licitação de Santa Catarina, no e tido de que todos parecem pertencer à mesma família. 84. Pelos contratos firmados com o Instituto Dr. José Frota (fls. 494/509, pode-se perceber que aparecem como sócios da ART MEDICA (i) João Marcos Rodrigues e bra, (ii) Paulo Roberto da Silva Seabra, e (iii) Felipe Rodrigues Seabra. Todos eles, a ue tudo indica, pertencentes à mesma família de Milena Torres Chaves Seabra, da Milona Torres Chaves Seabra - ME. 85. Além disso, os endereços de Milena Torres Chaves Seabra e de João Marcos Rodrigues Seabra indicam relação existente entre eles, ainda que não seja possível fieerminar precisamente o grau de parentesco que os une. 86. Também o nome fantasia das sociedades indica possivelmente relação entre, bas. A Milena Torres Chaves Seabra - ME usa no certame o nome fantasia de Nutri Art Produtos Nutricionais, mas já usou o nome fantasia Art Médica Produtos Nutricionais, que mesmo da suposta concorrente com quem ela e a SUPPORT teriam se associado para su o tamente bloquear a fase de lances do certame. 87.

Percebe-se que a estrutura da prática colusiva supostamente adotada em a bas as licitações seria bastante semelhante, na medida em que consistiria na coordenação los preços das propostas a serem apresentadas, de modo a impedir a presença das demais concentes na fase de lances da licitação. Assim, aqueles que efetivamente estariam dispostos a concorrer pelos contratos seriam excluídos da fase mais competitiva do certame, o que facilit ri a que os membros do suposto cartel definissem quem seriam os ganhadores de cada lote. 88. Além disso, considerando o fato de que, ao que tudo indica, os represent t s legais das Representadas aliadas à SUPPORT têm relações pessoais muito próximas, ented - se que há indícios de que as empresas possuem formas de manter contatos de for a a mais facilmente viabilizar o conluio. 11.3.2 DA SUPOSTA PRÁTICA DE PREÇO PREDATÓRIO 89. No que tange à suposta prática imputada à SUPPORT de comercializar n*radorias abaixo do preço de custo, a CMW alegou, em síntese, que, entre os anos de 206 e 2008, houve um contínuo decréscimo nos preços praticados pela Representada em licitações destinadas à aquisição de alimentos especiais para fenilcetonúricos e que, com a tnirada da Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1663MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Representante no mercado, a SUPPORT passou a ofertar preços impraticáveis pel DS demais concorrentes6. Tabela 5: Data órgão !fl[ Unitário Valor Total 1 25/10/2006 Inst.

De Saúde do Empresa Prohosp PKU 1 Volume 601 276,67 16.600,20 Não PR - ISEP Prohosp PKU 2 1200 396,5 475.800,00 - Não Prohosp PKU 3 2400 297,17 713.208,00 - Sim 3/11/2006 Sec. de Saúde do Support PKU 2 650 338 219.700,00 - Sim CE Tabela 6: . i i.r* ri Produto ui. 11.L + Valor Total Ganhou? 5/1/2007 SecdeSae da BA Support PKU 1 800 184 147.200,00 - Sim Support PKU 2 1.700 176 299.000,00 - Sim Support PKU 3 800 163 130.400,00 - Sim 6/2/2007 Sec. de Planejamento - DF Support PKU 1 400 169,44 67.776,00 - Sim Support PKU 2 1.000 349 349.000,00 - Sim 9/3/2007 Sec de Saúde do RS Support PKU 1 600 186,4 111.840,00 - Sim Support PKU 2 1.560 205,12 319.987,20 - Sim Support PKU 3 3.000 190 570.000,00 - Sim 13/3/2007 Sec de Saúde de SI Support PKU 1 1.200 331,98 398.376,00 - Sim Support PKU 2 7.500 338 2.535.000,00 - Sim Support PKU 3 18.000 338 6.084.000,00 1- Sim 10/4/2007 Sec de Saúde de SC Pronutri PKU 1 - 527,04 - - Sim Support PKU 2 - 285,68 - - Sim 16/5/2007.

Sec de Saúde de GO Medcomerce PKU 1 383 178 68.174,00 - Sim 13/8/2007 Sec de Saúde de GO Medcomerce PKU 1 204 181,9 37.107,60 - Sim Medcomerce PKU 2 2.160 188,4 406.944,00 - Sim Medcomerce PKU 3 900 198,9 179.010,00 - Sim 5/9/2007 Sec de Saúde de SP Support PKU 2 7.100 191,47 1.359.437,00 - Sim Support PKU 3 11.500 198,79 2.286.085,00 - Sim 10/9/2007 Sec de Planei - DF Support PKU 1 96 182,25 17.496,00 - Sim Support PKU 2 1.200 164,5 197.400,00 - Sim Support PKU 3 1.200 178 213.600,00 - Sim 27/9/2007 Sec de Saúde do PR Support PKU 1 150 164,25 24.637,50 - Sim Support PKU 2 1.500 176,23 264.345,00 - Sim Support PKU 3 2.600 178,71 464.646,00 Sim 6 Desmembramento de tabela elaborada pela CMW acostada à fl. li. Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1664MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Tabela 7: Data órgão Valor Y1iiIiI. ujTii. Empresa Produto Total 14/5/2008 Sec de Saude 1 Valor de MG Support PKU 1 624 133,9 83.553,60 Support PKU 2 7.800 129,9 1.013.220,00 Support PKU 3 7.800 134,4 10.486.20100 19/5/2008 Sec de Saúde de PE Support PKU 2 80 116 9.280,00 Support PKU 3 400 117 46.800,00 Support PKU 1 360 118 42.480,00 Não Sim Sim 90. Com base nos dados constantes nas planilhas acima, e diante da incaç praticar os mesmos preços obtendo algum lucro, a CMW elaborou um estudo na apurar a possibilidade da prática de preço predatório por parte de sua concorrente.

