Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84

SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 ._ ._.,. - .-.-" - ------,.-.-. PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.003824/2002-84 Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia Representados: TECON Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Advogados: Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Daniel Santos Guimarães, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Fabio Francisco Beraldi, Luciano Inácio de Souza e outros. Nota Técnica n.º 311 Superintendência-Geral Apenas Versão Pública EMENTA: Sumário Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica em desfavor de TECON Salvador SI A e Intermarítima Terminais Ltda. Abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Salvador pela imposição de cobrança de valores relativos à retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas. Aumento de custos aos rivais e discriminação de clientes. THC. Condutas passíveis de enquadramento no art. 20, incisos L II e IV e/e artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da lei 8884/94. Parecer pela condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS: PREÇOS CRIADOS POR OPERADORES PORTUÁRIOS. 3 II. SETOR PORTUÁRIO. 4 II.1 Histórico regulatório do setor portuário. 4 Il.2 Agentes do setor portuário relevantes à questão. 8 Il.2.1 Administração do Porto - Companhias Docas. 8 II.2.2 Conselho de Autoridade Portuária.

9 11.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários. 10 II.2.4 Armador. 11 II.2.5 Operadores Portuários. 12 II.2.6 Recintos Alfandegados. 12 II.3. A Importação por Transporte M arítimo. 14 II.3.1. Contrato de compra e v enda entre importador e exportador. 16 11.3.2. Contrato de transporte marítimo. 16 11.3.3. Contrato de descarga e de movimentação de contêiner - Box Rate. 17 11.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização. 18 SEPN 515 Conjunto D, Lote 4, Ed. Carlos Taurisano Cep: 70770-504 - Brasília/DF - www.cade.gov.br Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4309 / SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 III. RELATÓRIO. 19 111.1 Da Representação. 19 111.2 Da Instauração de Processo Administrativo. 25 111.3 Das Razões de Defesa das Representadas. 26 111.3.1 TECON. 26 111.3.2 INTERMARÍTIMA. 29 III.4 Da Instrução Processual. 30 IIl.5 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas. 37 IIl.6 Do Primeiro Encerramento da Instrução Processual e das Alegações dos Representados. 37 111.6.1 INTERMARÍTIMA. 37 111.6.2 TECON. 38 111.7 Reabertura da Instrução. 39 111.8 Do Encerramento da Instrução Processual e das Alegações dos Representados. 43 IV. ANÁLISE. 45 IV. l Do Mérito. 45 IV.1.1. Defesa da Concorrência e Regulação. 45 IV.1.2 Precedente do Processo Administrativo 08012.007443/1999-l 7. 47 IV.1.3 Manifestações incidentais ao presente Processo Administrativo. 48 IV.1.4 Análise da Conduta Específica.

53 V. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA: PROBLEMAS CONCORRENCIAIS DA RESOLUÇÃO ANT AQ N" 2389/2012 E DE TAXAS CRIADAS POR OPERADORES PORTUÁRIOS. 62 V. l Problemas concorrenciais da Resolução ANTAQ nº 2389/2012. 63 V.2 Problemas concorrenciais de preços criados por Operadores Portuários. 64 V.3 Nova modelagem de contratos de arrendamentos de terminais de contêineres da ANT AQ e Direito da Concorrência. 66 VI. CONCLUSÃO. 68 Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 2 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4310 I. SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 CONSIDERAÇÕES INICIAIS: PREÇOS CRIADOS POR OPERADORES PORTUÁRIOS 1. Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 26 de setembro de 2003 para apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Salvador, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) c/c art.

21, IV (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), V (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), XII (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciáda de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XIV (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais), da Lei 8.884/94, correspondentes ao artigo 37, incisos I, II e IV, e seu §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei 12.529/11. Constam como Representada no presente feito as seguintes pessoas jurídicas: (i) TECON Salvador S/A, registrada no CNPJ sob o nº 03.642.342/0001-0l, com sede à Avenida Engenheiro Oscar Pontes, nº 97, portões 2 e 3, Comércio, Salvador/BA; e (ii) Intermarítima Terminal Ltda., registrada no CNPJ sob o nº 96.825.575/0001-12, com sede à Avenida Oscar Pontes, Porto de Salvador, Comércio, Salvador/BA. 2. A conduta investigada pelo presente Processo Administrativo - a criação de uma "taxa"1 por Operadores Portuários em decorrência de supostos serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento - não é caso isolado em análise pelos diferentes órgãos que compuseram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Em verdade, já foram julgados pelo CADE ao menos dois2 casos referentes a condutas semelhantes, enquanto outros quatro3 casos, incluindo este, estão em fase final de instrução. 3. As condutas investigadas pelos processos acima descritos situam-se no contexto de concessão ou arrendamento das instalações portuárias antes operadas pelo Estado (por 1 Trata-se, em verdade, de simples preços, vez que não se adéquam aos conceitos legais de taxa ( espécie de tributo) e tarifa (preço cobrado pela prestação de serviço público não obrigatório). 2 Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (Representadas Terminal para Contêineres da Margem Direita - TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. - TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuãria Ltda.) e Santos Brasil - TECON), condenação quanto à instituição de taxa por serviço de segregação e entrega a Recintos Alfandegados no Porto de Santos e 08012.006805/2004-71 (Representante Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representados Rio Cubatão logística Portuária Ltda., Tecondi - Terminal de Contêineres da Margem Direita, Libra Terminais S/A - T37 e outros), celebração de Termo de Cessação de Conduta quanto à instituição de taxa por implantação do ISPS Code. 3 Processos Administrativos nº 08012.001518/2006-37 (Representante: Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representado: Rodrimar S/A); 08012.003824/2002-84 (Representante: Consórcio Eadi Salvador Log. e Distribuição, Representados:

TECON Salvador S/A e Intermarítima); 08012.009690/2006-39 (Representante SDE ex-officio, Representado Rodrimar S/A) e 08012.005422/2003-03 (Representantes Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda; . Representado TECON Rio Grande S/A). Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 3 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4311 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 meio das Companhias de Docas) para a exploração por parte da iniciativa privada a partir da década de 1990. Apesar dos contratos de concessão ou arrendamento desses terminais portuários, em geral, estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços cobrados por esses serviços pelos concessionários ou arrendatários, também dispunham sobre a faculdade dos operadores dos terminais portuários estabelecerem novos preços para a prestação de serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento. 4. Assim, ter-se-ia uma suposta liberdade do Operador Portuário de estabelecer preços para serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento aliada ao específico poder de mercado que os Operadores Portuários dos terminais têm na movimentação de contêineres, o que possibilitou que esses agentes criassem preços diversos para "novos" serviços que, na maioria das vezes, já estavam incluídos nos serviços previstos no contrato de arrendamento. 5.

Nos casos analisados por esta Superintendência-Geral, constam como exemplos de preços criados para remunerar "novos serviços" a criação de "taxa por serviço de segregação e entrega a Recinto Alfandegado", "taxa por implantação do ISPS Code" e "taxa de fiel depósito". 6. Ocorre que as potenciais consequências concorrências desse quadro são evidentes. Permite-se que um agente monopolista ou com elevado poder de mercado ( o Operador Portuário, que no porto ou terminal onde atua normalmente não enfrenta concorrência) possa decidir, por si só, criar "taxas" que são então impostas a outros agentes atuantes no porto. Muitos desses agentes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. É o caso, por exemplo, dos Recintos Alfandegados, que assim como o operador oferecem aos usuários um serviço de armazenagem. O que se tem, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios. 7. Assim, a fim de uniformizar o entendimento quanto a essas condutas e seu potencial de causar danos à concorrência, decidiu-se por finalizar a instrução dos casos pendentes simultaneamente, apresentando as conclusões alcançadas por esta Superintendência-Geral. Tal abordagem tem como objetivo, de um lado, concluir pela anticompetitividade ou não (e ilegalidade ou não) de cada conduta concreta investigada pelo CADE;

e de outro, trazer reflexões, para fins de advocacia da concorrência, acerca do modelo regulatório que eventualmente pode incentivar ações anticompetitivas. 8. Para melhor entendimento da questão, faz-se necessária exposição sobre os aspectos da regulação e as atividades dos agentes no setor portuário. II. SETOR PORTUÁRIO. 11.1 Histórico regulatório do setor portuário 9. A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. Autos nº 080 l 2.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 4 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4312 . _,. .-r: ; : ; -: : ; ; ; , =; : - " -SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 10. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. 11.

A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação,.criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos4 O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema. Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a lei nº ,-, 8.029, de 12 de abril de 1990. 12. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. 13. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas.

Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007 443/1999-17, no modelo Landlord: A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [. ]. Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio. 14. No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à 4 Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional.

