Fabricação de Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0276746 - Voto :: Processo nº 08700.001020/2014-26 Tipo de Processo: Embargos de Declaração em Processo Administrativo Interessado(s): Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospilares Ltda, Milena Torres Chaves Seabra - ME Advogados: Fábio Francisco Beraldi, Flávia Chiquito dos Santos, Sandra Fernanda Fiorentini, André Alencar Porto e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo. Cartel em licitações. Suposta existência de Grupo Econômico. Rediscussão do mérito. Não provimento. Suposta ausência de racionalidade na conduta. Rediscussão do mérito. Não provimento. Questionamento acerca da base de cálculo. Provimento. Restrição da base de cálculo ao faturamento no ramo de atividade. Dos Embargos de Declaração Trata-se de Embargos de Declaração em face de decisão condenatória por formação de cartel em desfavor das Embargantes[1]. Segundo a denúncia[2], o acordo ilícito teria ocorrido no Pregão Presencial nº 109/2007, realizado em 2008, nos dias 30 de janeiro, 11 de fevereiro e 13 de março, pela Comissão Permanente de Execução das Licitações da Prefeitura da cidade de Fortaleza, para o Instituto Dr. José Frota/ CE[3]. Esse acordo teria envolvido a produtora Support Produtos Nutricionais Ltda. (“Support”) e suas distribuidoras no Estado, que são as Embargantes. Entretanto, no julgamento, a Support não foi condenada por insuficiência de provas.

Segundo as Embargantes, a decisão teria apresentado contradições e omissões no tocante ao grupo econômico das Embargantes, à ausência de racionalidade da conduta envolvendo apenas duas empresas, e quanto à isonomia na aplicação da penalidade. Sobre o primeiro item, as Embargantes alegam que ao tempo da licitação, a Art Médica tinha em seu quadro societário o Sr. João Marcos Rodrigues Seabra ("João Marcos"), sócio majoritário da empresa com 50% (cinquenta por cento) das quotas sociais, seu pai, Paulo Roberto da Silva Seabra, com 49% das quotas, e seu irmão, Felipe Rodrigues Seabra, com 1% das quotas (fls. 2338-2343). Ocorre que o Sr. João Marcos é casado, desde 26 de fevereiro de 2002, sob o regime de comunhão parcial de bens, com a Sra. Milena Torres Chaves Seabra, proprietária da empresa individual de mesmo nome, Milena Torres Chaves Seabra ME (doc. 01 da petição). Segundo as Embargantes, conforme teria sido demonstrado na defesa da Milena (fls. 3423 e ss.), a família Seabra, adotando prática comum entre licitantes, teria diversificado o tipo societário das pessoas jurídicas das quais participa em razão dos benefícios instituídos pela Lei Complementar n° 123/2006, a seguir descritos: Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ l° Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada. § 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § lo deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. Assim, em virtude dessa vantagem, seria lícito, racional e comum que um mesmo grupo participasse de um certame com duas modalidades societárias distintas - uma mais complexa - exploradora das atividades principais e com histórico de habilitação anterior - e outra com vantagens em casa de desempate, como uma microempresa. Segundo as Embargantes, o Pregoeiro do certame em questão (Pregão Presencial n° 109/2007/CE), ciente dessa participação concomitante, não vislumbrou nenhuma irregularidade. As Embargantes então argumentam que teria sido ignorado na decisão que a presença dos cônjuges nas duas empresas de mesmo objeto, de forma majoritária e integral, respectivamente, denotaria uma cristalina influência relevante recíproca e a existência de um mesmo grupo econômico. Nesse sentido, citam decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região: COMERCIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. ‘ARRESTO SOBRE BENS AVALIADOS EM MONTANTE SUPERIOR À EXECUÇÃO BLOQUEIO DE CONTAS. BANCARIAS. FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. 1 . Agravo de instrumento de decisão (fls.

