Representantes Comerciais e Agentes do Comércio Especializado em Produtos Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0238897 - Voto :: Processo Administrativo 08012.012740/2007-46 Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Rio Grande do Sul Representado: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos (Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento); Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos de Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda. Advogados: Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Gabriel Nogueira Dias, Fábio Melo de Azambuja, Jacqueline Simões, Fernanda Ritt, e outros Interessado: Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE Advogados: Cátilo Brzeski Cândido, Rafael Bernardi Silva Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO VISTA i. INTRODUÇÃO Solicitei vista do presente processo pois à época de seu julgamento eu ainda não tinha uma convicção formada sobre o tema, que, como eu disse na ocasião, me parecia ser um dos mais complexos e desafiadores casos de aplicação do direito da concorrência, e que não comportaria uma resposta fácil e óbvia.

Após dois meses estudando o assunto, tive a oportunidade de ler com calma o parecer do MPF, as peças de defesa, a Nota Técnica da SG, o voto relator do conselheiro Márcio de Oliveira, o voto vogal da conselheira Cristiane Alckmin, bem como alguns artigos acadêmicos sobre o tema, e entendo já ter elementos suficientes para apresentar meu voto. II. MÉRITO II.1. Sobre o problema concorrencial em análise Começo tentando delinear o que considero ser um importante aspecto para o entendimento do problema, mas que muitas vezes me pareceu estar ofuscado ao longo da discussão: o efetivo problema concorrencial em tela. O que exatamente estaria sendo tutelado pelo direito da concorrência nessa relação comercial entre administrador de shopping center e lojistas ali instalados? Tive a impressão de que grande parte do debate até o presente momento girou em torno da razoabilidade de se proteger ou não o direito do lojista à livre iniciativa frente a uma imposição contratual abusiva por parte do administrador do shopping center decorrente de sua eventual posição dominante. Nesse sentido, salvo melhor juízo, caminharam em alguma medida o parecer do Ministério Público Federal[1], recente decisão do Superior Tribunal de Justiça[2], várias peças de defesa e parte das notas técnicas instrutórias do caso.

Como sabemos, em sociedades complexas, lides privadas são fatos diários, comuns e corriqueiros, e podem se dar sob um sem número de formas e em muitos diversos contextos, sem que isso, necessariamente, tenha alguma implicação para a livre e salutar concorrência que se espera em economias de mercado. Quando tais lides não tocam questões concorrenciais, outras veredas jurisdicionais se apresentam mais apropriadas para sua resolução. Quando o caso envolve, sim, implicações concorrenciais, é então terreno propício à atuação do direito antitruste, mas, ainda assim, a análise concorrencial deve se ater a essas implicações específicas, e devemos evitar a tentação de tutelar uma relação comercial entre partes que, sob livre e espontânea vontade e sem qualquer hipossuficiência de ambos os lados, firmaram um acordo comercial. No presente caso, discutimos a utilização de cláusulas de raio por parte das empresas administradoras de shoppings centers em seus contratos de locação de espaços comerciais a lojistas, em particular na cidade de Porto Alegre (RS). Tais cláusulas configuram um tipo de relação de exclusividade do locatário com o locador, impondo restrições de natureza geográfica, temporal e material em benefício das administradoras de shoppings, de forma que, para o lojista se estabelecer em uma outra localidade dentro dos limites do raio, este deve rescindir seu contrato com o shopping ou obter autorização expressa do locador.

Enquadram-se, assim, na definição de restrição vertical, muito bem resgatada pelo ex-conselheiro Paulo Furquim[3], como a transferência, além do produto ou serviço objeto do contrato, de algum direito de decisão entre as partes, como, por exemplo, o direito de um ponto de venda decidir o escopo dos produtos que distribui ou o direito de um lojista decidir seu preço. No presente caso, a decisão transferida no contrato de locação seria a de o lojista abrir outro estabelecimento comercial semelhante dentro do perímetro do raio. Se esse tipo de arranjo é ou não bom para os lojistas dependerá das estratégias comerciais traçadas por cada um, mas fato é que ambas as partes entraram em um acordo livremente, não se tratando necessariamente, a meu ver, de um contrato de adesão ou de uma imposição decorrente da impossibilidade de o lojista exercer sua atividade comercial em caso contrário. Estar presente em um shopping center não constitui uma espécie de insumo essencial à sua participação no mercado; existem, na cidade de Porto Alegre, outros shoppings e, por que não, outros espaços comerciais mesmo fora de ambientes de shopping centers que permitiriam ao lojista levar seus produtos ao mercado sem se submeter a imposições do locador.