É assim, por exemplo, com a definição de "Portos Organizados", "Administração do Porto" e "Instalações Portuárias", presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e o s serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 5 de 68 i Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4313 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo5: Figura 1 - Responsabilidade em investimentos no modelo Landlord Investimento e manutenção do governo (tendência) Investimento e manutenção da Iniciativa privada {tendência) Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. 15. Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo La.ndlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade;

e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo6: 5 GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. 6 Op. cit. p. 41 Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 6 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4314 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Figura 2 Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Atividades Provimento e manutenção de Infraestrutura portuária e de acesso marlUmo e lerrHtre; Ruas Internes. Iluminação. energia. segurança; Controle de cargas e passageiros: alfândega, vlgllêncla santtl!rla, Imigração; Sistemas de lnfonnaçAoe comunicação: Operação portuária com pouca demanda no longo-prazo: PraUcagem e reboque com pouca demanda no médio a longo-prazo: etc.: Operação portuária. exceto em locais com pouca demanda no longo prazo. tnclulndoasUva, capatazla. pesagem, estadia livre, ele.; Prattcagem. em geral: ele. Reboque, em geral: Ameraçãoedesamarração, em geral: R&eolhlmento tratamento de raslduos sólidos e enuenlts de navios: Agenciamento marlllmo; Abastecimento de navios; etc.: Reparo de embarcações: Suprtmento de navios (água.alimentos. lubrificantes. produtos diversos}: Estufagem de contêlneras: etc.: TOTAL.O governo estabelece as regras e realiza as atividades ALTA.O setor pr!vadoé regulado em todos os aspectos MÉDIA.

o setor privado é ragu lado () onde há fortes extemalldades. (segurança. etc.) e na defesa da .,,. -. I . ) concorrência BAIXA. Apenas mecanismos bésicos de defesa da concorrência Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. 16. Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), "conselhos deliberativos criados para reulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local"7 E composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto. 17. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. 18. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. 19.

Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. 7 Op. cit. p. 74. Autos nº 080 l 2.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 7 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4315 e SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 11.2 Agentes do setor portuário relevantes à questão 20. Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, podem-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados. Os agentes públicos relevantes a presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária ( órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANT AQ ( agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. 11.2.1 Administração do Porto - Companhias Docas 21.

A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado8 e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente9 Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. 22. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. 23. No intervalo de menos de 10 anos as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. 24. Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária10, entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão11; Pré-qualificar os operadores portuários12; Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária 13; Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente14;

8 Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo lº, §1º, I, Porto Organizado como "o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações rortuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária". Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. JO Dado o período relevante da conduta analisada, a análise quanto à competência de cada órgão será feita tomando-se em consideração a lei nº 8.630/93, vigente durante o período relevante para as condutas. 11 Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, I. 12 Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, III. 13 Lei nº 8.630, artigo 33, § 1 º, IV. 14 Lei nº 8.630, artigo 33, § lº, VIII. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 8 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4316 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 --,_ = - -------Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária15 25. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANT AQ, de 16 de dezembro de 2002: Aplicar as penalidades contratuais16;

Coibir gráticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços 7; Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a gue se refere o inciso XV do art. 29 [ ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes 18. 26. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias 19 ou ainda a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.2.2 Conselho de Autoridade Portuária 27. Os CAP eram, no sistema da lei nº 8.630/1993, órgãos colegiados deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter. Sua importância para o setor seria a de descentralizar e desburocratizar decisões de cunho local e a de trazer os diversos agentes da atividade portuária para a administração do porto, por meio de composição em blocos que abrangem representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores e dos usuários dos serviços portuários. Desde 2001 cabe à ANTAQ apontar o ºd 20 pres1 ente que a representa. 28. Era competente para, entre outros: Baixar o regulamento de exploração21;

Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência22; Homologar os valores das tarifas portuárias23; Aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto24; 15 Lei nº 8.630, artigo 33, §lº, XIV. 16 Resolução nº 55 da ANT AQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, I. 17 Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. 18 Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, X. (redação dada pela Resolução nº 126-ANTAQ, de 2003). 19 Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 201 l, Tarifa Portuária são "os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado" (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram "aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias" (art. 2º, VIII). 20 GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 82. 21 Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, I. 22 Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VI. 23 Lei nº 8.630, artigo 30, § 1 º, VIII. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 9 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4317 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Estimular a competitividade25;

Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto26 29. No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. Também, observa-se que a alteração das tarifas portuárias - aquelas devidas à Administração Portuária, e não ao agente econômico privado - deveriam, para serem válidas, serem homologadas pelos CAP. ll.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários 30. A ANT AQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica. 31.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. 32. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados27; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso. assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores 28; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda29; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias30; 24 Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, X. 25 Lei nº 8.630, artigo 30, § 1 º, XIII. 26 Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XVI. 27 Lei nº l 0.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. 28 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. 29 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). 30 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. - --------------: : : - : :

- Autos nº 08012.003824/2002-84 Página l O de 68 \ Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4318 e c.,OE/A?v SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 4 fls.J1 l - 33. Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que "ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso"31 11.2.4 Armador32 34. É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. 35. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. 36.

Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB33, pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner tenns, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. 37. Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal - última milha - entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. 38. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Tenninal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. 31 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. 32 Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. 33 Free on board.

Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e r egularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: . Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Pág; n, 11 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4319 JJ.2.5 Operadores Portuários34 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 39. O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. 40. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. 41.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical ( do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). 42. Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do "Box rate", que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. 43. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANT AQ. 44. Ambas as representadas atuam tanto na movimentação quando na armazenagem de contêineres.

Apenas o Tecon Slavador, no entanto, possui cais próprio. A Intermarítima opera utiliza o cais público do porto. 11.2.6 Recintos Alfandegados35 45. Os Recintos Alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária36. 34 Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012. o01518/2005-37 de fls. 1627 e ss. 35 Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. 36 Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 12 de 6\ SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4320 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 46. Os Recintos Alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados.

Os Recintos Alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. 47. A existência dos Recintos Alfandegados da zona secundária possibilitam o trânsito aduaneiro, que é o regime "que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos"37. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. 48. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho38, o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais39, eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. 49.

Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. 50. Legislação pretérita40 distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. 51. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitat6rio. 37 Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. 38 LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais - São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101.

39 Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. 40 Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 13 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4321 i 1 1 - ---------------------------------- - - SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 52. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização 41 53. Qs Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. 54.

A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro42, inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. 11.3. A Importação por Transporte Marítimo 43 55. O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. 56. Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas. 57.

Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes 41 TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União - Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. 42 Op. cit. p. 38 43 COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 ("THC2") no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http: //bdm.bce.unb.br/bitstream/ l 0483/5818/ l/20 l 3 J oaoPauloSoaresCoelho.pdf>. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 14 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4322 . - - ,s .,.,.,_._. .,.,.,. - , < --,--.-,. .. .,.,. ._.

SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. 58. Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres ("full containers"), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas. Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. 59. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. 60.

Tendo em vista esse contexto, passa-se agora a delimitar a cadeia contratual da operação normal de importação, tomando como base a cláusula de contrato FOB44, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do importador. Figura 3 Figura 3 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação &.portador \ \ \, _____. \ . (1) Operador PortiJàrlo Rednto alfandegado / .,. __ /. . - -. ____ ,,,. Rl?laç6ts obrig; adonal$ .,,,-> - - (i) Contrato de compra e venda entre importador e exportador. 44 Conferir nota 33 acima. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 15 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4323 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (ii) Contrato de transporte de mercadoria para entrega em porto de destino, entre Importador e Armador. (iii) Contrato de descarga e de movimentação de contêiner entre o costado do navio e o porão do terminal, entre Armador e Operador Portuário. (iv) Contrato de armazenagem da mercadoria antes de sua nacionalização entre Importador e Recinto Alfandegado. Fonte: elaboração própria. 11.3.1. Contrato de compra e venda entre importador e exportador 61.

Tem-se o contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também "se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes"45 62. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. JI.3.2. Contrato de transporte marítimo 63. O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes46 64. O contrato de transporte abrange três etapas: recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas47 e o Código Civi148. 45 DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. 46 DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber.

Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções 47 Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. 48 Lei nº 10.406, de l O de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 16 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4324 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 65. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, estes se veem na posição de contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte.

Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. II.3.3. Contrato de descarga e de movimentação de contêiner - Box Rate 66. Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras con vencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms - segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores - as despesas decorrentes da movimentação horizontal - que se dá desde a balaustrada do navio até a entrega da carga no portão do terminal - são obrigações que correm por conta do dono da carga, Importador, ou seu consignatário. 67. Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com esta um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva. 68. Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários.

Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador - que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário - junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais. 69. A Box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Lei de Modernização Portuária: A atividade de movimentação de mercadorias nas instalações de uso público, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por Ih, , 49 apare amento portuano. 70. Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC-Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente a "taxa de movimentação do terminal".

Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador os custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio 49 Lei nº 8.630/93. Artigo 57, §3º, 1. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 17 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4325 e SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 até a saída do terminal, de onde essas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação. 71. A Terminal Handling Charge corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga "em terra" e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário50 72. A "THC2" é, nesse contexto, a cobrança por parte dos Operadores Portuários de valor referente a suposto serviço de segregação e entrega de contêineres aos Recintos Alfandegados.

