Representantes Comerciais e Agentes do Comércio Especializado em Produtos Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0239416 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.012740/2007-46 Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Rio Grande do Sul Representados:Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos (Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento); Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos de Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda. Advogados:Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Gabriel Nogueira Dias, Fábio Melo de Azambuja, Jacqueline Simões, Fernanda Ritt, e outros Conselheiro Relator:Márcio de Oliveira Júnior Voto-Vogal: Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO VOGAL VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO O presente Processo Administrativo foi instaurado a partir de representação da Procuradoria da República do Rio Grande do Sul e do Ministério Público Federal, a fim de averiguar possível infração à ordem econômica no que concerne às cláusulas de raio presentes nos contratos de locação de shopping centers da cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul.

Em 16 de maio de 2014, a Superintendência-Geral remeteu o processo ao Tribunal do CADE, recomendando a condenação dos Representados. Por meio da Nota Técnica nº 144, a SG defendeu a análise de cada caso conforme a regra da razão, de acordo com a jurisprudência nacional e internacional. A SG entretanto avançou, e dadas as características do mercado apontou parâmetros gerais de razoabilidade, indicando que: i) não haveria, a priori, problemas concorrências com cláusula que estivessem no limite territorial de até 2 km, com duração de, no máximo, 5 anos; ii) cláusulas que estivessem contidas no intervalo de 2km a 5km poderiam desafiar processos administrativos, exigindo um grau de justificativa mais amplo; iii) cláusulas acima de 5 km e 5 anos já indicariam uma potencial ilicitude, conforme sugestão da referida nota técnica. A ProCADE, por sua vez, também opinou pela condenação dos Representados no Parecer nº 18/2015 de 22 de janeiro de 2015. Como a Superintendência-Geral, ela rechaçou o posicionamento de que as cláusulas de raio constituem ilícito per se, tendo em vista a necessidade de individualizar as cláusulas conforme cada contrato. Já o Ministério Público Federal, no Parecer 01/2015, de 25 de março de 2015, ponderou pela condenação dos Representados, compreendendo que as cláusulas de raio, desde que razoavelmente estabelecidas e delimitadas no tempo e no espaço, não agridem a livre concorrência.

Contudo, neste Processo, o MPF entendeu que houve limitação da competitividade sem justa causa e abuso do poder mercado, determinando o cancelamento dessas cláusulas. II. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Procurando agregar alguns aspectos às considerações trazidas nos votos dos demais Conselheiros, gostaria de destacar de início dois pontos em relação ao tema cláusula de raio: relevância social da temática e o litisconsórcio. Referente à relevância social do assunto, entendo que existe uma mensagem de advocacy que pode ser extraída deste processo administrativo. As partes indicaram uma grande quantidade de ações privadas em que se discute “cláusula de raio”. Nos litígios entre lojistas e shoppings o Judiciário é levado a arbitrar certas cláusulas e dentre elas o impacto que a cláusula de raio tem para os contratos firmados[1]. Nesse sentido, como resumo da posição do CADE, vejo como bastante ilustrativa a mensagem do Conselheiro Márcio que “162. Ainda que as partes decidissem por pactuar esse tipo de cláusula, ela deveria ter escopo limitado, ou seja, deveria abranger tão-somente (a) pessoas/agentes econômicos restritas(os); (b) tipo de negócio específico, ou seja, limitações em relação ao objeto do contrato; (c) distância limitada; (d) período de tempo limitado; (e) proibição de aplicação em relação a shoppings específicos; e (f) eventuais exceções, se cabíveis.

Todos esses parâmetros devem ser estipulados tendo em vista a racionalidade econômica, isto é, os shopping centers devem ter justificativa plausível do ponto de vista jurídico-econômico para utilizar cada uma das restrições enumeradas acima”. Em relação à existência de litisconsórcios em processos administrativos de conduta unilateral, entendo que quando a conduta representa uma atividade materializada em cláusulas contratuais com certa homogeneidade, a existência do litisconsórcio facilita o exercício da ampla defesa e do contraditório, uma vez que os elementos que caracterizariam as justificativas de eficiência econômica poderiam ser trazidos de modo comparado, sobretudo quando a conduta se dá na mesma região. E a análise em conjunto, ademais, não prescindiria da individualização da participação de cada agente econômico, como foi de forma escorreita apontado no voto do Conselheiro Márcio Oliveira Júnior. III. MÉRITO No que concerne ao mérito, reforço o que já foi dito neste julgamento que as cláusulas contratuais trazidas ao conhecimento deste Cade, como foco de possível restrição indevida de mercado, devem ser analisadas com espeque na regra da razão. As cláusulas devem ser contextualizadas através de ponderação racional da estrutura de mercado, de barreiras à entrada, eficiência e etc, me parece o melhor caminho a ser seguido por este Cade. Na doutrina, os impactos decorrentes das cláusulas restritivas devem ser cotejados com ganhos de eficiência: i.

quantitativa, (redução de custos) e ii. qualitativa (aumento de qualidade),: iii. repercussão da cláusula; iv. benefícios para consumidores; v. prazo; vi. extensão e essencialidade (há soluções menos restritivas?). Eis o que indica a título de exemplo Louis Vogel: A exclusividade obriga uma das partes, nos termos das disposições expressas ou pelos seus efeitos práticos, para não recorrer à totalidade ou a quase totalidade de suas necessidades à outra parte. Ela prejudica a concorrência porque elimina vários concorrentes em benefício de um só ou produz um efeito de separação. Todavia, a obrigação de exclusividade, cujo balanço econômico é positivo, pode ser isenta, à título da regra da razão ou do artigo 101 da TFUE, parágrafo 3º, se ela preenche as condições. Ela pode produzir ganhos de eficácia de natureza quantitativa (redução de custos), mas também qualitativo (aumento da qualidade dos produtos e serviços). Os ganhos de eficácia devem ser repercutidos nos consumidores e a restrição assume uma característica indispensável. O caráter indispensável da obrigação de exclusividade depende especialmente de sua duração, que deve ser uma função das razões econômicas que a justificam. Por fim, a obrigação de exclusividade não deve eliminar a concorrência. Sua licitude depende da manutenção de uma certa acessibilidade ao mercado, que deve permanecer aberto a curto prazo.