Nesse aspecto específico, entendo procedente o argumento trazido pela defesa do princípio do pacta sunt servanda, e compreendo que para essa direção aponta a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça que entendeu lícita a cláusula de raio quanto a seus efeitos sobre a relação entras as partes no contrato, locador e locatário. Isso não significa que não exista, na utilização da cláusula, qualquer dano à concorrência. O próprio STJ, na mesma decisão, alerta para o fato de que as cláusulas podem gerar “eventual violação a vetores econômicos, valores de mercado ou temas afetos à livre concorrência e formação de carteis e monopólios”, e que “a investigação desses pontos fica à cargo de órgãos estatais político-administrativos de defesa da ordem econômica...”. O CADE é um desses órgãos e deve, mais uma vez, analisar a questão sob tal ótica. E nesse sentido é que verificamos que o problema concorrencial decorrente da prática de mercado de aplicação de cláusulas de raio consiste, na realidade, dos efeitos indiretos e potencialmente nocivos sobre o mercado de shopping centers (ou de centros comerciais de um modo geral). Ou seja, o dano reside na possibilidade de que tais arranjos estejam criando (ou ampliando) barreiras artificiais a concorrentes nesse mercado relevante e é sob essa lupa que, acredito deve ser analisada, nesta casa, a razoabilidade da adoção das cláusulas no caso concreto.

Nesse diapasão, me parece inconteste a compreensão de que a cláusula tem o potencial de gerar efeitos concorrenciais danosos, independentemente de sua configuração ou do escopo e escala que venha a assumir no caso concreto. Mais ainda, e aqui já discordando de um dos elementos da jurisprudência do próprio CADE quando da análise desse problema, a mim parece que a configuração de posição dominante se torna desnecessária para atestar o potencial lesivo do arranjo contratual[4]. Explico. Como alegam as próprias Representadas, a viabilidade do empreendimento shopping center estaria intimamente ligada à sua capacidade de fornecer um mix de lojas que torne o processo de compra pelos consumidores mais ágil e confortável. Não um mix específico e particular, que contemple a loja A, B ou C, mas a capacidade de incluir lojistas representantes de um determinado e importante mercado relevante em seu mix de lojas ofertado ao cliente. Se, por razão de um contrato de exclusividade (gênero sob o qual se pode classificar a cláusula de raio) um concorrente, efetivo ou potencial, tenha qualquer dificuldade de contestar o mercado do shopping que fez uso originalmente da cláusula, está configurado o efeito nocivo à concorrência. Tal dano pode se efetivar de duas formas:

i) por iniciativa isolada de um único shopping center locador de espaço comercial, ou ii) em decorrência da adoção generalizada da cláusula por diversos empreendimentos dessa natureza, ainda que a conduta exercida isoladamente não representasse ameaça à concorrência. No primeiro caso, o dano seria nítido quando um shopping center em particular fechasse contratos contendo a cláusula de raio com todos os participantes de um mercado à montante que, além de oligopolista, também é de fundamental importância para a atratividade de um shopping center, como, por exemplo, com todas as operadoras de telefonia móvel ou com todas as lojas de departamento, que costumam atuar como estabelecimento âncora na atração de clientes ao espaço comercial. Nesse caso, parece-me de fácil compreensão a todos o fato de que qualquer outro shopping center teria sua operação inviabilizada, eliminando-se a saudável pressão competitiva no mercado de shopping centers. Em outras palavras, um lojista em específico não é uma essential facility para o empreendedor de shopping centers, como bem alega a defesa, mas algum lojista naquele mercado relevante é fundamental ao funcionamento do shopping. Poderíamos, portanto, a princípio, considerar punir os shoppings que adotassem a cláusula apenas nas hipóteses específicas em que esse nível de fechamento de mercado fosse observado na prática.

Nada obstante, caso assim procedêssemos, ainda seria possível que, mesmo na ausência dessa hipótese, a adoção da cláusula gerasse dano à concorrência no mercado de shopping centers. Imaginemos, a título de ilustração, que a demanda em uma determinada região comportasse a operação conjunta de três shopping centers, mas que, para tanto, fosse necessário que cada shopping dispusesse de uma loja-âncora proveniente de um mercado com apenas duas empresas duopolistas, as empresas A e B. Se cada um dos dois primeiros shopping centers (shoppings 1 e 2) fechasse individualmente um contrato de aluguel com cláusula de raio com uma de cada loja-âncora (A e B), o surgimento do terceiro shopping, ainda que compatível com a demanda de mercado na região, restaria inviabilizado ou gravemente prejudicado. Assim, a meu ver, temos em mãos um problema de natureza regulatória, em que a livre iniciativa de agentes de mercado, mesmo exercida de maneira não coordenada com os demais agentes ou de maneira abusiva, tem o condão de levar a uma ineficiência do próprio mercado como mecanismo de alocação de recursos, gerando um nível de oferta artificialmente aquém da demanda. Em vista de tal fato, parece-me apropriado promover a edição de normas legais enfrentando a questão sob o ponto de vista regulatório, como, aliás, já o intenta fazer o Projeto de Lei do Senado nº 214 de 2009, em tramitação no Congresso Nacional[5].