Apesar de serem os donos da carga ou os Recintos Alfandegados quem buscam a carga, tal serviço seria demandado pelos Armadores, já que é obrigação destes, decorrente do contrato de transporte marítimo, entregar a carga ao seu dono ou consignatário. 11.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização 73. Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das carfas: (i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários5, (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. 50 Estudo intitulado "Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória", elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica - CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas "conferências de frete", que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários.

"No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio); e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor. A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (.

) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados". 51 Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Pág; na 18 de 68 * SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4326 SUPERINTENDENCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 74. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário. Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, tais Recintos se diferenciam por preço e por qualidade do serviço - como, por exemplo, serviços oferecidos a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração - , além da maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários52. 75.

A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando este a retira do terminal portuário e encerra-se quando da retirada desta pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato. Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. III. 111.1 RELATÓRIO Da Representação 76. O processo foi iniciado a partir de Ofício53 (fls. 2-19), de 27 de maio de 2002, do Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia que encaminhou representação da empresa Consórcio EADI - Salvador Logística e Distribuição ("CONSÓRCIO"). Tal Representação relata, em síntese, que os Representados TECON Salvador S/A ("TECON") e Intermarítima Terminal Ltda. ("INTERMARÍTIMA") praticaram cobrança discriminatória pela entrega de contêineres provenientes de importação para armazenagem nos Recintos Alfandegados situados fora da zona primária do porto de Salvador por meio de preço denominado "retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas". A Representação deu-se nos seguintes termos: (i) O TECON é sociedade de propósito específico constituída com a finalidade única de explorar as instalações portuárias do Terminal de Contêineres e do Terminal de Cargas Pesadas e Unitizadas no porto de Salvador.

É arrendatário dos referidos terminais em decorrência do processo de licitação que teve origem no edital do leilão nº 001/99 e firmou contrato de arrendamento com a Companhia de Docas do Estado da Bahia ("CODEBA"), concessionária do porto; (ii) A INTERMARÍTIMA é sociedade comercial instalada em área contígua aos referidos terminais e opera faixa lateral do cais público. Juntos, TECON e INTERMARÍTIMA realizavam todas as operações portuárias envolvendo contêineres no porto de Salvador na condição de prestadoras de serviços públicos delegados; (iii) Apresentou o sistema legal aplicável à exploração dos portos e o regime tarifário respectivo e, além disso, aduz que o preço cobrada pelo TECON e INTERMARÍTIMA pela retirada de contêiner de importação destinado a 52 Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007 443/1999-17. 53 Ofício nº 334/2002/NTC/GAB/MT encaminhando representação da empresa Consórcio EADI - Salvador Logística e Distribuição ("CONSÓRCIO") à Procuradoria da República na Bahia do Ministério Público Federal. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Pág; na 19 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4327 e - -(iv) (v) (vi) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 outras zonas alfandegadas ofende contrato de arrendamento e a lei, uma vez que o texto da cláusula contratual e da tabela de tarifas portuárias da CODEBA seria claro no que concerne ao serviço a ser prestado.

Por tais normativos, o usuário paga a tarifa pela utilização da infraestrutura e pela movimentação da mercadoria na área do terminal a partir da recepção da carga ou até a entrega dela. Em regra, tal serviço seria pago pelo transportador - Armador - que incluiria no preço do frete54, de forma diferenciada, as despesas com a movimentação da mercadoria no porto, de acordo com a modalidade liner terms55 de transporte marítimo; O TECON, em 20 de fevereiro de 2000, e a INTERMARÍTIMA, em data posterior, entenderam que deveriam cobrar tarifa adicional pelo mesmo serviço. Tal tarifa sofreu aumento em mais de 100% em 1º de janeiro de 2002; O Conselho de Autoridade Portuária do Porto de Salvador, conforme Deliberação nº O 1/2002, de 20 de fevereiro, reconhecera que os ditos serviços de retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas estavam integralmente contemplados na tarifa normal; Por fim, o CONSÓRCIO alega que os Representados pretendem com o adicional de tarifa na movimentação de mercadorias inviabilizar o negócio dos concorrentes, já que: (i) o adicional não é cobrado quando o Operador Portuário movimenta a mercadoria direto para o clientes, mas apenas quando a mercadoria é retirada para uma EADI; (ii) o adicional é cobrado em valor abusivo;

(iii) no reajuste praticado a partir de 1º de janeiro de 2002, as cartas emitidas pelas Representadas estão datadas de 26 e 27 de dezembro de 2002, com valores praticamente iguais, sugerindo alguma forma combinada de preços e política comercial. 77. Em 24/07 /02, foi recebida pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) denúncia56 da Companhia Empório de Armazéns Gerais Alfandegados ("EMPÓRIO"; fls. 20-35) alertando para a cobrança abusiva que o TECON vinha impondo aos Recintos Alfandegados. Em adição aos argumentos já levantados pelo CONSÓRCIO, alegou: 54 Como já exposto, trata-se aqui da Terminal Handling Charge, THC do Armador. 55 Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. 56 Juntamente à denúncia, a EMPÓRIO apresentou diversos documentos, dos quais se destacam: (i) tabela com a formação da tarifa máxima de movimentação de contêineres anexa ao contrato de arrendamento nº 12/2000 (tl. 48); (ii) cópia das correspondências datadas de 02/03/01 e 26/04/01, ambas endereçadas à CODEBA, solicitando desde então providências contra infrações cometidas pelo TECON (tls. 49-50); (iii) cópia da Comunicação de Serviyo nº 6, de 21/11/00, expedida pela Alfândega do porto de Salvador (tls. 63-70);

(iv) cópias da comunicação do TECON, datada de 26/12/01, informando o aumento da THC2 e de correspondência da EMPÓRIO protestando contra o abuso praticado (tls. 80-83); (v) cópias das correspondências subscritas conjuntamente pela EMPÓRIO e CONSÓRCIO, datadas de 28/12/01, endereçadas à CODEBA e à Alfândega solicitando providências contra o aumento abusivo da THC2 (tls. 84-85); (vi) cópia da Deliberação nº 01/2002 do Conselho de Autoridades Portuárias dos Portos de Salvador e Aratu posicionando-se contra a cobrança da THC2 (fl. 86); e (vii) item XIV da cláusula 24 - Dos Direitos e Obrigações da Arrendatária, do contrato de arrendamento celebrado entre a CODEBA e o TECON (tls. 87-91). Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 20 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4328 * Volume de Processo 16 (0014379) e - . e SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (i) O item XN da Cláusula Vigésima Quarta do contrato de arrendamento do TECON relaciona os serviços que compreendem a movimentação de contêineres pela arrendatária, aí incluso o serviço imposto;

(ii) Inexistir relação comercial entre os Recintos Alfandegados e Operadores Portuários, havendo apenas contato exclusivamente operacional quando os Operadores são obrigados a entregar as mercadorias desembarcadas aos destinatários devidamente autorizados perante a Receita Federal, consoante disposto em "Comunicação de Serviço nº 6" da Alfândega do Porto de Salvador, que estabelece normas operacionais necessárias ao controle aduaneiro da movimentação e armazenagem de cargas no porto de Salvador; (iii) Existir posição dominante e poder de mercado dos Representados, uma vez que a escolha do Operador Portuário não depende da anuência dos Recintos Alfandegados e os Representados também atuarem no mercado de serviços de armazenagem alfandegada de cargas. Verifica-se, portanto, situação de concorrência onde o Operador Portuário detém incontroversa posição dominante em relação aos Recintos Alfandegados. Robustece tal afirmação o fato de os representados não cobrarem a THC257 dos clientes que optam pela armazenagem no seu pátio. 78. Em 02/01/03, o CONSÓRCI058 apresentou Representação (fls. 110-144) diretamente à SDE contra o TECON Salvador S/A. Alegou, além do já relatado nas representações anteriores, que:

(i) O TECON afirmava que a organização de disposição física dos contêineres por ordem da Alfândega do Porto motivaria custos adicionais cobertos pela liberdade de cobrança de taxas não descritas na cláusula 24, XN, do seu contrato de arrendamento e que interpretação diversa feriria o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Entretanto, alegou o CONSÓRCIO que o conceito de tarifa portuária contempla todos os itens necessários à liberação da mercadoria e que a prevalecer o ponto de vista da Representada haveria infinitas formas de tentar subverter o sistema regulado dos preços públicos; (ii) O Direito Regulatório deve ser substituído pelo Direito da Concorrência quando o primeiro não é exercido, quando a atividade sobre a qual incide não é controlada ou quando é exercida com desvio de finalidade. Assim, com a omissão da CODEBA em aplicar o contrato e sua resistência em afirmar o problema entre o TECON e os Recintos Alfandegados corno questão comercial demonstrou a intenção de não interferir e lançar o problema para a ANT AQ ou o CADE; (iii) O TECON detém o controle e a exploração de urna infraestrutura portuária e os negócios da Representante chegam pelo porto sem que possa intervir ou escolher outras opções. Este fato levaria à conclusão que o TECON é detentor de essential Jacility;

