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:: SEI / CADE - 0253978 - Voto :: Embargos de Declaração e Recursos de Reapreciação no Processo Administrativo 08012.012740/2007-46 Embargantes: Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos, Companhia Zaffari Comércio e Indústria Advogados: Fábio Melo de Azambuja, Fábio Canazaro, Renata Rolla Bernaud Recorrentes: Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos, Companhia Zaffari Comércio e Indústria Advogado: Fábio Melo de Azambuja, Fábio Canazaro, Renata Rolla Bernaud Representante: Ministério Público Federal, Procuradoria da República do Rio Grande do Sul Representado: Administradora Gaúcha de Shopping Center S/A; Companhia Zaffari Comércio e Indústria; Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda.; Isdralit Indústria e Comércio Ltda.; Shopping Rua da Praia Ltda.; Condomínio Civil Shopping Center Iguatemi Porto Alegre; Condomínio Shopping Moinhos (Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento); Shopping Centers Reunidos do Brasil Ltda.; Iguatemi Empresa de Shopping Centers S/A; Condomínio Civil do Shopping Center Praia de Belas; Br-Capital Distribuidora de Títulos de Valores Mobiliários S/A; e Niad Administração Ltda. Advogados: Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Gabriel Nogueira Dias, Fábio Melo de Azambuja, Jacqueline Simões, Fernanda Ritt, e outros Interessado: Associação Brasileira de Shopping Centers - ABRASCE Advogados: Cátilo Brzeski Cândido, Rafael Bernardi Silva Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior EMENTA:

Embargos de Declaração. Recursos de Reapreciação. Processo Administrativo. Restrição vertical. Art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11). Shopping centers tradicionais da cidade de Porto Alegre, Rio Grande do Sul. Imposição de cláusula de raio aos lojistas nos contratos de locação de espaço comercial de shopping center. Palavras-chave: shopping center, cláusula de raio, contrato de locação, responsabilidade, lojista, condomínio, restrição vertical. VOTO 1. Dos Embargos de Declaração. 2 1.1. Das Razões de Embargos de Declaração. 3 1.1.1. Companhia Zaffari Comércio e Indústria. 3 1.1.1.1. Alegado erro sobre responsabilidade do contrato de locação com cláusula de raio e da alegada omissão sobre os critérios aplicados na composição da multa. 3 1.1.2. Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos. 3 1.1.2.1. Alegada omissão sobre os critérios aplicados na composição da multa. 3 2. Dos Recursos de Reapreciação. 3 3. Do Mérito. 4 3.1. Dos Pressupostos de Admissibilidade. 4 3.1.1. Do Conhecimento. 4 3.2. Dos Embargos de Declaração. 4 3.2.1. Do suposto erro sobre responsabilidade do contrato de locação com cláusula de raio 4 3.2.2. Da suposta omissão sobre os critérios aplicados na composição da multa. 5 3.3. Dos Recursos de Reapreciação. 6 4. Do Dispositivo. 7 1. Dos Embargos de Declaração 1.

Em 13 de setembro de 2016, as Representadas Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos (doravante Bourbon Administração) e Companhia Zaffari Comércio e Indústria (doravante Cia Zaffari) opuseram Embargos de Declaração (SEI 0241647 e 0241649) contra a decisão colegiada exarada em 31 de agosto de 2016 pelo Plenário do CADE (SEI 240066). Em sessão o Plenário, por unanimidade, determinou a condenação das Representadas pela prática de infração à ordem econômica nos termos art. Art. 20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11), com aplicação das multas para cada Embargante no valor de R$ 6.293.031,12 (seis milhões, duzentos e noventa e três mil, trinta e um reais e doze centavos) a serem pagas nos termos especificados no voto condutor. 2. A referida decisão foi publicada em 6 de setembro de 2016 no Diário Oficial da União (SEI 0240066). 1.1. Das Razões de Embargos de Declaração 1.1.1. Companhia Zaffari Comércio e Indústria 1.1.1.1. Alegado erro sobre responsabilidade do contrato de locação com cláusula de raio e da alegada omissão sobre os critérios aplicados na composição da multa 3. A Embargante Cia Zaffari aduziu que até determinado período apenas locava os imóveis para a Representada Bourbon Administração e que esta que praticava a atividade de shopping com os contratos de sublocação. Desta feita, a Embargante alega que até determinado período não firmou contratos de locação para lojas em shopping.