516/526) que determinou o bloqueio das contas bancárias em nome do agravante e o arresto dos bens imóveis listados pela Fazenda Nacional, em razão do reconhecimento de formação de grupo econômico de fato. 2. Há indícios de formação de grupo econômico de fato, que se evidencia através dos atos constitutivos das sociedades econômicas, nas quais se observam a repetição dos nomes dos sócios em várias empresas e o grau de parentesco existente entre eles, bem como o controle centralizado, configurando a hipótese prevista no § 10, 20 e 40 do art. 243 da Lei n. 11.941/2009, que regula a vedação constitucional ao anonimato (inciso IV do art. 5' da CF) - 3. O bloqueio das contas bancárias, entretanto, mostra-se medida desnecessária ante o arresto determinado sobre vários bens imóveis, os quais ostentam dimensões e valores reputados bastante para garantir a execução, visto que apenas três deles, Engenho Penanduba, Sitio Penandubinha e Engenho Muribequnha de Cima, estão avaliados em mais de R$ 100.000.000,00. 4. Provimento do agravo de instrumento. (TRF - 5a região - AI no 131832/PE - Relator: Desembargador Federal Bruno Teixeira - D. 1. 11/06/2013) Segundo as Embargantes, o entendimento do CADE também seria no sentido de que a identificação de um grupo econômico poderia extrapolar as balizas legais e ser feita no exame do caso concreto.

Nesse sentido, o Conselheiro Ricardo Cueva, no julgamento do AC n° 08012.010293/2004-48, teria identificado alguns fatores que deveriam ser considerados para o reconhecimento de um grupo econômico de fato, quais sejam, (i) o interesse em intervir na atuação da empresa no mercado e (ii) a possibilidade e efetividade dessa intervenção. Esses fatores levariam ao reconhecimento da chamada influência relevante, centro de gestão comum entre sociedades que podem não apresentar participação acionária cruzada, mas que mesmo assim podem ser inseridas no mesmo contexto de grupo econômico. Essa seria a situação das Embargantes, visto que seriam empresas que realizam a mesma atividade, com raízes familiares muito estreitas, com patrimônio coincidente e que compartilham estruturas comuns, ressaltando, por exemplo, que os balanços contábeis de 2009 juntados aos autos das duas empresas foram firmados pelo mesmo contador, o Sr. Camilo Jorge de Souza Junior (fls. 2365 e 3445). As Embargantes ainda destacaram informação constante do site do CADE: Há diversos casos em que o Cade não tem competência legal para realizar a investigação, cabendo a atuação dos órgãos de controle e do Ministério Público. Por exemplo, quando várias empresas licitantes são do mesmo proprietário, ou quando há sócios administradores em comum entre as empresas licitantes, não estaríamos diante de um acordo entre empresas concorrentes, pois em ambos os casos tais empresas integrariam um mesmo grupo econômico de fato.

Também há casos em que se poderia promover uma licitação competitiva, mas o administrador público ilicitamente incluiu cláusulas restritivas da concorrência no edital ou mesmo realizou uma contratação direta ilegal[4]. Com isso, apontaram uma suposta contradição no voto, quando se aduz que: O fato de a Support ser a fornecedora dos produtos das duas distribuidoras faz com que ela auferisse lucro mesmo não saindo vencedora no certame. Com isso, não seria racional, nem exigível, que ela competisse firmemente com sua própria distribuidora. Por esse trecho, o CADE teria entendido que não seria exigível, tampouco racional, que uma fornecedora competisse firmemente com sua distribuidora. Entretanto, de maneira oposta, o Tribunal reputou racional e exigível que cônjuges, partícipes majoritariamente em estruturas societárias tão enxutas e primárias, competissem firmemente. Ante o exposto, entendendo haver influência relevante entre as Embargantes, elas pedem que sejam consideradas como pertencentes ao mesmo grupo econômico de fato, reconhecendo então a não condenação das mesmas. Quanto ao segundo item, de que faltaria racionalidade na conduta de cartel por apenas duas empresas, elas argumentam que o mercado de dietas enterais, módulos de nutrientes e suprimento contaria com inúmeras empresas de grupos econômicos distintos, e que alguma restrição na licitação só seria possível com cartel envolvendo pelo menos 3 empresas.

Quanto ao terceiro item, questionam uma suposta omissão na análise isonômica da aplicação da penalidade. Segundo eles, o valor pago pelo Instituto Dr. José Frota no Pregão Presencial 109/2007/CE, incluindo todos os 19 lotes, foi de R$ 829.278,48, sendo que o valor estimado para tal desiderato era de R$ 2.117.453,28 (fls. 436 e ss.), o que representaria uma redução na expectativa de gastos do aludido Instituto de aproximadamente 40%. Comparando com o Pregão Presencial n° 2.964/2007, que envolveu a participação de Pronutri e Nutrifar, encomendado pela Secretaria de Saúde do Estado de Santa Catarina, o valor despendido pelo ente teria sido de R$ 1.951.865,64, mais do que o dobro dos valores pagos pelo Pregão que condenou as Embargantes. Sendo assim, a gravidade da infração cometida em Santa Catarina teria sido manifestamente superior à eventual infração no Pregão Presencial do Ceará. No entanto, todas as empresas tiveram a multa fixada igualmente em 13% do faturamento. Além disso, o Conselho aplicou a multa sobre o faturamento total, e não sobre o faturamento no ramo de atividade. As Embargantes alegam que aproximadamente 74% do faturamento total da Art Médica advém da comercialização de material médico hospitalar, enquanto apenas 26% decorre da venda de produtos nutricionais (doc. 02 da petição – descrição dos itens confidencial). Sendo assim, caso a alegação de identidade de grupo econômico não seja acolhida, as Embargantes pedem que a base de cálculo seja revista.

