Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41

MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO DEPARTAMENTO DE PROTEÇÂO E DEFESA ECONÔMICA Protocolado: 08012.011881/2007-41 Natureza: Procedimento Administrativo Representante: Companhia de Gás de São Paulo Representados: Petróleo Brasileiro S.A., White Martins Gases Industriais Ltda., Consórcio Gemini e GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. Senhor Coordenador-Geral, I. OBJETO DA NOTA TÉCNICA 1. Com fulcro no art. 30 da Lei n° 8.884/94, a CGAI encaminha a pr*ente Nota Técnica com o intuito de sugerir que seja instaurada Averiguação Preliminar em razão de a conduta denunciada referir-se a matéria concorrencial. Todavia, por não se observarem indícios suficientes de infração a ordem econômica para a instauração de Processo Administrativo, recomenda-se o arquivamento desta Averiguação, recorrendo-se de oficio ao CADE, nos termos do artigo 31 da Lei 8.884/94 e do artigo 50 da Portaria MJ n° 04/2006. Palácio da Justiça Raimundo Faoro - Esplanada dos Ministérios - Bloco T - 50 andar Sala 538 - CEP 70064-900 - Brasifia - DF - Tel. (61) 3321.7800 - Fax (61) 3321.7604 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1185MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO II. RELATÓRIO 11.1. Da Representação 2. Em 26 de setembro de 2007, a Companhia de Gás de São Paulo ("Comgás") encaminhou a esta Secretaria de Direito Econômico representação (fis. 1-160) em desfavor de Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras"), White Martins Gases Industriais Ltda.

("White Martins"), Consórcio Gemini e GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. ("GásLocal"), sob a alegação de que a Petrobras concederia subsídios cruzados ao Consórcio, supostamente fornecendo-lhe gás natural em condições diferenciadas e favorecidas, em detrimento dos outros distribuidores. 3. O Consórcio Gemini é uma joint venture formada por Petrobras, White Martins e GásLocal para a comercialização de gás natural em estado liquefeito (GNL). Os consortes organizam-se de forma que à Petrobras incumbe disponibilizar o gás natural a ser comercializado pela GásLocal na forma liquefeita e a White Martins se encarrega de realizar, em suas instalações, a liquefação do gás natural da Petrobras. A joint venture foi submetida previamente a apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica , que a aprovou, com restrições. 4. De acordo com a Comgás, tendo em vista que a Petrobras - empresa que detém o monopólio de suprimento do gás natural no Brasil - detém a capacidade total do gasoduto Gasbol e a contrata por meio de obrigações ship-or-pay, o custo de transporte do gás natural proveniente da Bolívia está completamente remunerado. Por essa razão, a empresa teria custos médios decrescentes para a entrega do gás natural e poderia repartir desigualmente entre seus clientes tanto o espaço no gasoduto quanto os custos de transporte. 5.

Segundo a representante, a Petrobras, diferentemente de como procede com o Consórcio Gemini, firma contratos do tipo take-or-pay com os distribuidores locais aos quais fornece esse gás natural adquirido da Bolívia, possibilitando, portanto, que a sobra do gás contratado, e não utilizado, seja repassada ao Consórcio a custo de oportunidade zero. 6. Segundo a representante, a prova material da prática de subsídios cruzados e discriminação de concorrentes por parte da Petrobras seria o Anexo 6 do contrato de constituição do Consórcio Gemini. O documento seria "o manual de instruções para remuneração dos integrantes do Consórcio" (fis. 10) em que "são definidas as condições comerciais de fornecimento de gás da Petrobras à GásLocal, tais como as regras e preços de remuneração, índice de reajustes, prazos de pagamento, entre outras." 1 Ato de Concentração n° 08012001015/2004-08, Relator Conselheiro Luiz Fernando Rigato Vasconcelos. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 2/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1186MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 7. No documento, conforme consta da representação, mostra-se claro o potencial lesivo e discriminatório do Consórcio, vez que ali se estabelecem, pelo menos, quatro grandes vantagens oferecidas pela Petrobras, a saber: (i) a inexistência de compromissos take-or-pay, ship-or-pay ou delivery-or-pay;

(ii) o custo do gás a ser adquirido pelo Consórcio desconta do total do produto fornecido as perdas e o consumo interno de gás decorrente do processo de liquefação; (iii) o índice de reajuste de preços utilizado é o IGP-M, cuja variação é historicamente inferior a do índice do barril de petróleo, utilizado em todos os outros contratos da mesma espécie firmados com os demais distribuidores; e, por fim (iv) o pagamento de contas por escala de prioridades e a criação de uma Conta Gráfica do Gás (CCG) para suportar os prejuízos têm o condão de eliminar a concorrência, uma vez que o primeiro permite que o Consórcio adquira o gás da Petrobras sem lhe garantir o pagamento em contrapartida e o segundo possibilita que o Consórcio pague o gás em momento que lhe seja oportuno, não comprometendo suas finanças e garantindo o contínuo fornecimento de gás pela Petrobras. 8. O representante aduz que a estrutura formada pelo Consórcio, nos termos em que figura no mencionado Anexo, permite que a Petrobras transponha seu poder de mercado a etapa de comercialização do gás, discriminando a concorrência, que depende dessa empresa para obter o insumo. Neste sentido, afirma que as cláusulas do Anexo geram os seguintes efeitos anticoncorrenciais: "i) predação dos concorrentes atuais no mercado de gás natural; ii) fechamento de mercado para potenciais entrantes no mercado de GNL; e o iii) falseamento da concorrência com demais energéticos (como o GLP, entre outros)."(fls. 13). 9.

