Fabricação de Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0264382 - Voto :: Processo Administrativo no 08012.009645/2008-46 Representantes: CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação Ltda. Representados: Support Produtos Nutricionais Ltda., Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda., Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda., Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda. e Milena Torres Chaves Seabra - ME Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Ricardo Casanova Motta, Fábio Alessandro Malatesta dos Santos, Rolf Cristhian Zornig, Ana Lúcia Carneiro Bezerra, Edson Alves da Silva Filho, Antônio Mesquita do Bomfim, entre outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO APENAS VERSÃO PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. Cartel em licitações e preço predatório. Mercados relevantes de alimentos especiais nos Estados de Santa Catarina e Ceará. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação dos Representados. Decisão. Preço Predatório. Inexistência. Arquivamento. Cartel. Empresa Support. Insuficiência de provas. Arquivamento. Distribuidores. Condenação. Aplicação de multa. 1. Do Processo Administrativo Trata-se de denúncia de condutas de preço predatório e de cartel em licitação. A primeira conduta teria sido realizada pela empresa Support Produtos Nutricionais Ltda. (“Support”). A segunda conduta teria sido praticada em dois Estados distintos, Santa Catarina e Ceará.

No primeiro Estado, o cartel teria sido praticado pela Support juntamente com suas duas distribuidoras, a Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda. (“Pronutri”) e Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda. (“Nutrifar”). Já no Ceará, a conduta teria sido praticada também pela Support, mas em conjunto com outras duas distribuidoras, a Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda. (“Art Médica”) e a Milena Torres Chaves Seabra – ME (“Milena”). As Representadas, bem como a Representante, a CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação Ltda. (“CMW”), atuam no setor de alimentos para fins especiais, destinado a pessoas com incapacidade de metabolizar alguns aminoácidos, como a fenilalanina, a qual provoca um distúrbio metabólico denominado fenilcetonúria[1]. O Processo Administrativo foi instaurado por meio do Despacho nº 924 da SDE, em 23 de novembro de 2010, com base nos incisos I e IV do art. 20, c/c incisos I, III, IV, V, VIII e XVIII do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94 e art.36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alínea a, c e d e incisos II, III, IV e XV da Lei 12.529/11 (fls. 1648-1649). 2. Dos Principais Documentos dos Autos No volume 1, termo de representação e informações referentes a pregões (fls. 01-1612). No volume 5, resposta a ofício pela ANVISA (1615-1620) e nota técnica e despacho instaurador do PA, datado de 23/11/2010 (fls. 1625-1648). No volume 6, denúncia da CMW sobre novas infrações (fls. 1687-1833).

No volume 7, razões de defesa da Art Médica (fls. 1977-2503). No volume 9, defesa da Support (fls. 2504-3300). No volume 13, razões de defesa da Pronutri e Nutrifar (fls. 3303-3325) e Declarações de Informações Econômico-Fiscais de PJ da Pronutri (fls. 3357-3387) e Nutrifar (fls. 3421-3422); defesa da Milena (fls. 3423-3435) e respectivo faturamento de 2009 (fls. 3441). No volume 14, ofício do MPSC (fls. 3536-3760). No volume 15, nota técnica e despacho de saneamento do processo, indeferindo preliminares (fls. 3842-3857); manifestação da Support (fls. 3860-4359 e 4368-4388). No volume 18, degravação da oitiva da Sra. Andréa Pithan Françolin com considerações da Support (fls. 4456-4472). No SEI, alegações finais da Support (SEI 0145481); nota técnica final da SG (SEI 0145131) e despacho de encerramento com recomendação de condenação (SEI 0147331); petição da Support sobre a nota técnica da SG (SEI 0155048); parecer da ProCADE (SEI 0174541); parecer do MPF (SEI 0199197); manifestação da Support (SEI 0216429); parecer jurídico encaminhado pela Support (SEI 0231104) e novas alegações finais pela Support (SEI 0249782). 3. Dos Pareceres 3.1. Da Superintendência-Geral (Nota Técnica 27 - SEI 0145131) A Superintendência-Geral (“SG”) primeiramente analisou a denúncia de conduta de preço predatório por parte da Support, concluindo que não haveria provas ou mesmo racionalidade econômica que dessem embasamento à denúncia.

Por outro lado, em relação à suposta ocorrência de acordo ilícito entre a Support e suas distribuidoras, tanto na licitação de Santa Catarina quanto na do Ceará, recomendou a condenação de todas, destacando os seguintes indícios: (i) No Pregão Presencial nº 2964/2007/SC: (a) as empresas SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI apresentam propostas iniciais que variam entre 2% e 3% para bloqueio das demais concorrentes na fase de lances verbais; (b) a SUPPORT e a NUTRIFAR ofertaram valores idênticos para o Lote 13, assim como a NUTRIFAR e a PRONUTRI apresentaram valores idênticos para os Lotes 14, 15 e 16; (c) consta-se que, quando participavam da fase de lances somente a SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI, as reduções das propostas iniciais eram pouco significativas; (d) nos Lotes 1, 2, 6 e 7, nos quais a PRONUTRI logrou-se vencedora, a SUPPORT desistiu no 1° (primeiro) ou 2° (segundo) lance e a NUTRIFAR sequer se credenciou. E, no Lote 18, no qual a SUPPORT logrou-se vencedora, a PRONUTRI desistiu no 1° (primeiro) lance e a NUTRIFAR sequer se credenciou. Logo, verifica-se o rodízio entre a SUPPORT e a PRONUTRI para vencer os lotes e a conduta de supressão de proposta por parte da NUTRIFAR; (e) a NUTRIFAR e PRONUTRI ofertaram propostas comerciais com idêntica formatação de página, mesma fonte, estrutura e texto semelhantes; (f) as propostas da NUTRIFAR e PRONUTRI foram apresentadas em um mesmo envelope e por uma mesma pessoa (Sra.

Csele Vand Sand), que durante o certame se apresentou como representante legal da PRONUTRI; (g) as defesas da NUTRIFAR e PRONUTRI foram feitas conjuntamente e realizada por representante legal comum a ambas as partes; e (h) o sócio da PRONUTRI (Sr. Mauro Marques) já possuía relação de afinidade com as sócias da NUTRIFAR à época dos fatos (Sra. Lucimara do Rocio Kochak Marques, sua esposa, e Sra. Lauriane Cristina Kochak, sua cunhada). (ii) No Pregão Presencial nº 109/2007/CE: (a) As empresas ART MÉDICA e MILENA apresentam valores idênticos para os Lotes 1, 2, 3, 6, 18 e 19, sendo inclusive propostos por meio de envelope fechado; (b) no lote 8 a SUPPORT apresentou preço com a diferença de R$ 0,03 (três centavos) frente ao preço proposto pela ART MÉDICA e nos lotes 12 e 14 a diferença do preço da SUPPORT foi de apenas R$ 0,02 (dois centavos) em relação preço ofertado pela MILENA, sendo que a diferença do preço da SUPPORT foi menor ainda em relação aos lotes 9 e 11 – foi de somente R$ 0,01 (um centavo) a menos que o preço da MILENA; (c) quando apenas a SUPPORT, ART MÉDICA e MILENA participavam da fase de lances, essas empresas não ofertavam lances ou ofereciam somente um lance nos lotes; (d) nos Lotes 7, 8, 9, 12, 14 e 18, nos quais a ART MÉDICA foi a vencedora, a SUPPORT desistiu no 1° (primeiro) ou 2° (segundo) lance, da mesma forma que a MILENA. E, no Lote 13, no qual a SUPPORT se sagrou vencedora, a ART MÉDICA desistiu no 1° (primeiro) lance e a MILENA desistiu de todos.

Dessa forma, verifica-se o rodízio entre a SUPPORT e a ART MÉDICA para vencer os lotes e a conduta de supressão de proposta por parte da MILENA; e (e) a ART MÉDICA e MILENA ofertaram propostas comerciais com idêntica formatação de página, mesma fonte, estrutura e texto semelhantes; e (f) os sócios da ART MÉDICA pertencem à uma mesma família e possuem relação de parentesco/afinidade com a sócia da MILENA, sendo que a Sra. Milena Torres Chaves Seabra possui residência no mesmo local que o Sr. João Marcos Rodrigues Seabra (sócio da ART MÉDICA), além de deter o mesmo sobrenome. 3.2. Da ProCADE (Parecer Jurídico 10 - SEI 0174541) A Procuradoria do CADE (“ProCADE”) opinou pela rejeição de todas as questões preliminares e acompanhou a SG na recomendação pela condenação de todas as representadas. Além disso, fez a seguinte consideração: Por fim, recomenda que seja analisada a possibilidade de investigar a conduta dos representantes das empresas participantes do cartel, que atuaram nos atos que consubstanciaram os mecanismos de colusão, de acordo com a identificação constante dos documentos trazidos aos autos, como das propostas escritas e das atas dos pregões presenciais, nas quais se verificam a utilização do bloqueio, da supressão de proposta e do rodízio das representadas. 3.3. Do Ministério Público Federal (SEI 0171152) Após tecer considerações sobre ilícito por objeto, o Ministério Público Federal (“MPF”) acompanhou os demais pareceristas.

