Processo Administrativo nº 08012.012740/2007-46

C.,.a. d Oes Eronr,.( SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTI1. - - - - PROCESSO ADMINISTRATIVO 08012.012740/200746 Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Rio Grande do Sul ( MPFIRS"). Representados: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping (1114 Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping - Moinhos; Shopping Centers Reunidos do Brasil lida.; Jguatcmi Empresa de Shopping Centcrs 5/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda. Advogados: Raquel Cândido, Francisco Niclós Negrão, Fábio Meio de Azambuja, Vitor Hugo Feroz Machado, Paulo Roberto Scheffcl, Francisco da Silva Neto Neli Montgomery, Vivian Tito Rudge, Patrícia Pitaluga Peret, e outros. Nota Técnica n.° 144 Superintendência-Gcral EMENTA: Processo administrativo. Adoção de cláusula de raio cm contratos de locação de espaços comerciais cm shopping centers de Porto Alegre/RS.

Cláusula consistente na proibição aos lojistas de explorar o mesmo ramo de comércio por eles exercido no shopping, num raio de determinada distância, a contar do centro do terreno do shopping, com exceção das lojas já existentes à data da assinatura do contrato e das lojas expressamente autorizadas pelas locadoras. Ausência de limitação temporal para a cláusula de raio. Inexistência de justificativas econômicas para o presente caso. Conduta tendente ao fechamento do mercado de shoppings centers na cidade de Porto Alegre, que caracteriza infração à ordem econômica nos termos do artigo 36, 1, e § 30. III da Lei 12.529/11. Recomendação de condenação, com cessão de prática e modificação das A presente nota técnica contou com a colaboração de Alberto Lúcio Barbosa- Júnior, intercambista do PinCADE0I/2013, - -. (,W u ó,**I,v d O,fua Eq&,IIc SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇAO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 cláusulas dos contratos em curso, nos termos do artigo 38, VII daLei 12.529/11. I. RELATÓRIO LI Da representação 1. Trata-se de representação encaminhada à Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ), no dia 19 de outubro de 2007, pela Procuradoria da República do Rio Grande do Sul, do Ministério Público Federal (MPF), que visa verificar a ocorrência de infração à ordem econômica por parte do Shopping Center Iguaterni Porto Alegre ("Shopping Iguatemi") em sua relação com os lojistas, no que diz respeito à adoção de cláusula de raio nos contratos de locação de espaço comercial. 2.

A representação foi acompanhada de notícia veiculada no Jornal do Comércio, de 31 de agosto de 2001, intitulada: "iguatemi quer suspender Bourbon - Administração baseia-se no contrato que prevê cláusula de exclusividade". Segundo a matéria, o Shopping iguatemi Porto Alegre iria suspender o contrato de quatro de suas lojas que abriram filial no Bourbon Shopping Country, localizado em frente, ao empreendimento, por entender que as mesmas infringiram a cláusula contratual de exclusividade, que profbe a atuação em um raio de dois quilômetros do terreno sem a permissão do shopping ([Is. 05)2. Mencionou-se também na representação a possível prática anticoncorrencial pela rede McDonald s, por supostamente fazer constar nos contratos de locação cláusula que vedasse a instalação da rede de lojas Bob s naquele shopping. A representação foi encaminhada por meio de ofício cópia do Procedimento Administrativo n°713/2001 do MPF (vols. l a 5). 3. A SDE entendeu que havia duas denúncias centrais na representação encaminhada, uma em relação ao Shopping Iguatemi e outra em relação às lojas McDonald s, por isso, sugeriu o desmembramento dos autos e a formação de novos para os assuntos referentes ao McDonald s, tendo em vista que possuem partes e objetos diferentes e afetam mercados distintos (fls. 1275-1278). 2 A notícia trouxe as seguintes declarações do gerente geral do Iguatemi, Fernando ZilIes: a) "Os usuários estão cientes dessa exigência quando assinam o contrato"; b).

cerca de 100 lojistas pediram autorização para se instalar no shopping vizinho, mas a maioria optou por continuar com urna operação no Iguatcrni"; c) Ter as mesmas lojas em um raio tão próximo não é bom nem para o locador, nem para o lojista (,.) Na medida em que essas empresas se instalam do outro lado da rua, serão dois custos para a mesma venda, que acabará sendo dividida ao invés de dobrada"; d) Permitimos que os lojistas tenham outras operações, mas desde que utilizem marcas ou atuem em nichos diferentes"; e) E também da Gerente da CDL Shopping Regina Buerio (Serviço da Câmara de Dirigentes Lojistas de Porto Alegre): "Todos os contratos são de adesão. Não se negociam ou discutem suas cláusulas, apenas se adere ou não". Segundo ela, não há uma verdadeira negociação entre lojista e empreendedores. Processo Administrativo n° 08012.00075112008-64 encontra-se em análise pelo Tribunal do CADE. A SDE recomendou o arquivamento do Processo por ausência de indícios de infração à ordem econômica. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 1.2 Da instauração do Processo Administrativo 4. Em 24/07/2008, a SOE decidiu pela instauração de Processo Administrativo contra as Representadas mencionadas abaixo diante da constatação de possível infração à ordem econômica por adoção de cláusula de raio por tempo indeterminado pelos shoppings centers de Porto Alegre nos contratos com seus lojistas (fis. 1320-1332): i. Administradora Gaúcha de Shopping Centers SIC Ltda.

(Shopping Iguatemi); ii. Iguatemi Empresa de Shoppings Centers (Shopping Iguatemi, Shopping Praia de Belas); iii. Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas (Shopping Praia de Belas); iv, Nacional Iguatemi Administração Ltda. (Moinhos Shopping); V. Mercúrio S/A Distribuidora de Título e Valores Mobiliários (Moinhos Shopping); vi. Companhia Zaffari Comércio e Indústria (Shoppings Bourbon); vil. Bourbon Administração Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. (Shoppings Bourbon); viii. Lsdralit Indústria e Comércio Ltda. (Shopping Rua da Praia). 5. Segundo a nota da extinta Secretaria, pelos dados apresentados 4, foi verificado que quase toda a área da cidade de Porto Alegre ficava coberta pelas cláusulas de raio adotadas pelos shoppings em seus contratos e, por isso, elas afetariam o comércio de rua e os shoppings estabelecidos nas áreas de abrangência das cláusulas (fis. 1327). Além disso, concluiu que dos 09 centros comerciais existentes na cidade, 06 pertenciam a dois grandes grupos econômicos: Grupo Iguaterni (Iguatemi, Praia de Belas e Moinhos) e Grupo Zaffari (Rede Bourbon). A SOE entendeu que deve ser determinada a razoabilidade das cláusulas de raio com base em sua extensão e duração temporal, semelhante ao que ocorre com as cláusulas de não concorrência. Além dos dados apresentados na notificação do MPF.

a SDE enviou ofícios complementares, em sede de procedimento administrativo, a algumas entidades com questionamentos e solicitações acerca da extensão da cláusula de raio, período em que foi adotada e existência de proibição de instalação em outros empreendimentos, além da lisiagem dos shoppings existente na cidade de Porto Alegre. Os ofícios foram respondidos da seguinte maneira: (i) O Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas informou que a extensão á de 3.000 m do centro do terreno do shopping, que nos contratos mais antigos a distância era de 2.000 rn, que é adotada desde a fundação do shopping com exceção dos estabelecimentos já existentes à época. que não há vedações para instalação em outros shoppings. Além disso, advertiu que a cláusula de raio á prática comum em quase todos os shoppings no Brasil e no mundo e á recomendada pela Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE (115. 1297-1300); (ii) A ABRASCE enviou a relação de shoppings que lhe são filiados: Lindóia. Moinhos. Praia de Belas. Rua da Praia, Iguatemi Porto Alegre e Shopping Total, alegando desconhecer dados dos não filiados ((Is. 1294-1296); (iii) Em resposta dada pela Porto Shop S/A, representante da empreendedora e administradora do Shopping Total de Porto Alegre, foi informado que não há cláusula de raio, sendo apresentada cópia da minuta padrão e de contrato datado do ano de inauguração ((Is. 1302-1319).

UM (7C4 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE 1.3 Das defesas apresentadas 6. As notificações sobre a instauração do Processo Administrativo5 foram efetuadas e as representadas apresentaram suas defesas. Foram alegadas diversas objeções à formação do poio passivo. A tabela 1 a seguir sintetiza as respostas das representadas no que tange à adoção e abrangência de cláusula de raio. Tabela 1 - Abrangência das cláusulas de raio adotadas, de acordo com as representadas SHOPPING REPRESENTANTE RAIO OBSERVAÇÕES DEFESA - FLS. Iguatemi Administradora Gaúcha de 3OOOm - 1574-160.1 da. Shopping Centers S/C Ltda. 2419-2424 Condomínio Civil do 1697-1725 Praia de Belas Shopping Center Praia de 3,000r,i - 2425-2430 Belas 2497-2501 Bourbon Assis Companhia Zafíari Brasil; Comércio e Indústria Bourbon e 10041v, Alegam que foi 1399-1402 Country; Bourbon Administração retirada cm 2008. 2037-2038 Bourbon Comércio e Ipiranga Empreendimentos Imobiliários Ltda. Mercúrio S/A Distribuidora 1559-1573 Moinhos de Título e Valores 2.500m - 2067-2078 Mobiliários 2507-2530 Rua da Praia lsdrali( Indústria e 2. 000 m Alegam que foi 1358-1362 Comércio Ltda. retirada em 2006. 2431-2478 Fonte: Elaboração própria. 7. As defesas foram apresentadas conforme segue- i. Rua da Praia (Isdratit Indústria e comércio Ltda - Grupo Jsdra):

o shopping teria previsto inicialmente a cláusula de raio de 2.000 m de distância a partir do centro do terreno do shopping, quando de sua inauguração em 1990, porém, nunca a teria utilizado, o que poderia ser comprovado pelos representantes de diversas lojas indicados na petição que possuem filial a menos de 2.000m de distância. Após revisão do contrato em 2002, a cláusula teria sido retirada (fis. 1358-1362). Fís. 1334-1341; 1346-1354; 1537-1538 e 1542-1543. 6 Substituída pela Rio Bravo Investimentos S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRLJSTE 2 ii. Shoppings Bourbon (Bourbon Administração, comércio e Empreendimentos Imobiliários e Companhia Zaffari Comércio e Indústria): esclarece que as cláusulas de raio em seus Contratos tinham extensão de 3.m, e não 5.000m conforme haviam informado em 2002 ao MPF. Além disso, informou que tal cláusula nunca foi colocada em prática e que as Normas Gerais Complementares, firmadas antes da notificação, prevêem a exclusão da cláusula de raio (fis, 1399-1402). iii. Shopping Moinhos (Rio Bravo Investimentos S/A Distribuidora de Títidos e Valores Mobiliários7 e Niad Administração Lida.8):

Apesar de ter sido intimado para prestar informações, o shopping afirma não ter sido informado de que estava sendo investigado pelo Ministério Público, que a investigação continuada pela SDE não teria sido devidamente instruída e investigada, por isso a Representada teria o direito de defesa cerceado em razão de não ter certeza sobre o que deveria se defender. Ainda, não haveria indícios de que ocorreram abusos em decorrência da inserção da cláusula de raio nos contratos com lojistas, que a mesma não é ilícita per se e que é imprescindível a análise de seus efeitos em um dado ambiente concorrencial estabelecido (fls. 1559-1573). iv. Shopping Iguatemi (condomínio Civil Shopping Gemer Igualemi Porto Alegre, representado pela Administradora Gaúcha de Shopping cenzer S/A): a empresa Nacional Iguatemi Administração Ltda., também representada por ser administradora do Moinhos Shopping, não teria qualquer relação jurídica ou econômica com o Iguatemi Porto Alegre, como foi indicado na nota técnica da SDE (lis. 1320-1330). Apesar do nome, não haveria relação de controle com os demais shoppings Iguatemi. O Shopping Iguatemi Porto Alegre não é de propriedade, controlado ou administrado exclusivamente pela Iguatemi Empresa de Shopping Centers, que detém apenas 36% de participação na Administradora Gaúcha, onde participam também a Ancar IC S/A (36%), LRR Participações S/C Ltda. (14%) e Maiojama Participações Uda (14%).