A representante informa ainda que o Consórcio Gemini opera atualmente sem quaisquer das restrições impostas pelo CADE, por força de decisão liminar concedida pelo TRF da ia Região que substituiu a determinação do Conselho de dar publicidade a elementos relativos ao funcionamento do Consórcio por medida de transparência, em que tais elementos seriam informados somente ao CADE. 10. Por fim, ressaltando o potencial lesivo da conduta da Petrobras de fechamento do mercado de gás natural, tanto na forma liquefeita quanto na canalizada, a representante requer adoção de Medida Preventiva para que: a) As representadas apresentem, trimestralmente, a esta SDE, a Agência Nacional do Petróleo - ANP e Comissão de Serviços Públicos de Energia - CSPE as informações que o CADE julgou serem necessárias quando do julgamento do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-78 para que estes órgãos monitorem as práticas comerciais das Representadas; b) A Petrobras forneça o gás natural ao Consórcio Gemini em condições de preço e reajuste semelhantes ao fornecimento a qualquer outro demandante independente (não vinculado ao Grupo Petrobras), especialmente no que concerne ao preço/BTU e o índice de reajuste; Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 3/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg.

1187MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO c) As representadas alterem, no prazo de 30 dias, as condições do Anexo 6, determinando que o insumo "gás natural" passe a figurar entre as 3 primeiras rubricas a serem remuneradas dentro da estrutura do Consórcio; e d),0 Consórcio Gemini e GásLocal se abstenham de firmar quaisquer novos contratos com clientes antes do cumprimento da Medida Preventiva. 11. Ademais, a representante requer a instauração de Processo Administrativo para apuração de infração contra a ordem econômica, nos termos dos artigos 20, incisos 1, II e IV e 21, incisos IV, V, VI, X, XII, XIII e XVIII, da Lei 8.884/94. 11.2. Das Principais Ocorrências 12. Em 27 de setembro de 2007, esta Secretaria expediu os oficios n°s 6021 e 6022 a White Martins e a Petrobras, respectivamente, para que se manifestassem acerca da representação ora em questão (fis. 288-293). 13. Em petição conjunta, White Martins e a Petrobras protocolaram, em 05 de outubro de 2007, pedido de dilação de prazo para resposta aos oficios acima mencionados e apresentaram cópia de petição protocolada nos autos do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08, em 04 de julho de 2007, em cumprimento a decisão proferida pelo CADE, informando-o dos contratos firmados por GNL Gemini no segundo trimestre de 2007. 14. Em 17 de outubro de 2007, em resposta conjunta (versão pública às fls.

302 a 320), as representadas esclarecem que o Consórcio Gemini surgiu pelo intuito da Petrobras de utilização incremental do gás natural contratado pelos distribuidores locais, mas não utilizado em razão das oscilações naturais de demanda (menores a noite e em fins de semana), quando as indústrias reduzem a carga de produção. 15. Afirmam que o Consórcio Gemini tem o fim de reunir esforços das representadas para a produção, comercialização e distribuição de GNL a locais não atendidos pela rede de gás canalizado na Região Sudeste, Brasília, Goiânia e norte do Paraná. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 4/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1188MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 16. As empresas aduzem que o Consórcio é crucial para a economia brasileira, tratando-se de iniciativa greenfield no mercado, favorecendo o crescimento econômico de regiões que até então não tinham acesso a fontes de energia a preços acessíveis. 17. Alegam que o GNL é uma alternativa eficiente aos combustíveis tradicionais, como GLP, diesel e gasolina, por ser mais limpo e mais barato, tendendo, portanto, a substituir esses outros energéticos. Por outro lado, o GNL é mais caro que o gás canalizado, incentivando, desta forma, a expansão deste às áreas ainda não atendidas pela rede canalizada. 18.

As representadas sustentam que a constituição do Consórcio foi submetida a apreciação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por meio do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-78, que a aprovou, com restrições, em 2006. Desde então, elas asseguram fornecer ao CADE as informações e documentos julgados necessários, tendo-se insurgido apenas quanto à imposição da obrigação de publicizar os documentos confidenciais do Consórcio. 19. Avaliam, a seguir, que as acusações feitas pela Comgás em sua representação referem-se, exclusivamente, a questões estruturais do Consórcio, já analisadas e aprovadas pelo CADE e que, em que pese a desnecessidade de refutá-las, portanto, as denúncias de prática de subsídios cruzados e de discriminação de preços são inverossímeis. 20. Aduzem ainda que a asserção da representante de que a concorrência é prejudicada em virtude do favorecimento do Consórcio pela Petrobras não faz sentido, já que gás natural e GNL não compõem um mesmo mercado relevante, pois não são substitutos. Sustentam também que não há quaisquer incentivos para que a Petrobras prejudique as distribuidoras locais de gás canalizado, em razão de elas terem capacidade de distribuição bem maior que a do Projeto Gemini e de os negócios delas não importarem assunção de risco a Petrobras. 21.