De todo modo, mesmo na ausência de tais normas, o princípio constitucional da livre iniciativa, como bem lembrado pelo parecer do eminente representante do MPF, Dr. Lafayete Peter, não é absoluto, e deve se sujeitar a diversas restrições de igual peso constitucional, como as de natureza social, ambiental e mesmo econômica. Ainda que não haja vedação legal específica, e ainda que não necessariamente prejudique direitos entre as partes contratantes, a adoção da cláusula pode ser considerada infração se constatado que, em seus efeitos líquidos, lesa a livre concorrência. Como vimos, em maior ou menor grau, a depender do nível de fechamento do mercado, a simples presença da cláusula produz risco concorrencial. Isso posto, julgar pela sua legalidade no caso específico requer que se comprove que seus efeitos positivos têm o condão de contrabalancear tal impacto negativo, gerando, portanto, efeitos líquidos em prol do consumidor final. Nesse momento, uma relevante pergunta se apresenta: a quem cabe tal missão, à Autoridade da Concorrência ou às Representadas? Na resposta a essa pergunta, alinho-me ao entendimento do voto-relator, no sentido de que, uma vez constado o potencial lesivo e sendo possível o seu enquadramento no dispositivo insculpido no art. 20, I, e no art. 21, IV e V, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36, inciso I, e §3º, inciso III, da Lei 12.529/2011), inverte-se o “ônus da prova”, cabendo às Representadas justificar os benefícios da cláusula.

Seguiu essa mesma lógica o voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no processo administrativo nº 08012.001271/2001-44, que também tratava de um tipo de restrição vertical: a fixação de preço de revenda. Na oportunidade, o Conselheiro destacou que, a despeito de diversos argumentos divergentes acerca do caráter benéfico ou prejudicial da fixação de preço de revenda, haveria de se reconhecer no caso, como fato inconteste, a existência de pelo menos um efeito negativo, relativo ao aumento do nível de preços intramarcas. Assim, caberia à autoridade antitruste provar a ocorrência do fato objetivo, ou seja, a materialidade da conduta, passando para o acusado o ônus específico de elidir o dano concorrencial. E assim intentou-se fazer no presente processo, tendo as Representadas trazido aos autos diversas razões e justificativas que possivelmente dariam sentido econômico legítimo à aplicação da cláusula em um ambiente de economias de mercado. Imprescindível analisá-las e, à luz do princípio da regra da razão, averiguar se alguma dessas justificativas encontra sustentação na teoria econômica, caso em que caberia, ainda, definir se os benefícios trazidos pela sua utilização superariam as perdas do grau de concorrência no mercado relevante. Passo, então, a essa tarefa. II.2.

Sobre a validade dos argumentos em favor da utilização da cláusula de raio Mais de um argumento foram trazidos aos autos em defesa da livre utilização da cláusula de raio em diferentes momentos, sendo que três deles se destacam como os mais robustos: i) a preservação do tenant mix (que seria uma espécie de inovação intelectual), ii) a proteção do investimento realizado pelo shopping center e iii) a necessidade de coibir comportamentos oportunistas (ou de carona) por parte de lojistas. Um quarto argumento, de efeitos indiretos da cláusula, também foi aventado, e será igualmente analisado ao final desta seção. Preservação do Tenant Mix Quanto ao primeiro argumento, de preservação do tenant mix, julgo pela sua não procedência. Caso se trate, de fato, de uma propriedade intelectual a ser protegida, esta deveria ser reconhecida junto ao INPI[7], facilitando o entendimento como tal por parte dos concorrentes e da autoridade antitruste. Não tenho conhecimento de que isso tenha sido feito. Porém, em análise superficial, patentes são concedidas em caso de i) investimento afundado em um ativo específico que, uma vez desenvolvido, ii) seria facilmente reproduzível por concorrente sem que o desenvolvedor pudesse recuperar os recursos despendidos na sua concepção. Trata-se de uma proteção aos agentes visando incentivar a inovação nos mercados, comum no caso do mercado de medicamentos ou de tecnologias, por exemplo. No caso concreto da cláusula de raio, uma das condições está presente:

a concepção do tenant mix pode ser, de fato, potencialmente replicável por um concorrente sem grandes custos. Mas a outra condição não prospera: não há um investimento afundado específico decorrente da criação de um “tenant mix” bem-sucedido. Não me refiro aqui, naturalmente, aos significativos custos decorrentes da construção da estrutura física e da operacionalização de um shopping, que não são nada irrelevantes, mas estritamente da concepção do mix de lojas que nele operam, uma vez que seria esse o bem que a cláusula de raio alegadamente buscaria proteger. Pela ausência de um investimento elevado e específico, a não proteção do desenho do tenant mix por um direito de exclusividade não mina os incentivos das administradoras de desenvolver novos e mais eficientes arranjos de lojas, não há necessidade de sustentar uma reserva ou fechamento de mercado por esse motivo. Até porque, nada garante que a exclusividade, por si só, garantiria a perenidade do “mix” de lojas. Um novo shopping poderia, em princípio, captar virtualmente todos os lojistas do shopping estabelecido oferecendo-lhes melhores condições, como por exemplo, menor percentual de aluguel sobre o faturamento. Neste caso, mesmo havendo cláusula de raio nos moldes praticados pelos shoppings atualmente, os lojistas poderiam simplesmente sair do shopping original e migrar para o shopping entrante.