57 A cobrança de preços pelo suposto serviço de retirada de contêiner de importação para outros recintos alfandegados ficou comumente conhecida como THC2 por, conforme alegam os Recintos, ser uma cobrança em dobro da Terminal Handling Charge do Armador. 58 Representado pela empresa líder Armazéns Gerais Columbia S/A. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Pág; na 21 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4329 e SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (iv) Existia pura discriminação de fornecedores de serviço, pois a organização dos contêineres dentro do pátio de armazenamento é problema interno do TECON, ainda que observada alguma regra posterior estabelecida pela Receita Federal; (v) Houve ação do TECON sobre a concorrente horizontal INTERMARÍTIMA estimulando-a a praticar o mesmo tipo de prática comercial, o que resultou em conduta única do mercado. Assim, a ação de iniciar a cobrança face à posição dominante que a Representada possui é motivo suficiente para o Operador Portuário menor iniciar idêntico procedimento; (vi) A INTERMARITIMA cobrava das EADis, mas, paradoxalmente, não aceitava a cobrança contra ela, usando como argumento a sua condição de estar na zona primária;

(vii) Finalmente, além da instauração de processo administrativo, o CONSÓRCIO requereu a concessão de medida preventiva para determinar ao TECON que se abstivesse de exigir no ato de entrega do contêiner destinado da Representante o pagamento do acréscimo tarifário usualmente denominado "taxa de segregação de contêineres" enquanto depositária e agente do dono da mercadoria. 79. Juntamente à Representação, o CONSÓRCIO apresentou diversos documentos, dos quais se destacam entre os que não foram repetidos: (i) relatório do conselheiro do Conselho de Autoridade Portuária (CAP) do Porto de Salvador Paulo Roberto Batista Villa, de fevereiro de 2002 (fls. 279-287); e (ii) respostas do TECON (fls. 308-309) e da INTERMARÍTIMA (fls. 295-298) à correspondência da Federação das Indústrias do Estado da Bahia (FIEB) solicitando informações sobre o aumento da tarifa de retirada de contêineres de importação. 80. O relatório do conselheiro do CAP do Porto de Salvador chegou à conclusão que o único contratante dos serviços de movimentação de cargas do terminal de contêineres é o Armador. E ele contrata com o Importador/Dono de Carga o frete marítimo com todas as despesas inclusas, traduzido na convenção liner terms, e ainda cobra a THC. As EADls atuam em nome dos Importadores. Não existe a liberdade das EADls de optar pelo uso de um ou outro terminal, pois o contêiner chega a um dos terminais por exclusiva vontade do Armador.

Portanto, inexiste uma relação jurídica entre as áreas alfandegadas secundárias, aqui as EADls, e o terminal que movimenta o contêiner, aqui Tecon ou lntermarítima, já que o contratante deste terminal é o Armador (fl. 284 ). 81. O TECON, em sua resposta à correspondência da FIEB, afirmou que o aumento do valor cobrado pelos serviços aos Recintos Alfandegados se deu por causa da duplicidade de serviços na movimentação de contêineres de importação destinados a outros Recintos Alfandegados impostos pelas regras da Comunicação de Serviço nº 6, de 21/11/00 e Portaria nº 57, de 27/11/00, ambas da Alfândega do Porto de Salvador. Além disso, mencionou que a cobrança por tais serviços seria prática comum em todos os portos brasileiros. Concluiu afirmando que o aumento dos valores cobrados se deu mediante auditoria interna que chegou Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 22 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4330 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4. ._._.,._. ,.,- ,-- -.,.--.,--- - -à conclusão que eles estavam muito aquém dos custos, não restando alternativa senão reajustar os preços a nível mais próximo da realidade. 82. A INTERMARITIMA, a seu turno, também alegou que os valores cobrados estão em sintonia com os procedimentos fixados na Comunicação de Serviço nº 6 da Alfândega de Salvador e envolve: (i) a recepção e conferência da documentação comprobatória da destinação da mercadoria;

(ii) determinação de áreas próprias, previamente demarcadas pela fiscalização aduaneira, para movimentação das cargas; (iii) elaboração de plano de descarga da embarcação contemplando a identificação prévia; (iv) vistoria no ato da descarga dos lacres e mecanismos de segurança das cargas destinadas a outros Recintos Alfandegados; (v) vigilância ininterrupta da carga desembarcada destinada àqueles Recintos Alfandegados; (vi) seguro das cargas em trânsito; (vii) controle da entrega da mercadoria; (viii) operação em regime extraordinário para garantir a entrega no prazo de 24 horas; e (ix) movimentação propriamente dita dos contêineres. 83. Também afirmou a INTERMARITIMA, que a despeito do foco principal de nossa empresa ser o da busca permanente de ganhos de produtividade e competitividade (. ), esclarecemos que nenhum ônus foi gerado para os importadores que utilizam o porto de Salvador e que optem pelo atendimento a tudo quanto estabelecido no subitem 7.2 da C.S. 06 que estabelece: na ausência de destinação ou autorização do importador, o operador portuário entregará a mercadoria a um dos recintos alfandegados de zona primária do PORSAL (fl. 298; marcas no original). 84. Em 20/06/03, o CONSÓRCIO apresentou avaliação das perdas sofridas no negócio de contêineres em Salvador em consequência da cobrança pela retirada de contêineres de importação destinados a outros Recintos Alfandegados (fls. 325-328).

Concluiu que somente em relação a contêineres com valores CIF59 superiores a R$82.000,00 a ,._ receita de armazenagem começaria a superar o valor cobrado em conceito de THC2 ._ (R$205,00 ou 0,25% do valor da mercadoria unitizada), uma vez que para valores inferiores a importância cobrada supera o valor da armazenagem caso o importador optasse a deixar a carga no próprio TECON. Ainda, adiciona que o valor médio do contêiner de importação do Porto de Salvador situa-se num valor entre R$30.000,00 e R$45.000,00, segundo informações do mercado. 85. Além disso, o CONSÓRCIO, ao mostrar que entre novembro de 2002 e março de 2003 sofreu queda de 53% no seu faturamento, em relação proporcional à majoração da THC2, requereu a imposição de imediata medida preventiva pelos órgãos de defesa da concorrência contra o TECON a fim de cessar conduta predatória e anticoncorrencial contra todo o setor de armazenagem dos EADis. 59 Cost, Insurance and Freight. Modalidade de contrato de transporte no qual o exportador fica responsável pelo custo do transporte, inclusive o custo do seguro. A responsabilidade do exportador termina com a transposição da mercadoria da murada do navio ao descarregar no porto de destino. ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: . Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4331 Página 23 de 68$ SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 86.

Em 24/07/03, a EMPÓRIO apresentou cópia do Acórdão ANTAQ de 17/06/03 no processo nº 50300.000022/02 (fls. 331-332), sobre questionamento da cobrança por serviços adicionais alegadamente prestados para entrega de contêineres a exorbitantes tarifas praticadas. Tal Acórdão decidiu: (i) que, embora existam custos adicionais na movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o serviço prestado está totalmente abrangido pelo conceito do serviço de movimentação de contêineres consagrado no contrato de arrendamento, não estando, pois, configurada a existência de serviços adicionais; e (ii) remeter o processo ao SBDC por reconhecerem indícios de exploração abusiva pela TECON e INTERMARÍTIMA, de posição dominante no mercado60. 87. Em nota informativa nº 01/2003 Uuntada pelo EMPÓRIO às fls. 339-346), a ANT AQ chegou às se guintes conclusões, após visita ao Porto de Salvador, quando foram realizadas reuniões técnicas com os principais atores envolvidos no assunto: (i) No caso da importação, o Operador Portuário é contratado pelo Armador para realizar os serviços de movimentação dos contêineres, desde o convés ou porões do navio até o portão do terminal ou outro local designado para a entrega ao Importador ou consignatário, colocando a carga sobre o veículo transportador.