Somente o Praia de Belas Shopping pode ser visto como controlado e administrado pelo Iguatemi. Quanto às semelhanças estabelecidas entre a cláusula de raio e a cláusula de não concorrência constante da nota técnica da SDE, a representada afirma que são instrumentos distintos, no qual a grande diferença é a existência de uma parceria entre o shoppin e o locatário, no qual a cláusula de raio busca proteger essa parceria 9. Alega ainda que o shopping não detém poder de mercado, pois se Administradora do Fundo de Investimento Imobiliário Pátco Moinhos de Vento, detentora do empreendimento Shopping Moinhos de Vento. Administradora do Shopping Moinhos. "A fixação de prazo para a cláusula de não concorrência, tal como reconhecido pela jurisprudência do CADE e constante rio Código Civil (art. 1147), c aplicável quando há alienação no negócio ou estabelecimento. O fundamento está na proteção do fundo de comércio, que foi remunerado pelo adquirente. Nesse caso, há um determinado fundo constituído, representado por determinada clientela, conquistada até o momento temporal definido e que se transfere no ato negociaLNo caso da cláusula de raio, a situação é muito distinta. Estabelece-se uma parceria entre sócios de um mesmo empreendimento (2a9i / \ J(F4 PI - (íC4 SUPERlNTENDENCIA-GRAI. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 trata de mercado extremamente dinâmico e competitivo, com vários lançamentos, e que a cláusula de raio adotada pelo shopping abrange um raio de, no máximo. 3.000m.

e atinge apenas outro shopping (Bourbon Country). V. Praia de Belas (Condomínio civil do Shopping C enter Praia de Belas, representado por sua administradora Shopping Centers Reunidos do Brasil): reiterou os termos apresentados na petição anterior alegando que a cláusula de raio adotada pelo shopping abrange raio de, no máximo. 3.000m. e atinge apenas outro shopping (Rua da Praia) ID 1.4 Da nota de saneamento e das defesas posteriores 8. A SDE emitiu nota técnica de saneamento, aprovada em 22109/2009, com o intuito de analisar as preliminares suscitadas pelas representadas em suas defesas e sanear eventuais irregularidades para o regular prosseguimento da instrução processual. As conclusões da nota foram as seguintes (fis. 2024-2035): 1. Indeferimento da preliminar de ilegitimidade passiva da Niad Administração e da preliminar de cerceamento de defesa por ausência de motivação na instauração do presente processo, pois carentes de amparo legaL ii. inclusão do Shopping Rua da Praia Lida, do Condomínio Civil Shopping Center Igua temi Porto Alegre e do Condomínio Shopping Moinhos no polo que continua em vigor e se renova a cada dia, de modo que qualquer limitação temporal seria descabida e injustificada. No caso de shopping centers há uma necessidade de esforço contínuo e conjunto de ambas as partes inseridas na relação - lojista e administrador - para que o fluxo de clientes seja mantido, não existindo competição, mas complemenlaridade entre os dois parceiros.

Seria desleal que qualquer um dos parceiros, depois de algum prazo de tempo, estivesse menos comprometido com o empreendimento; que algum deles deixasse de investir e acreditar no empreendimento". ia No dia 02/12/2008, a SDE oficiou os shoppings Bourbon, Praia de Velas. iguatemi Porto Alegre, isdra!ii (representante do Rua da Praia) e Rio Bravo (representante do Shopping MoinJmos) para apresentarem informações conforme indicado às fls. 1873-1891. Em 07/07/2009, a SDE oficiou os shoppings Total (lis. 2642), Lümdóia (lis. 1996-1997 e 2000-2001), Centerlar (lis. 2655-2657) e Barra Shopping Sul (1998-1999 e 2002-2003) para complezneniar a instrução do presente processo. A SDE também enviou o oficio à Niad Administra çâo Lida, para informar se o Moinhos Shopping constituía pessoa jurídica distinta dos seus empreendedores e administradores, devendo apresentar nomes e endereços completos da pessoa jurídica em que se constitui o mencionado shopping. em caso positivo (lis. 2051). Em resposta, a Rio Bravo investimentos & A Distribuidora de lTiulos e Valores Mobiliários, a Niad Administraçilo Lida. e a BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A informaram que o Edifício Moinhos Shopping e Hotel não possui personalidade jurídica uma vez que é condomínio especial constituído de acordo com a Lei n° 4391/64. (fis. 2012-2018). Informaram ainda que seus condôminos são:

Fundo de Investimento Imobiliário Palco Moinhos de Vento (Representada por sua administradora BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A), Cia Corp - Administração e Participações Uda, Niesa Participações S/A, Hacasa Administração e Empreendimentos Imobiliários S/A e Haras Joter Uda e que a administração do condomínio é feita pela Pateo Moinhos De Vento Administração e Participações Lida. Além disso, observou que a Rio Bravo, que atuava como administradora e proprietária fiduciária do Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento, dentre os quais consta o Moinhos Shopping, foi substituída pela BR-Capital e, por isso, deveria haver a substituição no polo passivo. AD\ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 passivo, diante dos fortes indícios de infração à ordem econômica, por limitação à concorrência pela adoção de cláusula de raio sem limitação temporal em seus contratos de locação. iii. Inclusão da empresa Shopping Centers Reunidos do Brasil para figurar juntamente com a iguaterni Empresa de Shopping Cen ter na qualidade de administradoras responsáveis pelas cláusulas de raio contidas nos contratos de locação do Shopping Praia de Belas. iv. A exclusão da Rio Bravo Investimentos S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários do polo passivo pois ausentes indícios autorizadores de desconsideração da personalidade jurídica. 9. Em 28/09/09, foram enviadas as notificações para:

Shopping Centers Reunidos do Brasil, Rua da Praia, Shopping Moinhos, condomínio Civil do Shopping Center Igualemi, que apresentaram as defesas conforme abaixo. lO. Os Shoppings Bourbon - Assis Brasil, Country e Ipiranga (Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Uda e Companhia Zaffari Comércio e Indústria), em resposta ao offcio de fls. 2045-2050, afirma que: i. a empresa Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Lida. é controlada pela Companhia Zaffari Comércio e Indústria e ii. inicialmente a Companhia Zaffari, proprietária dos imóveis onde estão localizados os Bourbon Shopping Centers, locava os referidos empreendimentos para Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda., que sublocava as lojas. Em 2005, teria sido cancelada a locação à Bourbon Administração, passando a figurar como locadora a Companhia Zaffari. Portanto, os Bourbon Shopping Centers são de propriedade da Companhia Zaffari e não constituern pessoas jurídicas distintas de seus empreendedores (fls. 2037-2038). 11. O Shopping Moinhos (Condomínio Edifício Moinhos Shopping e Hotel) alegou: i. ilegitimidade passiva; ii. falta de análise das características do mercado onde o shopping atua, dos indícios e das provas, iii. ausência de poder de mercado e potencialidade da prática de produzir efeitos concorrenciais no caso concreto, nos termos do art. 20 da Lei n° 8.884/94; iv.

cerceamento do direito de defesa do Condomínio e da Niad em razão de as Representadas não saberem ao certo sobre o que deveriam se defender, pois-não lhe foram imputados qualquer fato; Bourbon Shopping Assis Brasil, Bourbon Shopping Ipiranga, Bourbon Shopping Country, Bourbon Shopping Canoas, Bourbon Shopping São Leopoldo, Bourbon Novo Shopping; Bourbon Shopping Pompia. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 V. falta de atendimento ao princípio da legalidade e do dever de motivação do ato administrativo (fis. 2067-2078). 12. O Shopping Iguatemi (Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre, representado pela Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A), apresentou as seguintes considerações: i. solicita a consideração da defesa apresentada para todos os efeitos pelo Iguatemi Porto Alegre, representado por sua administradora e representante, às fls. 1574-1696; ii. informa que o Iguatemi Porto Alegre não é de propriedade, controlado ou administrado pela Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A, pois é administrado Unicamente pela Administradora Gaúcha, que tem como acionistas: Ancar IC S/A, Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A, Maiojama Participações Lida, e LRR Participações SIC Ltda.

Além disso, apenas a Administradora Gaúcha e o Condomínio Civil do Shopping Center Iguatemi Porto Alegre são legalmente responsáveis pela negociação e celebração de contratos de locação com os lojistas situados no Shopping Iguatemi Porto Alegre, requerendo, por isso, a exclusão do Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A do poio passivo; iii. defende que a cláusula de raio é instrumento racional e imprescindível para a manutenção da parceria entre lojistas e shopping; o shopping se encontraria em relação assimétrica com o lojista, em decorrência do direito do lojista de permanecer indefinidamente em determinada loja nos termos do artigo 45 da Lei 8.245/91 (Lei de Locação); iv. a inexistência de poder de mercado por parte do representado que detém menos de 20% de participação no mercado e por isso a cláusula de raio adotada em seus contratos não seria capaz de ameaçar ou lesar a concorrência, principalmente por ser o mercado em questão extremamente dinâmico e competitivo; V. não ocorrência de efeito anticoncorrencial da cláusula de raio adotada, pois apenas o Bourbon Country seria afetado por sua cláusula de raio (fis. 2419- 2424). 13. O Shopping Praia de Belas (Shopping Centers Reunidos do Brasil Uda, administradora do Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas) alega que: i.

o Shopping Centers Reunidos do Brasil Lida é a administradora do Praia de Belas e responsável em conjunto com o Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas pelas cláusulas de raio pactuadas com os lojistas, por isso, não haveria razão para que o Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A figurasse no polo passivo, motivo pelo qual solicita a sua exclusão; ii. reitera os termos da defesa apresentada pelo Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas representado por sua administradora para o qual ."., FÇ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANT1TRUSTE 2 solicita que seja considerada para todos os efeitos como defesa da Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda (fis. 1697-1820); iii. igualmente, reitera os termos apresentados pelo Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre e Administradora Gaúcha de Shopping Center e quanto à inexistência de efeito anticoncorrencial da cláusula de raio adotada, afirma que apenas o Shopping Center Rua da Praia é afetado pela cláusula de raio (fls. 2425-2430). 14. O Rua da Praia Shopping (lsdralit Indústria e Comércio Ltda, representada pela Isdracenler Administração e Participações Ltda, administradora do Rua da Praia Shopping) apresentou a seguinte defesa: (i) Alega ilegitimidade passiva da IsdraliL por não ser administradora do shopping e requer sua exclusão do poio passivo.

Reitera que não há óbices legais para a incorporação das cláusulas de raio aos contratos e que a mesma foi retirada após a reformulação dos mesmos. (ii) Não haveria indícios de que o Rua da Praia Shopping cometeu ilícito concorrencial, as cláusulas jamais teriam sido utilizadas para coação ou ameaça de lojistas resultando em revogação tácita por desuso, por não ter sido utilizada desde a inauguração do shopping em 1990, fato que poderia ser comprovado por diversas lojas mencionadas que possuem outros estabelecimentos próximos ao shopping, dentro da área do raio. E por se tratar de shopping localizado no centro da cidade, o fato de proibir ou penalizar o lojista que se instalasse no comércio de rua poderia acarretar o fracasso do shopping por falta de interesse dos lojistas. (iii) Defende que não existem barreiras à entrada no mercado decorrentes da k utilização das cláusulas de raio, o que pode ser comprovado pela quantidade de novos shoppings que surgiram na cidade de Porto Alegre após a inauguração do Rua da Praia Shopping e o contínuo aumento na oferta de espaços para locação comercial. (iv) O Parecer Técnico do MPF (fis.

872-883) opinou pelo arquivamento dos autos, concluindo não ser abusiva ou nociva à concorrência, sendo esta a praxe, inclusive internacional, dos contratos de locação no mercado de shoppings e que a dita cláusula consiste em instrumento que visa proteger os investimentos efetuados no negócio, pois o Zenani mix é considerado uma espécie de fundo de comércio a ser protegido para benefício mútuo do proprietário do shopping e dos lojistas locatários. (v) Caso o mapeamento das cláusulas de raio dos shoppings da cidade de Porto Alegre apresentado (fls. 1327) seja utilizada, não poderia haver nenhuma loja idêntica no centro da cidade ou nos shoppings: Praia de Belas, Moinhos, Shopping Total, Bourbon (Ipiranga e Assis Brasil), o que não se confirma, pois existem nesses locais lojas como Panvel, Supermercado Nacional, Rabush, Confraria Masculina, Companhia do Bordado, 0 Boticário, Back Doer, Planeta Surf, Bistrô Varietá. (00"--C4 , .l,o **U,p .D,f,,4 Ecanômici SUPERINTENDÊNCIA-GERAC COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRIJSTE 2 15.