Em sua conclusão, o Parquet afirmou que: Diante do exposto, manifesta-se este Ministério Público Federal pela condenação dos representados pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, e correspondentes ao art. 36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alíneas a, c e d e incisos II, III e IV da Lei 12.529/11. 4. Da Defesa dos Representados Em sua defesa, a Support primeiramente destacou que a Representante tinha interesses privados na representação, visto que a empresa CMW teria sido constituída por antigos funcionários seus com o objetivo de concorrer deslealmente com a própria Support. Nesse sentido, haveria mais de 40 ações ajuizadas pelo proprietário da CMW contra a Representada, sendo que em todas em que já houve decisão final de mérito, ele perdeu. No mérito, sobre a tese de bloqueio, alegou que (i) qualquer empresa pode se classificar para a segunda fase da licitação, bastando apresentar proposta agressiva; (ii) em licitações na área da saúde, seria muito fácil saber o valor esperado pelas secretarias, de modo que os concorrentes teriam a oferecer preços bastante próximos; e (iii) nas duas licitações analisadas, houve participação de outros concorrentes com propostas até mais baixas do que a da Support e a de seus distribuidores, o que mostraria o quanto uma combinação para bloqueio seria inútil e ineficaz.

Quanto à suposta similaridade de preço, no pregão de Santa Catarina, isso teria ocorrido apenas em um único item entre 18 do edital. Nos itens 14, 15, 16 e 17, a suposta coincidência teria existido porque o preço entre os distribuidores teria sido o mesmo, com uma diferença de 1,961% em relação ao preço da Support, o que poderia ser explicado, por exemplo, pela margem do distribuidor, já que eles podiam prever, com pouca margem de erro, o valor a ser proposto pelo fornecedor. Quanto ao pregão do Ceará, haveria diversos itens com preços distintos, como os de número 1, 2, 3, 6, 7 e 16. Em relação à suposta alternância de propostas entre a Support e seus distribuidores no pregão de Santa Catarina, não haveria base fática nem racional. Isso porque não haveria um conjunto suficiente de lotes que permitiria encontrar um padrão que permitisse concluir que um ganhou e outro compensou. O que se verificou é que alguns ganharam e outros perderam. Além disso, a Support, como produtora, sempre ganhava, seja quando era ela a vencedora, seja quando eram seus distribuidores. Quanto à participação de produtor e distribuidor na mesma licitação, não haveria óbice no direito brasileiro, na verdade sendo uma prática até estimulada. Inclusive a própria CMW faria o mesmo. A Support ressalta ainda que ela teria por premissa não interferir na atividade de seus distribuidores além do limite necessário para a boa distribuição dos seus produtos, incluindo segurança e organização.

Se a Support passasse a ditar regras para participação em licitações, poderia inclusive vir a ser investigada por prática disposta no art. 36, § 3°, inciso IV da lei concorrencial: criação de dificuldades ao funcionamento ou desenvolvimento de adquirente. Por fim, sobre a baixa quantidade de lances, também não se verificaria qualquer padrão. Teria havido baixo número ou alto número de lances tanto quando havia participação apenas de produtos da Support quanto quando havia produtos de concorrentes. Já a Art Médica apresentou alguns argumentos no mesmo sentido dos apresentados pela Support, complementando com outras considerações. Primeiro, no pregão ela não teve por objetivo fornecer produtos para dietas dos portadores de Fenilcetonúria, mas sim o fornecimento de outros Alimentos e Módulos voltados para Nutrição Enteral, que difeririam daquela primeira espécie de alimentos especiais. Dessa forma, ela não teria participado do mercado relevante definido pelo Departamento de Proteção e Defesa Econômica. O segundo argumento é de que haveria um preço máximo no leilão, de forma que a margem para redução dos preços no pregão seria limitada, o que explicaria a proximidade entre os preços e o baixo número de lances em cada lote. Além disso, cada empresa seria livre para fazer suas respectivas propostas, sendo que nos itens em que a Art Médica se saiu vencedora, os preços estariam alinhados com os preços praticados para seu conjunto de clientes.

Sobre as relações de parentesco das empresas Milena e Art Médica, não haveria qualquer regra jurídica proibindo a participação em licitações de empresas concorrentes com essa configuração. Sobre a similaridade formal das propostas, argumentou que em licitações, especialmente quando o objeto é dividido em lotes e com planilhas já formatadas no edital, seria comum que as empresas baseiem suas propostas em tal modelo, visando não incorrer em erro. Por fim, argumentou que sem elementos mínimos para a instauração de processo sancionador, a atuação da administração estaria violando a honra, a intimidade e a imagem da representada, o que seria protegido pela Constituição. Em relação à Pronutri e à Nutrifar, elas ressaltaram alguns dos argumentos acima, especialmente que a existência de parentesco não configuraria qualquer ilícito, o que ademais em nenhum momento teria sido acobertado. Ressaltaram ainda que realmente a Sra. Csele Vand Sand protocolou a proposta das duas empresas, mas que isso teria sido uma questão de redução de custos, um favor prestado à Nutrifar, sem outras implicações. Por fim, a empresa Milena também argumentou pela legalidade de parentesco entre sócios das empresas, bem como que se o pregoeiro não anotou qualquer quebra de sigilo das propostas, isso denotaria lisura durante toda a licitação.

Ela argumentou também que haveria uma presunção de inexistência de poder de mercado por parte de microempresas e empresas de pequeno porte, de forma que o ônus da prova de redução do bem-estar social seria do órgão investigador. 5. Da Análise 5.1. Das Condutas 5.1.1. Do Preço Predatório Segundo a Representada, a partir de 2006, com a sua entrada no mercado, a Support teria vendido seus produtos PKU em valores cada vez menores. Se até esse ano, o preço médio por lata do produto era de R$ 400,00 a R$ 450,00, o preço ofertado em licitação realizada pela Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco chegou a R$ 117,00. A Representante apresentou estimativas de custo de pessoal, estrutura, marketing da Representada e valor de importação dos produtos (fls. 11/16), buscando demonstrar a ocorrência de preço predatório. Em relação à teoria econômica sobre a conduta, a SG apresentou uma competente síntese, mostrando a dificuldade de se fazer um cálculo da sua viabilidade econômica e da sua implementação de forma lucrativa. Neste ponto, acompanho integralmente o entendimento da SG: Em linhas gerais, para analisar a existência de uma conduta de preço predatório, avalia-se, por exemplo, se o preço praticado é inferior a uma medida apropriada de custo, sendo possível haver uma série de metodologias/métricas para aferir o que é ou não é uma medida apropriada[2]. Pode-se, por exemplo, analisar se o preço praticado pela empresa é inferior ou superior ao:

Custo marginal, definido como o aumento de custo decorrente da produção de uma unidade adicional[3]; Custo variável médio, conforme sugerido no anexo da resolução n.º 20 de 09 de junho de 1999, e artigo de Areeda e Turner, como Proxy do que seria o custo marginal[4]. Custo evitável médio, sugerido por Baumol[5], definido como a “soma dos custos fixos específicos para a produção do bem e que poderiam ser evitados se a empresa resolvesse não produzi-lo com os custos variáveis envolvidos na produção”[6]. Tal conceito é utilizado por vários países, como o Canadá (Guia e Estados Unidos (United States v. AMR Corp., 335 F.3d 1109 10th Cir. 2003). Custos incrementais médios de longo prazo, definidos como a soma dos custos variáveis e dos custos fixos específicos do produto dividido pelo número de unidades produzidas[7].[7] Tal análise é possível de ser utilizada em empresas multiproduto (vide debate no âmbito do caso Europeu Deutsche Post AG, COMP/35.141-Unitel Parcel Service/DP AG, 20 March 2001 e caso italiano Diano/Tourist Ferry Boat-Caronte Shipping-Navigazione Generale Italiana.

Média dos custos totais, ou seja, todos os custos divididos pelas unidades produzidas.[8] Segundo estudo de Direito Comparado da International Competition Network (ICN)[9], é possível não apenas utilizar métricas de avaliação do que seja um custo racional vis-à-vis o preço praticado pela empresa, como, também, há divergência entre jurisdições sobre os demais requisitos para configuração do que seja um preço predatório ilícito. As principais divergências são as seguintes: Possibilidade de existência de consumidores-alvo específicos: A este respeito, é possível, por exemplo, que a predação ocorra apenas em uma parcela de consumidores específicos, sendo, assim, necessário avaliar se a predação ocorre apenas sob um subsegmento do mercado (em relação a consumidores-alvo, relevantes, por exemplo) ou se a avaliação sobre predação deve, necessariamente, englobar o mercado como um todo. Recuperação de lucros: Também, alguns países solicitam a prova de que o prejuízo sofrido pela empresa predadora possa reaver o seu prejuízo, via cobrança de preços supracompetitivos. Dentre os países citados encontram-se o Brasil, além de Canadá, Chile, França, Hungria, Irlanda, Israel, Itália, Jamaica, México, Nova Zelândia, Peru, Suíça, Taiwan e Estados Unidos. Há, no entanto, países que não solicitam esta evidência para punição de empresas por preço predatório, tal como Dinamarca, Comissão Europeia, Lituânia, Noruega, Rússia, Sérvia, Singapura, África do Sul, Turquia e Reino Unido.