As representadas sopesam que, ainda que o GNL e o gás natural pertencessem a um mesmo mercado relevante, o grau de fechamento do mercado para as distribuidoras locais de Rãs canalizado seria ín Confrontando as acusações concernentes ao caráter anticoncorrencial da adoção do IGP-M como índice de reajuste de preços do Anexo 6 do contrato de Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 5/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1189MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 25. As representadas afirmam que a denúncia da Comgás é uma tentativa de impedir o acesso do Consorcio ao mercado. Isso porque a representante entender-se-ia no direito de cobrar tarifa pela passagem do gás natural a ser liquefeito na planta do Consórcio em Paulínia por ramal que se insere em sua área de concessão. Frustrada diante da negativa do Consórcio ao pagamento do valor, a Comgás empreendeu uma cruzada para impedir o desenvolvimento do Projeto. 26. Prestadas as informações necessárias, Petrobras e White Martins manifestaram-se pelo descabimento da Medida Preventiva pleiteada pela Comgás e requereram o arquivamento do Procedimento Administrativo ora sob análise ou, alternativamente, a indicação pela representante de quais mercados estariam sendo prejudicados em face da atuação do Consorcio Gemini, a fim de possibilitar o exercício do direito de defesa das representadas. 27.

Em 18 de outubro de 2007, a Comissão de Serviços Públicos de Energia ("CSPE") protocolou petição nesta Secretaria informando do seu interesse em acompanhar a apuração da eventual ocorrência de práticas anticoncorrenciais (fis. 301). 28. Em 09 de novembro de 2007, a Comgás protocolou nesta SDE manifestação em atenção à resposta da Petrobras e White Martins aos oficios n° 6021 e 6022 (fis. 402 a 412). 29. A representante reiterou as acusações de fechamento de mercado e prática de subsídios cruzados pelas representadas, frisando a consequente inibição da expansão da cadeia de distribuição de gás natural, uma vez que - corroborando posicionamento do CADE2 - GNL e gás natural canalizado pertencem ao mesmo mercado relevante. 2 de Concentração n° 08012.001015/2004-78. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 6/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1190MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 30. Ressaltou a contradição da argumentação das representadas na medida em que afirmam, simultaneamente, a inexpressividade do Projeto frente às distribuidoras de gás canalizado e a larga abrangência territorial de distribuição de GNL pelo Consórcio em relação à área de concessão da Comgás.3 31.

Repisando que o gás fornecido pela Petrobras ao Consórcio refere-se ao contingente pago e não utilizado pelas distribuidoras, a representada alega também ser discriminatório o contínuo suprimento de gás natural ao Projeto num momento em que, conforme largamente publicado pela imprensa, a estatal tem restringido o fornecimento de gás aos distribuidores sob a justificativa de escassez. 32. Das fls. 457 a 487 dos autos foram juntadas inúmeras reportagens jornalísticas acerca de possível aumento de preço do gás natural e da redução de fornecimento de gás pela Petrobrás às distribuidoras de São Paulo e do Rio de Janeiro. Segundo consta, essa redução deu-se a fim de atender compromisso assegurado com a ANEEL para garantir o abastecimento das usinas termoelétricas. Nesse sentido, a estatal informou às concessionárias que elas deveriam ater-se às quantias de gás contratadas e que os volumes superiores a isso seriam cortados. Ressaltam, ainda, que as expansões dos dutos na área de concessionária são inevitáveis vez que determinadas pela autoridade regulatória. 36. Asseverou a impossibilidade de praticar qualquer subsídio em relação ao Consórcio, tendo em vista que as atividades desenvolvidas por ele são acompanhadas pelo "O Projeto Gemini tem capacidade nominal para distribuir 380m /dia, apenas 3,2% do distribuído diariamente apenas pela Comgás em 2005 (12 milhões m3/dia, conforme publicado em seu balanço anual).

(.) Levando-se em consideração, ainda, que a área de atuação do Projeto Gemini (Região Sudeste, Brasília, Goiânia e norte do Paraná) é muito maior que a área de concessão da Com gás, esse número tende a zero. (.)" Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 7/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1191MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO CADE, além de todo o setor de gás ser monitorado pela ANP4. Ademais, as consorciadas sujeitam-se também a fiscalização do TCU e CVM, além de submeterem-se a Lei Sarbanes Oxley, em razão de terem suas ações negociadas na Bolsa de NY. 37. Requereram, por fim, que CADE e ANP sejam oficiados a manifestarem-se acerca de eventual irregularidade na atuação do Consórcio Gemini. 38. Às fls. 495 a 514 foram juntadas novas reportagens jornalísticas informando sobre o interesse da White Martins em construir nova planta de produção de GNL no país. 39. Em 07 de fevereiro de 2008, esta Secretaria remeteu o oficio n° 856/DPDE a Comissão de Acompanhamento das Decisões (CAD/CADE) (fis. 520 a 522), solicitando que fossem encaminhadas todas as informações apresentadas pelas consorciadas referentes ao cumprimento da decisão do Ato de Concentração n.° 08012.001015/2004-08.