Importante ressaltar que o shopping entrante nem precisaria cooptar todos os lojistas, mas apenas aqueles mais relevante para assim desconfigurar o alegado bem-sucedido “tenant mix”. Ou seja, parece-me pouco provável uma replicação integral de um “tenant mix” por shoppings concorrentes dentro dos limites geográficos protegidos. E, na remota hipótese de que isso ocorra, nada impede que os shoppings centers concorram em outras dimensões, muito pelo contrário. Em prol do bem-estar do consumidor, a concorrência nesse mercado deveria se dar em aspectos como maior segurança, conforto, limpeza, agilidade, decoração, facilidades alternativas (apoio para crianças, espaço família, fraldário, etc.), serviço de estacionamento e vallet, horários estendidos de funcionamento, enfim, tudo aquilo que possa agregar qualidade em benefício dos consumidores. Garantia de Retorno ao Investimento Quanto ao segundo argumento, de garantir o retorno ao investimento realizado na construção do shopping center, também o descarto de imediato por entender que a regra em uma economia de mercado é que qualquer investimento está sujeito a um menor ou maior grau de risco, sendo que os shoppings centers não constituem exceção.

A teoria econômica recomenda que apenas em casos de monopólio natural ou técnico, como bem explicado pela Conselheira Cristiane, caberia criar ou permitir que se criasse algum tipo de proteção artificial com vistas a garantir o retorno de investimentos e assim viabilizar os empreendimentos. Tratam-se essas de situações excepcionais, nas quais as livres forças de mercado são inócuas para gerar incentivos à alocação de recursos nessas atividades específicas. Exemplos clássicos são industrias de infraestrutura de rede, tais como distribuição e transmissão de energia elétrica, rodovias e ferrovias etc. Para as demais atividades econômicas que não se enquadram como monopólio natural, o risco deve ser entendido como parte do negócio, cabendo aos empreendedores encontrar formas de rentabilizar seus investimentos sem ferir a livre concorrência. Nesse sentido, reforço os argumentos já trazidos no voto vogal da conselheira Cristiane Alkmin, entendendo que as cláusulas de raio não podem levar a situações em que sejam admitidos legalmente como monopólios empreendimentos que não reúnem as características econômicas para tanto.

Ainda como argumento em contrário a essa ideia de que as cláusulas de raio são necessárias ou indispensáveis à viabilização dos investimentos e à garantia de perenidade do empreendimento temos o fato de que existem diversos shopping centers, inclusive localizados em cidades densamente povoadas como Porto Alegre, cidade em que se encontram instaladas as Representadas, que não se utilizaram desse tipo de cláusula nos contratos de locação de espaços comerciais com seus lojistas. No caso em tela, a Superintendência-Geral, de forma muito acertada, identificou que a maioria dos shoppings na cidade de Porto Alegre nunca adotaram ou há muito já deixaram de adotar as cláusulas[8]. O mesmo pôde ser verificado no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48, de minha relatoria, que tratou de igual problema no município de São Paulo, ainda que naquela ocasião tenhamos votado pelo arquivamento em função de prescrição[9]. Isso comprova que é possível viabilizar um shopping center sem a necessidade dessa exclusividade decorrente da cláusula de raio. Uma das possíveis razões para que isso ocorra é a existência de uma considerável vantagem do shopping incumbente em sair na frente com relação a seus potenciais concorrentes. Isso me parece suficiente para garantir alguma previsibilidade quanto ao retorno do negócio.

Estruturar um shopping para concorrer com outro já estabelecido requer um grau não desprezível de investimentos, obtenção de licenças para funcionamento, negociação com lojas e prestadores de serviço, etc. Isso custa tempo e dinheiro. Não me parece que o mercado seria contestado sem que houvesse um mínimo de demanda suficiente para viabilizar ambos os empreendimentos, independentemente da existência ou não da cláusula de raio. Dito de outra forma, se não há mercado para viabilizar dois shoppings em determinado mercado relevante, a cláusula de raio é inócua; se há mercado para dois shoppings, a cláusula de raio é ineficiente, pois distorce a alocação de recursos por parte dos empreendedores com relação a suas decisões de investimentos, com prejuízos efetivos e potenciais para os consumidores finais. Lembremo-nos que, em que pese os reconhecidos desafios para estruturar e implantar um empreendimento dessa natureza, tais desafios estão muito longe daqueles enfrentados por qualquer indústria de médio ou grande porte, em que o volume de investimentos é múltiplas vezes superior e os ativos fixos possuem um grau de especificidade bem mais agudo, ou seja, não podem ser reaproveitados para outros fins sem se incorrer em fortes perdas do capital inicialmente investido.

