Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41

1L MINISTÉRIO DA JUSTIÇA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DE1ESA ECONÔMICA - CADI4 Gabinete da Conselheira Ana Frazão EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR nb 08012.011881/2007-41 Embargantes Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobias e \Vhite Martins qases Industriais Advogados: José Arnaldo da Fonseca Filho e Alexandre Ditzel Faracã Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de Declaração contra acórdão referente a Processo Administrativo. Ausência de omissão, contradiçã ou obscuridade no julgamento. Embargos de Declaração conhecidos e, no mérito, rejeitados. VOTO I. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS 1. Trata-se de Embargos de Declaração em face de decisão unânime do Conselho que determinou a instauração de Processo Administrativo, bem como a revisão da decisão proferida no Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08, a fim de se reexaminar a operação. 2. Os embargos, contudo, se restringem tão somnte à parte Ia decisão que determinou o reexame do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08, por meio do qual se verificou a formação do Consórcio Gemini. 3. Neste sentido, os embargantes sustentam: i) Omissão em razão da falta de fundamentação da decisão no que concerne à possibilidade de discutir a revisão do ato de concentração.

Isto é, o recurso de oficio interposto no âmbito da Averiguação Preliminar tinha por objeto tão somente a manutenção ou não do arquivamento da referida averiguação, não podendo, desta forma, ter se tornado instrumento para definir Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 17204N (1í2 providências em relação a processo de outra natureza. Na mesma linha de argumentação, os embargantes sustentaram que, "mesmo ie o recurso de oficio pudesse alcançar outras decisões além daquela recorrida, o assunto não poderia ser deliberado sem discussão prévia no âmbito do processo, surpreendendo as partes". ii) Contradição na alegação de descumprimento de obrigação referente ao AC, tendo em vista que a própria decisão reconhece a existência de decisão judicial válida que suspendeu parte dos efeitos das restries do AC. Ou seja, "naquilo que estava em vigor e era validamente exigívçl do Consórcio, as restrições foram integralmente cumpridas e não há nenhum questionamento no âmbito do AC quanto a isso". Logo, a existência de decisão judicial afasta a alegação de descumprimento da decisão do CADE, já que a obrigação no era exigível. Além disso, sustentam que a parte da restrição que foi suspensa pelo Judiciário dar publicidade aos dados, do consórcio - sequer era uma obrigação a ser cumpridapelo Consórcio Gemini, mas uma faculdade a que se reservou ao Cade de 4isponibilizar as informações que seriam a ele prestadas pelas partes.

iii) Contradição entre o que efetivamente consta da decisão judicial em questão e o que se menciona sobre ela na decisão do Cade. Segundos embargantes, a decisão do Cade no considerou o julgamento definitivo do recurso jurídico, o qual não conferiu qualquer faculdade de reviso da decisão ao Cade, fazendo menção tão somente a decisão liminar. Assim, entendem os embargantes que o provimento judicial não pode ser, referido como fundamento para promover a revisão do AC., II. Do CONHECIMENTO 4. O acórdão embargado foi publicado em 10 de dezembro de 2013 e as Embargantes protocolaram suas peças em 16 de dezembro de 201., sendo, portanto, os embargos tempestivos, em atenção ao art. 147 do RiCade. 5. O recurso, no entanto, no é cabível nos termos do art. 535 do CPC, em razão da ausência de qualquer omissão ou contradição na decisão embargada, como se passará a demonstrar. 2 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na Averiguação Preliminar n° 08012.011881/2007-4 I Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1721Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na Averiguação Preliminar n°08012.011881/2007-41 III - DA INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO 6. Inicialmente, os embargantes sustentam omissão da decisão pëla ausência de fundamento que justifique a revisão do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08. 7.