Além disso, os serviços de movimentação dos contêineres no terminal já são pagos ao Armador pelo Importador quando contrata o transporte da mercadoria na modalidade conhecida como liner terms , pagando adicionalmente a taxa denominada Terminal Handling Charge (THC); (ii) O fato de o Operador Portuário se negar a entregar os contêineres no costado do navio, ou de levar toda a partida para uma pilha comum, durante a operação de descarga, alegando compromisso com a velocidade operacional assumido no contrato firmado com o Armador, não pode resultar em acréscimo de ônus para o importador ou para os Recintos Alfandegados de destino, uma vez que essa decisão decorre exclusivamente de conveniência operacional do Operador Portuário; (iii) Verificou-se que a cobrança pela prestação de serviços adicionais (THC2) não tem sustentação legal ou comercial, pois todos os serviços de movimentação dos contêineres no terminal foram previstos no contrato de arrendamento firmado pelo TECON, bem como já foram previamente pagos pelo Importador ao Armador por meio do contrato de frete na modalidade liner terms e do Terminal Handling Charge (THC) cobrado adicionalmente ao frete. Além disso, tal cobrança não era aplicada aos 60 Em 23/07/03, o CONSÓRCIO apresentou petição reiterando pedido de medida preventiva e apresentando novos documentos (fls. 333-335), entre os quais se destacam:

(i) nota informativa nº 01/2003, de 11/02/03, da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência de Portos da ANTAQ, sobre aspectos envolvidos na movimentação de contêineres de importação pelo Porto de Salvador (fls. 339-346); (ii) nota informativa nº 03/2003, de 29/05/03, da mesma gerência e sobre o mesmo tema (fls. 347-354); (iii) nota informativa nº 04/2002, de 24/06/02, da mesma gerência, apresentando subsídios para exame da Ação Ordinária nº 2002.10776-2 proposta pela Armazéns Gerais Columbia SI A contra Companhia das Docas do Estado da Bahia - CODEBA e outro, em curso na 9ª Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia, com intimação da ANTAQ (fls. 355-367); (iv) votos dos diretores Tarcísio Jorge Caldas Pereira e Carlos Aberto Wanderley Nóbrega no processo ANTAQ nº 50300.000022/02 (fls. 374-378); (v) degravação de Sessão Pública nº O 1/03 da Diretoria da ANTAQ (fls. 379-417). Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 24 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4332 e SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 contêineres entregues diretamente ao Importador, ou aos contêineres que ficam armazenados no TECON ou na INTERMARITIMA. Concluiu-se assim que o que estava ocorrendo é uma disputa pelo mercado de armazenagem alfandegada, pretendendo os Operadores Portuários, com o adicional de tarifas, encarecer, dificultar ou inviabilizar o negócio dos concorrentes, os recintos alfandegados na zona secundária - EADls. 88.

A nota informativa nº 03/2003 (também juntada pelo EMPÓRIO, às fls. 347-354) da ANT AQ, além de reafirmar o alegado anteriormente, concluiu que o fato de as reclamações dos usuários só terem acontecido após o aumento da tarifa para R$ 205,00 e R$201,00 por contêiner, dependendo do terminal portuário, não significa que o valor anterior era considerado justo, mas apenas que tocou o sinal de alerta para os Recintos Alfandegados da zona secundária de que o seu negócio poderia ser comercialmente inviabilizado, a qualquer momento, pelos Operadores Portuários, bastando para isso um simples aumento da taxa THC2 ou a criação de outro artifício equivalente. 111.2 Da Instauração de Processo Administrativo 89. Em 26/09/2003, às fls. 418-447, foi instaurado Processo Administrativo para apurar indícios de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Salvador que consistem na cobrança, por parte dos Representados, de valores a título de retirada de contêineres de importação destinados a outros recintos alfandegados, aumentando arbitrariamente seus custos. 90. Em sua nota técnica de instauração, a SDE concluiu que: (i) De acordo com a então estrutura industrial do Porto de Salvador, os Operadores Portuários também possuíam áreas destinadas à armazenagem alfandegada de cargas, sendo concorrentes das EADIS e demais Recintos Alfandegados;

(ii) Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas: (i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários, (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do operador portuário; (iii) Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos liner terms, segundo os quais a estivagem da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino até a balaustrada do navio são de responsabilidade dos Armadores. Desse momento em diante, as demais despesas, até o portão do terminal portuário, são de responsabilidade dos donos da carga; (iv) Tais movimentos horizontais, da balaustrada do navio até os portões do terminal, compõem uma taxa conhecida como Terminal Handling Charge (antiga capatazia) e são pagas pelos Armadores ao Operador Portuário. O conjunto dos serviços incorporados à THC recebe o nome de Box rate; Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 25 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg.

4333 ªCADE ( strallvode Defesa Econamlca SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (v) No momento imediatamente seguinte ao desembarque das cargas no pátio dos terminais, não é possível, tanto aos donos das cargas como às demais empresas concorrentes com os Operadores em mercados à jusante da operação portuária, escolher outro operador portuário ou mudar a carga de local. A escolha do terminal no qual as cargas desembarcarão é realizada previamente pelo Armador, não havendo qualquer interferência dos Recintos Alfandegados nessa escolha. Nesse momento, portanto, os Operadores Portuários detêm poder de mercado em relação aos Recintos Alfandegados; (vi) Os Operadores Portuários são empresas integradas verticalmente em direção ao mercado de armazenagem de carga, cumprindo destacar que esse mercado, por estar mais próximo do consumidor final e permitir amplas possibilidades de diferenciação do produto, é potencialmente mais rentável que a operação portuária propriamente dita, na qual o poder de barganha em relação ao segmento imediatamente anterior, os Armadores, é significativamente menor; (vii) O mercado relevante é o de armazenamento alfandegado na região de influência do Porto de Salvador; e (viii) Faz-se necessário verificar se a cobrança do THC2 consiste na elevação do custo de rivais e em que medida o aumento de preço do THC2 de forma praticamente simultânea pelos Representados constituiu ação coordenada entre eles. 91.

Assim, a SDE decidiu pela instauração de Processo Administrativo para apurar os fatos denunciados, passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, IV, V, XII e XIV, ambos da lei 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV, X e XII da lei 12.529/11. Na mesma oportunidade, a SDE dispôs que a análise do pedido de Medida Preventiva pleiteado seria feita depois de ouvidos os Representados. 111.3 Das Razões de Defesa das Representadas 92. Em 03/10/03, às fls. 454 e 455, as Representadas foram notificadas da instauração de processo administrativo para apresentação de defesa. III.3.1 TECOJV 93. Às fls. 477-522, em 13/11/03, a Representada TECON apresentou suas Razões de Defesa61 alegando, em suma, o seguinte: (i) Preliminarmente, (a) a existência de decisão judicial de mérito sobre a questão debatida, a impedir o pronunciamento da Administração em sentido 61 Juntou também diversos documentos, dos quais se destacam, entre os que não foram repetidos: (i) quadro de evolução do market share do CONSÓRCIO e do TECON no período de janeiro de 2002 até outubro de 2003 (fl. 642); (ii) conjunto de decisões judiciais em que litiga contra a INTERMARÍTIMA e CONSÓRCIO (fls. 643-702); (iii) apresentação contendo dados estatísticos e referenciais do TECON (fls. 704-763); e (iv) parecer nº 440/COGSI/SEAE/MF, de 31/12/02, no processo 08012.007443/99-17 (fls. 775-782). Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Pág;

na 26 de SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4334 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 diverso, ante a soberania da atividade jurisdicional e (b) a ausência de justa causa a legitimar a abertura da investigação mediante processo administrativo, ante o pronunciamento judicial taxativo em favor da licitude da conduta; (ii) No mérito, o TECON aduziu, inicialmente, que as atividades portuárias necessitam de alto investimento e de grande escala operacional para serem comercialmente viáveis, de modo que o bem-estar da sociedade seria mais bem alcançado elevando-se os investimentos e a escala das operações portuárias, o que só seria possível se tais atividades fossem deixadas a cargo de um único prestador. Tal processo de concentração conduziria a resultados econômicos e sociais ótimos, o que não se daria caso se optasse por um modelo de atomização operacional das atividades comerciais por entre vários agentes ao longo dos segmentos da atividade portuária; (iii) Destarte, o Representado sustenta existir uma ineficiência inerente à desverticalização das atividades portuárias de operação e armazenagem, de modo que não haveria qualquer expediente discriminatório na conduta ora denunciada, a qual seria, em verdade, decorrência de "autêntica e natural vantagem competitiva" de que os Operadores Portuários gozariam em relação aos Recintos Alfandegados desprovidos de píeres de atracação;

(iv) Quanto à cobrança debatida, o Representado afirma que os serviços correspondentes à antiga definição de capatazia seriam devidamente remunerados pela Terminal Handling Charge (THC) paga ao Operador Portuário pelo Armador; no entanto, tal valor corresponderia apenas à etapa de operação rotineira de descarga de contêineres, denominada de "carrossel", pela qual os contêineres são trazidos desde o navio até o pátio do terminal; (v) Em regra, o "carrossel" realiza a movimentação básica, que compreende o deslocamento dos contêineres de carga da amurada do navio até o pátio do terminal, local em que permanecem armazenados até o comparecimento do efetivo destinatário para o ato translativo de entrega. Tal procedimento, no entanto, seria distinto quando o destino das cargas fosse os Recintos Alfandegados não-verticalizados, porquanto, nessa hipótese, expedientes administrativos e operacionais distintos seriam necessários, quais sejam a segregação das cargas em pilha própria e a entrega expedita; (vi) Desse modo, o atendimento às EAD1s constituiria serviço autônomo e complementar à rotina usual do terminal de contêineres, na medida em que seriam necessários procedimentos específicos para sua realização. Tal sistemática, além de gerar custos de capital adicionais, infligiria ao Operador Portuário relevante custo de oportunidade em sua rotina de atividades;