Assim, se admitirmos a proteção do investimento de shopping centers, por isonomia e coerência teríamos de aceitar mecanismos para proteção do investimento na maioria das indústrias nacionais, o que seria uma bala de prata contra todo o esforço iniciado na década de 1990 de desenvolvimento de uma economia baseada, predominantemente, em mercados com concorrência. Nesse sentido, com a devida vênia, discordo novamente de posicionamentos manifestados por antigos conselheiros quando da análise de outros processos administrativos envolvendo cláusula de raio[10]. Também por esse motivo, entendo que, caso a cláusula de raio seja admitida por razão de produzir alguma eficiência, a sua dimensão temporal não deveria ser analisada em função de qualquer relação com o prazo necessário para a recuperação de qualquer investimento, tanto por não caber quanto por não ter o órgão de defesa da concorrência condições de estimar com segurança tal prazo, nem de forma geral, nem em cada caso específico. Solução para o Problema do Oportunismo O terceiro argumento em favor da cláusula de raio consiste na eficiência de sua função como um arranjo contratual inibidor do comportamento oportunista por parte dos lojistas. O empreendimento shopping center pode ser compreendido também como um mercado do tipo plataforma, de múltiplos lados, sendo cada lojista um dos lados da plataforma.

Nessa plataforma, a demanda total que cada lojista recebe é composta por uma parte própria, dos clientes que visitaram o shopping por causa da loja, e por uma parte residual, de consumidores que visitaram a loja por causa do shopping (ou seja, por causa das demais lojas do shopping). Nesse arranjo, cada lojista, e a própria administração do shopping, gera externalidade positiva para cada outro lojista, e o sucesso do empreendimento depende do esforço comum, criando um bem coletivo. Uma maneira de promover tal esforço comum é estruturar a cobrança do aluguel do espaço físico de tal modo que haja um compartilhamento das receitas das lojas com a administração do shopping, e usualmente tal arranjo tem se dado na forma de uma parcela variável em função do volume de vendas do lojista. Essa parcela variável cumpre a função de alinhar os incentivos do shopping com o lojista, para que ambos se esforcem para maximizar vendas e lucros dentro daquele ambiente comercial. A existência de remuneração variável, no entanto, poderia criar incentivos para comportamento oportunista por parte do lojista, que, com a abertura de uma segunda loja simultaneamente e nas proximidades do shopping, poderia, a princípio, desviar a parte da demanda total referente à sua própria demanda, enquanto continuaria a usufruir da demanda atraída pelos demais lojistas do shopping.

Com isso, reduziria o valor pago na parcela variável do aluguel e, como consequência, minaria o esforço coletivo ao eliminar sua contribuição em termos de externalidade positiva. Teoricamente, se tal comportamento fosse adotado pela maioria dos lojistas, o projeto do shopping center poderia ser inviabilizado como um todo. Ainda que possível, tal comportamento me parece altamente improvável. Haveria incentivos para comportamento oportunista tão somente nos casos em que o custo fixo do aluguel da segunda loja fosse menor que a economia com aluguel decorrente do deslocamento de parte das receitas para fora do shopping[11], ou: Sendo que x, nessa equação, representa a alíquota percentual correspondente às vendas do lojista a que tem direito o shopping em função da cláusula, R as vendas totais, na região do raio, α o percentual das vendas totais que seriam desviadas para a nova loja (ou seja, o componente da demanda da loja que independe de ela estar no shopping) e CFfora o aluguel mensal fora do shopping[12]. Com base em informações de contratos de cláusula de raio obtidas no PA nº 08012.012081/2007-48, x varia em torno de 5%, a depender da importância da loja para o shopping, sendo 7,5% o valor máximo encontrado para pequenos lojistas.

Com esse valor de alíquota variável de aluguel (5%), para uma empresa que dependa fortemente do shopping (cujo percentual de receita que consiga atrair por si só, independentemente de estar ou não dentro do shopping seja, por exemplo, de apenas 20%), abrir uma segunda loja valeria a pena somente se seu custo fixo comprometido com o segundo aluguel fosse menor que 1% de sua receita total[13]. No caso extremo de uma empresa que consiga desviar 60% das vendas para uma segunda loja (ou seja, se grande parte da demanda do lojista no shopping depender exclusivamente de sua própria loja), seu aluguel fora do shopping teria que ser menor que 3% de sua receita total. Reforça a improbabilidade desse comportamento o fato de que o valor a ser pago pelo aluguel de terrenos localizados nas imediações de shopping centers guarda relação direta com sua proximidade geográfica deste. Isso faz com que o potencial custo fixo da segunda loja seja consideravelmente elevado, sendo necessário um grande desvio de vendas para tornar a estratégia oportunista racional do ponto de vista econômico. Confirmam esse entendimento os autores Hall e Stern (2009)[14] que, ao estudarem a aplicação da cláusula de raio nos Estados Unidos da América, argumentam:

