Fabricação de Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0266924 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.009645/2008-46 Representantes: CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação Ltda. Representados: Support Produtos Nutricionais Ltda., Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda., Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda., Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda. e Milena Torres Chaves Seabra - ME Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Ricardo Casanova Motta, Fábio Alessandro Malatesta dos Santos, Rolf Cristhian Zornig, Ana Lúcia Carneiro Bezerra, Edson Alves da Silva Filho, Antônio Mesquita do Bomfim, entre outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VOGAL Acompanho o relator em relação à condenação apenas das duas distribuidoras. Houve elementos que comprovaram a coordenação entre pelo menos dois participantes na licitação de Santa Catarina, a Nutrifar e a Pronutri, e dois participantes da licitação no Ceará, Milena e Art Médica, como coincidência de preços em envelopes fechados, relação de parentesco entre proprietários, documentos apresentados com a mesma formatação e funcionários em comum. Destaco apenas que a suposta estratégia de retirar concorrentes da segunda fase do leilão por meio de lances de preços muito baixos na primeira fase, como alega a SG, não me parece ser algo factível e muito menos prejudicial à licitação.

Não é factível porque, para tanto, as empresas cartelizadas precisariam conhecer os lances das empresas não cartelizadas, o que é uma contradição lógica. Em segundo lugar porque a segunda fase da licitação começa com o menor preço da primeira fase. Logo, fazer lances muito agressivos na primeira fase não beneficia qualquer participante na segunda fase. O desenho do leilão, com a habilitação apenas dos participantes com lances inferiores a 110% do menor lance, é feito justamente para provocar esse tipo de comportamento dos fornecedores, e atende aos interesses da Administração. Isso não significa que não seja possível haver fraude e cartelização em licitações com esse desenho, como alegou a defesa, mas tão somente que o tipo de estratégia de bloqueio sugerida pela SG não seria factível, a não ser por um lance de sorte. Por fim, lembremos que o objetivo de qualquer licitação não é extrair todo o excedente do produtor mais eficiente, mas fechar no preço que extrai todo o excedente do segundo produtor mais eficiente. Em relação à dosimetria, acho razoável e proporcional aplicar uma multa referenciada nos valores dos lotes da licitação em que houve coincidência de preços entre as condenadas, demonstrando sua intenção de fraudar o lote. Na licitação de Santa Catarina, isso se aplica a quatro lotes, os de número 14, 15, 16, 17 e 18, segundo a tabela 3 da NT 27/2015 da SG (SEI 0145131). A soma dos valores propostos pelas cartelistas nesses lotes é de R$ 1,301 milhão.

Conforme a OCDE, carteis em licitação tendem a ser mais danosos, devido à elevada inelasticidade da Administração Pública na aquisição de produtos, ainda mais produtos relacionados ao setor de saúde. Por isso, um sobrepreço estimado de 20% sobre esse valor me parece mais proporcional que um sobrepreço de 10%. Disso resulta uma estimativa de dano de R$ 260 mil. Atualizado pelo custo de oportunidade aos valores de hoje, o montante chega a R$ 608 mil[1]. Como Nutrifar e Pronutri estão sendo condenadas, entendo que uma multa correspondente a 50% desse valor seria compatível com a responsabilidade de cada. A multa final seria, portanto, R$ 304 mil para cada. Aplicando a mesma lógica às empresas condenadas por participação no cartel na licitação ocorrida no estado do Ceará, chegamos a valores de R$ 93 mil para cada condenada, referentes aos lotes 2, 3, 6 e 18. Em que pese a estimativa do dano, no presente caso, não ter se baseado em estudos econométricos ou outras técnicas que possibilitariam maior precisão na sua quantificação, há vários estudos e publicações[2] que indicam médias de sobrepreços em casos de cartel. Um desses estudos é o já citado Relatório da OCDE “Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs”, de 2002, segundo o qual o sobrepreço varia entre 10% e 20%, com média de 15,75%.

Ainda que os percentuais de sobrepreço apontados por esse e outros estudos não se refiram ao presente caso concreto parece-me muito mais racional aplicá-los sobre o volume de vendas com a conduta condenada, estabelecendo, assim, uma estimativa do dano, do que simplesmente escolher um percentual de 0,1 a 20% e aplicá-lo sobre o faturamento no ano anterior à instauração do PA. A estimativa aqui proposta torna a multa mais proporcional, pois referenciada no dano potencial, sem comprometer seu caráter dissuasório. Nessa linha de raciocínio é que, acredito, outras jurisdições se basearam para construir seus guias de dosimetria. Ns Estados Unidos, por exemplo, há uma estimativa de que a vantagem auferida em carteis é por volta de 10%, enquanto os danos seriam em torno de 20%. Reconhece-se que o cálculo preciso é custoso e, assim, se utiliza dessas presunções para fixação da pena. Veja-se: 3. The fine for an organization is determined by applying Chapter Eight (Sentencing of Organizations). In selecting a fine for an organization within the guideline fine range, the court should consider both the gain to the organization from the offense and the loss caused by the organization. It is estimated that the average gain from price-fixing is 10 percent of the selling price. The loss from price-fixing exceeds the gain because, among other things, injury is inflicted upon consumers who are unable or for other reasons do not buy the product at the higher prices.