Em 08 de fevereiro de 2008, a CAD/CADE apresentou cópia de todos os documentos apresentados, incluindo cópias de contratos, listas de clientes e relatórios trimestrais que sintetizam as operações constantes do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio. 40. Também em 08 de fevereiro de 2008, esta SDE encaminhou, via correspondência eletrônica, oficio (fis. 522A a 523) a Comgás solicitando as seguintes informações: e) A quantidade (MMBTU) de gás fornecido pela Petrobras à Comgás durante o período de janeiro de 2005 a janeiro de 2008; f) A quantidade contratada de gás (MMBTU) durante o período de janeiro de 2005 a janeiro de2008; e g) O preço (R$/MMBTU) do gás fornecido pela Petrobrás a Comgás durante o período de janeiro e 2005 a janeiro de 2008. 41. A resposta da Comgás foi protocolada em 15 de fevereiro de 2008 (versão pública às fls. 527 a 530). 50. Novo oficio (oficio n° 988/DPDE) foi encaminhado ao CAD/CADE por esta SDE, em 14 de fevereiro de 2008, solicitando cópia da petição n° 08700.000783/2008-10, juntada aos autos do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08. Portaria n° 118/200, artigo 5°. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 8/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1192MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 51. Às fls.

534 a 571 consta petição das representadas juntando cópia da Representação no 08012.001397/2008-95, protocolada nesta SDE pelas consorciadas, em desfavor da Comgás, e requerendo a reunião daquele Procedimento com o ora sob análise, com esteio na aplicação subsidiária ao caso do Código de Processo Civil, nos termos do art. 83 da Lei n° 8.884/94. 52. Em 05 de março de 2008, esta Secretaria expediu o oficio DPDE n° 1351 (fis. 572 a 574) às empresas Petrobrás e White Martins, requerendo o fornecimento de informações necessárias para corroborar a assertiva de que o gás natural utilizado pelo, Consórcio é o volume incremental pago pela Petrobrás, mas não utilizado pelas distribuidoras. 49 54. Informaram, outrossim, que o corte de gás noticiado nas reportagens juntadas aos autos às fls. fls. 457 a 487 demonstram o intuito da Petrobrás de primar pela estabilidade do sistema, na medida em que a empresa busca solucionar a prática irregular das distribuidoras de retirar gás em quantidades superiores ao contratado. 55. Em 30 de abril de 2008, a representante juntou petição manifestando-se contra o pedido de reunião por continência do Procedimento Administrativo n° 08012.001397/2008-95 ao Procediníento Administrativo ora sob análise e apresentou documentos que comprovam a falsidade das afirmações de deslealdade processual de que são acusadas pelas Consorciadas (fis. 592 a 763). 56. Às fls.

764 a 783, 784 a 785 e 1039 constam oficios PR/RJ/CG nos 39/08 e 128/08 e 178/08 encaminhados da Procuradoria da República do Estado do Rio de Janeiro a esta SDE, notificando-a da instauração, no âmbito daquela Instituição, do Procedimento Administrativo n° 1.30.012.000020/2008-12 para investigação de supostas irregularidades cometidas pela Petrobras na comercialização de gás natural, nos termos da representação de autoria do Dr. Marcelo Moscogliato. Nestes oficios foi solicitado a esta SDE que informasse àquele órgão sobre a existência de procedimento nesta Secretaria para apurar conduta semelhante e a remessa de toda a documentação pertinente que subsidie as informações prestadas. A SDE apresentou sua resposta, por meio do oficio n° 6312/2008/DPDE/SDE, em 18 de setembro de 2008. (fis. 1040 a 1041) 57. Em 07 de julho de 2008, Petrobrás e White Martins protocolaram petição (fis. 789 a 810) requerendo ajuntada de nota técnica da Secretaria de Acompanhamento Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/200741 Página 9/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1193MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Econômico (SEAE), proferida nos autos do Ato de Concentração n° 08012.000407/2008-75, em que o mercado de GNL foi considerado distinto do de gás natural. 58. Em 21 de julho de 2008, a Petrobrás e a White Martins protocolaram nova petição (versão pública às fls.

817 a 873), em atenção à solicitação desta SDE feita em reunião realizada em 08 de julho de 2008 para que as empresas se manifestassem acerca da duração por prazo indeterminado da Conta Gráfica de Gás, prevista no Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio Gemini. 59. Em 04 de agosto e 2008, esta SDE recebeu carta do Sr. João Batista Pereira Vinhosa (fis. 894 a 918) que a informa sobre votação da Lei do Gás pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal e encaminha petição enviada a Procuradoria da República do Estado do Rio de Janeiro contendo manifestação contrária à constituição e expansão do Projeto Gemini. Em vista daquele documento, esta Coordenação de Análise de Infrações nos Setores de Agricultura e Indústria elaborou Memorando n° 61 5/2008/CGAIÍDPDE/SDE, juntado às fls. 159 a 160 dos autos. 60. Também em 04 de agosto de 2008, foi recebido nesta SDE, Oficio n° PR/SP-GABPR27-MSSA-000394/2008 da Procuradoria da República do Estado de São Paulo (fis. 919 a 1033), encaminhando cópia do Procedimento Administrativo n° 1.34.001.008565/2007-76 instaurado em face da Petrobras, visando apurar infrações a ordem econômica relacionadas à fixação de preço e política de distribuição de gás natural por essa empresa. 61.