“Nenhum comerciante varejista tendo incorrido em um considerável investimento em uma loja original irá abrir uma segunda loja nas proximidades com a intenção de prejudicar a loja original desviando a atividade comercial para seu novo local porque os custos de ocupação lá são menores. Em vez disso, o lojista locatário é motivado (i) pela expectativa de lucros em ambas as localizações com base em sua avaliação de negócio de que a área comercial é capaz de suportar duas lojas, (ii) pelo seu desejo de afastar e refutar a concorrência, e (iii) pela sua necessidade de continuar a gerar receita na loja original para compensar seus elevados custos de ocupação”[15] (tradução livre). Essas ponderações não significam que seria impossível haver algum comportamento oportunista, mas indicam que sua probabilidade tende a ser ínfima. Ainda assim, mesmo admitindo-a em casos excepcionais, há alternativas de evitar o comportamento oportunista sem se exigir exclusividade. Na ausência da cláusula de raio, uma estratégia razoável para o proprietário do shopping seria reduzir ainda mais o percentual de compartilhamento de receita pago pelo lojista em função do faturamento, elevando proporcionalmente a parte fixa do aluguel. Com um percentual de compartilhamento próximo de zero, por exemplo, não haveria qualquer incentivo para se abrir uma segunda loja próxima ao shopping, exceto se a loja inicial estivesse operando no limite de sua capacidade, o que não prejudicaria o shopping center.

Neste segundo desenho contratual, o esforço da administração do shopping para o sucesso do empreendimento seria remunerado pela valorização da parcela fixa do aluguel cobrado. Isto significa que a cláusula de raio não é a única solução para impedir comportamentos oportunistas dos lojistas, e que existem outras que cumprem função semelhante sem prejudicar a concorrência. Cabe ainda ressaltar que a cláusula de raio não inibe o caso mais agressivo de comportamento oportunista por parte do lojista, que seria o de justamente se instalar exclusivamente nas intermediações do shopping, “pegando carona” na externalidade positiva criada por ele criado e aproveitando-se, assim, do fluxo de consumidores até aquela região. Ou, ainda, de forma ainda mais ardilosa, poderia a loja locatária “fazer o nome” de sua marca em função da presença no shopping por determinado período e depois abandonar o empreendimento para colocar uma loja de rua nas imediações ou mesmo em outro shopping muito próximo. Isso a cláusula de raio não impede que ocorra, sequer dificulta! Com base nessa reflexão, é questionável se o objetivo por detrás da intenção dos shopping centers em manter a cláusula de raio é mesmo evitar comportamentos oportunistas.

Efeitos positivos indiretos Há ainda um quarto argumento trazido em favor da utilização da cláusula, concernente aos efeitos concorrenciais indiretos potencialmente positivos nos mercados a montante, ou seja, nos mercados de cada um dos lojistas locatários de espaço no shopping. A lógica seria a de que, com a restrição a montante, seriam criadas, na área do raio, oportunidades extras para a instalação de concorrentes das lojas dos shoppings, diversificando esses mercados ou impedindo a sua maior concentração, com benefícios eventuais para o consumidor final. Acredito ser esse um argumento parcialmente válido. Parcialmente porque o benefício se materializaria apenas para uma parte dos consumidores, aqueles cuja elasticidade-preço em relação à marca é relativamente alta, pois aceitariam, sem grandes perdas de bem-estar, a substituição do produto do lojista por um outro similar. Já para aqueles consumidores fiéis às marcas, ou seja, de baixa elasticidade-preço, o mais provável é que eles se vejam forçados a incorrer em custos adicionais de deslocamento, visitando dois shopping centers em pontos diferentes da cidade para obter os produtos que desejam. Como é forçoso reconhecer que os produtos vendidos em lojas de shopping centers raramente são homogêneos, sendo a marca de fundamental importância para o tenant mix, é razoável supor que a maior parcela da demanda seja composta pelo segundo tipo de consumidor, não do primeiro.