No dia 28/01/2010, a lsdralit Indústria e Comércio Ltda, representada pela Isdraccnter Administração e Participações Ltda, administradora do Rua da Praia Shopping, juntou aos autos declarações que atestam que o shopping jamais aplicou a cláusula de raio nos contratos de locação antigos e também o novo Contraio de Locação Não Residencial e Outras A venças e Normas Gerais complementares que confirmam que a cláusula de raio foi retirada da documentação do shopping (fis. 2431-2478). 1.5 Da segunda nota de saneamento e instrução posterior 16. A SDE se manifestou em nota técnica para sanear eventuais irregularidades após a apresentação das novas defesas visando o adequado prosseguimento da instrução processual e a respeito das preliminares suscitadas pelas representadas por força do despacho de fls. 2035, que determinou a inclusão no polo passivo das seguintes pessoas jurídicas: Shopping Rua da Praia Ltda; Condomínio Civil do Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos e Shopping Centcrs Reunidos do Brasil (fls. 2479-2493). 17. A SDE, conforme exposto na nota técnica, concluiu pelo indeferimento de todas as preliminares suscitadas e a inclusão da BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A para figurar juntamente com a Niad Administração Ltda na qualidade de administradora responsável pelas cláusulas de raio constantes dos contratos de locação do Moinhos Shopping1213 - 18.

No dia 06/09/12, foi publicado o despacho do Superintendente-Geral acerca da convolação do presente processo administrativo em processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, em razão da entrada em vigor da Lei 12.529/11 (fls. 2625-2626). 19. Em 15/10/12 foi publicado o despacho do Superintendente-geral para que os representados especificassem provas, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/11 (fls. 2658). No dia 25110/12, o Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas e o Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre requereram a apresentação de estudo técnico-econômico acerca das condições do mercado de shopping center na cidade de Porto Alegre (fis. 2666-2669), o qual foi deferido. O estudo técnico-econômico foi apresentado no dia 02/01/2013 e juntado às fls. 2698-27531. Às fls. 2496 Consta a notificação da BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A. 13 Após o saneamento, algumas representadas apresentaram novas petições com questões já tratadas nas notas de saneamento anteriores. Às fis, 2594-2615 consta cópia do acórdão do agravo de instrumento interposto pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio de Porto Alegre contra Nacional Participações Uda., LaSul Empresa de Shopping Centcrs Ltda,, Maiojama Participações Ltda., Administradora Gaúcha de Shopping Centers S/A e Ancar Empreendimentos Comerciais S/A., perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul .-TJRS, enviada pelo MPF.

Em 14/03/2013, a Superintendência-Geral do CADE oficiou a ABRASCE (tis. 2777-2778), bem como, os shoppings Bourbon de Porto Alegre. Rua da Praia, Praia de Belas, Moinhos, Iguatemi Porto Alegre, para prestar novas informações ([is. 2765-2776) A ABRASCE apresentou resposta às fls. 2798-2818 e os shoppings às fls. 2793-2797 (Bourbon); 2837-2844 (Rua da Praia); 2859-2863 (Praia de Belas); 2864-2868 (Iguatemi Porto Alegre). Posteriormente, cm 20/03/2013. foi solicitado ao Shopping Rua da Praia 5UPERlNTENDÊNClAGERAL"( COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 20. No dia 28/04/14, por meio do Despacho n° 462, foi solicitado que as Representadas apresentassem suas alegações finais. 21. Em 14 de maio de 2014, a Isdralit Indústria e Comércio Lida. - Shopping Rua da Praia - apresentou suas alegações finais, onde alegou, em síntese, que: A cláusula de raio se dava no sentido de proteção do Shopping Center, garantido a não fixação de oportunistas nos arredores e até mesmo asseverando o retorno do investimento para implementação do empreendimento; Após a revisão das cláusulas gerais dos contratos de locação, em 2002, a cláusula de raio veio a ser retirada; Por fim, requereu que fosse arquivado o presente Processo Administrativo. 22. Em 13 de maio de 2014, o Condomínio Civil do Shopping Center Praia das Belas e o Shopping Centers Reunidos do Brasil apresentaram suas alegações finais. Os argumentos, resumidamente, foram os seguintes:

A importância da cláusula de raio, pois o shopping é uma unidade de negócios integrada, com fim de proporcionar, aos lojistas e aos consumidores, condições ideais ao desenvolvimento de suas atividades; A participação de mercado do Praia de Belas no mercado de shopping centers em Porto Alegre é de 8,48%; A cláusula de raio não Leria efeitos anticompetitivos; A cláusula não restringe as oportunidades no mercado de shopping centers; A cláusula faz com que exista um ganho real de diversificação das lojas, fazendo com que cada shopping possua seu próprio mix com mais opções ao consumidor; Por fim, requereu que fosse arquivado o Processo Administrativo. 23. Em 13 de maio de 2014, o BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, Niad Administração Ltda. e Condomínio Edilício Moinhos Shopping e Hotel apresentaram suas alegações finais, onde expuseram, em síntese, o seguinte: Ilegitimidade passiva do condomínio em figurar no polo passivo do presente processo administrativo; A prática anticompetitiva atribuída ao Moinhos Shopping deveria ser atribuída, exclusivamente, ao próprio shopping center; Salientou que não foram praticados quaisquer atos anticoncorrenciais pelo Moinhos Shopping, pela cláusula de raio não constituir um ilícito per se, devendo ser analisado com base na regra da razão; A cláusula de raio visa à proteção do lenani snix Teria ocorrido cerceamento da defesa, pelo fato do mercado relevante não ter sido definido pela SDE;

para que especificasse o momento em que a cláusula de raso foi retirada de seus contratos (fis. 2781-2783). A representada alegou que a cláusula foi excluída no ano de 2006 (fis. 2849-2850). e_frB SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Fis COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Que se o mercado relevante tivesse sido definido, teria sido verificada a ausência de poder de mercado por parte do Moinhos Shopping, o qual detém 3% do mercado, sendo impossível a ocorrência de alguma prática anticompetitiva; Ao final, requereram que o presente Processo Administrativo fosse arquivado. 24. Em 13 de maio de 2014, o Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre e Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A apresentaram suas alegações finais, onde foram expostas as seguintes considerações: A cláusula de raio busca assegurar urna cooperação mútua entre o lojista e o shopping Center; Existência de concorrência acirrada entre os shoppings ceriters; A cláusula de raio não representou qualquer obstáculo ao crescimento vertiginoso do mercado de shopping centers em Porto Alegre; Inexistência de poder de mercado por parte do Iguatemi Shopping, que seria de 11,0 1% e estaria em declínio; Existência de um universo de opções para shoppings e lojistas, visto que a cláusula não restringiria as oportunidades do mercado, diversificando as lojas de uma região; A cláusula de raio teria benefícios ao consumidor. Por fim, requereram que o Processo Administrativo fosse arquivado. 25. É o relatório. II.

ANÁLISE 11.1 Da formação do polo passivo 26. Uma das maiores discussões no presente caso travou-se no campo da formação do polo passivo, que envolveu discutir a inclusão ou não de shoppings, proprietários, administradoras, condomínios, entre outros. Aparentemente houve grande confusão sobre os responsáveis pelos contratos que incluem cláusulas de raio, ou porque algumas das partes alegam não ter relação com os shoppings ou porque as representadas, embora relacionadas com os shoppings, argumentam não serem as diretamente responsáveis pelos Contratos. 27. Para sanar qualquer dúvida, verificou-se nos contratos juntados aos autos onde se encontravam as cláusulas de raio e quem seriam os responsáveis pelas mesmas. Observou-se que, em geral, as cláusulas de raio estão previstas nas Normas Gerais Complementares que consistem no seguinte 5: 15 VIDIGAL, Paula Mascarenhas Mourao. Alguns Aspectos Jurídicas do Contrato de Locação em Shopping Center, (Is. 48-50. Disponível em: li ttp: //www, II /Mula mascare nhasrnouraIipsasneç iosjurid içosdocçrn raio. pijf Acesso em 1311112012.

4LLE SUPERINTENDÊNClA-G ERA L COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 A Escritura Declaratória de Normas Gerais e Complementares é um instrumento na qual estão encerradas todas as normas de funcionamento do empreendimento, de utilização das lojas e das áreas comuns, da forma de cobrança e reajuste de aluguéis e demais encargos da locação, bem como as pena/idades pelo não pagamento ou pela infração de dispositivos contratuais. Exatamente por não estar previsto em lei, é realizado o registro do instrumento no Cartório de Notas: por isso recebeu a nomenclatura de escritura. (. ) A Escritura Declararória de Normas Gerais e Complementares, que poderá variar de denominação, também regulamenta outras obrigações, como a edificação do imóvel e sua destinação, modificações de projeto e construção, realização de obras, utilização de salões comerciais, as áreas de circulação e uso comum e dos serviços, o aluguel, afiscalização do aluguel apurado com base nas vendas brutas, os encargos da locação, a garantia das exigências dos poderes públicos, a cessão, a sublocação, o regulamento do regimento interno e a Associação de Lojistas. O lojista simplesmente adere a escritura, no ato da assinatura do contrato de locação, urna vez que ela é parte integrante, portanto, anexa ao contrato. 28.

Assim sendo, de acordo com os contratos analisados, a SDE entendeu pela necessidade de inclusão no polo passivo das empresas administradoras, haja vista possuírem responsabilidade direta pela celebração dos contratos de locação investigados. Essa responsabilidade foi verificada por meio da avaliação dos modelos de contrato de locação de cada shopping representado. Nesses contratos ficava claro que as administradoras assumiam a figura de locadoras ou de responsáveis pela locação dos espaços nos shoppings. 29. Quanto aos shopping centers, tomando por base a decisão do CADE no Processo Administrativo n° 08012.00999111998-82, em que atuaram como representadas tanto a administradora do Shopping Iguatemi, a saber, Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda., como também o próprio Condomínio Shopping Center Iguatemi, a SDE concluiu que a responsabilização pela eventual prática de infração à ordem econômica se estende à figura do shopping center16. 30. Desta forma, chegou-se à conclusão de que as seguintes pessoas jurídicas devem constar no polo passivo do presente feito: i. Iuatenii: Administradora Gaúcha de Shopping Center Ltda17 e Condomínio Civil Shopping Center Iguatérni Porto Alegre; ii. Rua da Praia lsctralit Indústria e Comércio Ltda. e Shopping Rua da Praia Ltda.;

16 Além disso, a SDE demonstrou, com base no artigo 17 da Lei 8.884/94, que a inclusão no polo passivo pode ser de qualquer das empresas do grupo econômico que praticou a infração, pois são solidariamente responsáveis. Vale frisar mais uma vez que esta medida busca dar maior efetividade às decisões das autoridades de defesa da concorrência e garantir a verdadeira concretização dos bens jurídicos salvaguardados 7lguatçmi: Normas Gerais Complementares, As. 27-31; I16-120v; 135-139v; 204-208v e 484-493. Rua da Praia Instrumento Particular de Cláusulas Comuns, As. 273-278. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PO COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANT1TRUSTE 2 iii. Praia de Belas: Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas 9, Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A e Shopping Centers Reunidos do Brasil Lida.; iv. Moinhos Shopping: Niad Administração Ltda. (então denominada Nacional Iguatemi Administração Ltda.) 20, BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, e Condomínio Shopping Moinhos; v. Shoppings Bourbon: Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda., e companhia Zaffari Comércio e Indústria. 31. Portanto, podem responder por infrações à ordem econômica quaisquer entes, independente de possuir personalidade jurídica. 32.