(vii) O Representado entende que o conjunto de movimentos necessários à segregação e envio de contêineres destinados às EADis constituiria etapa exorbitante do conjunto de serviços efetivamente remunerados pela tarifa pública escorada na Cláusula 24, alíneas a-f, do Contrato de Arrendamento, de modo que seria de rigor a cobrança dos serviços tidos por adicionais, sob Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4335 Página 27 de 68 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 pena de locupletamento ilícito (free riding) daqueles Recintos Alfandegados independentes; (viii) Tanto pela existência dos serviços adicionais quanto pela possibilidade de sua cobrança, a insurgência das EADis constituiria, em verdade, lide privada acerca de definição de preços, objeto estranho ao escopo da atuação anti truste; (ix) A Representada assevera, ainda, que o fato de esses serviços complementares decorrerem apenas da rotina diferenciada exigida para o atendimento das EADis tornaria ineficiente e injusta a divisão pro rata entre seus demais clientes dos custos adicionais incorridos nessa etapa. Segundo a Representada, a própria CODEBA, Autoridade Portuária, já teria manifestado, em sede judicial, entendimento em idêntico sentido, o que constituiria, em seu entender, interpretação autêntica, a desautorizar perquirições em sede de investigação antitruste;

(x) O TECON afirma não haver qualquer tipo de discriminação em relação às EADls, vez que os serviços de segregação lhes são efetivamente prestados, em razão mesmo das determinações aduaneiras no sentido de liberação de sua carga em prazos exíguos, sem que haja solução de continuidade nas próprias operações do terminal, o qual, se não efetivamente remunerado, seria obrigado a arcar com o custo de capital necessário à realização tempestiva da rotina de serviços complementares; (xi) Sustenta, ainda, que não há possibilidade teórica de a área de seu terminal ser considerada essential facility, por não lhe caber o monopólio das operações com contêineres naquele Porto, dada a existência do cais público, cujo uso é irrestrito aos Importadores e Armadores; (xii) Assevera que, no período compreendido entre 2001 e 2003, houve crescimento na parcela de mercado da EADI Salvador de 17% para 24% e que a queda de receita daqueles Recintos decorreria não de práticas discriminatórias de seu terminal, mas sim de dois fatores preponderantes, quais sejam: a queda na atividade de importação, motivada pela crise econômica atravessada no período, e a maior eficiência dos concorrentes daquele Recinto Alfandegado. Segundo essa asserção do Representado, a elevação do market share da EADI Salvador constituiria, perante o Direito da Concorrência, evidência de que a conduta combatida não oferece, ou não chega a produzir, efeitos deletérios à competitividade;

(xiii) Ainda de acordo com suas razões de defesa, a cobrança de R$205,00 por contêiner segregado e entregue às EADis sequer chegaria a cobrir a totalidade de custos em que efetivamente o seu terminal incorreria na prestação dos serviços complementares. O TECON asseverou que sua participação no mercado de armazenagem se manteve em torno de 25% em razão da alegada pressão competitiva exercida pelos demais fornecedores de serviços de armazenagem no mercado relevante geográfico em questão, em que atuavam EADI SALVADOR, EADI EMPÓRIO, CODEBA (cais público) e INTERMARÍTIMA Terminais; Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 28 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4336 III.3.2 (xiv) (xv) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANALISE ANTITRUSTE 4 Quanto ao paralelismo de preços invocado pela denúncia das EADls como indício de adoção de conduta comercial homogênea ou concertada, o Representado afirma que a similitude de preços, por si só, não configura qualquer ilícito contra a concorrência, tendo o CADE arquivado diversos feitos baseados em tal premissa; Por derradeiro, afirmou não restarem presentes os requisitos para concessão da medida preventiva pleiteada e, em conclusão, requisitou o arquivamento do feito. INTERMARÍTIMA 94. Em 19/11/03, às fls. 785-795, a Representada INTERMARÍTIMA apresentou suas Razões de Defesa alegando, em suma, o seguinte:

(i) Existência dos serviços adicionais na rotina de entrega de cargas para armazenagem destinadas às EADls, em razão das obrigações inerentes ao regime de trânsito aduaneiro que aquelas cargas ficam sujeitas, dentre as quais destaca a disponibilização da carga desmembrada e em área demarcada no prazo máximo de 48 horas; (ii) Que as EADls não questionaram a cobrança desde o momento em que passaram a ocorrer, em 20 de fevereiro de 2000, vindo a fazê-lo apenas dois anos após a efetiva cobrança e tão somente por força do suposto reajuste abusivo perpetrado pelo TECON. No entender da Representada, tal lapso na manifestação consubstanciaria concordância tácita daqueles Recintos quanto à efetiva existência de custos adicionais e à necessidade de sua cobrança em face dos Recintos Alfandegados recebedores de carga; (iii) Que a discussão quanto à subsunção da rotina de serviços complementares aos termos do Contrato de Arrendamento do TECON SALVADOR com a CODEBA em nada lhe diria respeito, por não ser signatária daquele instrumento jurídico. Dessa forma, entende que poderia negociar a cobrar pela rotina diferenciada de serviços prestados às EADis;

(iv) Que dentre o rol de suas atividades como Operador Portuário estão, dentre outras, as de armazenagem de carga em contêiner, em razão do que recebe cargas oriundas do TECON, o qual é arrendatário e operador exclusivo de dois terços dos berços de atracação de calado profundo, que são mais apropriados aos navios transportadores de contêineres. Por tal condição, alega sofrer os efeitos deletérios da cobrança ilícita praticada pelo TECON a título de segregação. (v) Que, antes mesmo de as EADis insurgirem-se contra a cobrança da THC2, ela própria já teria ingressado no Poder Judiciário pugnando pela imediata interrupção da cobrança, como também pela repetição das parcelas indevidamente pagas ao TECON a esse título. Ademais, a INTERMARÍTIMA afirmou ter requerido ao juízo a condenação do TECON a entregar a carga a si destinada diretamente no costado dos navios ou, caso aprouvesse a esse Operador Portuário, na área própria designada pela Autoridade Portuária a esse fim, sem quaisquer ônus; Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 29 de 68 j SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4337 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (vi) Que não realiza cobrança discriminatória em face dos serviços prestados às EADls e que não mantém qualquer conduta comercial concertada com o TECON.

Ao contrário, sustenta que o fato de litigar contra aquele operador na seara judicial, além de ter representado contra aquele operador perante esta Secretaria de Direito Econômico no Processo Administrativo nº 08012.005660/2003-19, torna descabida qualquer ilação no sentido de haver formação de cartel entre tais operadores portuários; (vii) Ao fim, requereu sua exclusão do polo passivo, pugnou pela condenação do TECON e pela adoção de Medida Preventiva com o fim de cessar a prática lesiva antes que as demais concorrentes desaparecessem do mercado. 111.4 Da Instrução Processual 95. Após outros atos de instrução62, em 27/02/04 foi publicado despacho que indefere o pedido de Medida Preventiva requerido por não preencher os requisitos necessários para a sua aplicação (fls. 991-1004). 96. Em 23/03/04 foi publicado despacho intimando CONSÓRCIO, TECON e INTERMARÍTIMA para acompanhar visita ao Porto de Salvador em 25/03/04 (fls. 1021-1024). No mesmo dia, a Diretora do DPDE oficiou o Diretor Presidente da CODEBA e o Secretário de Acompanhamento Econômico para dar ciência da visita ao Porto de Salvador. 97. Em 21/05/04, foi publicado despacho da SDE aprovando relatório sobre visita ao Porto de Salvador e intimando as empresas envolvidas a se manifestar, conforme fizeram em diversas ocasiões, sugerindo alterações (i) INTERMARÍTIMA (fls. 1069-1070); (ii) CONSÓRCIO (fls. 1074-1078); e TECON (fls. 1137-1167). 98.