Neste ponto, destaco que todos os argumentos foram claramente dispostos no voto, tal como se depreende dos seguintes trechos: IV.3. Do não cumprimento e da inocuidade da decisão do CADE Como destacado diversas vezes ao longo do voto do Relator, "se não houver absoluta transparência nestas relações, é inevitável a discriminação dos concorrentes não participantes do Consórcio" (fis. 19 do voto confidencial), competindo, asim, ao CADE tomar as medidas necessárias para que a conduta comercial do Gemini seja constantemente monitorada. Justamente em razão da necessidade desse monitoramento é que o Conselho decidiu impor, ao julgar o Ato de Concentração, a publicidade dos atos praticados pelo Consórcio, para possibilitar o amplo monitoramento, inclusive pelos demais concorrentes. Ressalta-se que, mesmo no julgamento dos Embargos de Declaração do AC, o Conselho entendeu por alterar algumas restrições, mas manteve a obrigação de publicidade dos preços, prazos e condições contratuajs praticados pelo Consórcio, de modo a possibilitar que o mercado pudesse minimamente fiscalizá-lo. Nesse çontexto, a suspensão parcial da decisão do CADE, exatamente na parte em que impôs restrições consideradas requisitos sine qua non para a aprovaão da operação, equivaleu à declaração da cornpleta inocuidade da decisão do CADE, equiparando-a praticamente a uma aprovação sem restrições.

Vista a decisão do CADE como um todo, é certo que As Representadas, ao impugnarem a parte da decisão que representava, há, verdade, o seu "núcleo", colocaram por terra toda a eficácia do julgamento do CADE. Afinal, já se demonstrou exaustivamente que o fundamento bas i lar e sine qua non para a aproyação da formação do Consórcio foi necessidade de monitoramento da sua atuação pelo rneçcado, o que, nprática, vem ocorrendo, mesmo que o CADE venha tendo acesso a tais informações. Em suma, ante a fundamental necessidade de trapsparência e de monitoramento da atuação do Genlini, não apenas pelo CADE, mas principalmente pelo mercado - que teiií melhor condição de lidar com os dados prestados, basicamente, por se tratar de uma analise comparativa e não teórica - , a pretensão das Representadas de manter tais dados em sigilo, além de gerar a inocuidade da decisão do CADE, reforça as preocupações e os indícios de condutasanticoncorrenciis rio mercado de gás natural já vislumbrados no julgamento do ato de coqcentração. Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg.

1722Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazao J EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na Averiguação Preliminar n° 08012.011881/2007-41 Assim, entendo que tais motivos são, suficientes para a abertura de Processo Administrativo para a apurção da existêriçia das condutas anticoncorrenciais cuja grande probabilidade de práticjá fora apontada na análise no julgamento do ato de concentração, senda que inexiste, 110 momento, mecanismo suficientemente eficaz de itcomprovação e prevenção de tais práticas, diante da suspensão judicial Ida parte essencial da decisão do CADE. Não bastassem os indícios já apontdos no julgamento do ato de concentração e ora reiterados nos tópicos anteriores 7 os quais seriam suficientes, por si só, para a abertura : do processo administrativo - , há ainda outros que reforçam tal necessidade, como se examinará a seguir. IV.5. Da possibilidade de revisão do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08 * Como mencionado anteriormente, em 29.01.2007, o TRF- Região. suspendeu a decisão do CADE sob o argumento de que a autarquia teria desconsiderado o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade ao determinar a divulgação de informações estratégicas da organização das empresas, o que poderia ter efeitos adversos sobre a concorrência. Assim, decidiu o juiz:

"Ante o exposto, DEFIRO a liminar para suspender a decisão do CADE, ficando, porém, facultado, a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar dentro /o princípio da razoabilidade que aqui desobedeceu" (grifo nosso). Exatamente por ter noção de que a flminar tornava inócua a anterior decisão do CADE, o Desembargador Relator facultou ao CADE proferir outra decisão no lugar da decisão impugnada. Dessa maneira, fica absolutamente claro pode haver a revisão da decisão proferida pelo CADE. Entende-se, pelos próprios termos da decisão judicial, cftie a possibilidade de revisão da decisão do CADE nãb só é admitida como também encorajada pelo Desembargador do TRF-P Região, qu&tambóm externou as preocupações concorrenciais decorrentes da operação, como se observa do seguinte trecho: S "por mais que a Agravante jure boa intenções e use argumentos de lógica razoável para dizer que o preço do gás no será manipulado pela Petrobrás em favor do consórcio que formou com a empresa White Martins, a NQrdade é que no se tem como ter certeza de 4iie tal no irá acntecer, devendo-se aplicar o princípio da prevenção, ou seja, evitar o dano à concorrência antes que eleocorra".