Para efeitos de simplificação da análise, como as administradoras e o respectivo shopping são responsáveis pelos seus contratos, as referências ao longo do parecer referentes a cada um dos shoppings (por exemplo, cláusula de raio do shopping Praia de Belas) incluem o shopping e a administradora do mesmo (nesse exemplo, ao Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas, Iguatemi Empresa de Shopping Center S/A e Shopping CenLers Reunidos do Brasil Ltda). 11.2 Das cláusulas de raio 33. Cláusula de raio é a limitação contratual imposta ao lojista-locatário que o impede de instalar uma nova loja em uma determinada distância. Essa distância é contada a partir do centro do terreno e, em geral, excluem-se os estabelecimentos já existentes à época da contratação. 34. As Representadas afirmam que as cláusulas são necessárias para proteger o negócio shopping center e apresentaram as seguintes justificativas para sua adoção: i. proteção ao tenant nzix, que constitui uma espécie de fundo de comércio, evitando que outros shopping centers copiem o planejamento do conjunto de lojas e que as mesmas lojas se estabeleçam nas proximidades. Esta característica geraria a diversificação do tenani mix de um shopping em 19 Praia de Belas: Instrumento Particular de Contrato de Locação, fls. 642-653 20 Moinhos Shopping: Instrumento Particular de locação de espaço(s) comercial(is). fls. 370-378 e Regulamento Geral, Eis. 379-388.

Além disso, na página oficial do Shopping Moinhos consta a seguinte informação com apresentação de uma nova pessoa jurídica responsável pela administração: Fundo de Investimento Imobiliário, administrado pela BR Capital - DTVM/ Administração: Aliansce Shopping Ceniers S.A./ hup: //www.moinhusshonping.cum.hr/inierna.plrn?secao=77&sub.secao=83/ Acesso em 26/12/2012. 21 Shoppings Bourbon: Normas Gerais Complementares. Eis. 1481-1498v (Bourbon Shopping Country), 1499-1516v (Bourbon Shopping Ipirunga) e 1517-1535v (Bourbon Shopping Assis Brasil) SUPERINTENDÊNCIA-GE - AL_ COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 relação a outro, já que obrigaria os concorrentes a buscarem outras opções de lojas e levaria a um efeito positivo para o mercado e o consumidor; ii. evitar o prejuízo do shopping center pela diminuição do aluguel percentual; iii. evitar o efeito carona de outros estabelecimentos, que podem se valer dos investimentos realizados pelos shopping centers para usufruir de benefícios sem, no entanto, contribuir para isto. Os estacionamentos seriam uni exemplo das facilidades construídas pelos estabelecimentos comerciais; iv. equilíbrio da relação assimétrica entre shopping e lojista em decorrência do que prevê as Lei 8.245/91 e Lei 4.591/6423; V. sustentam que a relação entre os empreendedores do shopping com seus lojistas é feita de forma complementar e não competitiva, por isso demanda um esforço contínuo e em conjunto para sustentação do estabelecimento comercial; vi.

defendem que os shoppings não possuem posição dominante e, portanto, não poderiam gerar efeitos negativos ao mercado. 35. Pelo que se observa das defesas, o principal argumento apresentado pelas representadas no presente caso é a necessidade da existência das cláusulas de raio para a viabilidade do negócio e segurança da relação shopping-locatário em relação a movimentos oportunistas. Contudo, as cláusulas de raio, ao restringirem a concorrência, podem afetar negativamente o mercado no qual elas são impostas. Para auxiliar no entendimento dessas questões levantadas, descreve-se, a seguir, a posição da doutrina e jurisprudência sobre as cláusulas de raio em shopping center. 11.2.1 Da doutrina nacional 36. A doutrina nacional sobre o tema defende que as cláusulas devem possuir algumas restrições, embora haja divergência sobre o alcance das mesmas. Confira-se o trecho abaixo do artigo "As Cláusulas de Não-Concorrência nos Shopping Centers", de Fábio Konder Comparato24: Nas hipóteses de restrições convencionais de concorrência, a jurisprudência, tanto aqui quanto alhures, firmou-se no sentido de enquadrar a Iicitu* de tais estipulações dentro de limItes precisos de objeto, de tempo e de espaço tendo m vista o principio da liberdade de concorrência, que entre izós, co,no sabido, tem assento cpi: srétucipnal (CF, art. 170). 22 Os contratos de locação em shopping ceniers são geralmente constituídos de uma parte fixa e outra variável.

A pane variável do aluguel é um valor percentual do faturamento bruto obtido pela loja rio shopping. 23 O direito de permanecer indefinidamente cm determinada loja, de acordo com a Lei 8.245/91 (Lei de Locações), conferiria ao locador posição hegemônica em face da administração do shopping. 24 Fazemos a ressalva de que entendemos que o autor se refere mais especificamente às cláusulas de raio que às cláusulas de não-concorrência, pois faz a seguinte observação: "Trata-se de saber da validade e eficácia das cláusulas contratuais ou disposições regulamentares que estabelecem restrições ao exercício de comércio, pelos locatários, nas proximidades do Shopping Center". eij FISUPERINTENDÊNCIA-GERAL" COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 É preciso, Com efeito, que a obrigação de não-concorrência defina o tipo de atividade empresarial sobre a qual incide. EM se tratando de proteção da clientela de um shopping center, cuja especificidade, coíno vimos, consiste na agregação de vários tipos de comércio varejista ou de prestação de serviços no mesmo local, a cláusula de não-concorrência costuma ser estipulada de forma a cobrir todas as modalidades de comércio e serviços localizados no centro comercial. (COMPARATO, E K. As Cláusulas de Não-Concorrência nos Shopping Centers". Revista de Direito Mercantil, n° 97, fls. 748-751 dos autos) (grifo nosso) 37. No mesmo sentido aponta o parecer25 elaborado a pedido da ABRASCE nos autos do PA n° 08012.002841/2001-13 (fls.

334-358), em que também se discutia a validade das cláusulas de raio: Assim, tal qual ocorrem em relação às cláusulas de não concorrência estabelecidas no âmbito das jaint vennmres, as cláusulas de raio serão em princípio válidas, na medida em Que estejam adstritas aos limites necessários para atingir osJins, leMítinios, repita-se, a_Que elas visam a preservar. (grifo nosso) 38. O Ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, por sua vez, em artigo que trata de restrições verticais e suas implicações na defesa da concorrência, confirma o entendimento de que as cláusulas de raio não são ilícitas per se e pondera: De um lado, a cláusula de raio é uma restrição à concorrência, visto que transfere a unia única empresa (o shopping center), os direitos de diversos lojistas se instalarem em uma determinada área. Unia vez que o mix de lojas é uni importante atributo de diferenciação e concorrência entre shopping cenfers, - - a cláusula de raio limita o acesso de shoppings centers concorrentes a lojistas, podendo debilitar a concorrência na área sob proteção. Por Outro lado, a cláusula de raio coíbe um comportamento oportunista de lojistas, comportamento este que retira os incentivos para que shopping center e lojistas, conto um todo, maximizem o valor do negócio que compartilham. Na ausência da cláusula de raio, um lojista poderia se apropriar dos benefícios coletivos da aglomeração de lojas e do provimento de bens coletivos por parte do shopping center.

Estes são financiados pelo pagamento do aluguel, que contém um componente fixo e outro variável conforme o volume de vendas (royalties). Se uni lojista monta um segundo estabelecimento ao lado do shoppíng center, ele, ao mesmo tempo que se aproveita do fluxo de consumidores nesse espaço, pode desviar suas vendas para a sua loja ao lado, evitando o pagamento de royalties. Esse comportamento é prejudicial ao coletivo, pois erode a sua fonte de financiamento e, assim, reduz a capacidade de o empreendimento atrair consumidores e ofertar bens coletivos. A cláusula de raio, ao impedir esse comportamento oportunista, cria valor, sendo este o 25 CRISTOFARO, Pedro Paulo Salies. As Cláusulas de raio em Shopping Centers e a Proteção à Livre Concorrência. Revista de Direito Renovar, n. 36/2006, p. 21. V2 a k Fis SUPERINTENDÊNCIA-GERA`L. 7b COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 beneficio social que deve ser contraposto às eventuais perdas sociais a ela associadas. (AZEVEDO, P. F. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a Experiência Brasileira. Escola de Economia de São Pazdo/FG V, jul. 20 10) 39. Ao tratar do aspecto espacial da cláusula, Furquim observa que, quanto menor a dimensão do raio, menores, proporcionalmente, serão os prejuízos à concorrência e maiores os benefícios de se evitar que lojistas instalem uma loja ao lado do shopping center. Assim, quanto menor o raio, maior a chance de ser razoável do ponto de vista concorrencial, IL22 Da doutrina internacional 40.

Em relação às justificativas para a adoção das cláusulas de raio, a doutrina internacional é bastante homogênea, destacando a proteção à parte variável do aluguel recebido pelo shopping e a manutenção do tráfego de clientes como principais argumentos para sua utilização. Nesse sentido, cumpre salientar a posição de Hall e S tem: Caso o locatário abrisse outra loja dentro de certa distancia da localização atua!, as vendas do locatário na loja original sofreriam unia queda, causando um correspondente decréscimo na receita variável que o locador recebe. (. ) além disso, a abertura de unia segunda loja irá afastar os clientes das lojas de outros locatários26. (tradução livre) 41. Do mesmo modo, Eckert e West 27 defendem que as lojas em um shopping conferem externalidades positivas umas sobre as outras, de forma que os shopping centers escolherão seus locatários com base no incremento de demanda que estes poderão trazer ao empreendimento, elevando a receita de aluguéis em geral. Como os locatários não levam em conta as externalidades que geram, as cláusulas de raio serviriam como uma garantia aos locadores contra a abertura de nova loja próxima ao empreendimento, o que impactaria negativamente a receita do shopping. 42. A doutrina internacional também converge em relação à forma de análise das cláusulas de raio perante os órgãos antitruste. A maior parte dos autores concorda que a cláusula de raio não deve ser considerada um ilícito per se.

A análise pelos órgãos de defesa da concorrência deve, portanto, se basear na regra da razão. Posto isso, de acordo com Lentzner "1! : he tenant opened a compering store within a certain dis: anccfrotn i; s present location, the tenant s saies ia irs original store woiild drop causing a corresponding decrease in tite landiord s percentage renrui incwzie. (. ) moreover, the renant s opening of fite second store will actually draw cusfomers away fropn lhe stores of ihe orher lenanis." HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly? Navigaling lhe MinelieId of Exclusives and Radius Clauses. Internalional Cauncil of Shopping Genrers Law conference. oul. 2009. 21 ECKERT, A. WEST, D. S. Radius Restrictuons and lhe Sirnilarity of Neighboring Shopping Centers, Universiry ofAlberia. jan. 2006. (JL Fb SU PERU NTEN DÊNCUA-GER1k- 7 RV COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Nos últimos anos, com a intensificação da investigação das práticas dos shopping centcrs pelo Federal Trade Commission (FTC), os locadores esforçaram-se para tornar a cláusula de raio mais razoável , reduzindo as restrições de tempo e área. Hoje, as cláusulas de raio se estendem, geralmente, de duas a cinco milhas (3.2 a 8 km) e duram os cinco anos iniciais do contrato. 2(tradução livre) (grifo nosso) 43. No que tange à extensão do raio, Meyerson29 observa que a razoabilidade da cláusula dependerá da localização do negócio. Segundo o autor, quanto mais densamente povoada for a área, menor deverá ser o raio. 44.

De acordo com Hall e Stem30, um locatário não deve concordar com um raio superior a 3 milhas (4,8 km). Os autores afirmam que historicamente o limite máximo de "razoabilidade" aceitável nos Estados Unidos para a cláusula era de 5 milhas (8 km). Entretanto, atualmente, com o desenvolvimento urbano e aumento da densidade populacional, até mesmo 3 milhas pode ser considerado muito restritivo. Assim, declaram que o raio tipicamente estabelecido nos Estados Unidos varia entre 2 e 3 milhas (3,2 a 4,8 km). 45. Do ponto de vista material, segundo Hall e Stern, a cláusula deve aplicar-se somente à controladora da locatária, bem corno suas controladas. Cláusulas que abranjam outros sócios ou acionistas são consideradas abusivas. Quanto ao negócio, deve-se restringir apenas a lojas com marca idêntica e que ofereçam, basicamente, os mesmos produtos da locatária. Estabelecimentos de marca diferente, ainda que com nomes similares e que atuem no mesmo ramo, não podem estar inclusos. 11.2.3 Da jurisprudência do CADE - 46. As cláusulas de raio ensejaram, por duas vezes, manifestação do CADE com relação a denúncias de infrações à ordem econômica. Em janeiro de 2005, o CADE julgou e condenou o Shopping Center Norte, por unanimidade, pela inexistência de justificativas econômicas na cláusula imposta31. Já em setembro de 2007, o Shopping Center Iguatemi foi condenado devido à irrazoabilidade da cláusula32. 47.