E vale lembrar que o deslocamento adicional não resulta em custos apenas ao consumidor, havendo um incremento das externalidades negativas urbanas como emissão de poluentes e congestionamentos de espaços públicos. Assim, embora reconheça a validade desse argumento, ele deve ser relativizado, tal como os demais. Ponderação quanto à razoabilidade da cláusula Como visto acima, nenhuma das razões trazidas aos autos pelas Representadas para justificar a razoabilidade da adoção da cláusula de raio sobrevivem integralmente a uma análise focada na questão concorrencial. No máximo, há um argumento possível, ainda que altamente improvável, quanto à sua função de inibidora de um eventual comportamento oportunista por parte do lojista, aplicável apenas em condições extremas e para o qual há soluções alternativas e comprovadamente viáveis. Isso poderia levar-nos à conclusão de que não existem justificativas razoáveis para que os efeitos potencialmente negativos da cláusula sejam sobrepesados por eficiências econômicas, de modo a permitir que, em qualquer hipótese, a conduta fosse enquadrada como ilícita por objeto. Ou, no mínimo, à conclusão de que, no presente caso, as Representadas não apresentaram justificativas suficientes para abonar a ilicitude da conduta. O corolário lógico, a pergunta necessária que se faz frente a essa segunda afirmação seria, então:

quais justificativas seriam suficientes, no sentido de aceitáveis pela autoridade da concorrência, para abonar a ilicitude da conduta? Na minha opinião, a única maneira de responder a essa pergunta é comprovar se, tudo o mais constante, o número de shopping centers em determinada região seria maior com a presença da cláusula de raio? Isso significaria dizer que os eventuais efeitos positivos da cláusula (alinhando incentivos e viabilizando o empreendimento original) superaram os efeitos negativos (coibir a entrada de novos concorrentes no mercado). Em sua defesa, as Representadas alegam que sim, apontado para um aparente significativo crescimento do número de shopping centers (medido em área bruta comercial locável) no município. Digo aparente porque o gráfico de um crescimento de 763% em 40 anos significa, na prática e em termos anuais, um crescimento geométrico de 5,2% ao ano, e não distingue se o crescimento se deu a partir de diferentes agentes ou da expansão de um mesmo agente em um ambiente de virtual monopólio. Se esse número é de fato expressivo ou não é difícil saber, mas o que realmente importa é que essa afirmação não pode ser feita sem se considerar o que teria acontecido na ausência da cláusula, ou seja, sem conhecer o cenário contrafactual.

É perfeitamente possível, por exemplo, que diversos shopping centers ou outros centros comerciais não tenham se desenvolvido em função da existência disseminada da cláusula, e que o crescimento observado se deveu a fatores externos (variáveis exógenas à relação de causalidade investigada), como o crescimento populacional, a elevação da renda média do consumidor, a redução relativa dos custos de construção e operação dos shoppings, a mudança de preferência do consumidor por espaços que oferecem maior segurança, o esgotamento dos espaços de estacionamento nos grandes centros urbanos etc. Trata-se de um caso clássico de inferência estatística em que é preciso controlar para as demais variáveis explicativas. Importante destacar que o que se pede com essa comprovação não é se a cláusula é necessária ao sucesso empresarial de um shopping center em particular, a partir de critérios que justificariam, por exemplo, o retorno de seu investimento, mas do mercado de shoppings como um todo, que é a preocupação central da presente análise, a verdadeira tutela antitruste. Um shopping pode ter se viabilizado a partir da cláusula às custas da inexistência de outros, ferindo, portanto, a concorrência e o desenvolvimento natural do setor em benefício de alguns poucos agentes. III.

CONCLUSÃO Em vista de todo esse raciocínio, analisando o caso pela regra da razão, concluo que a adoção de cláusula de raio pelas Representadas nos contratos de locação de seus espaços comerciais produz significativo efeito potencialmente lesivo à livre concorrência sem que se tenha ficado demonstrado de forma convincente que essa relação de exclusividade seja compatível com o natural e saudável desenvolvimento do mercado de shopping centers. Voto, assim, pela condenação das Representadas no presente processo, acompanhando o dispositivo do voto-relator, ainda que discorde parcialmente de sua fundamentação. Por fim, mesmo que prevaleça neste Tribunal o entendimento de que as cláusulas de raio poderiam ser utilizadas pelos shoppings sob determinadas circunstâncias, chamo atenção para alguns elementos que deveriam ser levados em consideração na definição dessas condições: Mesmo se sujeitas às restrições propostas pela SG, a cláusula tem o potencial de provocar o fechamento de importantes mercados de lojistas que servem como “insumo” para os empreendedores de shopping centers. Nesse sentido, seria prudente incluir como condição a vedação a que uma administradora, isoladamente, aplique tal cláusula a um percentual suficientemente elevado de locatários do mesmo mercado, inviabilizando a abertura de novos shoppings centers dentro do perímetro do raio.