a CMW apresentou cenários simulados em termos de custos estimados de 1 comercialização do produto em questão e apurou que os preços praticados princir licitação de Pernambuco representariam prejuízo à Representada. 91. Além disso, com base nos dados trazidos pela CMW ao processo, fi perceber uma variação negativa da ordem de 31% do ano de 2006 para o ano de 20 unitário médio dos produtos, no âmbito das licitações estaduais analisadas na tal Do ano de 2007 para o de 2008, a mesma variação negativa foi da ordem de reduções bastante significativas e que ensejam maior análise por parte da SDE. 92. Com efeito, quanto à prática de preço predatório, conforme se pode aferir d dispositivo normativo que tipifica a conduta, a mera venda de mercadorias ab preço de custo não é o seu único elemento constitutivo. Para que haja a ocorrênc predatório, é necessário que aquele que pratica a conduta perceba prejuízos no tendo em vista a eliminação de um ou mais concorrentes, e que ele possa, uma vez Sos concorrentes, elevar seu preço de modo a compensar a perda em que incorreu em que comercializou seus produtos abaixo do preço de custo. 93. Para aferir a ocorrência desta prática, é necessário fazer criteriosa análise apresentados para que se permita distinguir esse comportamento de ações que apenas reflexos de comportamentos competitivos. 94.

Primeiramente, é importante ressaltar que, no caso em tela, apesar de con Representadas, a possível prática de preços predatórios denunciada pela CMW se apenas à Support Produtos Nutricionais Ltda. e notadamente para alimentos fenilcetoniíricos, que, segundo a ANVISA (fl. 1615), enquadra-se como um tipo para fins especiais. 95. Como é de se observar, a prática de se reduzir os preços abaixo do cusi médio do produto não é uma estratégia ótima para nenhum dos competidores indícios de que determinadas empresas assim se comportam, não seria possível ex comportamento apenas pelo interesse em ganhar aquele único processo licitat explicação mais provável seria a empresa intentar desestimular os demais l participarem de novas licitações, o que constituiria uma típica estratégia predatória. 1e de va de tanto, ão e ite na ssível ) valor acima.. São Lura do de seu preço prazo período dados cinco a vendo tr esse Uma ites a Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1665- MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONOMICO í 96. Para que uma estratégia desse tipo seja factível, no entanto, são necessári igumas condições. Em poucas palavras, é preciso que: (i) a empresa que conduz a estratégia tenha condições de manter os preços e i níveis baixos até que os concorrentes saiam do mercado;

(ii) haja barreiras à entrada suficientemente altas no mercado para que, a cseito do possível interesse de agentes em entrar, o que tenderia a aumentar a competição, a =Presa que praticou a conduta tenha condições de permanecer praticando preços altos oJr tempo suficiente para contrabalançar os prejuízos obtidos na época da predação. 97. A SUPPORT é a divisão de nutrição médica da Danone no Brasil. Globalmente, iente, a Danone atua em diversas áreas, como laticínios, bebidas e biscoitos. A área de nutrição médica foi impulsionada na empresa pela compra da Numico em 2007. A operação foi submetida também às autoridades brasileiras (Ato de Concentração n° 08012.011356/2007- 26). Desde então, a Danone é líder em alimentação médica na Europa. No resto do n ndo, as receitas da empresa são crescentes (aumento de 12,8% em 2008), sendo os novos mercados, incluindo o Brasil, os que mais contribuíram para o aumento da receita dessa di i ão7. Em relação a todas as áreas em que a empresa atua, a nutrição médica e a nutrição de b b s foram as áreas que mais cresceram em todo o mundo. Ainda assim, a divisão de produ o frescos diários é o principal negócio da Danone, tendo gerado crescimento de 400i ii ões em 20088. 98. A SUPPORT, especificamente, oferece linhas de produtos para pacientes u sofrem de diabetes, câncer, desnutrição, úlceras, alergias e erros inatos do metabolismo. Nesse contexto, a comercialização de produtos para fenilcetonúricos representa apenas p rtede seu faturamento. 99.