Entretanto, após rescisão do contrato de locação com a Representada Bourbon Administração passou a locar diretamente as lojas dos shoppings e que os contratos de locação não mais previam a cláusula de raio. 4. A Embargante alegou ainda que a decisão deixou de se manifestar sobre qual o critério aplicado para a definição das multas. 1.1.2. Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos 1.1.2.1. Alegada omissão sobre os critérios aplicados na composição da multa 5. A Embargante Bourbon Administração alegou que a decisão deixou de se manifestar sobre qual o critério aplicado para a definição das multas. 2. Dos Recursos de Reapreciação 6. Em 22 de setembro de 2016, foram protocolados, com base no art. 222 do Regimento Interno do CADE, os Recursos de Reapreciação da Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda., Companhia Zaffari Comércio e Indústria, BR-Capital Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. e Fundo de Investimento Imobiliário Pateo Moinhos de Vento. 7. Os pedidos de reapreciação foram fundamentados em alegado fato novo que seria capaz de assegurar pronunciamento mais favorável aos Recorrentes. O alegado fato novo seria o julgamento, em 10 de maio de 2016, do Recurso Especial nº 1.535.727/RS pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base no qual foi pedida a reapreciação da matéria e o arquivamento definitivo do Processo Administrativo em relação às Recorrentes (SEI 0245082, 0245084 e 0245086).

A ementa do referido REsp foi anexada aos três recursos. 3. Do Mérito 3.1. Dos Pressupostos de Admissibilidade 3.1.1. Do Conhecimento 8. Os embargos foram opostos em 13 de setembro de 2016 (SEI 0241647 e 0241649). Considerando que a decisão foi publicada no Diário Oficial da União em 06 de setembro de 2016 (SEI 0240066), conclui-se que os presentes embargos são tempestivos. 9. De maneira conservadora e com a finalidade de propiciar o mais amplo contraditório e a mais ampla defesa possível, considerei a contagem do prazo em dobro, não obstante a revogação tácita do art. 63, inciso IV, do Regimento Interno do CADE pelo Código de Processo Civil de 2015, art. 229, §2º, o qual tem hierarquia normativa superior ao nosso regimento e retirou explicitamente a lógica da contagem em dobro do art. 188 do antigo Código (Lei 5.869/73) para processos eletrônicos. Entendi que a presença do mencionado inciso no atual Regimento poderia causar alguma confusão ou dúvida na contagem dos prazos pelas partes, mesmo entendendo que a contagem desse prazo deveria ser simples. 10. Dos demais pressupostos de admissibilidade verifico que foram atendidos e, assim, conheço dos embargos. 11. Os recursos de reapreciação foram protocolados em 22 de setembro de 2016 e considerando a publicação da decisão em 06 de setembro de 2016 no DOU (SEI 0240066), conclui-se que os presentes pedidos de reapreciação são tempestivos. 3.2. Dos Embargos de Declaração 3.2.1.