O processo administrativo contra o Shopping Center Norte foi instaurado, em maio de 2001, devido a uma denúncia do Shopping D. A cláusula imposta pelo 28 "lii recenr years. as the Federal Trade Commission (F7 C) ha.s stepped up izs exainination of shopping center practices, landlords have endeavored to inake radius clauses "more reasonable" by diininishing arca and lime resirictions. Radius cia uses today normally exiend two to five miles and are in effect for lhe firstfive years ofthe lease." LENTZNER, 3. The Antitrusi Implicanons of Radius Clauses in Shopping Center Leases. Jaurnal of Urban Law, v. 55, 1977. 29 MEYERSON, A. Radius Resirictions in Shopping Center Leases. Inieruational C ouncil of Shopping Ceniers, 2000 Law Conícrence. ° HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoty? Navigating lhe Minefield of Exclusives and Radius Clauses. Inzernarional Council o! Shopping Ceniers Law Gonference, aut. 2009. 31 Processo Administrativo n° 08012.002841/2001-13. 32 Processo Administrativo n°08012.006636/1997-43. /C4 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 Shopping Center Norte proibia seus locatários de explorar o mesmo ramo de atividade comercial, em um raio de mil melros, excetuando-se as lojas já instaladas na data de assinatura do contrato ou as que tivessem autorização expressa do shopping.

Vale destacar algumas ponderações feitas em relação às cláusulas de raio pelo Conselheiro-Relator Roberto Augusto Castelianos Pfeiffer em seu voto no PA n° 08012,002841/2001-13: on,ojá foi assentado pela jurisprudência norte-americana, as cláusulas de raio não são ilícitas per se; opostamenze, serão válidas na medida em aue çe encontrarem adstritas aos_jimiles necessários para atingir seus fins. Prinwrdial,nente respeitando as fronteiras do tempo. esøaco e objeto e cue tenha justificativa econômica, não restrinjt: do de modo não razoável q concorrência no mercado relevante. (.) Uni fator importante no exame da legalidade das cláusulas de raio é a questão do investimento que é despendido inicialmente nesses tipos de empreendimentos. Ora, nenhum empresário ou investidor irá entrar num negócio desse porte sem as devidas garantias esclarecidas, considere-se esse fator ainda mais presente em investimento cujo cerne se encontra na escolha do correto tenan t nix que os comporão e nas facilidades que oftrlarão aos consumidores. Assim, razoável que se imponha garantia inicial de exclusividade por uni período inicia!, Como forma de garantir o retorno do investimento e a fixação da imagem da marca. Tal garantia, no entanto, não pode ser indeterminada, sob pena de fugir à razoabilidade. (.) Uma vez ultrapassada a barreira que Justificou a aceitação motnenlánea da cláusula de raio, não resta razão a embasar a sua permanência ad infinisum nos contratos de locação em shopping center.

Assevere-se que deve haver uma comprovação da relação entre o lapso de exclusividade imposto e o investimento realizado. (grifo nosso) 48 Posto isso, no caso em questão, a cláusula de raio imposta não possuía qualquer limitação temporal, o que lhe retirava o caráter de proteção do investimento realizado, seja na construção e implementação do shopping, seja na consolidação e alavancamento de martas. 49. Ademais, a cláusula não se limitava à imposição de exclusividade da marca específica instalada no shopping, uma vez que se endereçava à pessoa do lojista, que ficava impedido de explorar o mesmo ramo de negócio, ainda que sob outra marca ou denominação. Sob esse aspecto, temos: Inicialmente, é necessário que se defina o tipo de atividade empresarial sobre a qual incide a regra de não concorrência com o shopping center. Na medida em cine a cláusula de raio tem funcão essencial de manter a posicão relativa do loJista no tenan: mix, considerando sua força atrativa, não há porque estendê-la além das atividades exercidas pelo lojista naquele shoppitsg. (Pedro Paulo Sal les Cristofaro. Parecer solicitado pela ABRASCE, citado no PA 08012002841/2001-13, lis. 334-358) (grifo nosso) /(,r - cAó; SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 São abusivas porque estendem a obriga çiio de não concorrer a devedores que sequer são partes dos contratos, como, verbis:

"as empresas ou firmas de que os sócios das sociedades locatárias participem, ou venham a participar direta ou indiretamente, como quotista ou acionista, ou que tenham vínculo comercial ou de qualquer natureza com o locatário, ainda que episódico ". A sujeição dos lojistas ao puro arbítrio do empreendedor e mantenedor do shopping, no culuprimento ou não da obrigação de abstenção de concorrência em local próximo, somada a essa extensão despropositada dada à referida obrigação, a ponto de alcançar touz le monde e: son père, atingindo todas as pessoas "que tenham qualquer vínculo comercial ou de qualquer natureza como locatário, ainda que episódico-, são suficientes para evidenciar o grau de capricho e a petulante demonstração de força da parte contratante hipers ufi ciente. (LEÃES, L. G. E. Shopping Centers: Convenção Impediente de Novo Estabelecimento. In. Revista de Direito Imobiliário, Vol. 38, p. 7-17. Citado no PA W 08012.002841/2001-13, Voto Conselheiro Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer) 50. Assim sendo, pelos motivos acima expostos, a cláusula adotada pelo Shopping Center Norte foi considerada abusiva, de forma que a empresa foi condenada pelo Conselho. 51. O processo administrativo contra o Shopping Center Iguatemi, por sua vez, foi instaurado, em novembro de 1997, a partir de solicitação da Associação dos Lojistas de Shopping de São Paulo requerendo o posicionamento do CADE sobre as questões da cláusula de raio.

A cláusula imposta pelo Iguatemi impedia os lojistas do shopping de instalarem outro estabelecimento do mesmo ramo de atividade em um raio de 2.500 metros do empreendimento. 52. Quanto à abrangência da cláusula, o Conselheiro-Relator do PA n° 08012.006636/1997-43, Luís Fernando Rigato Vasconcellos declarou: De qualquer modo a restrição do raio deve alcançar uma abrangência cujo custo de deslocamento seja rawáyel, como demonstrado acima, e essa restrição deve se limitar à marca instalada no shoppjp, ão ao ramo de negócio em .geral. como se depreende da leitura de alguns contratos acostados nos autos. (.) Para o caso de proteger investimentos, a cláusula deraio deve ser limitada ao tempo eabrangêncja necessários para Urantir o seu retorno. Tem a pretenso beneficiária da "patente", neste caso, que demonstrar efetivamente os investimentos realizados. (.) Não há sequer demonstração do investimento que se pretende proteger. Ainda que houvesse, o investimento deveria coadunar com o tempo necessário para se recuperá-lo, não se admitindo cláusula de pLoteção ad eternum. (grifo nosso) 53. No mesmo sentido, manifestou-se em voto vogal o então Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado: Uma cláusula de raio não pode.

em nenhuma circunstância, ser ilimitada no tempo, mesmo quando justificada sob o critério da regra da razãpgjtaJguer (2C4QEflca SUPERINTENDÊNCIA-GE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTTRUSTE 2 cláusula de raio deve ter período determinado, já que qualquer investimento é amortizado deøois de um período de tempo. Nesse sentido, considero que qualquer cláusula de raio, mesmo aceitável para a autoridade anritruste, não deve ter duração superior a cinco anos, que é a mesma que a jurisprudência do CADE aceita como razoável para a cláusula de não-concorrência em caso de Aros de Concentração. (grifo nosso) 54. Ao final, concluiu-se que a cláusula de raio imposta no caso em questão não poderia ser considerada razoável, sendo o Shopping Iguatemi condenado, por maioria, pelo Plenário do CADE. 55. Em relação ao raio adotado no PA n° 08012.006636/1997-43, Paulo Furquim de Azevedo, então Conselheiro quando da votação do processo, em artigo já mencionado que trata de restrições verticais33, observou: No caso concreto, entretanto, a desproporcionalidade do raio utilizado era de tal magnitude que não foi necessário grande aprofundamento para que o cade concluísse pela ocorrência de ilícito. A área protegida por "apenas 2,5 quilômetros de raio" corresponde a 19,635 quilômetros quadrados, o equivalente a urna fazenda de 804,71 alqueires ou aproximadamente 2800 campos de futebol. Onde? Na área mais nobre da maior metrópole da América do Sut lima das áreas de maior densidade econômica do mundo.

Adicionalmente, não é pofvel sustentar que a conduta oportunista que a cláusula de raio procura evitar necessita de tão larga extensão. No caso Concreto, a área protegida abrange região situada na outra margem do rio Pinheiros, distante a aproximadamente oito quilômetros do Iguarenti, a serem percorridos no trânsito paulistano; região esta que era receptora de projeto de shopping cenler de alto padrão, concorrente potencial do Iguaterni. Não é plausível que uni consumidor que estivesse no Iguaterni, atraído pela agregação de lojas e bens coletivos, se decidisse por unia compra e desviasse o seu consumo para estabelecimento situado a meia hora de distância, em dias de bom trânsito. 56. Nota-se, portanto, que nos casos julgados pelo CADE até o momento, adotou-se postura que vai ao encontro do que diz a doutrina nacional e internacional. A cláusula de raio não foi considerada um ilícito per se, destacando-se, apenas, que as restrições impostas devem limitar-se a proteger o investimento realizado, sem cem isso prejudicar a livre concorrência. Assim, concluiu-se em ambos os casos que devem haver limites quanto à duração da cláusula, extensão do raio e objeto do contrato. 11.3 Da metodologia para a análise em casos de adoção de cláusula de raio 57. Conforme visto, o uso das cláusulas de raio em contratos de locação de shopping é bastante comum em diversos países, incluindo o Brasil.

Também restou demonstrado que a jurisprudência nacional e internacional considera que a adoção dessas cláusulas AZEVEDO, P. F. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência.- a Experiência Brasileira. Escola de Economia de São Pau(o/FGV, jul. 2010. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 não é um ilícito per se, defendendo a análise de cada caso particular pela regra da razão. Assim sendo, os problemas relacionados à cláusula de raio envolvem os aspectos espacial, temporal e material, devendo ser impostos limites à aplicação destes com vistas a tornar a cláusula "razoável". 58. Portanto, de forma a subsidiar a análise do presente processo, foram estabelecidos critérios com base na doutrina e jurisprudência acima descrita para a análise das cláusulas de raio em shopping centers. Esses critérios são apresentados a seguir. 11.3.1 Da extensão 59. De acordo com Lentzner34, as cláusulas de raio nos Estados Unidos, após a intensificação da investigação pelo FTC, eram consideradas razoáveis com distâncias entre 2 e 5 milhas (3,2 a 8 km). Contudo, nos Estados Unidos não há a tradição de vários shoppings localizados próximos aos centros urbanos, o que demanda maior deslocamento por parte dos usuários, diferentemente do que ocorre no Brasil. Assim, o potencial anticompetitivo de cláusulas de raio mais extensas é maior no Brasil, sendo mais adequada a utilização de um raio menor no país. 60.