A versão final do relatório da visita ao Porto de Salvador foi apresentada por meio de Nota Técnica de 28/07 /05 (fls. 1719-1731 ), a qual compilou as alterações analisadas em Nota Técnica de saneamento de mesma data. Dessa forma, são conclusões do relatório de visita ao Porto de Salvador, quanto ao TECON: (i) O movimento de segregação alegado pelo TECON consiste em retirar o contêiner do navio, colocá-lo em um caminhão próprio, despejando-o numa área de desembarque. Os contêineres são então empilhados de forma 62 Em 24/11/03, à tl. 821, foi enviado ofício n" 322/DG da Diretoria-Geral da ANT AQ encaminhando cópia do Acórdão proferido em 76ª Reunião Ordinária de 17/11/03 indeferindo pedido de reconsideração do TECON. Em 19/12/03, às tls. 825-837, o CONSÓRCIO ofereceu manifestação na qual pugna pela competência do CADE para analisar a questão, pela consideração da liberação da carga pelos Operadores Portuários como essential facility e pela desconsideração das conclusões do parecer Parecer n" 440/COGSI/SEAE/MF, preterido pela análise da SDE nos autos do processo administrativo 08012.007443/1999-17. Em 29/01/04, às tls. 843, o CONSÓRCIO apresentou manifestação em resposta a requisições de reunião efetuada em 17 /12/03. Com sua manifestação, o CONSÓRCIO juntou os seguintes documentos: (i) petição inicial de mandado de segurança do CONSÓRCIO e INTERMARÍTIMA contra ANTAQ e TECON (tls. 972-983);

(ii) despacho do TCU em Tomada de Contas 020.556/2003-5 em face da CODEBA, de 19/12/03 (fls. 985-989); (iii) deliberação n" 2/2004 do CAP dos Portos de Salvador e Aratu recomendando que a CODEBA intervenha junto aos arrendatários dos terminais de contêineres do Porto de Salvador no sentido de interromper a continuação da cobrança da taxa de segregação e entrega de contêineres destinados a outros Recintos Alfandegados (fl. 990). Autos n" 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 30 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4338 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 aleatória. Depois de finalizada a descarga de todo o navio, é feita uma divisão dos contêineres destinados a Recintos Alfandegados; (ii) Os Recintos Alfandegados podem entrar com seus caminhões na área do TECON, mas somente para retirar os contêineres já segregados, ou seja, os caminhões dos Recintos Alfandegados não podem carregar seus contêineres no costado do navio; e (iji) O serviço adicional que é prestado pelo TECON aos Recintos Alfandegados consiste na separação dos contêineres da área de desembarque geral e o transporte para área determinada pelo TECON para os Recintos Alfandegados, solução que o Representado afirma ser a mais racional e barata para a sua logística de movimentação, uma vez que tem e obrigação legal de 48 horas para entregar os contêineres. 99. Por sua vez, quanto à JNTERMARITIMA:

(i) Retira os contêineres do navio e já os segregando na área destinada às EADls; (ii) Afirma que o TECON havia se comprometido com um volume acima daquele que tem capacidade para atender, congestionando os cais e seus locais de armazenagem, não conseguindo atender da forma como deveria; e (iii) Que a JNTERMARÍTIMA fizera um acordo com as EADls cobrando delas R$98,00 (noventa e oito reais) pela taxa de THC2. 100. Em 11/05/04, foi enviado ao TECON ofício nº 2756/2004/DPDE/GAB sobre reclamações relativas à dificuldade e atraso na entrega de cargas conforme troca de emails (fls. 1039-1048). Em 23/07 /04, o TECON, apresentou sua manifestação em resposta ao ofício acima, na qual afirma que os processos questionados estão dentro do processo de liberação de cargas, sendo as reclamações manifestamente improcedentes. Apresenta justificativa para todos os casos alegados pela JNTERMARÍTIMA e afirma que a demora ocorrida em um único caso deu-se por razões alheias a vontade do TECON. 101. Junto à resposta sobre relatório de visita ao Porto de Salvador, o TECON requer a juntada de parecer63 do professor Caio Mario da Silva Pereira Neto (fls. 1175-1224), que conclui que: 63 Também fora apresentado, em 24/06/04, pela Santos Brasil S.A., Operador Portuário do Porto de Santos, parecer econômico (fls. 1095-1126) elaborado pelo professor Mario Luiz Possas, cuja análise reflete a questão dos custos incorridos pela Santos Brasil decorrentes do serviço específico prestado aos Recintos Alfandegados.

Do mesmo modo, em 23/11/04, juntou-se petição da Marimex - Despachos, Transportes e Serviços LTDA ("MARIMEX"), representante de processos administrativos referentes ao Porto de Santos, que encaminha (i) parecer de Paulo Guilherme Farah Corrêa, de 25 de junho de 2002, sobre os efeitos anticoncorrenciais da cobrança do THC2 no Porto de Santos (fls. 1259-1291); (ii) parecer de Calixto Salomão Filho, de 3 de outubro de 2003, sobre os efeitos anticoncorrenciais da cobrança do THC2 no Porto de Santos (fls. 1292-1325); (iii) parecer de José Tavares de Araujo Jr., de outubro de 2004, sobre os efeitos anticoncorrenciais da cobrança do THC2 no Porto de Santos (1326-1352); e (iv) nota de José Tavares de Araújo Jr., de novembro de 2004, sobre os efeitos anticoncorrenciais da cobrança da taxa de ISPS no Porto de Santos (1353-1358). Em 22/06/07, a TECON apresentou parecer "Remuneração de operador de terminal portuário de uso público" (fls. 2411-2474), do professor Marçal Justen Filho. Em tal parecer, discorre-se sobre o regime jurídico do arrendamento portuário, a interpretação dos contratos administrativos e os fatos jurídicos pertinentes ao caso Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 31 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pq, 4339 0ç.OE/J11v Fls.

4!0 - -SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (i) O mercado de movimentação de contêineres na região de Salvador deve ser analisado dentro de um contexto amplo, considerando-se as decisões dos importadores ao definir suas cadeias logísticas, sendo fundamental considerar a existência de competição intraportuária, interportuária e, em menor grau, intermodal; (ii) A análise da dinâmica competitiva do mercado também deve reconhecer que os Armadores detêm enorme poder de barganha perante os Operadores Portuários e podem utilizar esse poder para disciplinar suas práticas tarifárias e que o TECON possui uma obrigação de movimentação mínima de contêineres, a qual estabelece incentivos para seu Schedule tarifário seja concebido com vistas a não deixar que sua movimentação caia abaixo dos patamares mínimos estabelecidos; (iii) A parcela terrestre da Box rate e a tarifa de segregação remuneram serviços distintos, não havendo duplicidade na cobrança, vez que a tarifa de segregação remunera os serviços adicionais demandados pelos demais Recintos Alfandegados em virtude da necessidade de segregação de contêineres em pilhas distintas da pilha geral; e (iv) A cobrança da tarifa de segregação não é discriminatória, na medida em que trata situações distintas de forma diferenciada. 102. Em 06/08/04 foi juntada publicação da Deliberação nº 3/2004 do CAP do Porto de Salvador (fl.

1225), que estabelece que (i) os serviços de segregação e entrega de contêineres pelo TECON a outros Recintos Alfandegados estão contemplados nos serviços de movimentação de contêineres previstos na Cláusula 248, inciso XIV do Contrato de Arrendamento e (ii) o preço máximo permitido à arrendatária para a cobrança dos serviços de movimentação de cargas no terminal a título de capatazia ou THC. 103. Também foram juntados decisões e documentos do Tribunal de Contas da União64, do próprio CADE65, da ANTAQ66 e de outros órgãos67 concreto. Concluiu que o contrato vedou a possibilidade de cobrança de remuneração mais elevada pela prestação dos mesmos e exatos serviços disponíveis à época da licitação, nos quais não se incluem os serviços de segregação e entrega. Da mesma forma, concluiu-se que o prazo máximo para a liberação das mercadorias foi introduzido posteriormente à outorga, assim como a obrigação de manutenção de algumas mercadorias em área específica e distinta. 64 Em 06/12/04 foi juntado despacho da Secretaria de Fiscalização de Desestatização do TCU, de 16/11/04, na Tomada de Contas 020.556/2003-5, em representação noticiando cobrança de taxa de segregação de contêineres (fls.

1243-1254), no qual conclui, em síntese, que os dispositivos do contrato, do edital e da tabela de preços conformam que a taxa cobrada pela movimentação de contêineres, incluída a segregação, é aquela inscrita no inciso XIV da Cláusula 24ª do Contrato de Arrendamento assinado entre o TECON e a CODEBA, conforme entendimento da ANT AQ. Em 11/01/05, foi recebido ofício nº 2718/2004-TCU/SECEX-BA, encaminhando acórdão nº Plenário em Tomada de Contas nº 20.556/2003-5. Tal acórdão, adotando as conclusões dos despachos anteriores, determina à ANTAQ para que delibere em definitivo sobre a legalidade da cobrança de taxa de serviço de entrega e movimentação de contêineres a outros Recintos Alfandegados (fls. 1368-1403). Em 28/12/09, por meio do oficio nº 594/2009 TCU/SEFID, o Tribunal de Contas da União ("TCU") encaminhou acórdão nº 2896/2009-TCU-Plenário, de 02/12/2009, que trata da auditoria sobre o setor portuário marítimo realizada junto à Secretaria Especial de Portos (SEP) e à ANTAQ (fls. 2251-2297). Entre outras questões, o referido acórdão indica que "a integração entre autoridades portuárias, arrendatários e usuários nem sempre é \,. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Pág; n, 32 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4340 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 104. Em 15/05/06, foi juntada decisão proferida em Mandado de Segurança nº 2006.33.00.005227-3 (fls.