(Tradução livre)[2] É fato que no mercado de shoppings centers existe um apelo à ideia de tenant mix, apto a justificar a existência moderada dessas cláusulas. O know-how das administradoras, somado a questões estruturais (como edificação, paisagismo e decoração), e administrativas (como limpeza e organização), compõem o empreendimento e, portanto, sua identidade visual e conceitual, que o torna reconhecido, entre lojistas e consumidores. Tais contratos, costumeiramente formulados a partir de porcentagem no faturamento das lojas com cláusula de raio, assinala os esforços para se manter hígida a lógica inicial do empreendimento e impedir condutas oportunistas, no sentido de manter a clientela naquele shopping locatário. Isso em benefício não apenas do shopping, mas de todas as lojas que o compõem. Não afasto o raciocínio, todavia, que estas não poderão ser amplas ou abastratas a ponto de potencialmente eliminar a concorrência em torno dos shoppings, em prejuízo ao consumidor final. Ao me debruçar sobre as cláusulas do processo, percebo que que o excesso era a prática generalizada no mercado de shoppings center de Porto Alegre: Shopping Iguatemi, cuja proibição de contratar aplica-se às empresas ou sociedades nas quais o Locatário ou os controladores de seu capital e/ou administração, participem ou venham a participar, direta ou indiretamente, como quotistas ou acionistas, ou que mantenham com o Locatário qualquer vínculo comercial de interdependência;

Shopping Bourbon que estabelece cláusula que proibindo o Locatário de abrir estabelecimento comercial com o mesmo nome, bem como no mesmo ramo de atividade. Nessa lógica, não seria possível, sequer, um locatário que tenha no shopping uma loja de roupas femininas abrir uma loja em shopping concorrente para vender roupas masculinas. E daí o grande problema trazido pelo Conselheiro Márcio em seu voto. O fato de não poder abrir sequer uma loja de roupas masculinas impede que outros shoppings formem o seu tenant mix, que nem necessariamente teriam o condão de diretamente competir, mas sim de ofertar outras opções ao consumidor final. O Shopping Praia de Belas, condiciona a possibilidade de instalação de novo estabelecimento (sede ou filial) com o mesmo ramo, ou com feitio ou ramo assemelhados aos da loja locada, mediante autorização para empreender (autorização esta que viola o art. 170 da Constituição Federal). Chamo atenção ainda para a participação acionária de alguns shoppings centers em outros shoppings centers. Afinal, um aparente crescimento do mercado pode-se dar através de um monopolista ou oligopolista. Mas ainda que tenha havido crescimento do mercado, isso não elide a prática infrativa. A lógica que deve permear uma análise concorrencial para caracterizar o ilícito não é a de materialização de efeitos, mas sim a sua potencialidade lesiva.

As entradas no mercado não repercutem na existência da conduta, mas sim na dosimetria da pena com base no art 45, VI, da Lei 12.529/11. Ainda que não seja possível listar em numerus clausos quais as variáveis que devem nortear a razoabilidade, caracterizam um ilícito antitruste cláusulas restritivas cuja amplitude e abstração não consigam ser justificadas. IV. CONCLUSÃO Acompanho, pois, o voto do Conselheiro Márcio. Brasília, 17 de agosto de 2016 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE [1] A análise estabelecida perante esta Corte Superior tem cunho eminentemente jurídico, com fundamento na lei e nos ditames jurisprudenciais, não tendo o objetivo de averiguar eventual violação a vetores econômicos, valores de mercado ou temas afetos à livre concorrência e formação de cartéis e monopólios, visto que a investigação desses pontos fica à cargo de órgãos estatais político-administrativos de defesa da ordem econômica e desenvolvimentista do país. (STJ, REsp 1535727/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 10/05/2016, DJe 20/06/2016). [2] Tradução livre de “L’exclusivité contraint l’une des parties, em vertu de dispositions expresses ou par ses effets pratiques, à ne recourir pour la totalité ou la quasi-totalité de ses besoins qu’à l’autre partie. Elle porte atteinte à la concurrence car elle évince pluisieurs concurrents au profit d’un seul ou produit un effet de cloisonnement.

Toutefois, l’obligation d’exclusivité, dont le bilan économique est positif, peut être exonérée, au titre de la règle de raison ou de l’article 101 TFUE, paragraphe 3, si elle en remplit les conditions. Elle peut produire des gains d’efficacité de nature quantitative (réduction des coûts), mais également qualitative (accroissement de la qualité des produits ou services). Les gains d’efficacité doivent être répercutés sur les consommateurs et la restriction revêtir un caractère indispensable. Le caractère indispensable de l’obligation d’exclusivité dépend notamment de sa durée, qui doit être fonction des raisons économiques qui la justifient. Enfin, l’obligation d’exclusivité ne doit pas éliminer la concurrence. Sa licéité dépend du maintien d’une certaine accessibilité au marché, qui doit rester ouvert à court terme’’. VOGEL, Louis. Droit de la Concurrence Européen et Français, pp 173 e 174. Traité de droit économique, Tome 1. Paris: LawLex, 2012.