Prova sobre efeitos: necessário demonstrar que após o preço predatório, se verificaria (i) a exclusão ou retirada de um rival do mercado e (ii) com isto, os preços aumentariam ou poderiam aumentar a um nível não competitivo. Algumas agências (como a Europeia) compreenderam que, em sua jurisdição, não seria necessário demonstrar nem mesmo a saída completa dos concorrentes do mercado, mas, apenas, a diminuição do grau de concorrência no mercado. Intenção: Para algumas jurisdições a prova da “intenção” ou “dolo” pode ser relevante, em especial quando os preços praticados no mercado estiverem entre o custo variável médio e a média de custos total. Para outras jurisdições, como Canadá e Taiwan, o dolo sempre deve ser demonstrado para punição do preço predatório. Por outro lado, há consenso entre as jurisdições de que se o preço estiver acima dos custos, não deve haver punições por tal prática, independentemente do dolo. O tema já foi tratado normativamente pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”), a partir do Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios, anexo à Portaria SEAE nº 70/02, e pelo CADE, por meio da Resolução nº 20/1999. Pode-se afastar a configuração da conduta meramente em função de preços inferiores ao custo, visto ser necessário o objetivo de eliminação da concorrência. Nesse sentido, dispõe o item 4, da seção A, da referida Resolução: 4. Preços predatórios:

prática deliberada de preços abaixo do custo variável médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior, poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista. O exame desta prática requer análise detalhada das condições efetivas de custos e do comportamento dos preços ao longo do tempo, para afastar a hipótese de práticas sazonais normais ou de outras políticas comerciais da empresa, além da análise de comportamento estratégico, avaliando-se as condições objetivas de ganhos potencialmente extraordinários posteriores suficientemente elevados e capazes de compensar as perdas decorrentes das vendas abaixo do custo. O guia, além de apresentar definição semelhante, ainda apresenta as etapas para análise da conduta, quais sejam, (i) definição do mercado relevante, (ii) avaliação de barreiras à entrada, (iii) condições de oferta, (iv) capacidade de financiamento e, por fim, (v) análise de preços e custos. Como disposto no guia, no caso de a entrada ser fácil, a estratégia de preços predatórios seria irracional, visto que, no momento em que houvesse a elevação do preço após a saída dos rivais, novas firmas entrariam no mercado, inviabilizando a estratégia.

Apenas se verificadas elevadas barreiras à entrada, é que se passa às etapas seguintes, incluindo a capacidade ociosa de produção e de financiamento para viabilizar a estratégia de preços predatórios, tendo em vista que a venda com prejuízo implica necessariamente em aumento nas vendas e na necessidade de uma fonte de financiamento. Apenas se houver significativas barreiras à entrada, capacidade de expandir a produção e capacidade de financiamento melhor do que a dos rivais é que se passa à análise dos custos e dos preços. Tendo em vista esses requisitos, a prática dificilmente é lucrativa, o que explica uma virtual ausência de condenações no mundo. Em geral, a análise concorrencial sequer alcança a etapa de análise de custos e preços, como ocorrido na Averiguação Preliminar nº 08012.001817/2008-33[10] e na Averiguação Preliminar n° 08012.003882/2007-12[11]. No presente caso, a suposta prática teria ocorrido em licitações públicas, ocasiões e que há uma concorrência pelo mercado e não uma concorrência no mercado. Sendo assim, eventual poder de mercado detido pelas empresas no mercado já seria minimizado. Não obstante, a Support ainda apresentou documentação para demonstrar que teve lucro na venda desses produtos, bem como estimou que seu market share seria inferior a 10% do mercado. Além disso, verificou-se que nas licitações entre 2006 e 2008, a Support perdeu algumas delas, como se observa no quadro abaixo apresentado pela Representante.

Tabela 1 – Licitações de Alimentos PKU entre o final de 2006 e 2008 Fonte: Representante (fl. 11) O fato de os preços terem caído após 2006 na verdade era esperado, tendo em vista que até então a Support era monopolista no mercado nacional. Em sendo assim, considerando a ausência de racionalidade econômica na conduta, entendo ser desnecessária a continuidade da análise. Eventual punição pelo CADE tenderia a punir um agente que foi, neste ponto, agressivo, o que foi benéfico para o mercado e para a sociedade. 5.1.2. Do Cartel 5.1.2.1. Introdução Nesta introdução é apresentada, de forma resumida, a conduta, a fim de dar um panorama geral, seguida da apresentação das provas. Como informado anteriormente, trata-se de denúncia de cartel em licitação, ocorrido em dois Estados distintos, em ambos havendo um suposto acordo entre a Support e duas de suas distribuidoras. Em Santa Catarina, as distribuidoras eram a Pronutri e a Nutrifar. No Ceará, eram a Art Médica e a Milena. Os dados constantes dos autos indicam uma grande similaridade na ação das empresas. Tratando-se de pregão presencial com duas fases, a primeira funcionava com propostas fechadas, enquanto que a segunda era a fase de lances orais. As três empresas com melhores propostas na primeira fase, ou todas aquelas com preço até 10% acima da melhor proposta, eram habilitadas para participação na segunda fase.

A denúncia foi no sentido de que a Support e duas de suas distribuidoras apresentavam propostas na primeira fase, a fim de impedir ou dificultar a habilitação de outros concorrentes para a segunda fase, de forma que não houvesse uma efetiva concorrência na formação do preço final. Tabela 2 – Empresas denunciadas pela prática de cartel ESTADO EMPRESA RELAÇÃO Santa Catarina Support Produtora Pronutri Distribuidor da Support Nutrifar Distribuidor da Support Ceará Support Produtora Art Médica Distribuidor da Support Milena Distribuidor da Support Fonte: denúncia da CMW Antes de apresentar a análise das condutas in concretu, é válido fazer algumas considerações gerais. Primeiro, vale dizer que as legislações concorrenciais trazem diversos tipos infrativos abstratos[12], tendo em vista a imensa diversidade de infrações praticadas no mercado que podem prejudicar o funcionamento do próprio mercado e dos consumidores. Além disso, a lei concorrencial brasileira ainda apresenta uma diferenciação entre os atos que constituem infrações pelos efeitos e aqueles que se constituem infrações pelo objeto, ou seja, a própria prática em si constitui-se um ilícito. Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

(...) Para o primeiro tipo, adota-se a chamada regra da razão, para verificar os efeitos sociais positivos e negativos da prática para se chegar a uma conclusão sobre a licitude. Destaque-se que uma análise aprofundada de um caso demanda a alocação de recursos escassos da autoridade concorrencial, que poderiam ser utilizados em outros processos. No segundo tipo, que são as infrações por objeto, podem ser citados, a princípio, as práticas de cartel e de tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços[13]. Trata-se de ilícitos, cujos efeitos se presumem lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência e suas consequências negativas que, em regra, são desprovidas de eficiências compensatórias. Em outras palavras, há uma presunção relativa de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência (materialidade e autoria) para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise de efeitos aprofundada. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa.

Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. No presente caso, trata-se de cartel em licitação. A maior diferença entre esse tipo de cartel e o cartel de preços, oferta e divisão de mercado, é que no primeiro o objetivo é a busca da restrição à concorrência “pelo mercado”, e nos demais é a restrição à concorrência “no mercado”, contudo, em ambos se verificam efeitos econômicos negativos. Dadas as particularidades desse modelo de concorrência, cabe apresentar a explicação da OCDE[14] para as possíveis estratégias dos infratores, que são distintas das verificadas em uma concorrência no mercado: (i) Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”).

As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (a) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (b) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (c) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. (ii) Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. (iii) Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo).

A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. (iv) Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. (v) Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantem que a empresa previamente escolhida se sagre vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.

Feitas essas considerações iniciais sobre a conduta, passa-se à análise do mercado relevante e do poder de mercado, ressaltando em que medida é necessário o aprofundamento dessa análise. 5.1.2.2. Do Mercado Relevante e do Poder de Mercado O mercado relevante, em sua dimensão produto, compreende os bens ou serviços substitutos entre si, seja pelo lado da demanda, seja pelo lado da oferta[15]. No presente caso, a suposta conduta afetou diferentes produtos destinados a pessoas com necessidades especiais, tal como resumido pela SG: • Produtos alimentícios para tratamento da doença da urina do Xarope do Bordo (isentos de isoleucina, leucina e valina). Nas licitações analisadas, trata-se do produto mais caro: em torno de R$600,00. Mencionou-se apenas o produto da Support, chamado de MSUD-2[16]. Por outro lado, a CMW comercializa o concorrente deste produto, chamado, MSUD-Med.[17] • Produtos alimentícios para tratamento da fenilcetunúria[18] (isentos de fenilalanina): nos pregões analisados estes alimentos possuíam preço que variou entre R$ 290 a R$300. Referem-se ao pk1 (para bebês até um ano), pk2 (para crianças até oito anos), pk 3 (para adolescentes até 14 anos) da Support, bem como os alimentos correspondentes da CMW: PKUMed A (para bebês de até um ano), PKUMed B (para crianças até 8 anos) e PKUMed C (para adolescentes até 14 anos); A Representada SUPPORT era monopolista no território nacional até 2006 de alimentos indicados aos portadores de fenilcetunúria.