Because the loss from price-fixing exceeds the gain, subsection (d)(1) provides that 20 percent of the volume of affected commerce is to be used in lieu of the pecuniary loss under §8C2.4(a)(3). The purpose for specifying a percent of the volume of commerce is to avoid the time and expense that would be required for the court to determine the actual gain or loss. In cases in which the actual monopoly overcharge appears to be either substantially more or substantially less than 10 percent, this factor should be considered in setting the fine within the guideline fine range. (GUIDELINES MANUAL, November 1, 2005)[3] A Comissão Europeia, embora não trate em seu guia de percentuais médios de sobrepreço em carteis, recomenda que a multa-base seja fixada a partir de percentual de até 30% sobre o faturamento com a conduta no último ano da infração. Esse valor é multiplicado pela quantidade de anos de duração da cartel, o que demonstra um esforço para se aproximar o dano causado pelo ilícito e proporcionalizar a multa em razão desse. Vale lembrar que a legislação da União Europeia, de forma similar à legislação brasileira, estabelece que as multas devem ser de até 10% do volume total de vendas (faturamento bruto), mas reconhece, por meio do seu Guia, que mensurar o volume de transações durante o cartel é relevante para a multa atinja sua função dissuasória: 5.

A fim de atingir estes objectivos, é adequado que a Comissão tenha em consideração, como base para a determinação das coimas, o valor das vendas dos bens ou serviços relacionadas com a infracção. A duração da infracção deve igualmente desempenhar um papel significativo na determinação do montante adequado da coima. A duração da infracção tem necessariamente um impacto nas consequências potenciais da infracção no mercado. Por conseguinte, é considerado importante que a coima reflicta igualmente o número de anos durante o qual a empresa participou na infracção. A leitura dos demais itens do Guia de Dosimetria da União Europeia (em especial entre os itens 9 e 26, que opto por não reproduzir aqui por simples economia processual) revelará que o método utilizado no presente cálculo (bem como o utilizado em todos os meus votos em casos em que a instrução produziu elementos mínimos suficientes para guiar a dosimetria), reflete exatamente as recomendações ali indicadas, as quais considero serem as mais apropriadas para exercer o caráter dissuasório da aplicação de penas pecuniárias. Ante ao exposto, acompanho parcialmente o Conselheiro Relator, divergindo unicamente em relação à multa a ser aplicada, conforme quadro abaixo: Representada Multa Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda. R$ 304.000,00 Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda. R$ 304.000,00 Milena Torres Chaves Seabra - ME R$ 93.000,00 Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda. R$ 93.000,00 É o voto.

Brasília, 09 de novembro de 2016. João Paulo de Resende ________________________________________________________________________________________ [1] Atualização com base na Taxa SELIC (composta). [2] A OCDE, por meio do Relatório “Fighing Hard Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programs”, de 2002, estima que o sobrepreço praticado por empresas em cartel varia entre 10% e 20%, com média de 15,75% (https://www.oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf). Ainda sobre o sobrepreço em carteis, destaco trechos dos votos do Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro no PA 08012.011853/2008-13 e da Conselheira Ana Frazão no PA 08012.004472/2000-12, que citam alguns estudos. Veja-se: "90. (...) Quanto ao lucro ilícito, Connor e Lande (2005), em revisão de literatura e a partir de pesquisa própria, encontraram uma mediana do aumento de preço de 25%, sendo que para carteis com abrangência nacional esse valor ficou entre 17% e 19%. Dos casos analisados, 79% dos sobrepreços foram superiores a 10%, enquanto que 60% foram superiores a 20%. 91. Dada essa associação entre baixa taxa de punição e elevados lucros, o lucro esperado da prática de cartel tende a ser substancial, sendo difícil a aplicação de multas que realmente tornem essa prática não lucrativa ex ante.

(...)." (PA 08012.011853/2008-13 - sem grifos no original) "Em estudo histórico sobre o tema, Eckbo (1976) e Griffin (1989), ao analisarem 51 acordos em 18 indústrias, identificaram que, em pelo menos 19 destes carteis, o aumento de preços chegou ao patamar de 200%. Mais recentemente, Posner (2001), ao investigar 12 carteis bem organizados, principalmente em mercados internacionais, concluiu que o aumento médio dos preços em virtude desses acordos pode chegar a 38%. Já Levenstein e Suslow (2002), após terem examinado 16 conluios formados ao redor do mundo durante a década de 1990 a no início dos anos 2000, detectaram que a média de ganho nos casos analisados chegava a 25%. Em seguida, ao investigarem, nesse mesmo estudo, 35 condenações feitas pelos órgãos antitrustes norte americano e europeu na década de 1990, os autores identificaram que os ilícitos propiciaram aumento de até 100% no valor dos produtos vendidos no mercado cartelizado". (PA 08012.004472/2000-12 - sem grifos no original) [3] Tradução livre: "3. A multa para uma pessoa jurídica é determinada aplicando o Capítulo Oito (Sentença para Organizações). Ao selecionar uma multa para uma pessoa jurídica dentro da faixa fina de diretrizes, o tribunal deve considerar tanto o ganho obtido pela pessoa jurídica que praticou o ilícito como a perda causada por essa pessoa jurídica. Estima-se que o ganho médio no acordo para fixação de preços seja de 10% do preço de venda.

A perda resultante da fixação de preços excede o ganho, porque, entre outras coisas, o prejuízo é infligido aos consumidores que são incapazes de comprar o produto a preços mais elevados. Como a perda resultante da fixação de preços excede o ganho, a subseção (d) (1) prevê que 20% do volume de comércio afetado seja usado em vez da perda pecuniária de acordo com o § 8C2.4 (a) (3). A finalidade de se especificar um percentual do volume de comércio é evitar o tempo e a despesa que seriam necessários para que o tribunal determine o ganho ou a perda real. Nos casos em que a sobrecarga de monopólio real parece ser substancialmente maior ou substancialmente inferior a 10%, este fator deve ser considerado na definição da multa dentro da faixa fina de diretrizes".