Do suposto erro sobre responsabilidade do contrato de locação com cláusula de raio 12. No exame dos presentes embargos, noto que a pretensão da Embargante Companhia Zaffari fora de rediscutir a responsabilidade pelos contratos de locação que continham a cláusula de raio após a rescisão do contrato feito entre a Embargante e a Bourbon Administração. 13. Em primeiro lugar, trata-se de rediscussão de mérito quando se questiona a responsabilidade sobre os contratos de locação, tratando-se de via imprópria o recurso de embargos para tanto. 14. Entendo que o suposto vício não deve ser acolhido, uma vez que fica demonstrado no conjunto probatório colacionado no voto que a embargante era responsável pelos contratos de locação que possuíam as cláusulas de raio. A responsabilidade da Cia Zaffari pelos contratos foi objeto de análise deste juízo e, inclusive, foram citados e referenciados os contratos onde a Cia Zaffari constava como locadora (item 5.7.5 do voto). 15. Ademais, a embargante alega que quando passou a locar diretamente as lojas, os contratos de locação das lojas nos shoppings não mais previam a cláusula de raio. 16. Entretanto, bem como deixei claro voto, mais especificamente no parágrafo 198, e diante das provas de fls. 1894-1915, a Cia Zaffari manteve a aplicação da cláusula de raio nos contratos e continuou aplicando nos contratos vindouros.

Logo, há provas de que mesmo sob o registro de escrituras públicas que supostamente teriam consignado a retirada da vigência das cláusulas de raio em 08 de agosto de 2008, tais cláusulas permaneceram nos contratos fechados antes do registro e foram mantidas, bem como adicionadas nos novos contratos fechados após referida data. 17. Nesse sentido, não há vício a ser sanado. 3.2.2. Da suposta omissão sobre os critérios aplicados na composição da multa 18. No exame dos presentes Embargos, houve a pretensão das Embargantes em insurgir contra o valor de multa imposto ao alegar suposta disparidade entre os valores das multas aplicadas às Representadas e suposta omissão sobre os critérios aplicados. 19. Considero que não devem prosperar os embargos por alegação de omissão dos critérios aplicados. O voto tratou de forma explícita e clara sobre os critérios de dosimetria aplicáveis às condutas investigadas e sobre quais condutas ilícitas incorreu as Embargantes (especificamente nos itens 5.6 e 5.7 da Individualização das Condutas e Penalidades). 20. Para demonstrar que o voto trouxe de forma clara os critérios aplicados na composição da multa transcrevo os parágrafos em que os apresentei: 178. “A cláusula de raio foi encontrada em contratos juntados aos autos de todos os shoppings Representados e estes incorreram nos critérios de dosimetria apresentados anteriormente.

Por isso, entendo que as alíquotas serão aplicadas equitativamente sobre os faturamentos apresentados dos shoppings e, havendo mais de um responsável (administradoras e condomínios) pela assinatura dos contratos de locação, o valor correspondente à alíquota será dividido entre os responsáveis identificados. A alíquota será dobrada no caso do Representado condenado pela existência da cláusula de raio no contrato e que comprovadamente impôs o cumprimento da cláusula aos seus lojistas. 179. A alíquota será de 1% sobre o faturamento de cada shopping no ano anterior à instauração do processo administrativo, o que mantém a proporcionalidade com a gravidade da infração e com os casos de condenação julgados pelo Tribunal do CADE. Nos casos de mais de um Representado responsável pelo contrato, a alíquota será dividida por quantos forem os responsáveis assinantes dos contratos. 180. Na hipótese de dois shoppings ou mais administrados por um ou mais representado, somam-se os faturamentos e sobre o resultado recai a alíquota. Havendo mais de um responsável pelos contratos desses shoppings, divide-se proporcionalmente entre os assinantes do contrato. ” 21. Especificamente, na individualização das condutas e penalidades, decidi: 202. “Com base nas razões e elementos probatórios apresentados, entendo que os Representados Bourbon Administração, Comércio e Empreendimentos Imobiliários Ltda. e Companhia Zaffari Comércio e Indústria praticaram as infrações à ordem econômica previstas no art.