• Produtos alimentícios que auxiliam no tratamento de várias patologias, como (i) para auxiliar na cicatrização de úlceras por pressão: o Cubitan (ii) para auxiliar diabetes e situações de hiperglicemia: o Diasip; (iii) pacientes com hepatopatias: Hepato Diet; (iv) com insuficiência renal: Nefro Diet; (v) alergia à proteína do leite de vaca e/ou de soja: Pregomin e Aptamil Soja; (vi) pacientes que precisem de porte calórico maior proveniente de lipídios de fácil absorção por tempo prolongado: Trigliceril CM c/ AGE; (vii) que ajudam no processo de cicatrização de feridas: Cubison; dentre vários outros tipos de produtos para alimentação especial, a depender se a mesma é oral ou enteral e se há alguma enfermidade a ser tratada. Estes produtos foram em média mais baratos que os isentos de fenilalanina. Do ponto de vista da demanda, por se tratarem de produtos muito específicos, não há possibilidade de substitutibilidade entre os diferentes produtos. De um ponto de vista da oferta, acredito que a substitutibilidade seja até maior, mas também não há indícios de que tenham uma substitutibilidade suficientemente alta para serem considerados como pertencentes a um mesmo mercado relevante.

De todo modo, a SG destaca que por se tratar de uma investigação de cartel de várias empresas que atuam na maioria ou em todos esses nichos de mercado, uma tentativa de milimetrar as fronteiras do mercado relevante não seria necessária, já que os efeitos da conduta abrangeriam (ou transbordariam para) todas as categorias, bem como a conclusão do parecer não iria ser alterada caso se fizesse uma agregação ou segregação do referido mercado. Com isso, ela definiu o mercado relevante, em sua dimensão produto, de forma ampla, como “alimentos para fins especiais”. Já na dimensão geográfica, considerando-se a lógica e a abrangência das licitações, bem como dos contratos de distribuição da SUPPORT, a SG limitou os mercados relevantes a cada um dos estados afetados. Acompanho o entendimento da SG, mas acrescentando que em se tratando de cartel em licitações, como dito anteriormente, a competição é “pelo mercado”, e não “no mercado”. Considerando a teoria do agente racional, pressupõe-se que as empresas que participam de uma licitação estão em condições de ofertar aqueles produtos naquela localidade. Mais do que isso, se elas participam da licitação, igualmente considerando a teoria do agente racional, pressupõe que elas têm algum poder de mercado ou barganha, porque se não tivessem chance de serem vencedoras, não teriam motivo para investir recursos na participação da licitação.

E dado que elas podem ser vencedoras, elas podem alterar o resultado da licitação, ainda que não venham a vencê-la. Além disso, dado que em licitações há uma padronização do produto ou serviço a ser adquirido, a facilidade para o sucesso de acordos ilícitos tende a ser maior do que para a maioria dos outros mercados. Isso porque, como o edital especifica o conjunto de características do produto ou serviço, em geral a única variável restante é o preço, o que simplifica bastante acordos entre concorrentes. Dessa forma, não obstante cartel se configurar uma conduta por objeto, ressalto que em se tratando de cartéis em licitações, a presunção de sucesso nos acordos, e, com isso, a presunção de geração de efeitos negativos no mercado são ainda mais evidentes, sendo especialmente desnecessário, via de regra, o aprofundamento da análise de mercado relevante ou de poder de mercado. Dito isso, reafirmo que acompanho o entendimento da SG de que, na dimensão produto, o mercado relevante para fins da presente análise é o de alimentos para fins especiais. Na dimensão geográfica, contudo, verificam-se dois mercados relevantes distintos, um compreendendo o Estado de Santa Catarina e outro o Estado do Ceará. 5.1.2.3.

Do Cartel em Santa Catarina No que tange à Santa Catarina, a conduta teria ocorrido no Pregão Presencial nº 2964/2007, no âmbito do processo PSUS nº 10201/076, realizado pela Diretoria de Assistência Farmacêutica da Secretaria de Estado da Saúde, com duas sessões públicas ocorridas nos dias 14 e 16 de janeiro de 2008. Nos termos do Edital nº 2964/07, itens 15, 16 e 17, o pregão tinha por objeto a aquisição de produtos para erros inatos do metabolismo, mais especificamente a linha de produtos PKUMed, dentre outros produtos. O pregão era dividido em duas fases, sendo a primeira de julgamento das propostas escritas em envelopes fechados. Nos termos do edital, seriam classificadas para a fase seguinte, a de lances, as três melhores propostas ou todas que tivessem preço até 10% superiores à melhor proposta, e que cumprissem com as exigências do edital (fls. 63-128 e 3715-3722). A tabela 3 mostra as propostas na primeira fase. Tabela 3 – Propostas das Representadas na Primeira Fase do Pregão n° 2964/2007 Elaboração: SG Dados: fls. 105-128. Ver fl. 1.636 da nota técnica de Instauração do PA A partir da tabela, que exprime os valores das propostas que à época seriam supostamente confidenciais, tendo em vista que foram entregues em envelopes fechados, verificam-se algumas notáveis coincidências. Os valores das propostas da Pronutri e da Nutrifar nos itens 14 a 17[19] são exatamente os mesmos.

Ressalte-se que não se trata de valor zero na casa dos centavos, mas de valores positivos, sendo que no item 16, o valor foi de R$ 303,96. Sobre esse item, na segunda fase, a Pronutri chegou a oferecer proposta de R$ 282,00. Supondo que esse seja o preço de reserva da empresa, entre os dois valores há 2.196 valores possíveis, suposição essa que não considera a possibilidade de ter sido apresentado valor maior. Assim, a probabilidade de dois concorrentes apresentarem o mesmo valor da proposta, de forma independente, seria insignificante, mesmo se a coincidência tivesse se restringido a esse item, o que não foi o caso. Em relação à Support, também se verificam coincidências nos mesmos itens. As propostas da empresa por unidade para os itens 14, 15, 16 e 17 tiveram valor, respectivamente, de R$ 140,00, R$ 290,00, R$ 298,00 e R$ 295,00. A coincidência é que a proposta das duas distribuidoras era exatamente 1,961% maior do que o preço da Support. Contudo, há de se considerar que ela é fornecedora desses produtos, sendo que cada distribuidora, individualmente, poderia ter colocado um percentual fixo de margem sobre o valor de compra de cada produto, resultando em coincidência no percentual. Por exemplo, a Support apresenta sua proposta para os quatro produtos com uma margem de 100% sobre o valor de venda de seus produtos para os distribuidores, enquanto que a Pronutri colocou uma margem de 104% sobre o valor de compra.

Isso explicaria o percentual exato de 1,961% do valor da proposta da Pronutri em relação à da Support. Em alguma medida, esse raciocínio também poderia explicar a relação de preços entre as distribuidoras, mas a plausibilidade de atuação independente entre as duas é bem menor. Isso porque o preço de compra dos produtos teria de ter sido o mesmo e teria sido muita coincidência que as duas empresas tivessem escolhido percentual idêntico. O segundo indício é que, na segunda fase, conforme pode ser observado pela Tabela 4, verificou-se uma baixa rivalidade entre a Support e suas distribuidoras, tendo em vista que o número de lances era reduzido quando comparado ao número de lances dados quando havia outras empresas. Na verdade, note-se que a Nutrifar sequer apresentou lances na segunda fase. TABELA 4 – Resumo dos Lances e Vencedores no Pregão n° 2964/2007 Elaboração: SG. Dados: Secretaria de Estado da Saúde de SC (fls. 105-128) Pela tabela cima, observa-se que quando havia outra empresa competindo com as representadas na segunda fase, o número de lances orais era significativamente maior. O mesmo pode ser observado quanto à redução do preço em relação ao preço inicial, conforme tabela a seguir.