Ademais, Hall e Stcrn35 afirmam que, historicamente, o limite máximo de raio considerado razoável, nos Estados Unidos, era de 5 milhas. No entanto, com o aumento da concentração populacional, até mesmo 3 milhas (4,8 km) pode ser considerado demasiadamente restritivo. 61. Furquim36, por sua vez, observa que quanto menor a extensão da cláusula de raio, maior a justificativa da existência da mesma, pois é mais claro o benefício auferido pelo shopping em termos de proteção à perda de receita e menor o risco de problemas anticompetitivos. Em contrapartida, quanto maior o raio, menor a justificativa, pois o benefício para o shopping em termos de proteção de receita reduz, mas os riscos de efeitos anticompctitivos aumentam. Dessa forma, alegou que no caso em que o Shopping lguatcmi foi condenado37, a extensão de 2,5 km do raio em área tão densamente povoada, no município de São Paulo, não poderia ser considerada razoável. 62. Assim, dado a existência de justificativas para a adoção de cláusula de raio, esta Superintendência entende ser razoável a aceitação de cláusulas de até 2 km. Cláusulas com raio superior a 5 km não devem ser aceitos, uma vez que para os padrões brasileiros é uma extensão demasiadamente grande, visto que englobaria áreas de mais de 78,5 km2 ao redor do empreendimento sem possibilidade de instalação de LENTZNER. J. The Anlitrusi implications of Radius Clames in Shopping Center Leases. Journaí of Urban Law, v. 55, 1977. " HALL, J. R.;

STERN, Ci, M Monogamy or Monopoly? Navigating the Minefield of Exclusives and Radius Clauses. !nfernafio,zal Concil of Shopping Ceuters Law Conference, out. 2009. 36 AZEVEDO, P. F. Reslriçes Verticais e Defesa da Concorrência: a Experiência Brasileira. Escola de Economia de São Paulo/FGV, jul. 2010. 37 Processo Ad ministrahivo n°08012.006636/1997.43. 5 U PE RI NTE NO Ê NCIA-G ?t COORDENAÇAO.GERAL DE ANALISE ANTITRUS lojas presentes no shopping38. Raios com extensão entre 2 e 5 km poderão ser aceitos em algumas ocasiões se houverem características especiais no mercado que justifiquem uni raio maior. 63. Para a análise de casos em que o raio possua extensão de 2 a 5 km, alguns parâmetros devem servir de base para medir a razoabilidade ou não da cláusula, como por exemplo: (i) densidade populacional da álea; (ii) indício de delimitação do raio com objetivo de prejudicar eventuais concorrentes já instalados ou com previsão de instalação; (iii) investimentos do shopping na área para torná-la comercialmente atrativa; e (iv) poder de mercado do agente dentro do raio definido. 113.2 Da duração 64. No que tange ao aspecto temporal, uma vez que a cláusula visa proteger o investimento realizado pelo shopping, deve estar limitada ao tempo necessário para recuperá-lo, não podendo ser aceitas cláusulas ad ezernunz. 65. Embora haja unanimidade quanto à irracionalidade de cláusulas sem limitação temporal, há poucas manifestações sobre qual o limite máximo aceitável.

De acordo 39 com Lentzner, a fim de se tornarem mais razoáveis, as cláusulas nos Estados Unidos passaram a ter, geralmente, duração máxima de cinco anos. Na Europa, contudo, é usual em alguns países cláusulas de raio com duração de mais de cinco anos, chegando, inclusive, a vinte e cinco anos. 66. Segundo o ex-Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado, em voto vogal no PÁ n° 08012.006636/1997-43, a cláusula de raio não deve ter duração superior a cinco anos, que é a mesma que a jurisprudência do CADE aceita como razoável para a cláusula de não-concorrência em atos de concentração. 67. Pelo exposto, pode-se considerar que cinco anos seja um período razoável para que o shopping recupere seu investimento e estabeleça sua clientela, sem que haja maiores riscos a possíveis shoppings concorrentes e aos lojistas, que, após esse período, poderão instalar-se dentro do raio estabelecido. Assim, entende-se que cláusulas de raio de até cinco anos devem ser aceitas. Acima desse período, deverão ser analisadas as peculiaridades de cada caso, com vistas a apurar a razoabilidade ou não do tempo definido. 68. Nos casos em que o período de duração da cláusula estabelecida for superior a cinco anos, os seguintes parâmetros devem ser levados em consideração: (i) investimento greeifíeld ou de ampliação de espaço; (ii) tempo de retorno do investimento realizado;

(iii) indício de delimitação do tempo da cláusula com objetivo de prejudicar eventuais concorrentes já instalados ou com previsão de instalação; e (iv) investimentos do shopping na área para torná-la comercialmente atrativa. 38 A ttrcn de um círculo d calculada pela fórmula: A = i.r2. Considerando o raio (r) igual a 5 km e pi (ir) ivaI a 3,14, a arca protegida pela cláusula seria de. pelo menos, 78,5 km2. LENTZNER, J. T1e Antitrust Implications oí Radius Clauses in Shopping Center Leases. Journal of Urban Law, v. 55, 1977. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 2 11.3.3 Do objeto 69. Do ponto de vista material, tanto as decisões do CADE em casos anteriores, como a doutrina nacional e internacional defendem que a cláusula deve limitar-se apenas aos controladores da locatária e à marca estabelecida no empreendimento. 70. Luís Fernando Rigato Vasconcelios, por exemplo, em seu voto no PA n° 08012.006636/1997-43, afirmou que a "restrição deve se limitar à marca instalada no shopping, não ao ramo de negócio em geral". Já Roberto Augusto Casteilanos Pfeiffer, relator do PA n° 08012.002841/2001-13, defendeu que cláusulas que incluam acionistas e entes não envolvidos no controle da locatária são abusivas. 71. Hall e Stern40, por sua vez, relatam que a cláusula deve aplicar-se somente à controladora da locatária, bem como suas controladas. Cláusulas que abranjam outros sócios ou acionistas são consideradas abusivas.

Quanto ao negócio abarcado pela cláusula, deve-se restringir apenas a lojas com marca idêntica e que ofereçam, basicamente, os mesmos produtos da locatária. 72. Assim sendo, serão aceitas cláusulas que abarquem: (i) os controladores da sociedade locatária, bem como suas controladas; e (ii) a mesma marca. 73. Em contrapartida, não serão aceitas cláusulas que incluam: (i) outros acionistas ou sócios não controladores; e (ii) outros estabelecimentos do mesmo locatário, mas de marca diversa, inclusive do mesmo ramo. H. 3.4 conclusão acerca da metodologia de análise a ser adotada 74. Como visto, a análise de casos que envolvam adoção de cláusula de raio deve ser feita pela regra da razão. Assim, seriam definidos parâmetros nos quais as cláusulas são aceitas e outros em que não são aceitas, deixando ampla margem para as justificativas, tendo em vista que as cláusulas de raio são rotineiras no mercado. 75. Ressalta-se que, a princípio, não seria necessário definir as participações de mercado dos shopping centers, sendo tal informação importante apenas nos casos em que os limites da cláusula estiverem fora das faixas de aceitação ou recusa e no qual as outras justificativas não tenham sido suficientes para se concluir pela adequação da cláusula de raio, 76. Importante observar que estabelecimentos existentes antes da assinatura do contrato não podem estar inclusos na cláusula.

Assim, caso o locatário já possua outra loja dentro do raio definido, o locador não poderá obrigá-lo a se desfazer do negócio, uma vez que a cláusula somente pode ser aplicada a estabelecimentos futuros. ° HALL J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly? Navigaling lhe Minef,ed of Exclusives and Radius Clauses. iniernazional Council ofSlwpping Cen: ers Law Conference, ou!. 2009. (9Y0 i S SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 77. Vale mencionar ainda que os parâmetros estabelecidos visam garantir a proteção ao investimento realizado pelo shopping, sem, com isso, prejudicar a concorrência, haja vista que a soma das limitações material, temporal e espacial impediria o abuso do uso das cláusulas de raio com intenções anti competitivas. 78. Além disso, a simples existência de cláusula de raio tem a capacidade de reduzir a disposição de eventuais locatários em abrir lojas dentro do raio estabelecido tendo em vista a possibilidade de punição estabelecida no Contrato. Ou seja, o fato de existirem lojistas que não cumprem a cláusula de raio não significa que ela não afete a concorrência, pois outros lojistas podem não ter deixado de abrir lojas devido à possibilidade, sempre eminente por disposição contratual, de punição. 79. O mesmo vale para outros shoppings que, no seu cálculo de viabilidade do negócio, incluíram a existência da cláusula de raio e postergaram ou desistiram do investimento.

A verificação da existência de shoppings dentro do raio, dessa forma, não exclui a possibilidade de inibição da entrada de outros shoppings que poderia ter ocorrido, caso não existisse a cláusula de raio em questão. 80. Assim, tomando por base a jurisprudência do CADE e a doutrina nacional e internacional, os critérios foram estabelecidos da seguinte forma: cláusulas de raio com extensão de até 2km, com duração de até 5 anos e uue abaruuem somente os controladores da locatária e a marca definida no contrato serão aceitas. 81. De maneira oposta, cláusulas com extensão de ralo superior a 5 km e que incluam acionistas ou sócios não controladores ou outros estabelecimentos do mesmo locatário de marca diversa não serão aceitas. 82. Raios maiores que 2 km e menores que 5 km, bem corno cláusulas com duração superior a 5 anos deverão ser analisados caso a caso, conforme os parâmetros mencionados anteriormente. 83. Posto isso, prossegue-se à análise do caso concreto para verificar se as cláusulas estabelecidas se enquadram dentro dos limites de razoabilidade definidos. 11.4 Das cláusulas de raio estabelecidas pelos shoppings em Porto Alegre/RS 84. No presente caso, as informações trazidas na representação tratam da repercussão dessas cláusulas na relação entre shoppings centers da cidade de Porto Alegre/RS.

Em consulta aos autos, principalmente aos contratos de locação e laudo pericial, pode-se verificar quanto à adoção da cláusula de raio, que os shoppíngs da cidade de Porto Alegre se dividem entre os seguintes grupos: i. os que não possuem cláusula de raio: Bourbon Shopping Wallig, Boulevard Strip Center, Lindóia Shopping Center, Shopping Total, Shopping João Pessoa, Barra Shopping Sul, DC Navegantes, Centerlar e Paseo Zona Sul; ii. os que possuíam a cláusula, mas a exclufram: Rua da Praia e Shoppings Bourbon (Assis Brasil, Counlry e Ipiranga); os que R2ssuem a cláusula: Shopping Iguatemi Porto Alegre, Moinhos e Praia de Belas. ço,l.o Mnld. D. SUPERINTENDÊNCIA-GE COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE 85. Destes últimos, observa-se quanto ao Praia de Belas e Moinhos, que não há notícias de que estes tenham utilizado a cláusula de raio contra seus lojistas, seja em relação a outro shopping ou loja de rua. No que diz respeito ao lguatenii, verificou-se que o disposto na cláusula de raio foi aplicado contra os lojistas que tentaram se instalar no Shopping Bourbon Wallig (inaugurado em 2012), de acordo com a Ação Constitutiva Negativa, Processo n° 11002000565, proposta perante a 16 Vara Cível do Foro Central da Comarca de Porto Alegre e ajuizada pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio de Porto Alegre, em desfavor das pessoas jurídicas responsáveis pela administração do Shopping Iguatemi:

Ancar Empreendimentos Comerciais S.A, Lasul Empresa de Shopping Centers Lida, Maiojama Participações Lida e Nacional Participações LTDA. 86. De modo geral, quanto ao aspecto espacial, observou-se que os raios possuem ou possuíam alcance de 2 a 5 km. No que diz respeito à duração, verifica-se que nenhum dos contratos prevê limitação temporal, sendo que os Shoppings Iguatemi e Praia de Belas estabeleceram que as mesmas vigoram enquanto durar a locação. Quanto ao objeto que visam proteger, o exame das cláusulas demonstra que a maioria delas abrange não apenas os lojistas instalados nos shoppings, mas, também, os negócios em que os sócios mantenham quaisquer vínculos comerciais. 87. O modo corno as cláusulas foram definidas, principalmente pelo fato de não possuírem limitação temporal, foi encarado pela extinta SDE como passível de gerar reflexos negativos sobre a livre iniciativa, a livre concorrência e, por conseqüência, sobre os consumidores deste mercado. Diante disso, os Representantes dos shoppings supracitados foram notificados para apresentarem suas justificativas econômicas para a utilização das cláusulas, sendo coletadas as respostas das Representadas que foram em síntese: i. apesar de estarem presentes nos contratos, as cláusulas nunca foram cobradas e posteriormente foram retiradas, isto é comprovado pelo fato de - diversas lojas terem outras filiais dentro da área do raio (Rua da Praia e Shoppings Bourbon)41; ii.

há diferenças entre a cláusula de raio e cláusula de não concorrência, e no que tange à cláusula de raio a limitação temporal não é cabível (Iguatemi)42; iii. no caso dos shoppings Iguatemi e Praia de Belas, as cláusulas alcançam apenas um shopping em um raio de 3 km, o Bourbon CounLry e o Rua da Praia43, respectivamente; iv. a cláusula não é ilícita per se, e constitui instrumento para manutenção de parceria entre lojistas e shopping, tendo em vista a relação assimétrica que possuem entre si. A cláusula é praxe do mercado, inclusive internacional, " Representado por Isdralit Indústria e Comércio Lida. - Grupo lsdra; Bourbon Adminisiraço, Comércio e Empreendimentos Imobiliários e Companhia Zafíari Comércio e Indústria- 42 Representado pelo Condomínio Shopping Ccnier Iguatemi Porto Alegre e Administradora Gaúcha de Shopping Cenier S/A. 43 Representado por Administradora Gaúcha de Shopping Centers SIC Lida. (Shopping Iguatemi) e Condomínio Civil do Shopping Cerner Praia de Belas (Shopping Praia de Belas) COORDENAÇÃO - GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE.2 que visa proteger os investimentos efetuados no negócio. O tenani mix (plano de distribuição dos tipos de loja pelo shopping) é considerado uma espécie de fundo de comércio a ser protegido para benefício mútuo do proprietário do shopping e dos lojistas locatários (Rua da Praia). 88.