Em 14 de agosto de 2008, a Procuradoria da República do Estado do Rio de Janeiro enviou a esta SDE oficio PR/RJ/GAB/MC n° 501/08 referente ao Procedimento Administrativo no 1.30.012.000009/2008-52, solicitando informações acerca do presente Procedimento Administrativo. Em resposta, esta SDE expediu o oficio n° 6299/2008/DPDE/SDE, em 17 de setembro de 2008 (fis. 1045 a 1046). 62. Em 16 de setembro de 2008, a representante protocolou petição nos autos do presente Procedimento (fis. 1047 a 1055) repisando seu posicionamento e pleitos feitos ao longo desta investigação, informando, adicionalmente, que o Consórcio estaria oferecendo gás a clientes da Comgás, como a Copersucar a Bauducco. Aduziu que, utilizando-se do gás não aproveitado pelas distribuidoras no período noturno e em fins de semana e beneficiando-se do contexto de escassez desse insumo, o Consórcio ofertaria seus produtos aos clientes das distribuidoras locais que não conseguem ser por elas atendidos satisfatoriamente. 63. Em 24 de outubro de 2008, a Comgás apresentou a esta SDE nova petição requerendo a célere análise do presente Procedimento e a instauração de Processo Administrativo, sob o risco de violação aos arts. 50, LXXVIII e 37, caput da Constituição Federal, art. 32 da Lei 8.884/94 e arts. 48 e 49 da Lei 9.784/99. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 10/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 119464.

esta SDE i Outrossim, as representadas denunciam que a Comgás vem MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 64. Em 16 de outubro de 2008, Petrobras e White Martins protocolaram duas novas petições nos autos do presente Procedimento Administrativo. 66. A segunda petição (versão pública às fls. 1079 a 1082) reforça o argumento já anteriormente manifestado de que a representante estaria fundando seus pedidos em questões estritamente estruturais do Consórcio Gemini. 19 69. Fundamentando-se no parecer emitido pela Secretaria de Acompanhamento Econômico, em que foi reconhecido que GNL e GNC (gás natural comprimido) compõem mercados diversos, as representadas sustentam que o Consórcio, sequer em tese, poderia prejudicar as distribuidoras estaduais. Sendo assim, e adicionalmente aos outros argumentos expostos, as representadas novamente pleitearam o arquivamento deste Procedimento. 70. Por fim, em reunião realizada nesta SDE em 21 de janeiro de 2009, as reDresentadas aDresentaram documento (autos confidenciais Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 11/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1195MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO III. DA DECISÃO DO CADE NOS AUTOS DO ATO DE CONCENTRAÇÃO N° 08012.001015/2004-08 71. A constituição do Consórcio Gemini foi submetida previamente à apreciação do CADE no ano de 2004.

O Ato de Concentração referiu-se a joint-venture entre a White Martins e a Gaspetro para a constituição da Sociedade limitada GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda (GNL Gemini), bem como a formação de um consórcio firmado entre a Petrobrás, White Martins e GNL Gemini, denominado Consórcio Gemini, que atuaria na produção, comercialização e distribuição e Gás Natural Liquefeito (GNL). 72. Do voto do Conselheiro Relator do caso, Dr. Luis Femanao Rigato Vasconceilos, depreende-se, que o projeto iniciou-se com a implantação de uma planta-piloto no município de Paulínia SP mas, em caso de expansão da demanda, poderia haver a construção de novas plantas. Segundo informado pelas requerentes, o público alvo do empreendimento seria indústrias, concessionárias estaduais de distribuição de gás natural e posto de abastecimento de gás natural veicular (GNV). 73. Após detida análise do caso e dos pareceres já exarados nos autos do Ato de Concentração em questão, o Conselheiro Relator apontou em seu voto que "[o] ponto critico da operação diz respeito à possibilidade de subsídios cruzados decorrentes da operação" (fis. 42). O Relator ainda acrescentou: Da forma como colocado pelas mesmas dá-se a entender que o gás que será fornecido ao Projeto Gemini tem um custo de oportunidade zero ou próximo à zero. Esse gás seria a sobra do. fornecimento de gás contratado pelas distribuidoras, aquilo que elas pagaram e não retiraram.

Daí haveria a lógica de repassá-lo ao Projeto Gemini ao custo que for na expectativa de lucrar algo no final da cadeia com a venda do GNL. Abrem-se dois cenários. Num primeiro, haveria sempre gás excedente pago e não retirado que a Petrobrás poderia repassar ao Consórcio a um custo até mesmo zero, (vez que está pago pelas distribuidoras), e, tendo fechado compromisso de fornecimento ao Consórcio geraria um incentivo anticompetitivo de sempre negociar cláusulas de take or pay com as distribuidoras de tal forma que o gás sobre, devido à sua obrigação de fornecer uma quantidade de gás para o Projeto Gemini pela qual não sabe a que preço será remunerada. Desta fornia há uni grave risco do gás subsidiado fornecido à GNL Gemini gerar uma distorção na cadeia de gás natural, em função dos preços finais do GNL não refletirem todos os custos da cadeia. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 12/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1196o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 74. Diante da constatação de características do Consórcio Gemini capazes de gerar efeitos anticompetitivos, o Relator entendeu necessárias a adoção de medidas de transparência referentes às condições de fornecimento do gás natural pela Petrobras ao Consórcio Gemini, a fim de que "aqueles rivais não integrados ao consórcio enxerguem o preço do Gás Natural" (fis. 49) 75.