Tabela 5 - Lances na Licitação de SC - Pregão Presencial nº 2964/2007 Item Número de lances Valor Inicial Valor Final Variação Percentual Vencedora Desistentes 1[20] 3 87.480,00 79.200,00 -9,47% PRONUTRI SUPPORT 2[21] 2 61.236,00 55.440,00 -9,47% PRONUTRI SUPPORT 3 ANULADO 4[22] 130 576.000,00 463.200,00 -19,58% NUTERAL SUPPORT e PRONUTRI 5[23] 9 7.833,60 6.182,4000 -21,08% NUTERAL SUPPORT e HOMINUM 6[24] 2 22.032,00 21.546,00 -2,21% PRONUTRI SUPPORT 7[25] 3 22.032,00 21.627,00 -1,84% PRONUTRI SUPPORT 8[26] 18 144.000,00 106.200,00 -26,25% SUPPORT PRONUTRI e PRODIET 9[27] 29 47.790,00 31. 428,00 -34,24% PRODIET DIMACI, SUPPORT 10[28] 1 2.298,2480 2.298,2400 -0,00% - - 11[29] 2 14,7400 13,5200 -8,28% NUTERAL SUPPORT e PRONUTRI 12[30] 1 72,9000 72,5000 -0,55% DIMACI - 13[31] 1 26,0000 25,6000 -1,54% DIMACI - 14[32] 3 140,0000 114,0000 -18,57% SUPPORT DIMACI 15[33] 129 350,0000 158,0000 -54,86% CMW SUPPORT (LANCE 129) e A PRONUTRI 16[34] 23 298,0000 162,0000 -45,64% SUPPORT PRONUTRI (LANCE 6) e CMW 17[35] 33 350,0000 162,0000 -53,71% CMW PRONUTRI (LANCE 4) e SUPPORT (LANCE 32) 18[36] 1 636,6600 635,0000 -0,26% SUPPORT PRONUTRI Elaboração: SG. Fonte: fls. 105/128. Note-se que quando a concorrência na segunda fase era apenas entre a Support e a sua distribuidora Pronutri, a redução da proposta vencedora frente à proposta inicial mais alta foi significativamente mais baixa do que quando havia um terceiro concorrente.

No primeiro caso, com exceção dos itens 1 e 2, em que a redução foi de 9,47%, as demais reduções foram inferiores a 2,21% (itens 6, 7 e 18). Já quando havia um concorrente efetivo, até houve itens com redução inferior a 9,47% (itens 11, 12 e 13), mas na maioria das vezes a redução foi bem mais significativa, superando 18,57% e alcançando 54,86% (itens 4, 5, 8, 9, 14, 15, 16 e 17. Quanto ao número de lances, quando a concorrência era apenas entre as duas Representadas, o número máximo de lances foi 3 ou menos (itens 1, 2, 6, 7 e 18), enquanto que quando havia outro concorrente, houve até três lances apenas nos itens 11 e 14, enquanto nos demais houve entre nove e centro e trinta lances (itens 4, 5, 8, 9, 15, 16 e 17). Em que pese o arrefecimento da concorrência, em se tratando da Support, contudo, não é possível afirmar que ela tenha sido uma consequência de acordos entre concorrentes. O fato de a Support ser a fornecedora dos produtos das duas distribuidoras faz com que ela auferisse lucro mesmo não saindo vencedora no certame. Com isso, não seria racional, nem exigível, que ela competisse firmemente com sua própria distribuidora. Pode-se até argumentar que o desenho da licitação poderia ser melhorado, mas não é possível afirmar, por esses fatos, que a Support tivesse cometido alguma infração concorrencial. Enquanto o segundo indício de conluio seja fraco, o terceiro, referente apenas às duas distribuidoras, é bastante forte.

Isso porque verificou-se uma forte semelhança na redação e na formatação das declarações e das propostas das duas empresas (fls. 66/67 e 72/73, respectivamente), conforme pode ser observado das figuras a seguir. Imagem 1 - Declaração apresentada pela NUTRIFAR, em atendimento ao disposto no item 5.1 do Edital Imagem 2 - Declaração apresentada pela PRONUTRI, em atendimento ao disposto no item 5.1 do Edital Imagem 3 - Proposta comercial da NUTRIFAR Imagem 4 - Proposta comercial da PRONUTRI Sobre esse ponto, a OCDE[37] ressalta que: 3. Podem ser encontrados indícios de conspirações de conluio nos diversos documentos apresentados pelas empresas. Mesmo que as empresas que integrem um acordo de cartel procurem manter o segredo, o descuido, a prepotência ou a culpa por parte dos conspiradores podem fornecer pistas que levem à sua descoberta. Devem ser comparados cuidadosamente todos os documentos para se encontrarem elementos que sugiram que as propostas foram preparadas pela mesma pessoa ou preparadas em conjunto, tais como: • Erros semelhantes nos documentos ou cartas de proposta apresentadas por empresas diferentes, tais como erros de ortografia. • As propostas de empresas diferentes apresentam caligrafia ou tipo de letras semelhantes, ou utilizam formulários ou papel timbrado similares. • Os documentos da proposta de um concorrente fazem referência expressa às propostas de outros concorrentes ou utilizam o cabeçalho ou número de fax de outro concorrente.

• As propostas de empresas diferentes contêm erros de cálculo semelhantes. • As propostas de empresas diferentes contêm um número significativo de estimativas semelhantes de custo de certos produtos. • Os envelopes de empresas diferentes têm carimbos postais ou marcas de registo postal semelhantes. • Os documentos de proposta de diferentes empresas sugerem inúmeros ajustes de última hora, tais como a utilização do corretor ou outras alterações físicas. • Os documentos de proposta apresentados por empresas diferentes contêm menos detalhes do que seria necessário ou esperado, ou dão outras indicações de que não são genuínas. • Os concorrentes apresentam propostas semelhantes ou os preços apresentados pelos concorrentes aumentam de forma regular. Verifica-se claramente, pois, que as propostas das duas distribuidoras são muito semelhantes, o que é um indício adicional de conluio. Além disso, sobre elas também se verifica outro indício relevante, que é o fato de haver relações de parentesco entre os sócios das duas distribuidoras, conforme razões de defesa apresentadas por elas: Primeiro, Lauriane Cristina Kochack e Lucimara do Rocio Kochack Marques são irmãs, possuem um vínculo consangüíneo, e ainda, Lucimara do Rocio Kochack Marques e Mauro Marques possuem um vínculo legal e afetivo, consignado pelo casamento.

(...) Pelo exposto, é fato incontroverso que em 14/01/2008, data do certame licitatório, os laços na gestão negocial das empresas representadas estavam muito bem delimitados e separados, porém, os vínculos de parentesco ainda persistiam, posto que as irmãs continuaram irmãs e o casal continuou com sua união afetiva. No entanto, as pessoas jurídicas das empresas envolvidas e as pessoas físicas a elas vinculadas estavam muito bem delimitadas, individualizadas. As "empresas não eram irmãos ou casadas", mas seus sócios possuíam vínculos familiares. De um ponto de vista concorrencial, a relação de parentesco entre administradores e sócios não é relevante por si só, mas pode indicar uma ausência de independência entre concorrentes. Nesse sentido, o Tribunal já se manifestou que “a relação de parentesco entre sócios de empresas diferentes não apenas é insuficiente para presumir que façam parte do mesmo grupo econômico, como ainda pode ser encarado como elemento adicional de prova da colusão entre as empresas”[38]. Ante o exposto, no que tange à licitação de Santa Catarina, tendo em vista principalmente a igualdade de algumas das propostas das duas distribuidoras e a grande semelhança na formatação dos documentos para participação na licitação, reforçado ainda pelo parentesco entre sócios das empresas, conclui que as duas empresas agiram de forma coordenada no referido leilão, quando era esperado uma atuação independente.

Com relação à Support, não entendo que há indícios de que possa ter havido contatos indevidos com seus distribuidores. Existe uma racionalidade econômica para a conduta da Support e uma estratégia empresarial lógica, uma vez que é possível e comum que o fornecedor entre em uma licitação e quando percebe que somente restaram para a fase de lances seus próprios distribuidores, deixe de competir. 5.1.2.4. Do Cartel no Ceará O outro cartel objeto de investigação teria ocorrido no Pregão Presencial nº 109/2007, realizado em 2008, nos dias 30 de janeiro, 11 de fevereiro e 13 de março, pela Comissão Permanente de Execução das Licitações da Prefeitura da cidade de Fortaleza, para o Instituto Dr. José Frota / CE. No caso, a lógica encontrada foi muito semelhante à explicada acima, mas dessa vez envolvendo a Support e outras duas de suas distribuidoras, as empresas Milena e Art Médica. Naquele evento, igualmente foram verificados, na primeira fase do pregão, preços idênticos ou muito próximos e propostas formalmente semelhantes, bem como, na segunda fase, menor número de lances quando apenas as três representadas haviam sido habilitadas. No que tange à primeira fase, a tabela a seguir apresenta a coincidências nas propostas das distribuidoras. Tabela 6:

Valores das propostas das Representadas no Ceará - Pregão Presencial nº 109/2007 Item ART MÉDICA MILENA Valor total SUPPORT Preço Unitário Valor total Preço Unitário Valor total Preço Unitário Valor total 1[39] 49,07 58.884,00 49,07 58.884,00 26,00 31.200,00 2[40] 16,69 36.050,40 16,69 36.050,40 11,08 23.932,80 3[41] 31,50 2.646,00 31,50 2.646,00 21,20 1.780,80 4[42] - - - - - - 5 - - - - - - 6[43] 28,65 343.800,00 28,65 343.800,00 17,70 212.400,00 7[44] 35,80 2.148,00 34,26 2.055,60 35,63 2.137,80 8[45] 31,69 15.340,80 32,00 15.360,00 31,97 15.345,60 9[46] 39,98 14.392,80 39,99 14.396,40 40,00 14.400,00 10[47] 37,15 26.748,00 37,10 26.712,00 37,00 26.640,00 11[48] 44,08 423.168,00 44,06 422.976,00 44,05 442.880,00 12[49] 141,00 846,00 139,98 839,88 140,00 840,00 13[50] 25,15 60.360,00 25,10 60.240,00 25,00 60.000,00 14[51] 47,50 114.000,00 47,30 113.520,00 47,28 113.472,00 15 - - - - - - 16[52] 15,30 143.208,00 15,20 142.272,00 15,35 143.676,00 17[53] 8,20 42.508,80 8,10 41.990,40 5,50 28.512,00 18[54] 4,50 16.200,00 4,50 16.200,00 - - 19[55] 17,00 8.160,00 17,00 8.160,00 - - Fonte: fls. 331/409 (fl. 1640) A partir da tabela, pode-se notar que houve coincidência no valor das propostas das duas distribuidoras, destacando-se que tais dados deveriam ser confidenciais, nos itens 01, 02, 03, 06, 18 e 19, além de proximidade de até 2 centavos nos itens 09, 11.