No caso da cidade de Porto Alegre, as práticas contratuais dos shopping centers quanto ao estabelecimento da cláusula de raio mostra que estas abrangem grande parte do território urbano de forma interseccional, pois os raios se sobrepõem, como demonstrado no mapa anexo à nota técnica da SDE (fis. 1327). A época da representação, considerando que os raios estabelecidos pelos shoppings eram: Rua da Praia (2.000m), Moinhos (2.500m), Praia de Belas (3.000m), Iguaterni (3.000m), Ô Bourbon Assis Brasil (5.000m), Bourbon Country (5.000m) e Bourbon Ipiranga (5.000m), observou-se que praticamente toda a cidade ficava coberta pelos raios. Atualmente, com a revogação destas cláusulas pelos Shoppings Bourbon e Rua da Praia, esta cobertura concentra-se no lado oeste da capital gaúcha. Assim sendo, infere-se que nessas áreas comuns, uma grande quantidade de lojas no poderia instalar-se, criando dificuldades a entrada de novos empreendimentos. 89. Além disso, o alcance das cláusulas sobre as lojas e outros negócios dos quais os sócios participem ou mantenham qualquer vínculo comercial, independente de sua natureza, afigura-se extremamente abrangente para os fins aos quais a cláusula se propõe, qual seja, de proteger os investimentos efetuados pelo shopping center, bem como a sua manutenção e desenvolvimento através do relacionamento exclusivo com os lojistas na região onde se localizam.

Tal medida, combinada com a falta de limitação temporal para a cláusula gera para os lojistas um verdadeiro aprisionamento, frisa-se, sem prazo para terminar, e isto inclui todos os negócios dos quais os sócios participem. Essa interferência sobre os negócios dos lojistas afeta extremamente os comércios de rua, embora estes não concorram diretamente com o shopping center por constituírem Õum mercado com características distintas. 90. Dito isto, passa-se à avaliação das cláusulas contratuais e das defesas apresentadas individualmente, a fim de se verificar a razoabilidade de cada cláusula de raio. 11.4.1 Rua da Praia 91. O Rua da Praia alegou inicialmente que quando da inauguração do shopping em 1990, previu em seus contratos de locação cláusulas com raio de 2.000m, tendo em vista o contexto da época, em que havia apenas o Shopping Iguatemi como concorrente, e no sentido de proteger o empreendimento de concorrência a poucos metros dos próprios locatários, conforme exemplificado abaixo: 44 Representado por Rio Bravo Investimentos S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e Niad Administração Lida., Condomínio Shopping Cenier Igualemi Porto Alegre e Administradora Gaúcha de Shopping Cenier S/A, Isdralit Indústria e Comércio Lida, e lsdracenter Administração e Participações Ltda (administradora do Rua da Praia). (7.4 29/ p jiO - s SUPERINTENDÊNCIA-GERAL 1 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 XII.

Das proibições OCTAGÊS/MA SÉTIMA - Além de outras vedações, constantes da normaziv idade do RUA DA PRAIA SHOPPING, os LOCATÁRIOS não poderão: c) abrir outros estabelecimentos, com o mesmo nome ou o mesmo ramo de atividade £10 seu SALÃO ou LOJA COMERCIAL no RUA DA PRAIA SHOPPING, num raio de 2.000m (dois mil metros), contados do centro do terreno do EDIFÍCIO. Parágrafo único45 (grifo nosso) Ô 92. Nota-se que embora o raio estabelecido à época estivesse dentro dos parâmetros definidos como aceitáveis por esta Superintendência, do ponto de vista material a cláusula é muito abrangente, pois engloba outros estabelecimentos do mesmo ramo de atividade, o que a torna abusiva. Além disso, não há qualquer limitação temporal, deixando os locatários submetidos à cláusula por tempo indeterminado. 93. A Representada relata que a cláusula nunca Leria sido utilizada, sequer para coação ou ameaça a lojistas e, desta forma, chegou a cair em desuso. Para comprovar este fato, listou diversos lojistas que possuem outros estabelecimentos em área próxima ao shopping: MCDonald s, O Boticário, Correios, Rabusch, Panvel, Supermercado Nacional e Confraria Masculina (fis. 1359). Ainda, conforme mencionado, informou que no ano de 2006 a cláusula foi retirada após a revisão das cláusulas gerais do contrato de locação (lis. 1358-1362). 94.

Embora a cláusula tenha sido suprimida do contrato, ela existiu por um longo período de tempo e pode ter ocasionado efeitos concorrenciais negativos, pois extrapolava tanto o aspecto material como o temporal, conforme descrito acima. Assim, não é possível se excluir a existência da conduta e a responsabilidade da representada. 11.4.2 Bourbon 95, De acordo com informação da Bourbon Administração Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda, os contratos de sublocação celebrados com os lojistas e as Normas Gerais Complementares são contratos padrão que regem a sistemática de funcionamento dos shoppings Bourbon (fis. 679). 96. O documento juntado informa a utilização de cláusula de raio de 5.000m, no entanto, em sua defesa, o Shopping Bourbon informa que a mesma era de 3.000m, conforme indicado na cláusula 8.26: 7.27 O SUBLOCATÁRIO, ressalvado o estabelecimento (s) já existente (s), na data da assinatura deste CONTRATO, não poderá ter outro (sede, filial, etc) dedicado ao mesmo ramo de atividade a ser por ele exercida no (s) SALÃO (OES) DE USO COMERCIAL localizado dentro de um raio de 5.000w (cinco 45 Cláusulas comuns, (is. 273278v. (2 SUPERINTENDÉNCIA-GERAL" COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 mil metros), contados do centro do terreno do BOURBON SHOPPING, salvo autorização por escrito da SUBLOCADORA.

7.28 A proibirão mencionada no irem anterior aplica-se às empresas ou sociedades nas quais o SUBLOCATÁRIO, ou os controladores de seu capital qualquer vínculo comercial de interdependência. 8.26 LOCATÁRIA, ressalvado o (s) estabelecimento (s) já existente, na data da assinatura deste CONTRATO, não poderá ter outro (sede, filial, etc.) dedicado ao mesmo ramo de atividade a ser por ele exercida no (s) SALÃO (ES) DE USO COMERCIAL, localizado dentro de um raio de três mil metros 3.m) contados do centro do terreno da BOURBON SHOPPING, salva autorização por escrito da LOCADORA. 8.27 A proibição mencionada no item anterior aplica-se às empresas au sociedades nas quais a LOCATÁRIA, ou os controladores de ser, çapitale/ou vínculo comercial de interdependência. 8.28 Caso de descumprimenro do disposta nas cláusulas 8.24 e 8.25 a receita de todos os agentes, cessionários, concessionários, representantes, sublocatários e franqueados da LOCATÁRIA, que se instalarem a menos de 3f00rn do BOURBON SHOPPING será considerada como VENDAS BRUTAS da LOCATÁRIA para efeito de cálculo do aluguel percentual, estando desta forma, implícita no conceito de VENDAS BRUTAS contidas na cláusula 1.15., aplicando-se para tanto, o disposto nos capítulos XVI! e XVIIf. (grifo nosso) 97. Percebe-se, através da leitura do contrato de locação, que as referidas cláusulas não se enquadram dentro dos critérios estabelecidos como razoáveis pela SG. Primeiramente, a extensão do raio aplicado era superior a 2 km.

Além disso, a cláusula vedava a posse de outros estabelecimentos que atuassem no mesmo ramo comercial, aplicando-se, inclusive, a empresas ou sociedades nas quais a locatária, ou os controladores de seu capital, participassem ou viessem a participar, direta ou indiretamente. Por fim, a cláusula não estabelecia limitação temporal. Portanto, a cláusula de raio imposta pelo Shopping Bourbon não se limitava a garantir o retorno do investimento realizado, podendo ser considerada abusiva e com potenciais anucompetiti vos. 98. A Representada adverte que em 08107/2008 foram firmadas sete novas Escrituras Públicas Declarató rias de Normais Gerais Complementares, uma para cada Shopping Bourbon, que previam a exclusão da cláusula de raio, resultando na sua não utilização nos novos contratos firmados (fis. 1405-1535). As escrituras trazem a 46 Normas Gerais Complementares, fls. 687-707. 47 Narinas Gerais Complementares, fls. 1399-1402 e 1405-1535v. SUPERINTENDÊNCIA-GEt COORDENAÇÃO-GERAL, DE ANALISE ANTITRUSTE 2 seguinte declaração: "EM TEMPO: Exclui-se da presente escritura os itens 8.24, 8.25 e 8.26. Porto Alegre, 8 de julho de 2008 . 99. Além disso, informa que a intimação do presente Processo Administrativo teria ocorrido no dia 29/07/2008, vinte e um dias após a assinatura dos documentos supramencionados, como atestam as notificações (fis. 1339-1340) e avisos de recebimento (fis. 1351 e 1352). 100.

Anteriormente, o representante dos Shoppings Bourbon havia sido oficiado para prestar informações sobre a utilização de cláusulas de raio, primeiramente em 16/06/2002 (fis. 264), com aviso de recebimento datado de 14/06/2002 (fls. 365) e resposta apresentada em 24/06/2002. Os contratos juntados, datados de 1995, mencionam que, na ocasião, a cláusula utilizada possuía o raio de 5.000m (fis. 679-707). 101. Em 07/08/06, a parte foi novamente oficiada pelo MPF para apresentar novos dados sobre os shopping centers e a cláusula de raio (fis. 898-899). As respostas foram juntadas às fis, 910-912 e datam de 29/08/06. À época, o Bourbon informou qu.e não utilizava a cláusula de 5.000m, sendo que os contratos juntados apontam uma cláusula de abrangência de 3,000m. 102. Cumpre salientar que, embora a Representada tenha retirado suas cláusulas de raio vinte e um dias antes da intimação do presente Processo Administrativo, conforme mencionado acima, o representante dos Shoppings Bourbon já estava ciente do curso da investigação pela SDE, tendo sido, inclusive, oficiado a prestar informações sobre a utilização da cláusula. Posto isso, a empresa não pode se eximir de responsabilização pela conduta adotada. H. 4.3 Iguaterni 103. Afirmam os representantes do Shopping Iguatemi que a inexistência ou desrespeito à cláusula de raio pactuada entre esses parceiros comerciais representa desvio ilícito de faturamento e destrói a lógica e mecânica do empreendimento. 104.