Além da permissão expressa do Poder Judiciário 4ra a revisão da decisão co CADE, a próprià Lei de Defesa da Concózrência admite tal reviso nas hipóteses em que (i) a decisão for basead àem informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, 4(ii) ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou (iii) não forem alcançados os benefícios visados, conforme previsto no art. 55 da antiga lei ou art. 91 da Lei 12.529/2011. E inequívoco que, no caso concreto, as obrigações imjbstas pelo C0E no julgamento d o ato de concentração não estão senão cumpridas. Ao impugnarem a decisão do CADE no que diz resçito às restrições 4 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1723Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na Averiguação Preliminar n° 08012.011881/2007-4 impostas para a aprovação de operação, as Requèreiites acabaram provocando a completa ineficácia e inocuidade da decisão do CADE.

Dito isso, verifica-se que, em razão (i) do não dumprimento das obrigações impostas pelo CADE pelas empresas consjSrciadas - sem as quais o risco de condutas anticonctrrenciais é altíssimo - , (ii) da manifesta ineficácia e inocuidade da decisão do CADE em razão da suspensão de requisito sine qua non para a aprovação do ato, bem como diante (iii) da expressa permissão judicial para qu o CADE tome medidas necessárias para proferir nova decisão, entendo estarem presentes justificativas suficientes não apenas para a ab6rtura do Processo Administrativo, como também para arevisão da decão que aprovou com restrições o Ato de Concentração n° 08012.00115/2004-08, nos termos do art. 55 da Lei 8.884/94 ou arti 91 da Lei 12.59/1 1. 8. Assim, diante da exaustiva fundamentação consubstanciada na essencialidade da obrigação imposta pelo CADE, entendo que no há qualquer omissão da decisão que enseje a integração do julgado neste aspecto. 9. Acresce que as razões suscitadas pelos embargantes, a fim de conferir inclusive efeitos modificativos aos embargos, são manifestamente improcedtes. 10 Primeiramente, a possibilidade de revisão de ato de concentração uma medida da qual dispõe o CADE para revisitar a conveniência e oportunidade de suas decisões anteriores quando as circunstâncias fáticas assim oexigem. Tratse, portanto, de uma faculdade própria do poder de pblícia da adni!nistraço púbica, isto jé, unia faculdade que será exercida unilateralmente e de oficio pelo órgão;

desde que não seja arbitrária, tal como demonstrado no item anteridr. 11. Ademais, justamente em razão da ausência de indicção expressada legislação de um procedimento próprio para a revisão de ato de concentração,o CADE possui ampla autonomia para adotar a forma que melhor lhe convir - sja por meio de despacho no bojo do ato de concentração, seja por procedimentopróprio ou de forma incidental no âmbito de processo afeito - , desde que o ato, devidamente motivado, atinja às finalidades a que se destina. 12. Não há que se falar em violação ao direito de ampla defesa e çpntraditório das representadas para instaurar o procedimento de revisão do ato deconcenfração, já que se trata de um ato de oficio da autoridade. Além disso,, ressalto que, o procedimento de reexame de operação no é propriamenW um processo administrativo sancionador. Consequentemente, os princípios da aipla defesa e do contraditório não se aplicam da mesma forma caso ,-se tratasse de : alguma hipótese 5 r Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1724Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na Averiguação Preliminar n° 080 12.011881/2007-41 de sanção ou condenação. Não obstante, no curso do referido prcedimento, será dada oportunidade às partes de se manifestarem e contribuírem con a instrução do feito. 13.