Quanto à Support, os preços não eram idênticos, mas eram próximos em vários itens, especificamente nos de número 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 16. No caso do item 9, houve propostas de preço com diferença sequencial de apenas 1 centavo entre elas, quais sejam, valores de R$ 39,98, R$ 39,99 e R$ 40,00. Ocorre, contudo, que se trata de um mesmo tipo de produto, de modo que não se trata de uma prova cabal de que tenha havido acordo entre as concorrentes. A Art Médica argumentou que os preços idênticos teriam sido em razão do preço máximo definido no edital. Contudo, as coincidências entre as propostas das duas distribuidoras não se repetiram com relação a outros concorrentes, bem como houve coincidência de preços também em valores abaixo do preço teto do edital. Com isso, poder-se-ia concluir que a identidade de propostas das duas distribuidoras não seria possível sem uma combinação prévia, enquanto que a diferença das propostas destas em relação à da Support poderia ser fruto de coincidência e do fato de a segunda ser fornecedora das primeiras. Contudo, há outros indícios a serem considerados envolvendo as duas distribuidoras, tal como ocorreu na conduta de Santa Catarina. As propostas das duas distribuidoras (fls. 332/346 e 365/380), à exceção das logomarcas e outros detalhes, tinham a mesma formatação de página e fonte, bem como estrutura e texto muito semelhantes, conforme pode ser verificado a seguir.

Imagem 5 - Proposta Comercial da Art Médica Imagem 6 - Proposta Comercial da Nutri Art (Milena) Ressalte-se ainda que a proposta da Milena foi apresentada por Milena Torres Chaves Seabra, enquanto que a proposta da Art Médica foi realizada por João Marcos Rodrigues Seabra, ambas em 30/01/2008. Destaque-se que ambos possuem o sobrenome Seabra. Mais do que isso, aparentemente há outros integrantes da mesma família no quadro societário da Art Médica, incluindo, além do Sr. João, os Srs. Paulo Roberto da Silva Seabra e Felipe Rodrigues Seabra. Além disso, os endereços de Milena Torres Chaves Seabra e João Marcos Rodrigues são coincidentes, conforme fls. 2502 e 3439. Até mesmo os nomes fantasias das sociedades são indicativos de que há uma relação entre elas, visto que a Milena usa o nome fantasia de NUTRI ART PRODUTOS NUTRICIONAIS, mas já usou o nome fantasia ART MÉDICA PRODUTOS NUTRICIONAIS. Art Médica é o nome da outra Representada, que supostamente seria concorrente na licitação. Em sua defesa, a Art Médica alegou que “não existe regra jurídica alguma proibindo a participação em licitações de empresas que tenham em seus quadros societários parentes ou afins” (fls. 1995). De fato, não há essa restrição, mas somado a outros elementos, é um indício adicional de que as empresas, que deveriam agir com independência, agiram de forma coordenada.

Outro indício é que na segunda fase do certame, assim como ocorreu na conduta em Santa Catarina, igualmente se verificou uma efetiva redução da concorrência quando os habilitados eram apenas os três representados, como pode ser observado na tabela a seguir. Tabela 7 - Resumo dos lances e vencedores de cada item do Pregão nº 109/2007 Item da Licitação SUPPORT MILENA ART MÉDICA OUTRAS Item 1 – Módulo Proteína 7 lances Não qualificada Não qualificada Nuteral: 8 lances - Vencedora; Sellene: 4 lances Item 2 – Módulo de Carboidrato 35 lances – Vencedora Não qualificada Não qualificada Nuteral: 35 lances; Sellene: 1 lances Item 3 – Módulo Lipídio 11 lances – Vencedora Não qualificada Não qualificada Nuteral: 11 lances; Sellene: sem lance Item 4 – Módulo de Fibra Não fez proposta Não fez proposta Não fez proposta Sellene: 1 lance - Vencedora Item 5 Sem cotação Sem cotação Sem cotação Sem cotação Item 6 – Alimento para dieta enteral 8 lances- Vencedora Não qualificada Não qualificada Prodiet: sem lance; Sellene: 7 lances Item 7 – Dieta para hepatopatia Sem lance Sem lance 2 lances - Vencedora Desclassificadas Item 8 – Dieta para insuficiência renal Sem lance Sem lance Sem lance – Vencedora Desclassificadas Item 9 – Dieta Pediátrica Sem lance Sem lance Sem lance – Vencedora Não fizeram proposta Item 10 – Dieta Semi-elementar Sem lance Sem lance – Vencedora Não qualificada Majela: sem lance Item 11 – Dieta Imunomoduladora 7 lances 7 lances 8 lances – Vencedora Sellene:

7 lances Item 12 – Dieta semi-elementar pediátrica Sem lance Sem lance 1 lance – Vencedora Não fizeram proposta Item 13 – Fórmula Dietética (diabetes e hiperclicemia) 1 lance – Vencedora Sem lance Sem lance Desclassificadas Item 14 – Dieta para úlcera por pressão Sem lance Sem lance 1 lance – Vencedora Não fez proposta Item 15 Sem cotação Sem cotação Sem cotação Sem cotação Item 16 Sem Classificação Sem Classificação Sem Classificação Sem Classificação Item 17 – Suplemento Alimentar 25 lances – Vencedora Não qualificada Não qualificada Prodiet: sem lance; Sellene: 24 lances Item 18 – Fórmula Dietética Infantil Não fez proposta 1 lance 1 lance – Vencedora Não fizeram proposta Item 19 – Ensure pó Não fez proposta Desclassificada Desclassificada Sellene: 2 lances; Prodiet: 4 lances; Majela: 4 lances - Vencedora Elaboração: SG (fl. 1.641) Já a tabela seguinte mostra que quando havia um efetivo concorrente na segunda fase, a quantidade de lances aumentava significativamente, bem como havia uma redução significativamente maior do valor final da proposta em relação ao valor inicial. Tabela 8:

Lances na Licitação no Ceará – Pregão Presencial n° 109/2007 Lote Número de lances Valor Inicial Valor Final Variação Percentual Vencedora Desistentes 1 8 29,00 21,64 -25,38% NUTERAL SELLENE, SUPPORT 2 35 9,35 5,48 -41,39% NUTERAL SELLENE, SUPPORT 3 11 16,50 11,19 -32,18% NUTERAL SELLENE, SUPPORT 4 - 34,00 33,00 -2,94% SELLENE - 5 - - - - - - 6 8 11,80 8,40 -28,81% SUPPORT SELLENE, PRODIET 7 2 28,64 27,35 -4,50% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 8 - 24,58 24,58 0,00% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 9 - 39,98 39,98 0,00% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 10 - 21,09 21,09 0,00% MAJELA MILENA, SUPPORT 11 8 44,06 36,69 -16,73% MILENA SELLENE, ART MÉDICA, SUPPORT 12 1 141,00 139,90 -0,78% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 13 1 25,00 24,00 -4,00% SUPPORT ART MÉDICA, MILENA 14 1 47,50 47,20 -0,63% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 15 - - - - - - 16 Propostas com valores acima do estipulado no edital. 17 17 18,33 11,10 -39,44% SUPPORT PRODIET, SELLENE 18 1 4,50 4,45 -1,11% ART MÉDICA MILENA 19 4 19,10 16,50 -13,61% MAJELA PRODIET, SELLENE Elaboração: SG Fonte: fls. 450/475 Note-se que quando havia apenas as Representadas concorrendo, referente aos lotes 07, 08, 09, 10, 12, 13, 14 e 16, houve apenas dois lances no lote 07, e apenas um ou nenhum lance nos outros sete lotes. Já quando houve participação de outro concorrente, além das Representadas, o número de lances foi significativamente mais alto, tendo sido de pelo menos oito lances, mas chegando a trinta e cinco lances no lote 02.