Igualmente importante seria avaliar se, adicionalmente aos parâmetros da cláusula de raio, alguns outros elementos críticos dos contratos entre shopping centers e lojistas não potencializam o efeito negativo da cláusula. Um deles é verificar se os contratos impõem aos lojistas, simultaneamente à restrição de raio, elevados custos de saída, como multas pecuniárias rescisórias que extrapolem os custos de desmobilização da loja. Vale lembrar que, para praticamente todas as lojas, sua própria instalação já envolve algum tipo de custo fixo não recuperável, como reformas e layout, que funcionam como barreiras à cooptação do lojista por um concorrente. A ampliação dessas barreiras dificulta ainda mais a concorrência entre shopping centers já existentes e a entrada de novos agentes. Por fim, o shopping poderia exigir do lojista como condição para permanecer no mesmo espaço comercial que, ao final dos cinco anos, este rescinda seu contrato e formalize uma nova pactuação, estabelecendo uma nova exclusividade por mais cinco anos, e assim sucessivamente, driblando a imposição do parâmetro temporal, questão que também deve ser considerada na aplicação de restrições ao uso da cláusula. Com essas recomendações, concluo meu voto, senhor Presidente. [1] Vide memorial apresentado ao Tribunal e juntado aos autos – SEI 0139786. [2] REsp 1.535.727/RS, Ministro-Relator Marco Buzzi, STJ, Quarta Turma, DJe 20/06/2016. [3] AZEVEDO, P. F. Restrições Verticais e Defesa da Concorrência:

a experiência brasileira. Textos para Discussão da Escola de Economia de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas, São Paulo, v. 264, jul. 2010. [4] Conforme registrou de forma absolutamente didática Paulo Furquim no estudo “Restrições Verticais e Defesa da Concorrência: a experiência brasileira”, a jurisprudência do CADE no tratamento de restrições verticais recomenda a análise de três componentes: 1) posição dominante, 2) potencial efeito lesivo e 3) ausência de eficiências compensatórias. [5] Projeto de Lei de autoria do senador Valdir Raupp (PMDB-RO), que propõe acrescentar o parágrafo 3º ao art. 54 da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, conforme segue: “É nula a cláusula, estipulada em locação de espaço de shopping center, que impeça o locatário de instalar outro estabelecimento, no mesmo ramo de atividade e com exploração da mesma marca de produto ou serviço, em área geográfica determinada, próxima ou não do local onde está o shopping center cujo espaço tenha sido locado”. [7] Instituto Nacional da Propriedade Industrial. [8] Dos 16 shoppings representados no processo, apenas sete adotaram a cláusula em algum momento, sendo que desses sete, quatro já a haviam abandonado. [9] Representadas: Shoppings Villa-Lobos, Jardim Sul, Eldorado e Cidade Jardim nunca ou não mais adotaram, enquanto shoppings Morumbi e Higienópolis ainda mantinham a cláusula.

[10] “De qualquer modo a restrição do raio deve alcançar uma abrangência cujo custo de deslocamento seja razoável, como demonstrado acima, e essa restrição deve se limitar à marca instalada no shopping, não ao ramo de negócio em geral, como se depreende da leitura de alguns contratos acostados nos autos. ( ... ) Para o caso de proteger investimentos, a cláusula de raio deve ser limitada ao tempo e abrangência necessários para garantir o seu retorno. Tem a pretensa beneficiária da "patente", neste caso, que demonstrar efetivamente os investimentos realizados.( ... ) Não há sequer demonstração do investimento que se pretende proteger. Ainda que houvesse, o investimento deveria coadunar com o tempo necessário para se recuperá-lo, não se admitindo cláusula de proteção ad eternum.”. Conselheiro Relator Luís Fernando Rigato Vasconcellos. PA 08012.006636/1997-43. “Uma cláusula de raio não pode, em nenhuma circunstância, ser ilimitada no tempo, mesmo quando justificada sob o critério da regra da razão, qualquer cláusula de raio deve ter período determinado, já que qualquer investimento é amortizado depois de um período de tempo. Nesse sentido, considero que qualquer cláusula de raio, mesmo aceitável para a autoridade antitruste, não deve ter duração superior a cinco anos, que é a mesma que a jurisprudência do CADE aceita como razoável para a cláusula de não-concorrência em caso de Atos de Concentração.”. Voto Vogal do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. PA 08012.006636/1997-43.

[11] Apesar do conceito ser razoavelmente intuitivo, este resultado está algebricamente desenvolvido no anexo. [12] O α mencionado acima aplicado ao total de vendas possíveis de serem desviadas para uma loja de rua pode ser entendido como a receita própria da loja, aquela que independe de ela estar no shopping. [13] No exemplo, a equação ficaria da seguinte forma: CF < 20%.5%.R => CF <1%.R [14] HALL, J. R.; STERN, G. M. Monogamy or Monopoly? Navigating the Minefield of Exclusives and Radius Clauses. International Council of Shopping Centers Law Conference, out. 2009. [15] Texto original: “No retailer with a sizeable investment in the original store will open a second store nearby with the intention of hurting the original one by diverting business to the new location because the occupancy costs there are lower. Rather, the tenant is motivated by (i) the expectation of profits in both locations based upon its business judgment that the trade area can support two stores, (ii) its desire to head off or meet the competition, and (iii) the need to continue to generate income at the original store to offset its higher occupancy costs”.