Sustentam que o shopping encontra-se em relação assimétrica com o lojista, uma vez que este possui o direito de permanecer indefinidamente em determinada loja, de acordo com a Lei 8.245/91 (Lei de Locações), que lhe confere posição hegemônica em face da administração do shopping. 105. Além disso, segundo a representada, o Iguatemi não detém poder de mercado suficiente para que a cláusula de raio adotada em seus contratos de locação seja capaz de ameaçar ou efetivamente lesar a concorrência na cidade de Porto Alegre. 106. Ainda, haveria que se observar a inexistência de efeito anticoncorrencial da cláusula de raio adotada, pois em um universo de mais de dez shopping centcrs concorrentes, apenas um agente econômico, ou seja, o Shopping Bourbon Country, é afetado pela cláusula de raio cm questão. De acordo com a representada, tal fato seria suficiente para afastar preocupações de ordem concorrencial (fis. 2429), citando o e z) (F SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁUSE ANTITRUSTE seguinte trecho de nota técnica da SDE no Processo Administrativo n 08012.006636/1997-43: 132. Portanto, a cláusula de raia adorada pelo shopping Iguatemi somente atinge um dos seus concorrentes diretos, qual seja: o Shopping Eldorado. Isso no contexto do mercado não deve ser considerado conto potencial ou efetiva restrição, na medida em que há real possibilidade de outros shopping centers promoverem diferenciação vertical de acordo com o mix do Iguazemi. 107.

Quanto às Normas Gerais Complementares do Shopping Iguatemi juntadas aos autos, constatou-se que estabelecem o seguinte: 7.29 O LOCATÁRIO, ressalvado estabelecin,enzo(s) já existente(s) na data de assinatura do CONTRATO DE LOCAÇÃO E OUTRAS A VENÇAS, não poderá ter outro (sede, filial. etc.) dedicado ao mesmo ramo de atividade a ser por ele exercida no(s) SALA O(OES) COMERCIA UAISJ. localizado dentro de um raio de 2.000,00iii (dois mil metros), contados do centro do terreno do SHOPPING CENTER, salvo autorização prévia e por escrito do LOCADOR. 7.30 A. .proil,icão mencionada no irem anterior anlica-se às emoresas ou administração, participem ou venham a participar, direta ou indiretamente, como quotistas ou acionistas, ou que mantenham com o LOCATÁRIO qualquer vínculo comercial de interdependência. 7.31 A proibição do ite,z 7.29 fica limitada ao prazo de locação. (grifo nosso) 108. Entretanto, embora os documentos juntados mencionem cláusulas de 2.000m, a própria representada informa que o raio possui 3.000m. De acordo com o documento pericial e sentença judicial apresentados, a cláusula de raio vigorava desde a inauguração do estabelecimento em 1983, com 2.000m de abrangência. No entanto, a mesma foi alterada em 19/12/2002, passando a estabelecer 3.000m, conforme segue abaixo: 7.26. O LOCATÁRIO, ressalvado estabelecimento já existente na data de assinatura deste contrato, não poderá ter outro (sede filial, etc), dedicado ao niesmo ramo de atividade a ser por ele exercida no.

ESPAÇO COMERCIAL objeto do contrato de locação e outras avenças, localizado dentro de um raio de 3.000.00m (três mil metros), contados do centro do terreno do SHOPPING CEN TER, salvo autorização prévia e por escrito do LOCADOR. (grifo nosso) 109. Assim sendo, a cláusula adotada pelo Shopping Iguatemi extrapola os critérios de razoabilidade estabelecidos por esta Superintendência em suas três dimensões. Primeiro, o raio de 3.000m é superior a 2 km, extensão considerada aceitável. Embora seja inferior a 5 km, valor considerado como limite pelos parâmetros definidos, não é necessário averiguar com mais detalhes a extensão do raio, uma vez que nos pontos de vista temporal e material a cláusula não pode ser aceita. 110. Conforme visto através das Normas Gerais Complementares do shopping, a cláusula aplica-se a empresas ou sociedades nas quais o locatário, ou os controladores 48 Normas Gerais Complementares, íIs. 27-31v; 116-120v; 135-139v; 204-208v. FIL SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 de seu capital, participem ou venham a participar, direta ou indiretamente. Ademais, não se restringe somente à marca objeto do contrato, mas a qualquer outro estabelecimento dedicado ao mesmo ramo de atividade. No que tange ao aspecto temporal, a cláusula é limitada ao prazo de locação. 111.

Pelo exposto, nota-se que a cláusula imposta pelo Shopping Iguatemi não se enquadra dentro dos limites considerados razoáveis pela Superintendência, mostrando-se abusiva principalmente nos aspectos temporal e material. 11.4.4 Praia de Belas 112. O shopping Praia de Belas apenas reiterou os argumentos apresentados pelo Shopping Iguatemi supracitados, esclarecendo quanto à inexistência de efeito anticoncorrencjal da cláusula de raio adotada, que em um universo de mais de dez shopping centers concorrentes, apenas um agente econômico, ou seja, o Shopping Rua da Praia, é afetado pela cláusula de raio em questão. 113. O contrato juntado aos autos foi apresentado em forma de modelo e não define a distância do raio, conforme abaixo. No entanto, a própria representada alegou que estabelece o raio de 2.000m e de 3.000m. Cláusula 15: Tendo em vista o propósito manifestado pela LOCATÁRIA de canalizar todas as suas vendas dentro de um determinado território exclusivamente para a Loja objeto deste contrato, em decorrência do que foi o aluguel no percentual e valor mínimo previstos acima, a LOCATÁRIA, enquanto durar a focaç. obriga-se a não instalar ou manter qualquer outro es: abekieflzo (sede ou filial) com o mesmo ramo. ou com feitio ou ramo assemelhados aos da Loja tocada, salvo autorização por escrito do LOCADOR:

a) dentro de um raio de - metros b) tio SHOPPING CENTER_______ A proibição supra mencionada aplica-se às sociedades ou às empresas ou firmas das quais a LOCATÁRiA, ou seus sócio$. participem ou venham a participar. direta ou indiretamente, como quotistas ou acionistas ou que tenham vínculo comercial ou de pua lauer naturezaom a LOCA TARJA, ou seus sócios, ainda que esporádico. (grifo nosso) 114. Assim como no caso do Shopping Iguatemi, a cláusula mostra-se demasiadamente abrangente. Embora o raio estabelecido de até 3.000m possa ter justificativa, além de, conforme afirmado pela empresa, afetar apenas um único shopping, os demais aspectos da cláusula demonstraram-se exorbitantes. 115. De acordo com a Cláusula 15, transcrita acima, a locatária obriga-se a não instalar outro estabelecimento do mesmo ramo, ou de ramo similar, enquanto durar a locação. Além disso, a proibição aplica-se às empresas ou sociedades nas quais a locatária, ou seus sócios, participem ou venham a participar, direta ou indiretamente, ou que tenham vínculo comercial ou de qualquer natureza com a locatária, ainda que esporádico. () (2S \ <: (ris ? SUPERINTENDÊNCIA-GERAL u4v.Ecc!&Ydc. COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 116. Resta claro, portanto, que a cláusula adotada pelo shopping Praia de Belas está em desacordo com os critérios de aceitação da cláusula, principalmente no que tange aos aspectos material e temporal. 11.4.5 Moinhos 117.

Em sua defesa, o shopping alega que por ser de pequeno porte, se comparado a outros da capital gaúcha, e por possuir um mix de lojas bastante reduzido, o caso de lê-lo copiado por outro shopping ou até mesmo pelo comércio de rua, poderia resultar em prejuízos significativos ao negócio, aos empreendedores e aos lojistas instalados. 118. Pretendeu-se, portanto, evitar o "efeito carona" que já afetaria o Shopping Moinhos no dia-a-dia, tendo em vista que muitos consumidores se utilizariam do estacionamento (também bastante reduzido em comparação a outros shoppings), para fazer compras na rua. Essa ocupação indevida de vagas destinadas a clientes do shopping representa um investimento sem retorno e prejudica os seus lojistas e empreendedores. 119. Defende também que caso houvesse marcas e lojas iguais as do shopping nas ruas cobertas pela cláusula de raio, essa prática tenderia a aumentar os prejuízos, o que poderia resultar na inviabilidade econômica do negócio (fis. 1559-1573). 120. Dos documentos juntados aos autos constam as seguintes cláusulas de raio: 4.7 Considerando que a instalação de qualquer tipo de negócio no Shopping obedece a princípios técnicos de equilíbrio comercial, em benefício da coletividade que nele atua, não poderão os locatários manter, num raio de 2.500.00m contados do centro do terreno do Shopping, outro estabelecimento ou filial que atue no mesmo ramo de atividades que as que exploram no MOINHOS SHOPPING.

4.71 Para os efeitos da vedação contida no subitem 4.7, não se considerarão os escritórios locais, os órgãos de administração do locatário - desde que restritos a atividades administrativas - assim como outras (ojas que explore dentro do próprio Shopping. 11.9 É defeso ao LOCATÁRIO a abertura ou constituição de filial oit empresa congênere ou similar num raio de 2.500-00m (dois mil e quinhentos metros) a contar do centro do terreno do MOINHOS SHOPPING, ezendendo-se a como a firmas individuais das quais sejam titulares. (grifo nosso) 121. Embora a cláusula tenha extensão superior a 2 km, não se faz necessário explorar as justificativas para um raio maior, pois os demais aspectos não se enquadram nos parâmetros definidos por esta Superintendência. 49 Normas Gerais e Regimento Interno, fls. 389-406; Instrumento Particular de locação de espaço(s) comercial(is) integrante(s) do Moinhos Shopping e outras avenças. lis. 2268-2275. (FiL (2p99 COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 122. Primeiramente, a proibição de instalar Outro estabelecimento dentro do raio não se restringe à marca, abrangendo "o mesmo ramo de atividade". Ademais, a proibição se estende aos titulares e diretores do locatário, bem como a firmas individuais das quais sejam titulares. Por último, não há qualquer limitação temporal, de forma que o locatário estaria sujeito à cláusula enquanto o contrato possuísse validade. III. CONCLUSÃO 123.

A análise individual dos representados com base nos critérios definidos previamente revela que os shoppings Praia de Belas, Moinhos, Iguatemi, o Bourbon e Rua da Praia apresentam cláusulas que podem ser consideradas claramente anticompetitivas50. Esses estabelecimentos e seus respectivos administradores não lograram em justificar de forma razoável a extensão das suas cláusulas; contudo, mesmo que o fizessem, ainda assim o aspecto temporal e material das cláusulas não encontra respaldo nos critérios definidos, pois não definem a duração da cláusula e ampliam a restrição a outros ramos de negócio ou acionistas não controladores. IV. RECOMENDAÇÕES 124. Dessa forma, recomenda-se, nos termos do art. 74 da Lei 12.529/2011 e art. 156, § 1°, do Regimento Interno do CADE, que sejam remetidos os presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, opinando-se, em relação a todas as representadas, quais sejam, Administradora Gaúcha de Shopping Center Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; lsdralit Indústria e Comércio Lida.; Shopping Rua da Praia Lida.; Condomínio Civil Shopping Center Praia de Belas; Iguatemi Empresa de Shopping Center 5/A; Shopping Centers Reunidos do Brasil; Niad Administração Lida,; BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários; Condomínio Shopping Moinhos; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Lida.; e Companhia Zaffari Comércio e Indústria: a.

pela condenação por configuração de infração contra a ordem econômica, nos termos do artigo 36, 1, e § 3o. III da Lei 12.529/11; b. pela cessão de prática e modificação das cláusulas dos contratos em curso para adequação aos parâmetros definidos por esta Superintendência-Geral quanto às limitações de extensão, tempo e objeto, nos termos do artigo 24, inciso IX, do Regimento Interno do CADE; c, pela abstenção de exigência de cumprimento da cláusula de raio ou medida punitiva em relação aos locatários que a tenham descumprido, bem como, a notificação dos locatários pelos shoppings centers a 50 No caso do Shopping Rua da Praia, apresentava a cláusula por um longo período antes da abertura da investigação. SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 2 respeito da decisão do CADE, nos termos do artigo 38, VII da Lei 12529/11; Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Coordenador-Geral de Análise Antitruste 2. .IG de de 2014. le(5 J/Eb ISABELLE ALBUQUEI4QUE Assistente )nico ?( 1 ANDRÉ AFONSO DE CASTRO Assistente Técnico De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral Substituto. Brasília, f( de de 2014. KENYS gÃOVACêàÓ: ; Coordenador Geral de Análise Antitruste