Já quando comparados os valores iniciais com os valores da proposta vencedora, quando havia apenas as Representadas na segunda fase, a variação ficou entre 0% e 4,5%, mostrando uma concorrência bastante limitada. Quando houve participação de outro concorrente, além de pelo menos uma Representada, a redução foi de no mínimo 16,73%, mas chegando a 41,39% no lote 02. Pode-se concluir, pois, que é incontestável um arrefecimento da pressão competitiva no pregão. Contudo, novamente verifica-se que o fato de a Support ser fornecedora tanto da Art Médica quanto da Milena faz com que não fosse racional, e nem exigível, uma concorrência forte, tendo em vista que a Support lucrava também quando suas distribuidoras eram vencedoras. Dessa forma, ante todo o exposto, restou claro que efetivamente houve acordo ilícito entre Art Médica e Milena, o que se depreende principalmente em função da coincidência das propostas na primeira fase do pregão e da formatação dos documentos relacionados ao pregão, provas reforçadas ainda pelo indício do parentesco entre os sócios. Em relação à Support, entendo que não há indícios mínimos de participação no cartel para sua condenação. O argumento de que seria uma prova do ilícito um menor vigor competitivo na segunda fase contra suas distribuidoras pode ser descartado de plano, tendo em vista, como explicado, que ela lucrava também quando suas distribuidoras eram vencedoras.

Dessa forma, considerando a ausência de outras provas mais robustas da materialidade da conduta, especificamente para ela o processo deve ser arquivado por insuficiência de provas. 5.2. Das Penas Pelo exposto, concluiu-se que a conduta consistiu na atuação conjunta das duas distribuidoras de cada um dos dois Estados, Santa Catarina e Ceará, para aumentar de forma artificial a margem de lucro delas nas respectivas licitações. Considerando a notável semelhança nas características das Representadas, bem como das circunstâncias das condutas, a análise dos elementos agravantes e atenuantes previstos no art. 45 da Lei n° 12.529/11, texto idêntico ao art. 27 da antiga lei concorrencial, se aplica igualmente às quatro distribuidoras: I - Gravidade da infração: a infração é grave, tendo em vista que eles próprios organizaram o cartel, que é considerado, nas mais diversas jurisdições, a principal conduta anticoncorrencial. Por outro lado, entendo que a ação das empresas tenha sido menos grave do que cartéis mais estruturados. Ainda assim, considero esse elemento como agravante na fixação da pena. II - Boa-fé do infrator: tendo em vista que as Representadas empreenderam algum esforço para a ocultação da conduta e negaram a conduta no âmbito do processo, não é possível concluir que eles tenham agido de boa-fé.

Por outro lado, restou evidente o amadorismo da atuação dos Representados, como a utilização da mesma formatação na elaboração dos documentos e a fixação de várias propostas com o mesmo preço, o que aumentou significativamente a chance de detecção da conduta, de forma que entendo também que não se pode dizer que houve uma inequívoca má-fé. De todo modo, considero esse elemento como agravante para fins de dosimetria da pena, ainda que mitigado em relação a atos de colusão mais estruturados. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: em que pese terem praticado um ilícito, os infratores obtiveram sucesso com o empreendimento em poucos lotes de apenas um único pregão. Dessa forma, em que pese não ser possível calcular a vantagem auferida, ela foi limitada a um único evento. Assim, considero esse elemento como da pena. IV - Consumação ou não da infração: a rigor, a consumação da infração é condição para a condenação e não elemento de dosimetria, sendo que já se concluiu que houve a consumação. A fim de manter a coerência da lei, aplico aqui o entendimento de consumação como sucesso na implementação da conduta, com o alcance dos resultados esperados. Observe que as infrações anticompetitivas são classificadas como ilícitos formais, não havendo a necessidade da ocorrência do resultado para que se verifique sua consumação.

Sendo assim, quando a lei se refere a existência ou não de consumação para a dosimetria, ela quer dizer a produção dos resultados como fator agravante ou atenuante. No caso em concreto resta clara a ocorrência do resultado visto que o ato colusivo ensejou a vitória em alguns certames, bem como a majoração dos preços dos produtos. Considero, portanto, esse elemento como uma agravante. V - Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o setor de saúde é um dos mais fundamentais para o bem-estar da população, além do que gera um custo elevado no orçamento das famílias e do Estado. É inegável que a majoração dos preços nesse setor apresenta elevado grau de lesão a valores fundamentais da sociedade. Por outro lado, a participação na conduta em apenas uma licitação restringe significativamente a lesão a esses valores. Em sendo assim, por se tratar de cartel em licitações e de produtos destinados a pessoas com necessidades especiais, considero esse elemento como fator agravante da dosimetria da multa. VI - Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: os efeitos econômicos da conduta são inegavelmente deletérios, mas considerando ter se tratado de apenas um pregão, os prejuízos efetivos são limitados. Com isso, considero esse elemento como fator neutro da pena. VII - Situação econômica do infrator:

não consta dos autos qualquer fator que caracterize alguma peculiaridade em relação aos representados que deva ser utilizado na dosimetria da pena. Por isso, considero esse elemento neutro em relação à dosimetria da pena. VIII - Reincidência: não houve reincidência. Como a lei concorrencial determina que o efeito da reincidência é a aplicação da multa em dobro, entendo que ela não deva ser considerada na ponderação da multa a ser aplicada, como ocorre com os demais elementos de dosimetria. Os Representados apresentaram as seguintes receitas no ano anterior à instauração do processo administrativo: ProNutri: R$ 14.253.203,96 (fl. 3.360) Nutrifar: R$ 2.205.413,95 (fl. 3.421) Milena: R$ 455.126,11 (fl. 3.444) Art Médica: R$ 19.492.622,57 (fl. 2.359) Destaco que é pacífico na jurisprudência do CADE a aplicação da pena mais favorável ao Representado, conforme decidido no PA n° 08012.009834/2006-57, em voto proferido pela Conselheira Ana Frazão. Com isso, considerando que os Representados possuem faturamento, aplico a nova lei concorrencial na fixação da pena. Com isso, observando os limites do art. 37, inciso I, da nova lei concorrencial, bem como os elementos de dosimetria da pena acima apresentados, aplico multa de 13% sobre o faturamento bruto no ramo de atividade no ano de 2009, percentual esse que representa a pena mínima que o CADE vem aplicando a casos de cartel.

Com a correção das multas aplicadas[56], devem ser recolhidos os seguintes valores, no prazo de 30 dias a contar da publicação da decisão: Valores das Multas Atualizadas até novembro de 2016 Pronutri R$ 3.165.151,99 Nutrifar R$ 489.747,45 Milena R$ 101.068,03 Art Médica R$ 4.328.648,72 Conclusão Pelo exposto, por insuficiência de provas, voto pelo arquivamento do processo em relação à Support. Em relação aos representados Art Médica, Milena, Pronutri e Nutrifar, em consonância com os pareceres da Superintendência-Geral, da Procuradoria do CADE e do Ministério Público Federal, voto pela condenação, com base no artigo 20, incisos I, II, III e IV, c/c artigo 21, incisos I, II e III da Lei n° 8.884/94, com aplicação de multa com base no art. 37, I, da Lei n° 12.529/11. Quanto a penalidade de proibição de contratar com a administração pública pelo prazo não inferior a 5 (cinco) anos, deixo de aplicá-la em função do caso concreto não se enquadrar nos padrões definidos no voto vista por mim proferido no processo administrativo nº. 08012.008850/2008-94. Com isso, determino o recolhimento dos valores das multas fixados neste voto no prazo de 30 dias a contar da publicação da decisão. É o voto. Brasília, 9 de novembro de 2016 ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] O aminoácido não digerido é convertido em compostos tóxicos, podendo acarretar distúrbios mentais.

A doença é diagnosticada por meio do chamado teste do pezinho, e não tem cura, mas uma dieta especial PKU pode prevenir os problemas de saúde. [2] Vide nota da SDE no âmbito do P.A. 08012.001022/2008-25 “Dado o objetivo primordial desse estatuto, contudo, é razoável que a referência seja feita a uma medida que indique a intenção de frustrar a livre concorrência. Com base nessa lógica, o CADE, em anexo da resolução n.º 20 de 09 de junho de 1999, estabeleceu que a conduta se configuraria pela fixação de preços abaixo do custo variável médio. O exame da conduta, conforme a portaria, requer “análise efetiva de custos e do comportamento dos preços ao longo do tempo, para afastar a hipótese de práticas sazonais normais ou de outras políticas comerciais da empresa, além da análise do comportamento estratégico, avaliando-se as condições objetivas de ganhos potencialmente extraordinários posteriores suficientemente elevados e capazes de compensar as perdas decorrentes das vendas abaixo do custo”. Também o Guia para análise econômica da prática de predação da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) recomenda que se utilize o custo variável médio como medida de comparação. Se o preço estiver abaixo desse custo, a Secretaria considera-o predatório. O principal fundamento para a utilização do custo variável médio como parâmetro de predação é desenvolvido no artigo clássico de Areeda e Turner.