Em outras palavras, o direito ao contraditório e à ampla defesa }será assegurado precisamente nos autos do processo de reexame do ato de coÍcentração, cujo mérito no será apreciado antes de as embargantes apresentarem as razões pelas quais entendem que a primeira decisão deve ser mantida. 14. Dessa maneira, os embargos devem ser rejeitados neste ponto. 5. IV - DA INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO 15. A princípio, os embargantes aduzem que houve contradição pela razão de que o voto reconhece o descumprimento das obrigações impostas pelo CADE no âmbito do Ato de Concentração, quando, na realidade, tais qbrigações, narte em que no foram suspensas judicialmente, estariam sendo cumpridas interalmente pelas partes. 16. Posteriormente, apontam contradição, pelo fato de a decisão dp CADE fazer menção tão somente ao provimento liminar que deferiu o pedido dç antecipação de tutela da pretensão recursal, no fazendo qualquer considertçio acerca do julgamento definitivo do recurso. 17. No que diz respeito à primeira alegação, não há a contradição apontada, porque o licitude acórdão embargado jamais questionou a da conduta das ora embargantes de no cumprirem a obrigação de publicidade. Pelo contrário, deixou claro que elas haviam obtido decisão judicial válida que lhes desonerava da referida obrigação. 18. O que foi dito é que, em que pese tal situação, a publicidade da, informações do Consórcio - então suspensa pelo Judiciário - era condição sinejqua non para a aprovação da operação.

Assim, a suspensão judicial da publicidadepxovocada pelas partes afetou toda a decisão do CADE e as restrições que por ela fotm impostas. 19. Além disso, mesmo cabendo ao CADE o dever de disponibilizar as informações prestadas, este dever é tão somente uma forma que o ConselVq encontrou de executar a obrigação de publicidade imposta às partes, já que deixar a cargo delas poderia resultar ineficiente. Assim, a obrigação imposta não era propriamente do 6 A4 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1725Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE fC " Gabinete da Conselheira Ana Frazo 1 EMBARGOS DE DECLARAÇAO na Averiguação Preliminar n° 08012.011881/2007-41 t CADE, mas um mecanismo de execução da obrigação imposta partes de não somente fornecer como também de dar publicidade aos dados do Gmini, ainda que essa publicidade fosse viabilizada por meio do CADE. 20. Por essas razões, o próprio Juiz Federal, ciente das consequência desastrosas que poderiam decorrer da impugnação judicial da decisão do CADE, facultou à autoridade concorrencial tomar outra providência que pudesse sup ir a restrição por ele suspensa, mais um fator que por si já justifica o reexame da decisão proferida no ato de concentração. 21. Ainda sobre este ponto, não procede a alegação dos embargantes 4uanto à suposta F contradição decorrente de a decisão do CADE ter feito menção tão somente ao provimento liminar que deferiu o pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal. 22.

Em primeiro lugar, o pedido de reexame jamais teve como única ou principal justificativa a referida liminar. Aliás, jamais se questionou a posibilidade que o CADE teria de realizar o referido reexame independenteitinte dd prévia autorização judicial, ainda mais diante de hipótese que definitivamente não está sob o alcance da ação judicial ora em comento. Nesse sentido, a liminar foi mencionada apenas como reforço de fundamentação, a fim de mostrar que atémesmo o Poder Judiciário reconhecia expressamente a faculdade de Q CADE rever sua decisão. 23. Ainda que assim não fosse, a decisão definitiva do agravo de instrumento recurso acolheu de forma integral e sem ressalvas o provimento liminar dado pelo juiz do TRF1a. O Relator inicia o voto afirmando que não verifica ca existência de elementos jurídicos para contrastar a decisão liminar, cita a referida decisão na íntegra, inclusive na parte em que faculta ao CADE o reexame da operação, e dá provimento ao agravo pelos mesmos fundamentos da liminar. 24. Assim, é absolutamente claro que o julgamento final acolheu aliminar em sua integralidade, incorporando-a às suas razões de decidir. 25. Consequentemente, também no que toca às alegações de contradiço, os embargos devem ser rejeitados. 7 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1726Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / C .j Gabinete da Conselheira Ana Frazo .46 FW EMBARGOS DE DECLARAÇÃO na Averiguação Preliminar n° 08012.011881/2007-41: \,. IV.

CONCLUSÃO 26. Pelo exposto, diante da inexistência das omissões e das contradiões apontadas, rejeito os embargos interpostos por Petróleo. Brasileiro S.A. - Pétrobrás e White Martins Gases Industriais S.A.. Éovoto. 5 de fevereiro de 2014 ANA FRAZÃ Conselheira-Relatora s 8 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1727