Ressaltando, todavia, que simples medida de transparência, per se, "não muda a estrutura de incentivos do Consórcio para levar a efeito condutas que discriminaram seus rivais não integrados" (fis. 49), o Conselheiro Relator entendeu necessárias medidas estruturais, nos termos sugeridos pela ProCADE, determinando, por fim, a imposição das seguintes restrições ao Ato em comento: 1. Que seja dada publicidade ao Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio; 2. Que sejam públicos todos os preços, prazos contratuais e volumes contratados dos clientes do Consórcio; 3. Que seja retirada à referência à Conta Gráfica do Gás (CGG) da cláusula 5.1 do Anexo 6 do Acordo Operativo; 4. Que seja inserida nas Disposições Gerais do Anexo 6 do Acordo 5. Que a cláusula 5.3 do Termo de Contrato que entre si celebram GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. e Companhia de Gás de Minas Gerais - GASMIG seja modificada para a eliminação da obrigação de não-concorrência imposta à Para: 6. Obrigação das requerentes apresentarem relatórios auditados trimestrais à CAD-CADE referentes às operações definidas no Anexo 6 do Acordo Operativo; Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 13/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1197MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 7.

Obrigação das requerentes se absterem de introduzir novas cláusulas em qualquer acordo entre as mesmas, que produzam ou possam produzir os mesmos efeitos das cláusulas que foram alteradas ou suprimidas no presente processo; 8. Que seja dada publicidade às demonstrações contábeis da empresa GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. / 76. Em votação, o Conselho, em 26 de abril de 2006, decidiu, por unanimidade, aprovar a operação em questão, entendendo, entretanto, por maioria, pela não imposição das obrigações 3 e 4 supramencionadas. 77. Outrossim, em 29 de janeiro de 2007, o Exmo. Desembargador do TRF ia Região, Sr. Fagundes de Deus, nos autos do Agravo de Instrumento no 2007.01.00.002228-. 3/DF, concedeu liminar em favor do Consórcio Gemini, a fim de suspender a decisão do CADE nos autos do AC em questão, na parte relativa à determinação de que fosse dada publicidade a segredos negociais da nova empresa. IV. PRELIMINARES 78. Antes de adentrar o mérito da presente representação, insta considerar-se duas preliminares, i.e, (i) pedido das representadas realizado às fls. 534 a 571 para que seja declarada a continência entre o Procedimento Administrativo sob análise e o Procedimento Administrativo n.° 08012.001397/2008-95, e (ii) a incompetência desta SDE para revisar decisões do CADE. IV.1. Da Continência do Procedimento Administrativo n° 08012.001397/2008-95 pelo Presente Procedimento. 79.

O artigo 83 da Lei 8.884/94 prevê que se aplicam subsidiariamente aos processos administrativo e judicial ali previstos as disposições do Código de Processo Civil e das Leis no 7.347/85 e n° 8.078/90. Neste sentido, o artigo 104 do Código de Processo Civil dispõe que: Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 14/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1198MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 80. Acerca deste tema, Humberto Theodoro Junior (2001) leciona que: A primeira forma de conexão se dá quando nas diversas lides se disputa o mesmo objeto (. ). A segunda forma de conexão é a que se baseia na identidade da causa petendi que ocorre quando as várias ações tenham por fundamento o mesmo fato jurídico. (. ) Fenômeno que se assemelha à conexão é a continência que se dá "entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e a causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrande o das outras." (.) A relação é de continente para conteúdo, de modo que todos os elementos da causa menor se fazem também presentes na maior. Envolve, a continência, pois, os três elementos da lide: sujeitos, objeto e causa petendi. 81.

Oportunamente, vale esclarecer que o Procedimento Administrativo n.° 08012.001397/2008-95 trata de representação formulada pela Petrobras, White Martins, Consórcio Gemini e GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. em desfavor da Comgás, denunciando suposta prática anticoncorrencial consistente na criação de obstáculos à constituição, funcionamento e desenvolvimento do Consórcio Gemini. Segundo as representantes, a atuação da Comgás consistiria em empreitadas junto ao mercado, imprensa e órgãos administrativos a fim de alcançar o mencionados objetivos pretendidos. 82. Da breve descrição daquele Procedimento e o comparando ao que se refere esta Nota Técnica resta claro que há entre eles identidade quanto às partes litigantes, ainda que em pólos diferentes. Não obstante, é forçoso reconhecer que há entre as Representações divergências tanto no que concerne aos fatos constantes das causas de pedir quanto aos pedidos. Muito além de algumas diferenças relacionadas a esses dois últimos elementos da lide, vale dizer, não há nos casos analisados identidade caracterizada que justifique a afirmação de que um dos Procedimentos refira-se a matéria que abarca a do outro Procedimento. 83.

O fato que enseja a causa de pedir do presente Procedimento Administrativo é a suposta prática de subsídios cruzados por parte do Consórcio Gemini, enquanto que o fato que constitui a causa de pedir do Procedimento no 08012.001397/2008-95 refere-se à suposta atuação ilegal da Comgás nos mais variados setores sociais com o fito de obstaculizar o funcionamento do referido Consórcio. O reconhecimento só deste fato levar-nos-ia a concluir que a continência entre as ações inexiste por faltar a elas identidade necessária em um dos conceitos fundamentais do instituto da continência. Além disso, se analisarmos os pedidos dos Procedimentos em comento, verificaremos que tampouco estes são coincidentes ou continentes nas causas em questão. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 15/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1199MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 84. Neste sentido, não há embasamento legal ao pleito das representadas de reunião do Procedimento Administrativo n° 08012.001397/2008-95 e do presente por continência, razão pela qual sugere-se o indeferimento do pedido. IV.2. Da Incompetência desta SDE para Revisar Decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica 85. Da representação da Comgás nos autos do Procedimento ora sob análise constam pleitos relativos a pontos afeitos à estrutura do Projeto, tal como o seu ato constitutivo.