Representando a SUPPORT uma pequena parcela da receita do grupo ) rone, é possível para a empresa praticar preços abaixo do custo em processos licitatórios no Brasil. Os recursos para contrabalançar esses prejuízos poderiam advir tanto da própria presa - das receitas geradas por outros produtos de alimentação médica comercializados Ao Brasil - quanto de outras divisões do grupo Danone ou da empresa no exterior. 100. Não é possível haver a substituição dos complementos alimentares, razão el a qual o mercado relevante é composto apenas desse tipo de alimento. Consider n Lo-se a imprescindibilidade do produto, destacadamente para as crianças fenilcetunúricas, é bastante provável que a elasticidade-preço do produto seja bastante baixa. 101. As principais fabricantes, como a Danone, concentram a produção dos cor plementos em determinadas fábricas e exportam para o restante do mundo. Com isso, ganha-s( e onomia de escala. No Brasil, há apenas uma fabricante, que comercializa a marca Rilla. A i iaior parte da demanda é atendida por produto importado. Além dos agentes já citados CMW comercializa fórmulas para fenilcetunúricos no país. 102. A existência de poucos fabricantes internacionais desse tipo de co4lemento alimentar limita a possibilidade de importação. A maior fabricante internaciona tem seus Informações obtidas no site da empresa na Internet (itt. acessado em 2510312010. 6 Informações obtidas no site da empresa na Internet acessado em 25/03/2010.

Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 16661w MINISTÉRIO DA JUSTIÇA / SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO produtos distribuídos apenas pela sua divisão nacional, a SUPPORT. A comercia ação de qualquer produto estrangeiro, ademais, depende de registro na ANVISA. Reduz-si, assim, a competição e a possibilidade de entrada. 103. Para uma empresa importadora que já tenha obtido a licença da ANVISA,i o entanto, é provável que o custo de participar de diversos processos licitatórios seja riaffito baixo. Considerando-se que a empresa não precisa importar o produto antes de assegurada venda, ou seja, antes de ter ganhado o processo licitatório, é pouco provável que desista de participar de nova licitação porque, em uma anterior, um concorrente praticou preços muito b ixos. A prática de preços predatórios, portanto, apenas tende a desestimular a entrada de agentes que ainda não iniciaram o processo para obtenção de licença e importação, já que diminui a perspectiva de lucro, mas não influencia significativamente aqueles agentes que já estão no mercado. 104. O prejuízo para a concorrência adviria da diminuição da entrada e, por conseguinte, do número de competidores que atuam no setor. Note-se que a estratégia de predação ae e ias com o fim de diminuir a entrada é consistente economicamente.

Se os entrantes não con] erem os custos da empresa predadora, ao verem ela praticar preços muito baixos, inferer i que seus custos podem ser realmente muito baixos, desistindo assim de entrar em tal mer a o. Com isso, a empresa que já está no mercado continua a enfrentar pouca competição. 105. Um aspecto relevante para a análise de prática de preço predatório no caso arri tela é o fato de que todas as Representadas importam seus produtos de outros países. Sei d assim, numa decomposição do preço a que os produtos são ofertados, é possível aferir, ao mmos em tese, qual é o custo de transferência da mercadoria para dentro do país. Partid daí, é possível analisar eventual indício de ocorrência da conduta de preço predatório. 106. Deste modo, dadas as condições facilitadoras à prática de preçosrdatórios analisadas acima, e pelo exposto, constata-se a existência de indícios de infraçã ordem econômica a justificar a instauração de Processo Administrativo. fl Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 16671 MINISTÉRIO DA JUSTIÇA 1 SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO / r L11L- ! III. CONCLUSÃO 107. Por todo o exposto e tendo em vista a existência de fortes indícios de infraçoão à ordem econômica tipificada nos incisos art. 20, incisos 1 e IV c/c art. 21, incisos 1, III, I\ ,VIII e XVIII, ambos da Lei n° 8.884/94, conforme acima apontados, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos do art. 32 da Lei n. 8.884/94 e do art.

46 da Portaria MJ n° 456/2010, em desfavor de Support Produtos Nutricionais Ltda., Pronutri[1 ; rição e Farmacêutica Ltda., Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda., Art Médica C r ércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda.; e Milena Torres Chaves Seabra - I E 108. Por fim, sugere-se a notificação das Representadas para apresentarem defe4i io prazo de 15 dias, a ser contado em dobro no caso de a defesa ser oferecida po listintos procuradores (art. 83 da Lei n° 8.884/94 c/c art. 191 do CPC). S Estas as conclusões. A consideração da Sra. Coordenadora-Geral da CGCP. Brasília, (C de de 2010. DIVINO NOGUEIRA VARGAS JUNIOR Economista De acordo. Encaminhe-se à Diretora do DPDE. Brasília, [ de yrni A^o de 2010. MACHADO da CGCP De acordo, pelos motivos acima expostos. Encaminhe-se ao Secretário de Direito Econômico Substituto. Brasília, 10 de V1&"Y - de 2010. AN A MA1ÜA MELO NETTO Diretora do DPDE X: \SDEDPDE\Coordenaçõs\CGCP\2_Processos\CMW_Nutrição10.10.25_08O12 009645 08-46Nota PA_REV.doc Volume de Processo 5 (0002974) SEI 08012.009645/2008-46 / pg. 1668