Nesse artigo, os autores argumentam que o ideal seria usar o custo marginal, mas como este é de difícil mensuração, o custo variável médio seria uma boa proxy. As cortes norte-americanas adotaram essa medida, mas logo se percebeu que nem sempre é fácil calcular esse tipo de custo, já que pode ser difícil distinguir o que é custo fixo do que é variável (no Guia da SEAE, estabelece-se o que será considerado como variável e o que será fixo). Em outro artigo clássico, Baumol defendeu o custo variável médio como parâmetro razoável a ser usado em casos de predação independentemente de sua relação com o custo marginal. Isso porque seria menos prejudicial a uma empresa com custos fixos positivos manter a produção quando seus preços não cobrem todos os custos, mas são maiores que os custos variáveis médios. Assim, apenas se os preços não fossem maiores que os custos variáveis médios, haveria indicação de prática predatória. Por outro lado, o autor argumentou que falta precisão ao conceito de custo variável médio, não apenas porque não são determinados quais tempo e quantidade devem ser considerados, mas também porque, a depender da escolha, alguns custos podem ser fixos ou variáveis. Um conceito mais preciso e adequado, segundo o autor, seria o de custo evitável médio, definido como a soma dos custos fixos específicos para a produção do bem e que poderiam ser evitados se a empresa resolvesse não produzi-lo com os custos variáveis envolvidos na produção.

A quantidade a ser considerada no cálculo dos custos variáveis é a incremental, referente, portanto, apenas ao aumento de produção em decorrência da prática. Essa definição de custo teria ainda a vantagem de incluir o custo de oportunidade associado ao uso dos recursos de propriedade da firma necessários à produção, ou seja, se um ativo é deslocado para a produção daquele bem e ele só foi adquirido porque se resolveu produzir, o seu custo é somado aos outros custos existentes. Não se inclui, contudo, o custo de oportunidade associado às receitas que poderiam ser obtidas se a empresa atuasse em outra atividade, pois o estabelecimento de preços abaixo desse custo de oportunidade não causaria a saída de rivais igualmente eficientes. Estes poderiam estabelecer o mesmo preço da empresa ou inferior. Assim, Baumol estabelece que se devem incluir todos os custos associados ao uso de recursos que, não fosse a produção extra, não seriam usados e que podem ser evitados, mas não se deve incluir qualquer custo de oportunidade associado a receitas perdidas. A Comissão Europeia para concorrência afirma que o custo evitável médio é o parâmetro apropriado e prático para responder a pergunta sobre perdas evitáveis. Se os preços da companhia estiverem abaixo desse custo, há elementos suficientes para presumir que a companhia dominante sacrificou o lucro com o objetivo de excluir o competidor visado (parágrafos 108 e 109 do documento).

As autoridades canadenses também usam o custo evitável médio como principal parâmetro na identificação de prática predatória, conforme o guia de análise daquele país sobre a conduta. Nos Estados Unidos, a análise de condutas predatórias foi objeto de inúmeras discussões em razão da falta de posicionamento comum sobre como devem ser analisadas e o que deve ser considerado ilegal. O relatório dessas discussões, divulgado pelo Departamento de Justiça do país, aponta para o surgimento de um consenso de que o custo evitável médio é a melhor medida de custos para avaliar reclamações de predação. No voto na Averiguação Preliminar no 08012.001566/2008-97, o então conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado cogitou do uso do custo evitável como parâmetro para a constatação de prática predatória. Prado afirmou que a prova da predação depende, dentre outras condições, da comprovação de que a “estratégia de preços abaixo do custo variável médio (Areeda-Turner) ou do custo médio evitável (Baumol) não se sustenta no longo prazo” (p. 3). [3] Jamaica, Nova Zelândia e África do Sul informaram usar este conceito para avaliação do que seja preço predatório. Vide debate na ICN’s Reporto n Predatory Pricing, 2008. Conforme site http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354.pdf, verificado em 21/03/2014. [4] Areeda, P. e Turner, D. Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act. Harvard Law Review, 88(4): 697-733, 1975. [5] Baumol, W.

Predation and the Logic of the Average Variable Cost. Journal of Law and Economics 39(1): 49-72, 1996. [6] Vide nota da SDE no âmbito do P.A. 08012.001022/2008-25 já referida. [7] Vide debate na ICN’s Reporto n Predatory Pricing, 2008. Conforme site http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354.pdf, verificado em 21/03/2014. [8] Idem Ibidem [9] Idem Ibidem [10] Representante: Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Estado de Sergipe – SICOFASE. Representadas: G.Barbosa Comercial Ltda., Bom Preço Bahia S/A e Companhia Brasileira de Distribuição (Extra). Relator Paulo Furquim. Processo julgado em 27/08/2008. [11] Representante Afebras - Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil. Representada: Companhia de Bebidas das Américas - Ambev. Relator Ricardo Ruiz. Julgado em 12/12/2012. [12] O art. 36, § 3º, da lei concorrencial vigente, traz um rol não exaustivo de exemplos potenciais de infrações à ordem econômica. [13] Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira. [14] OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009.

[15] “O mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul: West Group, 1999, p. 83). Já segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório, aumento dos preços”. [16] http://SUPPORTnet.com.br/produtos/linha8.php [17] http://www.cmwsaude.com.br/fichas/MSUDMedB.pdf [18] Conforme folha 7 dos autos “é uma das desordens mais comumente encontradas e refere-se à incapacidade de uma criança em metabolizar a fenilalanina (aminoácido essencial presente em quase todos os alimentos, inclusive o leite materno), algo que pode ser controlado, desde que detectado precocemente.

A doença é diagnosticada mediante realização de um teste cerca de 48 a 72 horas após o nascimento, e confirmada a presença da deficiência, a criança deve ser encaminhada a um centro de referência em triagem neonatal para então passar a receber os cuidados aplicáveis ao controle da doença. Interrompe-se a amamentação do bebê, que passa a receber, então, uma dieta isenta de fenilalanina, cujo processo de produção é extremamente complexo e sofisticado.” [19] PKU 1 (alimento isento de fenilalanila para crianças de até um ano de idade), PKU 2 Prima (para crianças até 8 anos) PKU 2 Secunda (para adolescentes até 14 anos). [20] Apenas a empresa PRONUTRI ofertou lance. [21] Ofertaram lances as empresas SUPPORT e PRONUTRI. [22] Ofertaram lances as empresas NUTERAL e SUPPORT. [23] Ofertaram lances as empresas NUTERAL, SUPPORT e PRODIET. [24] Apenas a PRONUTRI ofertou lance. [25] Apenas a PRONUTRI ofertou lance. [26] Ofertaram lances as empresas SUPPORT, PRONUTRI e PRODIET. [27] Ofertaram lances as empresas DIMANCI, SUPPPORT e PRODIET. [28] Apenas a empresa DIMANCI apresentou lances. [29] Apenas a empresa NUTERAL ofertou lance. [30] Apenas a empresa DIMANCI ofertou lance. [31] Apenas a empresa DIMANCI ofertou lance. [32] Ofertaram lances as empresas DIMANCI, SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI. [33] Ofertaram lances as empresas SUPPORT e CMW. [34] Ofertaram lances as empresas SUPPORT, CMW e PRONUTRI. [35] Ofertaram lances as empresas SUPPORT, CMW e PRONUTRI.

[36] Ofertaram lances as empresas SUPPORT e PRONUTRI. [37] OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009, fls. 15/16. [38] PA nº 08012.008184/201190, Representados Consladel Construtora e Laços Detectores e Eletrônica Ltda., Ensin Empresa Nacional de Sinalização e Eletrificação Ltda., e outras. Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo. Julgado em 08/04/2015. [39] Ofertaram lances as empresas NUTERAL, SELLENE e SUPPORT. [40] Ofertaram lances as empresas NUTERAL, SELLENE e SUPPORT. [41] Apenas as empresas NUTERAL e SUPPORT ofertaram lances. A MILENA e ART MÉDICA não apresentaram lances. [42] Apenas a SELLENE ofertou lance. [43] Apenas as empresas SELLENE e SUPPORT ofertaram lances. A PRODIET não apresentou lance. [44] Apenas a empresa ART MÉDICA ofertou lances. A MILENA e a SUPPORT não apresentaram lances. [45] Participaram do certame as empresas MILENA, ART MÉDICA e SUPPORT. [46] Ofertaram lances as empresas MILENA, ART MÉDICA e SUPPORT. [47] Ofertaram lances as empresas MILENA, MAJELA e SUPPORT. [48] Ofertaram lances as empresas MILENA, SELLENE, ART MÉDICA e SUPPORT. [49] Ofertaram lances as empresas MILENA, ART MÉDICA e SUPPORT. [50] Ofertaram lances as empresas MILENA, ART MÉDICA e SUPPORT. [51] Apenas a ART MÉDICA ofertou lance. [52] Propostas com valores acima do estipulado no edital. [53] Apenas a SELLENE e a SUPPORT ofertaram lances. [54] Apenas a MILENA e a ART MÉDICA apresentaram proposta.

[55] Ofertaram lances as empresas PRODIET, MAJELA e SELLENE. [56] Aplicada correção pela Selic entre janeiro de 2010 e novembro de 2016, chega-se a um multiplicador de 1,7082.