Dentre tais pedidos, por exemplo, a representante requer (i) que Petrobras forneça o gás natural ao Consórcio Gemini em condições de BTU e índice de reajuste semelhantes às condições contratadas com qualquer outro demandante independente (não vinculado ao Grupo Petrobras); e (ii) que as representadas alterem, no prazo de 30 dias, as condições do Anexo 6 do contrato de constituição do Projeto Gemini, determinando que o insumo "gás natural" passe a figurar entre as 3 (três) primeiras rubricas a serem remuneradas dentro da estrutura do Consórcio. 86. No correr da apreciação do Ato de Concentração n° 08012.01015/2004-08, tanto esses pontos quanto outros atinentes ao ato constitutivo do Consórcio Gemini - estrutura e ordem de pagamentos, mercado de atuação, etc - foram largamente debatidos e analisados pelos órgãos deste SBDC e aprovados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Sendo assim, argumentações relativas a pontos estruturais do Consórcio já não cabem mais neste tempo, devendo ser consideradas, portanto, superadas. 87. Ademais, porque incompetente para exercer controle administrativo sobre os atos da autarquia, nem poderia esta SDE rever o que foi decidido naquele Ato de Concentração. Por essas razões, o intuito desta Nota Técnica é averiguar se a atuação in concreto do Consórcio Gemini - posterior à decisão do CADE - tem por objeto ou é apta a produzir algum dos efeitos anticoncorrenciais elencados no artigo 20 da Lei 8.884/94. V. ANÁLISE 88.

Superadas as preliminares, há de serem examinadas duas supostas condutas imputadas às representadas, em consonância com as denúncias feitas no decorrer deste Procedimento Administrativo: a prática de subsídios cruzados e a discriminação de rivais não integrados. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 16/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1200MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO V.1 Da prática de subsídios cruzados 89. Na oportunidade da prolação de seu voto, nos autos do Ato de Concentração que aprovou a constituição do Consórcio Gemini, o Conselheiro Relator, Luis Fernando Rigato Vasconceilos, vislumbrou a possibilidade da prática de subsídios cruzados e, como consequência, os incentivos gerados para discriminação de rivais não-integrados à Petrobras: De um modo geral, quando os componentes competitivos e não-competitivos de uma determinada industrias são complementares e a empresa integrada participa dos mercados competitivos, há incentivos ao uso de poder de mercado para restringir, ou dificultar o acesso de rivais não integrados ao insumo/serviço originado no segmento não-competitivo da cadeia.. (.) Porém, ainda que se acatasse a argumentação das requerentes de que o GNL (ainda que subsidiado) não concorreria com o gás canalizado, não fica afastada a lesividade aos mercados decorrente da existência dos subsídios cruzados.

Compete ao CADE zelar pela concorrência no próprio mercado de GNL, e neste caso pela potencialidade de entrada neste mercado. Caso outras empresas se interessem pelo ingresso no mercado de GNL, terão inevitavelmente, em função do monopólio de fato upstream da Petrobras, que comprar gás desta. Se a relação entre a Petrobrás e o Projeto Gemini não for completamente transparente e se não houver garantia para os potenciais entrantes de que o gás fornecido ao Consórcio Gemini não é subsidiado, não haverá entrada no mercado de GNL, a não ser de forma integrada com o Petrobrás. Se não houver absoluta transparência nestas relações, é inevitável a discriminação dos concorrentes não participantes do Consórcio. 90. Neste voto o Relator manifestou preocupação com a prática de subsídios cruzados pelas consorciadas, 91. Segundo o Relator: Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 17/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 12011 o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO Assim sendo, com o intuito de dar efetividade à solução encontrada, o Conselheiro defendeu a imposição das seguintes restrições à constituição do Consórcio: 3. Que seja retirada a referência à Conta Gráfica do Gás (CGG) da cláusula 5.1 do Anexo 6 do Acordo Operativo; 4. Que seja inserida nas Disposições Gerais do Anexo 6 do Acordo 93.

A votação colegiada em sentido contrário a imposição dessas restrições, contudo, associada à suspensão pelo TRF da decisão do Conselho de dar publicidade a preços e prazos praticados pelo Gemini5, em princípio, poderia induzir agentes econômico a crerem na prática efetiva de subsídios cruzados pelas Representadas, quando da atuação do Consórcio no mercado. Imbuída dessa insegurança, logo, veio a Comgás a esta SDE denunciar suposta prática da temida conduta. 94. Dos relatórios apresentados pelas consorciadas à CADICADE, em atendimento às restrições impostas pelo Conselho à constituição do Consórcio, restou demonstrado 5 Agravo de Instrumento n° 2007.01.00.002228-3/DF - TRF ia Região Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 18/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1202MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO [CONFIDENCIAL]. 98. Isso significa dizer que, seguindo o raciocínio do Conselheiro Relator do AC, não há de se falar em incentivos à prática de subsídios cruzados pelas consorciadas 1 IV.2 Da Discriminação de Rivais Não Integrados 99. Além da imputação de prática de subsídios cruzados, a representante denunciou ainda, nos autos da presente Representação, suposta discriminação de rivais não-integrados à Petrobrás pelas representadas. 100.

Neste momento, vale retomar parte da discussão do item anterior (item IV.1) para salientar que a argumentação ali desenvolvida atinente à prática de subsídios cruzados, segundo o Conselheiro Relator do AC, Luis Fernando Rigato Vasconcellos, culminaria em incentivos gerados para discriminação de rivais não-integrados à Petrobras. 101. Todavia, uma vez que a análise do caso concreto levou-nos a conclusão de não há de se falar em efetiva prática daquela conduta, é racional também concluir que não cabe sustentar a discriminação de rivais não-integrados, já que esta conduta decorreria daquela. 102. Paralelamente a este fato, conforme relatado nesta Nota Técnica, a Comgás ainda alega a discriminação de rivais não-integrados sob o argumento de que a Petrobras continuamente fornecia gás natural ao Projeto num momento em que, conforme largamente publicado pela imprensa, a estatal restringia o fornecimento do produto às concessionárias sob a justificativa de escassez. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 19/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1203MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 103. A esse respeito, foram colacionados nestes autos às fls. 457 a 487 diversas reportagens jornalísticas que relatam possível aumento no preço do gás natural e redução do seu fornecimento pela Petrobrás às distribuidoras de São Paulo e do Rio de Janeiro.

De acordo com o informado, esse corte deu-se a fim garantir o abastecimento das usinas termoelétricas, nos termos acordados entre Petrobras e ANEEL. 104. Dos documentos acostados aos autos, dá-se a entender que as empresas integradas teriam o incentivo de discriminar adquirentes/rivais não-integrados para que o Consórcio não sofresse com a "crise de gás", decorrente da redução do fornecimento do insumo às concessionárias. 105. A fim, portanto, de verificar a existência de indícios de discriminação dos rivais não-integrados, faz-se necessário averiguar se houve repasse de gás ao Consórcio enquanto clientes não integrados tiveram sua oferta reduzida. Com esse intuito, portanto, compararemos a seguir o consumo do Consórcio Gemini com o consumo da Comgás, referentes ao ano de 2007: Tabela 1 Consumo Realizado do Consórcio Gemini Mês Volume (MMBTU/mês) Janeiro 2007 Fevereiro 2007 Março 2007 Abril 2007 Maio 2007 Junho 2007 Julho 2007 Agosto 2007 Setembro 2007 Outubro 2007 Novembro 2007 Dezembro 2007 Fonte: Consórcio Gemini Ouadro 1 [CONFIDENCIAL] Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 20/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1204MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 106. Já o consumo realizado pela Comgás em 2007 foi o seguinte:

Tabela 2 Consumo Realizado da Comgás Mês Volume BTU/mês) Janeiro 2007 Fevereiro 2007 Março 2007 Abril 2007 Maio 2007 Junho 2007 Julho 2007 Agosto 2007 Setembro 2007 Outubro 2007 Novembro 2007 Dezembro 2007 Fonte: Comgás Quadro 2 [CONFIDENCIAL] 1 Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 21/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1205MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 107. Vale ainda analisar os seguintes quadros comparativos dos consumos das duas empresas em questão: Tabela 3 Consumo Mensal do Consórcio Gemini Ano 2007 Consumo Mensal da Comgás Ano 2007 Mês Volume (MMBTIJ/mês) Variação em % Volume (MMBTU/mês) Variação em % janIO7 fev/07 mar/07 abr/07 maiI07 junIO7 julIO7 ago/07 setI07 out/07 nov/07 dez/07 Quadro 3 [CONFIDENCIAL] 108. Das tabelas e quadros acima, constata-se que as variações mensais nos volumes de gás natural consumido pelas empresas em questão seguiram tendências semelhantes. Este fato, em princípio, serve para afastar indícios de que o fornecimento de gás para o Consórcio Gemini deu-se em detrimento do fornecimento para a concessionária paulista e, por indução, afasta indícios de que outras concessionárias tenham sido prejudicadas em favor do abastecimento do Projeto. Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 22/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1206MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO 109.

Outrossim, da Tabela 3 percebe-se que o consumo de gás do Consórcio Gemini é bastante inferior ao consumo da Comgás e que eventual favorecimento daquele não teria o condão de afetar esta. Tal constatação é corroborada por quadro apresentado pelas representadas em petição protocolizada, em 12 de março de 2008 (versão pública às fls. 578 a 585. Tabela 4 [CONFIDENCIAL] Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 23/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1207A- 1AfÕ MINISTÉRIO DA JUSTIÇA SECRETARIA DE DIREITO ECONÔMICO IV. CONCLUSÃO 110. Em razão de a conduta analisada referir-se a matéria concorrencial, tendo sido noticiado a esta SDE indícios de suposta infração a ordem econômica por parte das Representadas, sugere-se a instauração de Averiguação Preliminar, nos termos do artigo 30 da Lei 8.884/94. 111. Dos fatos e fundamentos expostos nesta Nota Técnica, todavia, não foram observados indícios suficientes de infração a ordem econômica para a instauração de Processo Administrativo. Por esse motivo, recomenda-se o arquivamento desta Averiguação, recorrendo-se de oficio ao CADE, nos termos do artigo 31 da Lei 8.884/94 e do artigo 50 da Portaria MJ n° 04/2006. À consideração superior Brasília, O de i OVÚO de 2009. A4REmO DA ROCHA Coordenadora De acordo. Encaminhe-se à Sra. Diretora do DPDE. Brasília, de De acordo. Encaminhe-se à Sra. Secretária de Direito Econômico. Brasília, de de 2009.

Departamento de Proteção e Defesa Econômica Procedimento Administrativo n.° 08012.011881/2007-41 Página 24/24 Volume de Processo 4 (0001692) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1208