Da Análise Verifica-se que o recurso foi interposto de forma tempestiva, visto que a ata de julgamento foi publicada em 16 de novembro de 2016, com início da contagem no dia seguinte. Considerando que havia litisconsortes com diferentes procuradores, aplica-se prazo em dobro, nos termos do art. 63 do Regimento Interno do CADE. Com isso, o prazo para o recurso foi no dia 28 do mesmo mês, segunda-feira, data em que se verificou o protocolo. Passando-se ao conteúdo, no que tange aos primeiros dois argumentos, verifica-se que não houve qualquer omissão, contradição ou obscuridade no voto que justifique a reanálise do caso em sede de embargos de declaração. Na verdade, as Embargantes se utilizaram do recurso para apresentar argumento novo, contradizendo o que elas haviam alegado anteriormente na defesa, no sentido de que não teria havido contato entre elas na licitação, e que elas efetivamente eram concorrentes. Por exemplo, a Art Médica havia afirmado que a similaridade formal das suas propostas com a Milena seria resultado do fato de que em licitações, especialmente quando o objeto é dividido em lotes e com planilhas já formatadas no edital, seria comum que as empresas baseassem suas propostas no modelo do próprio edital, visando não incorrer em erro. Quanto ao terceiro argumento, relacionado à base de cálculo, acolho parcialmente o pedido. Verifica-se que o Ofício n° 567/2010 da SDE (fl.

1654), em que houve a solicitação do faturamento no ano de 2009, foi enviado em 30 de novembro de 2010, antes, portanto, da entrada em vigor da atual lei concorrencial. Consequentemente, não se cogitava em destrinchar o faturamento para restringi-lo ao ramo de atividade. A Art Médica apenas informou o solicitado, não apresentando outros dados após a entrada em vigor da Lei n° 12.529/11. Com isso, não vislumbro qualquer má-fé, nem mesmo qualquer culpa, neste ponto, por parte da Art Médica ao longo do processo, de forma que não seria razoável manter a multa sobre o faturamento total da empresa. Com a informação prestada, ainda que em sede de recurso, considero adequada a revisão do valor da multa, que deve incidir sobre o faturamento da empresa com a venda de produtos nutricionais, excluindo, pois, as vendas de material médico hospitalar. Tendo em vista já terem se passados 7 anos, torno público o faturamento a ser considerado, que foi de R$ 5.114.024,76 no ano de 2009. Aplicando-se um percentual de 13% e a correção monetária[5], fixo a multa no valor de R$ 1.135.651,02 (um milhão, cento e trinta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e um reais e dois centavos). A justificativa para o referido percentual já se encontra no voto, não havendo razões para revisitar os argumentos. Conclusão Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento parcial, fixando a multa da Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda.

em R$ 1.135.651,02 (um milhão, cento e trinta e cinco mil, seiscentos e cinquenta e um reais e dois centavos). Com isso, determino o recolhimento do valor das multas aplicadas às Embargantes no prazo de 30 dias a contar da publicação da decisão. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] A conduta também foi verificada no Estado de Santa Catarina, tendo sido condenadas as empresas Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda. e Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda. [2] O Processo Administrativo foi instaurado por meio do Despacho nº 924 da SDE, em 23 de novembro de 2010, com base nos incisos I e IV do art. 20, c/c incisos I, III, IV, V, VIII e XVIII do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94 e art.36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alínea a, c e d e incisos II, III, IV e XV da Lei 12.529/11 (fls. 1648-1649). [3] As empresas atuam no setor de alimentos para fins especiais, destinado a pessoas com incapacidade de metabolizar alguns aminoácidos, como a fenilalanina, a qual provoca um distúrbio metabólico denominado fenilcetonúria. [4] http://www.cade.gov.br/servicos/perguntas-frequentes/perguntas-sobre-infracoes-a-ordem-economica. [5] Aplicada correção pela Selic entre janeiro de 2010 e novembro de 2016, chega-se a um multiplicador de 1,7082.