20, inciso I, e art. 21, incisos IV e V, ambos da Lei nº 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei nº 12.529/11), em relação aos períodos de 1995 (Shopping Bourbon Assis Brasil), 1998 (Shopping Bourbon Ipiranga) e 2001 (Shopping Bourbon Country) até o dia deste julgamento. Considerando os parâmetros apresentados e a reprovabilidade da conduta, entendo que a alíquota da multa deva ser de 1% do valor do somatório dos faturamentos dos Shoppings Bourbon Assis Brasil, Ipiranga e Country no ano de 2007 apresentados nos autos do Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011223/2014-20, sendo as duas responsáveis pela alíquota em iguais partes. ” 22. Desta forma, não há omissão do voto quanto à formação das multas, tão pouco disparidade entre os valores das multas aplicadas. Isto porque todas as multas tiveram como base os faturamentos dos shoppings e obedeceram dessa maneira os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 23. Nesse sentido, não há vício a ser sanado. 3.3. Dos Recursos de Reapreciação 24. Inicialmente, cumpre salientar que a figura do pedido de reapreciação constitui via recursal extremamente estreita, sendo disciplinada pelo artigo 222 do Regimento Interno do CADE: Art. 222.

A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Parágrafo único. Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente (sem destaques no original). 25. Ou seja, o pedido de reapreciação tem como pressuposto a existência de fato ou documento novo que, por si só, possa assegurar reforma da decisão em favor do peticionário. 26. Entretanto, o julgamento do REsp 1.535.727/RS não constitui fato novo nos autos deste Processo Administrativo. Isto porque, em meu voto, cito explicitamente o precedente do Superior Tribunal de Justiça, mais especificamente ainda no parágrafo 44 do voto. 27. É de se destacar que o referido precedente, que não constitui fato novo, reconhece a necessidade da análise caso a caso da racionalidade subjacente à imposição da restrição e dos limites precisos a serem observados. Ademais, o STJ ressaltou que a análise da ilegalidade/abusividade da cláusula de raio feita pela Corte Superior tem um caráter eminentemente jurídico.

Para isso transcrevo trecho do precedente: “A análise estabelecida perante esta Corte Superior tem cunho eminentemente jurídico, com fundamento na lei e nos ditames jurisprudenciais, não tendo o objetivo de averiguar eventual violação a vetores econômicos, valores de mercado ou temas afetos à livre concorrência e formação de cartéis e monopólios, visto que a investigação desses pontos fica à cargo de órgãos estatais políticos-administrativos de defesa da ordem econômica e desenvolvimentista do país. ” (REsp 1.535.727/RS, Ministro-Relator Marco Buzzi, STJ, Quarta Turma, DJe 20/06/2016) 28. Desta feita, resta claro o reconhecimento da competência deste Conselho em julgar possíveis violações aos temas afetos à concorrência ainda que, em análise estritamente legal feita pela Corte Superior, as cláusulas de raio sejam legais e protegidas pelos princípios da autonomia privada e do pacta sunt servanda. 29. Há de se ressaltar que o posicionamento deste Conselho não vai contra o entendimento do STJ, ou seja, o CADE não considera a cláusula de raio ilegal per se. No entendimento deste Conselho, no presente caso dos Shoppings Representados de Porto Alegre, as cláusulas foram analisadas sob a regra da razão e ante a ausência de parâmetros comprovadamente razoáveis e seus efeitos anticoncorrenciais, foram condenados os Representados responsáveis contratuais pelo enforcement da exclusividade. 30.

Finalmente, entendo que o acórdão da Quarta Turma do STJ não constitui fato novo que elida a fundamentação pela condenação dos Recorrentes, que inclusive já apresentaram em sede de alegações finais referências ao Recurso Especial 1.535.727/RS. 31. Nesse sentido, indefiro o pedido de reapreciação, nos termos do art. 224, inciso III, do Regimento Interno do CADE. 4. Do Dispositivo 32. Pelo exposto, voto pelo conhecimento dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, pela rejeição. Quanto aos pedidos de Reapreciação, voto pelo indeferimento, nos termos do art. 224, inciso III, do Regimento Interno do CADE. 33. Finalmente, corrijo erro material na nota de rodapé nº 89, onde se lê “fls. 7897”, leia-se fl. 1897, sem alteração de conteúdo. É o voto. Brasília, 18 de outubro de 2016. [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator