Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41

MINISTÉRIO DAA CONSELHO AD11tRAT1VO DE DEFESA ECONÔMICA - CADE Gabinete da Conslheirá Ma Frazão AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR n°08012.011881/2007-41 Representadas: Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás; White Martins Gases Industriais S.A.; Consórcio Gemini; GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. - Gáslocal. Reg esefltante: Companhia de Gás de São Paulo - COMGAS A&Ios: Daniel Costa Caselta, Aurélio Marchini Santos, Bruno de Luca bago, Marco Antonio Fonseca Júnior e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Averiguação Preliminar. Suposta conduta que caracteriza abuso de poder de mercado, passível de. enquadramento no art. 20, incisos 1, II e IV e art. 21, incisos 1V, V, VI, X, XII, XIII e XVIII, da Lei n° 8.884/94. Discriminação de rivais no verticalmente integrados tanto no fornecimento quanto na distribuição de gás natural. Fechamento de mercado. Empresas atuantes no mercado fornecimento e distribuição de gás natural. Pareceres da SDE, ProCADE e MPF pelo arquivamento do feito. Decisão pela abertura de Processo Administrativo para apurar indícios de infração a ordem econômica. Proposta de revisão do ato de concentração que deu origem à suposta conduta anti concorrencial. Palavras-chave: Restrição vertical. Abuso de posição dominante. Discriminação de rivais não verticalmente integrados. Gás Natural. Proposta de revisão da operação de concentração econômica. o VOTO 1. DA INSTAURAÇÃO DA AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR 1.

Trata-se de Averiguação Preliminar instaurada a partir de representação proposta pela Companhia de Gás de São Paulo - COMGÁS em desfavor da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobrás, White Martins Gases Industriais S.A., Consórcio Gemini, GNL Gemini e Comercialização e Logística de Gás Ltda. - G.sloca1. 2. Em 26.09.2007, a Representante ofereceu representação perante a SDE com o intuito de que fosse investigada a prática de subsídios cruzados e discriminação de preços no fornecimento de gás natural para o Consórcio Gemini, prejudicando assim os demais distribuidores no mefpldo. Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1667Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Fie. AVERIGUAÇÃO PRELiMINAR no 08012.011881/2007-41 3. Segundo a Representante, as Representadas estariam praticando condutas anticompetitivas no mercado de fornecimento e distribuição de gás, que consistiriam, dentre elas, em: (i) Fornecimento de gás natural a custo zero ao Consórcio Gemini, com possibilidade de subsídio cruzado decorrente da operação; (ii) Discriminação do preço do gás, com prática de preço para a Gás Local cerca de 24% inferior ao preço pago pela Comgás; (iii) Condições de fornecimento de gás mais vantajosas ao Consórcio Gemini em detrimento das demais distribuidoras de gás natural;

(iv) Pactuaço, para os parceiros comerciais do Consórcio, de descontos das perdas e do consumo interno de gás natural decorrente do processo de liquefação, no levando em conta o que é periódica e efetivamente entregue pela Petrobrás, o que traria redução de 10% no custo do gás; (v) Incentivo e capacidade de discriminação por parte da Petrobrás, em virtude da opacidade dos mecanismos de pagamento do Consórcio Gemini, que permitem discriminação sem transparência. 4. Os indícios apontados pela Representante decorrem da percepção de mercado e, principalmente, da ausência de monitoramento da atuação do Consórcio, contrariamente ao que foi determinado pela decisão do CADE ao aprovar com restrições a formação do Consórcio Gemini. Ocorre que as referidas restrições foram suspensas por decisão do TRF-18 Região após impugnação das partes envolvidas na operação. 5. Em 10.03.2009, foi determinada a abertura da Averiguação Preliminar, e, na mesma data, a SDE concluiu pelo arquivamento do feito, recorrendo de oficio ao CADE. II. DA MANIFESTAÇÃO DAS REPRESENTADAS 6. As Representadas, quando instadas a se manifestarem no feito, sustentaram, em suma que: (i) As acusações feitas pela Comgás em sua representação referem-se, exclusivamente, a questões estruturais do Consórcio, já analisadas e aprovadas pelo CADE; WA Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg.

1668- Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE _L3ÇL Gabinete da Conselheira Ana Frazão AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 (ii) No haveria, para a Petrobrás, qualquer razão econômica para promover prejuízo aos distribuidores de gás, visto que possui participação na grande maioria deles. Além disso, as distribuidoras de gás canalizado, inclusive a Comgás, têm capacidade de distribuição bem maior do que a do Projeto Gemini; (iii) O grau de fechamento de mercado é ínfimo, uma vez que o Gemini possui capacidade equivalente a to somente 3,2% do que é distribuído diariamente pela Comgás; (iv) Com relação à Conta Gráfica do Gás, esta foi criada em razão da necessidade de garantir no longo prazo estabilidade de preços para os clientes e a remuneração de todos os aportes das consorciadas, a despeito de eventuais flutuações no custo do insumo no curto prazo; (v) Não há racionalidade por parte da Petrobrás em subsidiar o valor do GNL, porque sua remuneração no Consórcio é proporcional ao seu aporte; (vi) Apenas dois dos clientes da Gás Local se encontram na área de concessão da Comgás; (vii) O GNL comercializado pelo Consórcio é mais caro do que o preço máximo de lista (tarifa) da Comgás. III. DOS PARECERES 7. A SDE, em parecer emitido em 10.03.2009, opinou pelo arquivamento da Averiguação Preliminar, sob o argumento de que os indícios apontados pela oRepresentante no restaram configurados ao longo da instrução. 8.

Quanto à prática de subsídio cruzado, a Secretaria observou, a partir de informações fornecidas pelas Representadas, que a Conta Gráfica do Gás - CCG, a partir de janeiro de 2008, foi integralmente remunerada, gerando surplus aos integrantes do Consórcio, o que, conforme a SDE "significa que não há que se falar em subsidio cruzado pelas consorciadas já que todos os custos envolvidos na comercialização do GNL estão sendo integralmente pagos". A Secretaria ressalvou que apenas na hipótese em que a CCG estivesse apresentando valores negativos por um período considerável de tempo é que se poderia falar em problema anticoncorrencial. 3 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1669Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 9. No mesmo sentido, a SDE reconheceu que os documentos fornecidos ao CADE no âmbito do cumprimento de decisão do AC n° 08012.001015/2004-08 demonstraram que, de fato, as atividades desenvolvidas pelo Consórcio no remuneraram a Petrobrás pelo gás natural adquirido de 2007 a início de 2008. Entretanto, entendeu a Secretaria que essa ausência temporária de remuneração deveria ser admitida pelo fato de o Consórcio ser um investimento greenfield, com grandes aportes e pouco retomo nos primeiros anos de atividade. 10.

Quanto à discriminação de rivais no integrados, a SDE entendeu se tratar de uma conduta que decorre necessariamente da prática de subsídio cruzado, a qual, no comprovada, afastaria a ocorrência da primeira conduta. 11. Para corroborar seu entendimento preliminar, a SDE analisou o volume de gás consumido pelo Consórcio e o volume consumido pela Comgás ao longo de 2007 e concluiu que o volume consumido pela Comgás era substancialmente superior ao volume consumido pelo Consórcio. Além disso, verificou que a variação no consumo de gás pelas duas empresas seguiram tendências semelhantes (ou seja, quando um diminuía o outro diminuía também). Segundo a Secretaria, "esse fato serve para afastar indícios de que o fornecimento de gás para o Consórcio Gemini deu-se em detrimento do fornecimento para a concessionária paulista e, por indução, afasia indícios de que outras concessionárias tenham sido prejudicadas em favor do abastecimento do Projeto". 12. Por fim, a SDE observou que o consumo médio da Gás Local (empresa do Consórcio) corresponde a 5% do gás excedente ao contratado por mês pela. Comgás, o que também afastaria os indícios de discriminação por parte da Petrobrás em razão do baixo volume consumido pelo Consórcio. Assim, concluiu pela ausência de indícios de infração e, por conseguinte, opinou pelo arquivamento do feito. 13. A Procade (fis. 1131), por sua vez, acolheu as considerações da SDE e, igualmente, opinou pelo arquivamento do processo. 14.

A Procuradoria ressaltou que todos os argumentos levantados pela Representante já foram objeto de apreciação por parte do CADE no âmbito do Ato de Concentração que permitiu a forma* do Cqpsórcio Gemini, o que a levou a concluir por uma redundância de investigação afronta ao princípio do non bis in idem. 4 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1670Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 15. O MPF (fis. 1193), por fim, também opinou pelo arquivamento do feito, sob o argumento de que "a representada não apresentou nenhum fato posterior ao julgamento que pudesse subsidiar a averiguação preliminar e consequente instauração de processo administrativo, por suposta prática de infração a ordem econômica, tendo instruído a sua representação basicamente com argumentos extraídos das manifestações acostadas no próprio AC n° 08012.001015/2004-08, não há nos autos justificativas plausíveis para que a decisão relativa à constituição do Consórcio Gemini seja reexaminada ". 16. Em 30.01.2013 e 11.07.2013, a Comgás trouxe aos autos manifestações quanto aos pareceres emitidos no feito. Segundo a Representante, a avaliação empreendida pela SDE para verificar a discriminação de concorrentes foi muito restrita, abrangendo to somente o volume de gás consumido pela Comgás no período de 2007, desconsiderando os demais players e também o atual panorama de mercado em que atua o Consórcio.

17. Segundo a Representante, esse tipo de análise diz respeito a somente uma das inúmeras possibilidades de discriminação no fornecimento de gás natural às empresas no integradas ao Consórcio. Uma alegação mais específica de prática de discriminação exigiria o acesso a dados mercadológicos, o que no vem sendo possível justamente em razão da suspensão da publicidade dos atos do Consórcio. 18. Ademais, a Representante alega que não se verificou qualquer análise de preço promovida pela SDE a fim de apurar a condições comerciais praticadas pela Petrobrás, o que seria imprescindível em se tratando de conduta de subsídio cruzado e discriminação de concorrentes. 19. Por fim, a Representante ressalta que diversos fatos não foram considerados nos pareceres: (vi) Existência de inquérito administrativo movido pelo Ministério Público para apurar irregularidades na fixação do preço e na política de distribuição do gás natural pela Petrobrás (Processo 1.34.001.008565/2007-76); (vii) Propostas do Consórcio a clientes da Comgás em sua área de concessão ofertando preços abaixe do mercado: um exemplo seria a Bauducco, que noticiou à Comgás te recebido proposta de oferta de gás natural do 5 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg.

1671Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 Consórcio Gemini oferecendo maior quantidade de gás a um preço menor, o que a levou a rescindir o contrato com a Comgás; (viii) Atendimento, pelo Consórcio, de clientes na área de concessão da Comgás; (ix) O fato de o GNL comercializado pelo Consórcio ser mais barato do que o preço máximo de lista (tarifa) da Comgás, o que pode ser constatado a partir das propostas comerciais apresentadas pelo Consórcio Gemini aos seus clientes em prospecção, os quais já são atendidos pela Comgás; (x) A existência de indícios, baseados em informações de mercado a respeito da Vale do Rio Doce, de que há cerca de dois anos a Petrobrás vem praticando, para parte do volume do gás consumido pela companhia, o preço do custo do gás de leilão de curto prazo, equivalente a 50% do preço do gás nacional oofertado pela Petrobrás às distribuidoras; (xi) A própria suspensão judicial da publicidade dos atos comerciais praticados pela Petrobrás no âmbito do Gemini, o que impediria o devido monitoramento pelo mercado de possíveis infrações concorrenciais, tal como pretendia o CADE ao impor a referida restrição de publicidade como condição sine qua non para a aprovação da formação do Consórcio;

(xii) A circunstância de que as informações submetidas ao CADE referentes ao cumprimento de decisão do AC não terem sido apreciadas pela ANP e pela CSPE, agências de regulação especializadas no setor. IV. DO MÉRITO oIV.1. Do Ato de Concentra cão n° 08012.0010152004/08: a aprovacão com restriç$es decorreu das graves preocupacões concorrenciais que decorriam da operação 20. Em 12.02.2004, foi submetido à análise do SBDC o consórcio entre a Petrobrás, a White Marfins e a GNL Gemini - esta, por sua vez, decorrente de joint venture entre a White Martins e a Ciaspetro - que teria por objetivo a atuação conjunta na produção, comercialização e distribuição de Gás Natural Liquefeito - GNL. 21. O projeto estruturou-se de maneira que a Petrobrás participa fornecendo o gás natural, a White Martins operando a planta de liquefação e a GNL Gemini atuando na distribuição e comercialização do produto. 6 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1672Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 J1 a) Das graves preocupações concorrenciais apontadas na análise do AC 22. A operação suscitou diversas preocupações concorrenciais em razão da própria estrutura do mercado brasileiro de gás natural.

Além das questões relacionadas ao monopólio natural na distribuição de baixa pressão (distribuidores estaduais), há que se levar em consideração o poder de mercado upstream da Petrobrás, que atua em todos os segmentos relacionados da cadeia produtiva do petróleo e do gás. Nos termos do julgamento do AC, "a principal questão competitiva que emerge de tais estruturas é o incentivo das empresas que participam dos componentes não competitivos da indústria em restringir a competição nos componentes potencialmente competitivos da cadeia produtiva". 23. No que diz respeito à possibilidade de competição na distribuição de GNL e a competição potencial entre gás canalizado e GNL, a SEAE verificou a presença de incentivos econômicos para que a Petrobrás discrimine, no suprimento de gás natural, potenciais competidores do Consórcio Gemini interessados na produção e distribuição de GNL ou mesmo na distribuição de gás canalizado, em razão da integração vertical decorrente da operação. 24. Isso significa que a operação poderia ensejar a possibilidade de fechamento de mercado, principalmente no mercado de distribuição de GNL, atividade potencialmente competitiva, em razão da ausência de regulação.

Em outros termos, as preocupações ensejadas pela operação, seja na comercialização do GNL ou na expansão da rede de gasodutos pelas concessionárias estaduais, decorrem da verticalizaçAo do fornecimento do gás natural pela presença, dentre os consorciados, da monopolista Petrobrás que atua desde a extraçâo até a distribuição para o consumidor final de gás natural. 25. Com efeito, foi considerado cenário no qual "há evidências de um movimento de verticaliza ção rumo às distribuidoras estaduais de gás: a Petrobrás vem aumentando sua participação no setor nos últimos anos por meio da aquisição de participações". Tanto é assim que o voto do Conselheiro Luis Fernando Rigato aponta que, dentre 26 empresas de distribuição de gás natural existentes no Brasil, apenas 5 (cinco) no contam com a participação acionária (direta ou indireta) da 7 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1673Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 Petrobrás: Cigás (AM), CEG (RJ), Comgás (SP), Gás Brasiliano (SP) e Gás Natural SPS (SP). 26. A possibilidade de fechamento de mercado seria potencializada, de acordo com a decisão do CADE, pelo fato de a distribuição de GNL não ser disciplinada por nenhum conjunto normativo nem ser fiscalizada por nenhum ente regulador, seja federal ou estadual. 27.

Tal aspecto no passou despercebido pelo regulador do Estado de São Paulo - CSPE, que expressamente manifestou a grande possibilidade de subsídios cruzados em decorrência da operação (resposta ao Oficio SEAE 06643): "A Pelrobras contratou junto à TBG o total da capacidade do gasoduto Brasil-Bolivia e poderá dessa forma repartir este espaço de forma. desigual, atribuindo a maior parte dos custos às concessionárias, que têm todas as obrigações reguladas, inclusive tarifas e continuidade dos serviços. Há, portanto, o risco do interessado (GNL Gemini) dispor de condições subsidiadas no gás e no transporte, de forma a competir predatoriamente nas áreas de concessão das distribuidoras de gás canalizado. Isto poder ocorrer sobretudo pela falta de transparência, na medida em que a produção e a distribuição de GNL é uma atividade apenas autorizada (ou seja: as atividades de transporte e distribuição de GNL são autorizadas a título precário, não tendo o mesmo nível de controle, obrigações, não sendo os serviços tarifados), enquanto a distribuição de gás canalizado ó totalmente regulada, tem todos os contratos e contas submetidas e aprovadas pela Agência Reguladora." 28. Ademais, as próprias Representadas, então Requerentes, deram a entender que o gás a ser oferecido ao Consórcio Gemini teria custo de oportunidade zero ou próximo de zero, o que reforçaria o risco de subsídios, como ficou claro no voto do Conselheiro Luis Fernando Rigato:

"Da forma como colocado pelas mesmas [Requerentes] dá-se a entender que o gás que será fornecido ao Projeto Gemini tem um custo de oportunidade zero ou próximo à zero. Esse gás seria a sobra do fornecimento de gás contratado pelas distribuidoras, aquilo que elas pagaram e não retiraram. Daí haveria a lógica de repassá-lo ao Projeto Gemini ao custo que for na expectativa de lucrar algo no final da cadeia com a venda de GNL. Por isso, haveria gás excedente pago e não retirado que a Petrobrás poderia repassar ao Consórcio a um custo até mesmo zero (vez que está pago pelas distribuidoras). Tendo fechado compromisso de fornecimento ao Consórcio geraria um incentivo anticompetitivo de sempre negociar cláusulas de take or pay com as distribuidoras de tal forma que o gás sobre, devido à sua obrigação de fornecer uma quantidade de gás para o Projeto Gemini pela qual não se sabe a que preço será remunerada.Desta forma há um grave risco do gás subsidiado fornecido à GNL Gemini Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1674e Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão - AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 \ gerar uma distorção na cadeia do gás natural, em função dos preços finais do GNL pão refletirem todos os custos da cadeia." 29.

Por fim, o Conselheiro Luis Fernando Rigato ainda destacou, como indício da possibilidade de discriminação de concorrentes, a existência de cláusula de não- concorrência (cláusula 5.3 do contrato) firmada entre a GNL Gemini e a (Jasmig (MG), empresa na qual a Petrobrás possui participação. Tal circunstância deixaria clara a intenção das partes de limitar a concorrência no mercado de distribuição de gás de modo geral, uma vez que se preocuparam em afastar a (iasmig, concessionária de distribuição de gás canalizado, de atuar nos mercados cobertos pelo Consórcio. 30. Além disso, a SEM mencionou, em seu parecer, a possibilidade de exercício de outras condutas anticompetitivas, quais sejam, preço predatório, subsídio cruzado e venda casada. 31. Segundo a Secretaria, em razão dos contratos take or pay e ship or pay relativos à importação do gás natural assinado pela Petrobrás, "existem incentivos econômicos para que a empresa entregue o gás para liquefação e posterior comercialização e distribuição pelo empreendimento Gemini, ainda que em troca de remuneração inferior ao custo médio do produto, caracterizando a prática de preço predatório ". 32. No mesmo sentido, poderia ainda haver incentivos econômicos para a prática de venda casada e subsídios cruzados caso a White Martins se visse estimulada a oferecer o GNL a preços mais competitivos em troca da aquisição de mercado em outros produtos do mix de oferta, tais como oxigênio, gás carbônico, gases industriais, dentre outros. 33.

Além do mercado de distribuição, observou-se, também, ao longo da instrução, uma possibilidade de restrição concorrencial no mercado de fornecimento do gás e, consequentemente, a possibilidade de prática de subsídio cruzado prejudicial à concorrência. As preocupações eram grandes porque as próprias Requerentes informaram inicialmente à SEM que "o gás natural fornecido pela Petrobrás não seria objeto de nenhum tipo de precificação ou contrato por tratar-se da contrapartida da Petrobrá. qo Consórcio e seria contabilizado pela Petrobrás como custo e não receita de vei4a ". Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1675D E/, - Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo AVERIGUAÇÃO PRELIMiNAR no 08012.011881/2007-41 34. Tal como pretendiam as Requerentes inicialmente, o mercado de GNL sena afetado sobremaneira, uma vez que obstaria a entrada de novos players na produção e comercialização de GNL. Como acertadamente destacou o Conselheiro Luis Fernando Rigato: "Caso outras empresas se interessem pelo ingresso no mercado de GNL, terão inevitavelmente, em função do monopólio de fato upsiream da Petrobras, que comprar gás desta. Se a relação entre a Petrobrás e o Projeto Gemini não for completamente transparente e se não houver garantia para os potenciais entrantes de que o gás fornecido ao Consórcio Gemini não é subsidiado, não haverá entrada no mercado de GNL, a não ser de forma integrada com a Petrobrás.

Se não houver absoluta transparência nestas relações, é inevitável a discriminação dos concorrentes não participantes do Consórcio". 35. Posteriormente, cientes das preocupações concorrenciais que essa prática suscitaria, as Requerentes apresentaram o Anexo 6 ao Acordo Operativo do Consórcio, em que se estabelecia as formas de alocação das receitas e despesas dentro do Consórcio. 36. Tal documento, contudo, no afastava as preocupações concorrenciais. Pelo contrário, apesar de tomar clara a forma de repasse dos custos e receitas entre os integrantes do Consórcio, referido documento estipulava condições que poderiam criar incentivo a práticas discriminatórias. A exemplo, cita-se a existência da Conta Gráfica do Gás - CGG. Trata-se de uma conta que receberá os saldos positivos (valores no-pagos) da Conta de Custo de Transporte de Gás e da Conta de Custo do Gás nos Períodos de Apuração em que a Receita, aplicada à ordem de pagamento, não seja suficiente para remunerá-la. 37. Ao analisar a natureza da referida Conta, o Conselheiro Luis Fernando Rigato verificou que, tal como definido no contrato, o pagamento da CGG não é obrigatório perante as Consorciadas, o que pode gerar fortes incentivos para que o Consórcio abaixe artificialmente seus preços como forma de ganhar mercado, sem que isso implique prejuízos à Petrobras, vez que o custo de oportunidade deste gás é próximo a zero, tal como informado pelas próprias partes.

Dai por que o Relator destacou a necessidade de tor obrigatório o pagamento da CGG, nos seguintes termos: 10 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1676C) ílOE/4 Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F. Gabinete da Conselheira Ana Frazão AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 "Ao definir que a Conta Gráfica do Gás não gera obrigação de pagamento perante as Consorciadas inclusive em caso de liquidação do Consórcio cria-se uma verdadeira conta de fundo perdido, que gerará fortes incentivos econômicos para que o Consórcio abaixe artificialmente seus preços como forma de ganhar mercado e deixe de remunerar o Custo de Transporte de Gás e o Custo de Gás (commodity) vez que o custo de oportunidade deste gás para a Petrobrás, conforme informado pelas próprias requerentes, é muito baixo ou mesmo zero. Por outro lado, se a Conta Gráfica do Gás se tornar uma obrigação de pagamento entre as Consorciadas na medida de suas participações no Consórcio, reduzir-se-ia o incentivo ao fornecimento do gás a um preço efetivo inferior ao custo unitário pactuado pelas próprias Requerentes." 38. Referida obrigação foi imposta como uma das restrições à operação, o que, todavia, no restou acatado pelo Conselho, persistindo, desta forma, os riscos concorrenciais. relacionados à forma de alocação das receitas e despesas geradas pelo Consórcio e os incentivos à adoção de práticas discriminatórias. 39.

Daí a importância da obrigação de transparência, imposta como condição sine qua non pelo CADE para a aprovação da operação, como se explicará a seguir. b) Das recomendações de restrições propostas para o AC 40. Quanto à possibilidade de discriminação de potenciais competidores do Consórcio Gemini, seja na distribuição de GNL ou por meio de gás canalizado, a SEAE apontou, como forma de reduzir estes efeitos, a necessidade de monitoramento dos preços e condições de fornecimento do gás da Petrobrás ao Consórcio. Assim, recomendou que as Requerentes prestassem informações periódicas às agências reguladoras federal e estadual acerca dos preços e condições efetivamente praticados no âmbito do Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio. 41. No obstante as preocupações concorrenciais, a SEAE optou pela aprovação da operação sem restrições, pois, caso eventualmente condutas anticompetitivas fossem praticadas, deveriam ser objeto de análise em procedimento administrativo próprio. 42. A Procade, a seu turno, entendeu que a solução proposta pela SEAE no era suficiente para endereçar as preocupações levantadas durante a instrução do processo, em especial, diante da responsabilidade do CADE em atuar de forma preventiva para evitar condutas prejudiciais à concorrência. Desta forma, a Procuradoria sugeriu as seguintes restrições: 11 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg.

1677Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.01188112007-41 (i) Limitação temporal dos contratos efetuados entre o Consórcio e seus consumidores ao prazo de 10 anos, tal como se estabelece às concessionárias estaduais; (ii) Imposição de limites á renovação dos contratos firmados entre o Consórcio e seus consumidores, observando para tanto se haverá novas áreas de expansão de redes de gasodutos; (iii) Celebração de um instrumento jurídico entre as empresas do Consórcio em que sejam previstas as condições de fornecimento do gás natural, no intuito de dar transparência às práticas comerciais. 43. As duas primeiras restrições teriam por intuito estabelecer igualdade de condições entre as atividades do Consórcio, no reguladas, e as atividades das Concessionárias estaduais, reguladas, de forma a no obstar a expansão das redes de gasodutos pelas últimas. Já a terceira restrição proposta pela Procade restou cumprida ao longo da instrução processual quando as empresas apresentaram o Anexo 6, instrumento que regula e estabelece as condições de fornecimento e remuneração do gás natural consumido pelo Consórcio. 44.

Por fim, no julgamento do AC, o Conselheiro Luis Fernando Rigato, ao averiguar as restrições propostas pelos órgãos pareceristas, entendeu que "de maneira geral, recomendações de natureza estrutural tendem a resolver a questão dos incentivos a discriminação nos mercados potencialmente competitivos de maneira menos onerosa em termos de necessidade de acompanhamento posterior. Em contrapartida, medidas estruturais mais radicais como a separação vertical faria com que se perdessem as potenciais economias de escopo e escala entre a atividades upsiream (produção e transporte) e a distribuição de GNL" (fis. 35 do voto). 45. Feitas as considerações, o Conselheiro concluiu que recomendações de transparência das condições de fornecimento da commodzty possibilitam o monitoramento de possíveis condutas anticoncorrenciais, embora não sejam suficientes para mudar a estrutura de incentivos do Consórcio em levar a efeito condutas que discriminam rivais. Sob o fundamento de que o caso requeria uma combinação de medidas comportamentais e estruturais, decidiu pela imposição das seguintes restrições: 12 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1678Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazo - AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 (i) Que fosse dada publicidade ao Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio, por meio dos autos públicos do CADE;

(ii) Que fossem públicos todos os preços, prazos contratuais e volumes contratados dos clientes do Consórcio, por meio dos autos públicos do CADE; (iii) Que fosse retirada a referência à Conta Gráfica do Gás (CGG) da cláusula 5.1 do Anexo 6 do Acordo Operativo; (iv) Que fosse inserida nas Disposições Gerais do Acordo Operativo a seguinte cláusula: 5.5. Fica estipulado que a Conta Gráfica do Gás (CGG) representa uma obrigação de pagamento a ser suportada pelas Consorciadas na proporção de suas participações no Consórcio, devendo ser paga (zerada) ao final de cada exercício fiscal. (v) Que fosse modificada a cláusula 5.3 do contrato, para eliminar a obrigação de não-concorrência imposta à Gasmig; (vi) Que fossem apresentados, pelas Requerentes, relatórios auditados trimestrais ao CADE, juntados em autos públicos, referentes às obrigações definidas no Anexo 6; (vii) Que houvesse, por parte das Requerentes, a obrigação de abstenção de introduzir novas cláusulas em qualquer acordo entre elas, que produzissem ou pudessem produzir os mesmos efeitos das cláusulas que foram alteradas pela decisão do CADE; (viii) Que fosse dada publicidade às demonstrações contábeis da empresa GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. 46. O Conselho, contudo, no julgamento da operação em 26.04.2005, no acatou as restrições referentes à Conta Gráfica do Gás, subsistindo as demais, nos termos do voto do Relator. 47.

Posteriormente, em 17.01.2007, em sede de Embargos de Declaração, houve parcial modificação da decisão do CADE para os seguintes termos: (i) Que fosse dada publicidade ao Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio, por meio dos autos públicos do CADE; 13 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1679e fl Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazdo AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 (ii) Que fossem apresentados ao CADE, trimestralmente, pelo prazo de cinco anos a contar da data da publicação do acórdão dos Embargos de Declaração, por meio de envelope lacrado, endereçado à Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE (CAD-CADE), com menção confidencial" visível, todos os preços, prazos contratuais e volumes contratados, por clientes, contendo ainda, o raio entre a planta do Consórcio localizada na cidade de Paulínia, Estado de São Paulo e a planta do cliente para o qual o Consórcio fornece gás natural liquefeito. A CAD-CADE disponibilizaria, nos autos públicos do CADE, informações de preços, prazos contratuais e volumes contratados, por clientes, agrupados por faixa de raio (coroa circular) a partir da planta do Consórcio localizado na cidade de Paulinea. As faixas de raio seriam definidas a partir das informações trazidas no primeiro relatório, de forma que não sena possível a identificação das informações comerciais relacionadas a algum cliente específico;

(iii) Que fosse modificada a cláusula 5.3 do contrato, para eliminar a obrigação de não-concorrência imposta à Gasmig; (iv) Que fossem apresentados, pelas Requerentes, relatórios auditados trimestrais ao CADE, referentes às obrigações definidas no Anexo 6, pelo prazo de 5 anos a contar da publicação do acórdão, que seriam juntados em autos públicos; (v) Que fosse imposta às Requerentes obrigação de abstenção de introduzir novas cláusulas em qualquer acordo entre elas, que produzissem ou pudessem produzir os mesmos efeitos das cláusulas que foram alteradas pela decisão do CADE; (vi) Que fosse dada publicidade, anualmente e pelo prazo de 5 anos, às demonstrações contábeis da empresa GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás, Ltda. 48. Nesta ocasião, houve um - abrandamento da decisão anteriormente proferida para não divulgar informações comerciais sensíveis das Requerentes. Não se afastou, todavia, a publicidade, ainda que moderada, de tais informações, ficando ainda 14 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1680Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão F AVERIGUAÇÃO PRELD4IMARno 08012.011881/2007-41 facultado ao CADE, nos termos do acórdão, avaliar a necessidade de prorrogação do prazo de cumprimento das obrigações impostas. c) Do não cumprimento das restrições impostas no AC em virtude da suspensão judicial da decisão do CADE 49.

Em 17.01.2007, assim que publicado o acórdão dos Embargos de Declaração, as empresas consorciadas impugnaram judicialmente a decisão do CADE. Elas propuseram medida cautelar inominada com pedido de liminar para impedir a divulgação pública de informações e documentos de caráter sigiloso até que fosse apreciada, em sede de demanda anulatória, a legalidade das medidas de publicidade impostas pelo CADE por ocasião da aprovação do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08. 50. Em 25.01.2007, a liminar foi indeferida em primeira instância, mas, em 26.01.2007, as autoras agravaram da decisão, sendo que o agravo foi acolhido pelo TRF-1 Regido em 29.01.2007 para "suspender a decisão do CADE, ficando, porém, facultado, a tal órgão que tome outra decisão em seu lugar, dentro do principio da razoabilidade". 51. No houve recurso por parte do CADE e a decisão liminar transitou em julgado. 52. Em 16.02.2007, as autoras propuseram Ação Anulatória para declarar a nulidade das restrições impostas pelo CADE, a qual se encontra atualmente conclusa com perícia determinada. 53. Desde então, as condições impostas pelo CADE para a aprovação da operação vêm sendo cumpridas somente de forma parcial pelas empresas envolvidas na formação do Consórcio Gemini.

Em que pese as modificações do Anexo 6 e a apresentação ao CADE das informações quanto a preço, prazo e condições contratuais, bem como dos relatórios auditados, a publicidade dos referidos atos no foi efetivada até o presente momento, de forma que a própria eficácia da decisão do CADE encontra-se atualmente prejudicada. IV.2. Da possibilidade de ocorrência de infração à ordem econômica 54. A própria criação do Consórcio Gemini, como já delineado anteriormente, foi operação bastante delicada em razão dos inúmeros problemas anticoncorrenciais 15 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1681Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE / J 5qçL. Gabinete da Conselheira Ana FrazAo AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 que podem ser gerados pela integração vertical resultante entre a Petrobrás e o Projeto Gemini, 55. O voto do Relator evidenciou os problemas decorrentes da operação, ressaltando os diversos incentivos para que as partes atuem de forma anticompetitiva seja no fornecimento do insumo, seja na distribuição do gás. 56. Como destacado no julgamento do AC, a Petrobrás detém direta ou indiretamente participação em quase todas as empresas distribuidoras de gás do país, à exceção da Cigás (AM), CEG (RJ), Comgás (SP), Gás Brasiliano (SP) e Gás Natural SPS (SP) 57.

Disto decorre que, coincidentemente, o Projeto Gemini está instalado no Estado de São Paulo, atendendo residualmente, também regiões do Rio de Janeiro, justamente localidades em que a Petrobrás não possui ou tem participação inexpressiva na distribuição do gás. Esse fato já é indicativo significativo de que a Petrobrás poderia abusar de sua posição dominante, buscando aumentar sua participação na distribuição do gás por meio da discriminação de seus concorrentes. 58. Corrobora esta preocupação o fato de que a Petrobrás vem empreendendo estratégias para ampliar a sua verticalização no mercado de gás, tanto como distribuidora como até como consumidora final do produto, o que intensifica os incentivos de restringir a concorrência em algum segmento da cadeia produtiva. 59. Acresce que nem todos os segmentos da cadeia produtiva do gás são regulados, o que pode gerar incentivos para que a empresa verticalmente integrada aja de forma anticoncorrencial nos segmentos competitivos para acessar os rendimentos que deixam de ser gerados no segmento não competitivo. 60. Quanto aos incentivos para a prática de subsídios cruzados, destaco trecho da manifestação das Representadas quando questionadas sobre o fornecimento do gás ao Consórcio:

"Decorridos os primeiros anos de uso do gás natural, a Petrobrás notou que uma pequena parcela do gás natural que as distribuidoras locais de gás canalizado contratavam nunca chegava a ser efetivamente requisitada, por conta de oscilações naturais da demanda, menores à noite e em finais de semana, quando as indústrias reduzem a carga na produção. Esse gás natural, que já foi pago pela Petrobrás aos produtores bolivianos (adquirido em condições take or pay)e cujo transporte já foi obrigatoriamente pago à TBG (contrato em condições ship or pay), simplesmente no tem vazão. O Projeto Gemini surgiu, pela perspectiva da Petrobras como forma de uso incremental desse gás natural, por meio da sua comercialização na forma 16 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1682Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo Tt AVERIGUAÇÃO PRELIMiNAR no 08012.011881/2007-41 liquefeita àqueles distribuidores não atingidos pelas redes de distribuição das concessionárias estaduais." 61. Como destacado pelo Relator do AC, "há wn grave risco do gás subsidiado fornecido à GNL Gemini gerar uma distorção na cadeia de gás natural, em função dos preços finais do GNL não refletirem todos os custos da cadeia". Ademais, hão risco de se desestimular potenciais entrantes no mercado de GNL, que tenham interessem em competir com o Gemini.

Dessa maneira, os indícios e os riscos da existência de condutas anticompetitivas foram exaustivamente apontados na própria decisão do CADE que julgou o ato de concentração e somente seriam afastados caso as restrições, especialmente a relativa à obrigação de transparência e publicidade, estivessem sendo cumpridas. 49 62. O problema é que tais obrigações foram suspensas por decisão judicial, o que revela a inocuidade da anterior decisão do CADE e um cenário repleto de preocupações concorrenciais, como se verá no item a seguir. 1V3. Do não cumprimento e da inocuidade da decisão do CADE 63. Como destacado diversas vezes ao longo do voto do Relator, "se não houver absoluta transparência nestas relações, é inevitável a discriminação dos concorrentes não participantes do Consórcio" (fis. 19 do voto confidencial), competindo, assim, ao CADE tomar as medidas necessárias para que a conduta comercial do Gemini seja constantemente monitorada. 64. Justamente em razão da necessidade desse monitoramento é que o Conselho. decidiu impor, ao julgar o Ato de Concentração, a publicidade dos atos praticados pelo Consórcio, para possibilitar o amplo monitoramento, inclusive pelos demais concorrentes.

Ressalta-se que, mesmo no julgamento dos Embargos de Declaração do AC, o Conselho entendeu por alterar algumas restrições, mas manteve a obrigação de publicidade dos preços, prazos e condições contratuais praticados pelo Consórcio, de modo a possibilitar que o mercado pudesse minimamente fiscalizá-lo. 65. Nesse contexto, a suspensão parcial da decisão do CADE, exatamente na parte em que impôs restrições consideradas requisitos sine qua non para a aprovação da 17 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1683Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE 45 \ Gabinete da Conselheira Ana Frazo AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 operação, equivaleu à declaração da completa inocuidade da decisão do CADE, equiparando-a praticamente a uma aprovação sem restrições. 66. Vista a decisão do CADE como um todo, é certo que as Representadas, ao impugnarem a parte da decisão que representava, na verdade, o seu "núcleo", colocaram por terra toda a eficácia do julgamento do CADE. Afinal, já se demonstrou exaustivamente que o fundamento basilar e sine qua non para a aprovação da formação do Consórcio foi a necessidade de momtoramento da sua atuação pelo mercado, o que, na prática) no vem ocorrendo, mesmo que o CADE venha tendo acesso a tais informações. 67.

Em suma, ante a fundamental necessidade de transparência e de monitoramento da atuação do Gemini, no apenas pelo CADE, mas principalmente pelo mercado - que tem melhor condição de lidar com os dados prestados, basicamente, por se tratar de uma analise comparativa e no teórica - , a pretensão das Representadas de manter tais dados em sigilo, além de gerar a inocuidade da decisão do CADE, reforça as preocupações e os indícios de condutas anticoncorrenciais no mercado de gás natural já vislumbrados no julgamento do ato de concentração. 68. Assim, entendo que tais motivos são suficientes para a abertura de Processo Administrativo para a apuração da existência das condutas aiiticoncorrenciais cuja grande probabilidade de prática já fora apontada na análise no julgamento do ato de concentração, sendo que inexiste, no momento, mecanismo suficientemente eficaz de comprovação e prevenção de tais práticas, diante da suspensão judicial da parte essencial da decisão do CADE. 69. Não bastassem os indícios já apontados no julgamento do ato de concentração e ora reiterados nos tópicos anteriores - os quais seriam suficientes, por si só, para a abertura do processo administrativo - , há ainda outros que reforçam tal necessidade, como se examinará a seguir. IVA. Dos demais indícios para a instauracão do processo administrativo 70.

Como mencionado anteriormente, os elementos até então apresentados - (i) a elevada possibilidade de abuso de posição dominante, seja pela estrutura do mercado ou pela própria forma de atuação do Consórcio, (ii) o não cumprimento da restrição considerada obrigatória pelo CADE, em razão da impugnação judicial, e 18 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1684o o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazâo AVERIGUAÇÃO PREL1IvIINAR no 08012.011881/2007-41 (iii) a total inocuidade da decisão do CADE proferida no AC, em razão da ausência de monitoramento adequado da atuação do (3emini já seriam suficientes a ensejar a abertura de Processo Administrativo para a apuração de infração à ordem econômica. 71. No obstante, ainda foram identificados vários outros indícios de conduta anticoncorrencial, que acabaram sendo ignorados pela análise empreendida pela SDE, ProCADE e MPF, as quais acabaram sendo muito apressadas, diante da complexidade que o caso envolve. 72. A SDE, por exemplo, reconheceu expressamente em seu parecer que, entre 2007 a 2008, o gás recebido pelo Consórcio no foi remunerado, situação que se reverteu após janeiro de 2008. Tal situação já seria, por si só, importante indício das condutas anti competitivas ora descritas. 73.

Por outro lado, a simples remuneração da CGG não reflete toda a cadeia de formação dos custos, bem como as condições em que o gás estaria sendo fornecido tanto ao Consórcio quanto aos demais concorrentes não relacionados verticalmente com a Petrobrás. Isso significa que a mera remuneração da CGG no diz nada sobre se houve ou no o favorecimento indevido do Consórcio em relação aos demais concorrentes. 74. A COO apresenta tão somente o saldo gerado pelos prejuízos decorrentes de receitas no suficientes para remunerar a Conta de Custo de Transporte de Gás e a Conta de Custo de Gás. A partir do momento que a CGG é totalmente remunerada, nada se sabe sobre as receitas de fato auferidas por cada empresa participante do Consórcio, e, consequentemente, não se sabe como essa receita foi gerada. A intenção do Anexo 6 era to somente a de deixar claro que um saldo nulo da COO indicaria que as empresas trabalham com o Custo de Transporte de Gás e o Custo do Gás próximo de zero. Ou seja, qualquer análise feita somente a partir deste cenário se mostra insuficiente porque considera apenas o lado dos custos e no das receitas auferidas. 75.

Ademais, como amplamente apontado ao longo da instrução do AC, outro indício que merece uma análise mais detalhada é o fato de que a produção, transporte e regaseificação do GNL são operações que exigem elevados investimentos, além de perdas de 10 a 15% do gás durante o processo, enquanto o transporte equivalente 19 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1685Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 por gasoduto gera perdas entre 1 e 2%. Deste fato se questiona como é possível a prática de preços competitivos entre GN e GNL, especialmente em relação a localidades mais próximas, dada toda a estrutura de custo de formação do Consórcio. 76. Ressalto ainda que o próprio Anexo 6 estabelece algumas condições comerciais que claramente já apontam para um tratamento diferenciado entre o contrato de fornecimento firmado com Gemini e os demais fumados com as concessionárias de distribuição. A exemplo, os índices de correção aplicados a cada contrato, os compromissos de take orpay, e, principalmente, o custo do gás natural. 77. O tratamento comerciai diferenciado, por si só, no configura infração à ordem econômica, a menos que este tratamento possa alterar substancialmente as relações concorrenciais do mercado.

Entretanto, no se sabe ao certo o peso que tais diferenças no tratamento comercial podem gerar no mercado de gás natural como um todo, dado se tratar de segmentos regulados e não-regulados, e a sua possibilidade de gerar efeitos anticoncorrenciais ao longo da cadeia produtiva. 78. Desta forma, ante a ausência desse tipo de análise tanto no âmbito do Ato de Concentração quanto na análise empreendida pela SDE no presente caso, entendo, mais uma vez, ser necessário incluir no objeto de investigação do processo administrativo a probabilidade de efeitos aniiconcorrenciais gerados por este tratamento diferenciado no mercado de gás natural como um todo. 79. Adicionalmente, destaco que outros fatores que considero relevantes no foram sequer apreciados na análise engendrada pela SDE no presente caso. 80. Além das preocupações concorrenciais já extemadas pelo regulador estadual CSPE nos autos do Ato de Concentração, a Agência Reguladora de Saneamento e Energia do Estado de São Paulo - ARSESP destacou que vem recebendo queixas de concorrentes da Gás Local sobre os preços praticados por ela, os quais se mostravam sem lógica econômica se considerados o preço da molécula, o custo de produção do GNL e os volumes comercializados. Dentre aqueles que apresentaram queixa, a ARSESP citou a GNV Aroeiras e a Associação Brasileira de Distribuidores de Gás Natural Comprimido. 81.

Informou ainda que os preços do GNC, tal como do gás canalizado, são regulados e suas tarifas são publicadas pelas ARSESP, diferentemente do preço do GNL, que 20 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1686Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Fia.5Q Gabinete da Conselheira Ana Frazâo l AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 não é regulado. Tal situação possibilita que a Gás Local, ao saber dos preços praticados pelos concorrentes, manipule os preços do GNL de acordo com sua conveniência, sem que isso, contudo, seja objeto de monitoramento em razão da suspensão da publicidade dos atos do Consórcio. 82. Igualmente, a questão da competitividade entre GNC e GNL no restaram devidamente esclarecidas tanto no âmbito do AC quanto na análise efetuada pela SDE, o que impõe uma necessidade de aprofundamento da relação entre estes dois produtos e os impactos que o tratamento comercial dado ao Gemini, tal como vem sendo feito, podem gerar também neste segmento. 83. Todos esses indícios, especiajmente quando somados aos já mencionados no item anterior, formam um conjunto extremamente preocupante do ponto de vista concorrencial, o que demonstra a necessidade imperiosa da instauração do processo administrativo. IV.5. Da possibilidade de revisão do Ato de Concentracão n° 08012.001015/2004-08 84.

Como mencionado anteriormente, em 29.01.2007, o TRF1a Região suspendeu a decisão do CADE sob o argumento de que a autarquia teria desconsiderado o principio da razoabiJidade e da proporcionalidade ao determinar a divulgação de informações estratégicas da organização das empresas, o que poderia ter efeitos adversos sobre a concorrência. 85. Assim, decidiu o juiz: "Ante o exposto, DEFIRO a liminar para suspender a decisão do CADE, ficando, porém, facultado, a tal órpo que tome outra decisão em seu lugar, dentro do princípio da razoabilidade que aqui desobedeceu" (grifo nosso). 86. Exatamente por ter noção de que a liminar tomava inócua a anterior decisão do CADE, o Desembargador Relator facuJtou ao CADE proferir outra decisão no lugar da decisão impugnada. Dessa maneira, fica absolutamente claro pode haver a revisão da decisão proferida pelo CADE. 87. Entende-se, pelos próprios termos da decisão judicial, que a possibilidade de revisão da decisão do CAPE no só é admitida corno também encorajada pelo Desembargador do TRF1a Rep, que também extemou as preocupações concorrenciais decorrentes da opçraço, como se observa do seguinte trecho: 21 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg.

1687Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana Frazão AVERIGUAÇÃO PPEI=AR no 08012.011881/2007-41 "por mais que a Agravante jure boas intenções e use argumentos de lógica razoável para dizer que o preço do gás no será manipulado pela Petrobrás em favor do consórcio que formou com a empresa White Martins, a verdade é que no se tem como ter certeza de que tal não irá acontecer, devendo-se aplicar o princípio da prevenção, ou seja, evitar o dano à concorrência antes que ele ocona". 88. Além da permissão expressa do Poder Judiciário para a revisão da decisão do CADE, a própria Lei de Defesa da Concorrência admite tal revisão nas hipóteses em que (i) a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, (ii) ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou (iii) não forem alcançados os beneficios visados, conforme previsto no art. 55 da antiga lei ou art. 91 da Lei 12.529/2011. 89. É inequívoco que, no caso concreto, as obrigações impostas pelo CADE no julgamento do ato de concentração no estão sendo cumpridas. Ao impugnarem a decisão do CADE no que diz respeito às restrições impostas para a aprovação de operação, as Requerentes acabaram provocando a completa ineficácia e inocuidade da decisão do CADE. 90.

Dito isso, verifica-se que, em razão (i) do não cumprimento das obrigações impostas pelo CADE pelas empresas consorciadas - sem as quais o risco de condutas anticoncorrenciais é altíssimo - , (ii) da manifesta ineficácia e inocuidade da decisão do CADE em razão da suspensão de requisito sine qua non para a aprovação do ato, bem como diante (iii) da expressa permissão judicial para que o CADE tome medidas necessárias para proferir nova decisão, entendo estarem presentes justificativas suficientes no apenas para a abertura do Processo Administrativo, como também para a revisão da decisão que aprovou com restrições o Ato de Concentração no 08012.001015/2004-08, nos termos do art. 55 da Lei 8.884/94 ou art. 91 da Lei 12.529/11. V. DA ABERTURA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DOS ENCAMINHAMENTOS NECESSÁRIOS 91. A representação por parte da Comgás deu-se principalmente em razão da suspensão da publicidade das condições comerciais praticadas pelo Consórcio, a qual, como já destacado anteriormente, impede que as atividades do Consórcio sejam 22 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1688Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE F. Gabinete da Conselheira Ana Frazo AVERIGUAÇÃO PRELIMiNAR no 08012.011881/2007-41 - devidamente monitoradas pelo mercado. Trata-se de situação que, como já se viu, retira por completo a eficácia da decisão do Conselho. 92.

Ademais, a análise empreendida pela SDE considerou to somente informações fornecidas unilateralmente pelas consorciadas, sem sequer analisar as condições de mercado em que se encontram as demais empresas atuantes nos segmentos de aquisição e de distribuição do gás. Ou seja, tratando-se de uma hipótese de discriminação de concorrentes, uma análise comparativa das condições de mercado em que atuam as empresas integradas à Petrobrás e aquelas que não são integradas se faz necessária ao deslinde da controvérsia. 93. Desta sorte, verifica-se a necessidade de aprofimdanento do feito, a fim de suprir a ausência da publicidade dos atos do Consórcio, anteriormente imposta pelo CADE. SIsso significa que os fatos a serem apurados no âmbito do Processo Administrativo devem abarcar o período que compreende o julgamento do Ato de Concentração até o período atual, de forma a verificar se as graves preocupações concorrenciais inerentes à existência do consórcio procedem. 94.

Assim, diante dos fortes indícios de prática de subsídios cruzados e de discriminação de concorrentes no verticalizados desde o julgamento do ato de concentração, entendo necessário abrir o processo administrativo e avançar na investigação dos fatos para reunir informações mais detalhadas sobre o mercado de fornecimento de gás e de distribuição, em seus diversos modais (GN, GNC, GNL, etc), bem como uma análise comparativa mais profunda entre o tratamento dado a empresas integradas à Petrobrás e aquelas que não suo, a fim de identificar qualquer discriminação entre elas. Nesse sentido, aponto, dentre outras medidas a serem incluídas no objeto de investigação do Processo Administrativo, as seguintes: (i) O levantamento e revisão dos contratos de fornecimento de gás com a Petrobrás vigentes, tanto com empresas de distribuição integradas quanto com empresas de distribuição no integradas, além das condições atuais de fornecimento do gás ao Consórcio Gemini; (ii) Análise detalhada e comparativa de preços, volume, condições de pagamento e aquisição do gás junto a Petrobrás praticados entre empresas integradas e no integradas; 23 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg.

1689I Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE Gabinete da Conselheira Ana FrazAo AVERIGUAÇÃO PRELIMINAR no 08012.011881/2007-41 (iii) Submissão das informações apresentadas no âmbito do cumprimento de decisão do AC n° 08012.003015/2004-08 às agências regulatórias, ANP e CSPE para que emitam parecer técnico a respeito da regularidade da atuação do Consórcio; (iv) Análise detalhada das operações internas do Gemini a fim de verificar a forma como o Anexo 6 vem sendo executado; (v) Verificação dos impactos no mercado do gás das condições comerciais diferenciadas aplicadas ao (3ernini e previstas no Anexo 6 do Consórcio. VI. CONCLUSÃO 95. Ante o exposto, voto pela abertura de Processo Administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica consistentes em abuso de posição dominante, por parte das Representadas, que possam resultar em prejuízo à concorrência no mercado de gás, seja no fornecimento ou na distribuição, em seus diversos modais desde o julgamento do ato de concentração até o presente. Reitero que a abertura do processo administrativo ocorre para a averiguação ampla de abuso de posição dominante por parte das Representadas, especialmente quando as práticas disserem respeito (i) a medidas abusivas ou discriminatórias de rivais não verticalizados (ii) a condutas que impeçam ou dificultem a entrada de novos competidores não integrados ou (iii) a condutas que falseiem a competição de outros modais energéticos. 96. Desde já, solicito à.

S( que, na instrução do processo administrativo, observe as preocupações endereçadas no item 94, do presente voto. 97. Por fim, proponho igualmente a, revisão da decisão proferida no Ato de Concentração n° 09012,001015/2004-08, a fim de se reexaminar a operação. Nesse sentido, encaminho os autos à Presidência do CADE, para as providências cabíveis quanto ao reexame da operação. É o voto. de dezembro de 2013. Conselheira-Relatora 24 Volume de Processo 5 (0608443) SEI 08012.011881/2007-41 / pg. 1690