1878-1885), movido por USUPORT - Associação de Usuários dos Terminais Portuários de Salvador contra CODEBA - Companhia Docas do Estado da Bahia e TECON, concedendo liminar para determinar que o TECON se abstenha de exigir o pagamento de taxa de segregação de contêineres (THC2) ou de qualquer outra a esse mesmo clara visto que os valores cobrados dos usuários não são de conhecimento da autoridade portuária, o que dificulta o reconhecimento da receita e a aferição dos parâmetros de rentabilidade. Não obstante as dificuldades porventura existentes, é certo que a exploração de áreas ou instalações portuárias, com o correspondente serviço f úblico, decorre de delegação do poder úblico e_ não podem ser livremente executados pelo pa_rticular".. 5 Em ]9/05/05, à fl. 1543, foi recebido ofícm nº 1315/2005/PRES/CAD-CADE, encaminhando cópia de relatório, votos e acórdão do PA 08012.007443/1991-17 (fls. 1544-1624). 66 Em 22/06/05 foi juntado ofício nº 40/SGE da ANTAQ (fl. 1625), encaminhando os seguintes documentos referentes ao Processo nº 50300.000159/2002, que tratava de denúncia sobre cobrança de taxa por serviços adicionais (THC2) no porto de Santos: (i) parecer PRG-ANTAQ/nº 008/2005-MLGA, de 13/01/05, que conclui no sentido de que a cobrança da "THC2" seja examinada como indício de infração contra a ordem econômica, por representar disputa desleal pelo mercado de armazenagem alfandegada (fls. 1627-1665);

e (ii) relatório e votos do referido processo, que concluíram que os serviços de segregação e entrega de contêineres pelos Operadores Portuários aos Recintos Alfandegados existem, geram custos adicionais não cobertos pela THC do Armador e, em consequência, sua cobrança afigura-se justificada e que não há na conduta descrita nos autos indícios de infração à ordem econômica (fls. 1666-1689). Em 13/10/05, foi recebido ofício nº 203/SGE (fl. 1804), em resposta ao ofício nº 4840/2005/DPDE/GAB, no qual o Secretário-Geral da ANT AQ encaminha cópias (i) do parecer Conjur/MT nº 244/2005, sobre recurso hierárquico interposto contra decisão da ANTAQ, entendendo pela sua reforma (fls. 1805-1830); (ii) PRG-ANTAQ/nº 149/2005-JRLO, de 24/08/05, no processo nº 50300.000022/2002, pela declaração de nulidade do Despacho Ministerial que aprovou matéria cuja competência material não lhe foi outorgada pelo sistema legal vigente (fls. I 831-1845); e (iii) relatório e votos no processo ANT AQ nº 50300.000022/2002 indeferindo, por voto de qualidade, pedido de recisão de acórdão anterior feito pelo TECON (fls. 1846-1855). Em 30/03/07, por meio do ofício nº 159/2007-DG (fls. 2237-2244), a ANTAQ complementa as informações apresentadas em respostas ao ofício nº 6594/CGAJ/DPDE, apresentando o resultado de diversas ações judiciais pertinentes ao tema. Em 05/03/2009, a ANTAQ, por meio de ofício nº 064/2010-DG (fls.

2571-2574), em resposta ao ofício nº 3011/2009/DPDE/CGAJ, informou, no que concerne a este processo que: (i) no processo nº 50300.000022/2002, referente ao porto de Salvador, houve decisão desfavorável à cobrança da THC2, posicionamento ratificado por ocasião da análise realizada frente a recurso interposto pelo TECON. O processo encontrava-se sobrestado por medida liminar obtida pelo TECON em mandado de segurança, aguardando-se o desfecho do processo judicial; (ii) no processo nº 50300.000381/2008-86, referente a estudos realizados pela agência com o fito de normatizar a abrangência e responsabilidade da cobrança dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres em instalações portuárias arrendadas, fora sugerida uma proposta de normativo pelo Grupo de Trabalho constituído para tal fim. Tal sugestão permanecia sob análise da Procuradoria Geral daquela agência; (iii) não havia, até o momento, decisão judicial na qual a ANTAQ fosse parte no sentido da exigibilidade da cobrança da THC2; (iv) não restava dúvida sobre a competência legal da ANTAQ para regular a matéria relativa à cobrança de valores a título de serviços de segregação e entrega de contêineres. Em 24/05/10, por meio do ofício nº 168/201-DG (fl.

1568), a ANTAQ, complementando informações relativas ao ofício ANTAQ nº 64/2010-DG, encaminha acórdão nº 13 de 08/04/2010, referente ao recurso interposto pela MARIMEX no processo nº 50300.000159/2002, relativo ao Porto de Santos, que determina a regularidade da cobrança por serviços de segregação e entrega naquele porto. 67 Em 23/06/06, foi juntado parecer AGU/MS-04/06 (fls. 1892-1906), de 23/05/06, aprovado pelo Geral da União e pelo Presidente da República, entendendo que apenas estão sujeitos à revisão ministerial as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais ou que violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. Especificamente ao caso, entende que a decisão da ANT AQ deve ser mantida, porque afeta à sua área de competência finalística, sendo incabível, no caso, o provimento de recurso hierárquico impróprio para a revisão da decisão da Agência pelo Ministério dos Transportes, restando sem efeito a aprovação ministerial do parecer Conjur/MT nº 244/2005. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 33 de 6 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4341 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 título, ao proceder à entrega às associadas da impetrante das cargas destinadas à armazenagem no seu Recinto Alfandegado.

Em 18/07 /06 foi proferida sentença com exame de mérito considerando o pedido procedente, cuja publicação, de 24/07 /06, obstou a continuidade da cobrança por parte do TECON. 105. Em 21/12/06, despacho do Secretário de Direito Econômico determina que se expeçam diversos ofícios solicitando informações sobre a operação portuária, dados de agentes e regulamentação sobre armazenagem alfandegada de cargas e entrega de contêineres, além da requisição de envio de cópia da Nota Informativa nº 6/2003, da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos da ANTAQ68. 106. Em 26/03/07, o TECON apresentou, conforme solicitado pela SDE, diversas informações (fls. 2205-2221) sobre a operação de movimentação portuária de contêineres no Porto de Salvador, das quais se destacam as seguintes informações: (i) Os contratos entre Operadores Portuários e Armadores são de curto prazo e sem cláusulas que dificultem a rescisão; 68 Respostas obtidas conforme tabela abaixo: N" do Ofício 6576 6577 6579 6580 6581 6582 6583 6585 6587 6588 6589 6590 6591 6592 6593 6594 iiiw 11 * ; J: Jéstirtâtãdõ ,. " " M - 1fi; : u,t * ,. Agência Marítima Brandão Filhos Ltda. Agência Marítima Granel Ltda. Nomave Agência Marítima Ltda. Transchem A ência Marítima Ltda. Brasterminais Armazéns Gerais S.A. Caboto Comercial Marítima Ltda. Internacional Serviços Marítimos Ltda. Petrobrás - Petróleo Brasileiro S.A. TEQUIMAR - Terminal Químico de Aratu TPC - O erador Lo ístico Ltda.

Willport Operadores Portuários S.A. Companhia Empório de Armazéns Gerais Alfande ados Ltda. Consórcio Nacional EADI Lo ística e Distribui ão CADE CODEBA ANTAQ Autos nº 08012.003824/2002-84 Informa que não faz nenhuma Operação Portuária nos portos situados no Estado da Bahia. Apresenta breves informações, uma vez que não operava mais o terminal úblico. Informa que não é Operadora Portuária, motivo pelo qual não apresenta informa ões. Não houve res osta. Não houve resposta. Res onde a resentando informa ões. Informa dispensa da resposta por contato telefônico. Informa que não opera contêineres. Informa ue não o era contêineres. Informa que é a controladora do TECON, motivo pelo qual apresentará res osta con unta mente. Responde apresentando informações. Responde apresentando informações. Encaminha documento solicitado. Responde apresentando informações, das quais se destacam a de que a CODEBA nunca cobrou valores a título de segregação e entrega de contêineres e que, entre os serviços previstos no Contrato de Arrendamento com o TECON. consta de forma inequívoca a entrega de contêineres. Adicionalmente, entende que a segregação é inerente à atividade portuária. Anexa "Regulamento de exploração dos portos de Salavador e Aratu" tls. 2071-2109. Informa que não existe posição formal da Agência sobre a matéria devido a decisão judicial que invalidou a decisão administrativa exarad a no rocesso ANTA nº 50300.000022/2002. Volume de Processo 16 (0014379) SE 1 08012. 003824/2002-84 / pg.

4342 Pág; na 34 de 6 ---.,.--- - --- _,.,._.,.. ,. - .,. - --. ___ (ii) Quando destinado a Recinto Alfandegado, o contêiner é movimentado em dobro e que, além da diferença operacional física, a operação de segregação também implica uma série de procedimentos administrativos específicos e diferenciados, que geram custos adicionais; (iii) Os contêineres que permanecem armazenados no Terminal não demandam movimentação adicional, motivo pelo qual não há cobrança da segregação. Quando os contêineres permanecem armazenados no Terminal, há a cobrança do serviço de armazenagem. O cliente que mantém a carga armazenada no TECON, mesmo por período bastante curto, paga efetivamente mais do que aquele que tem sua carga segregada e removida para outro Recinto Alfandegado; (iv) A cobrança do Box rate segue regra do contrato de arrendamento entre o TECON e a CODEBA e é padrão em todos os contratos com os Armadores. Tais regras preveem que todos os serviços diretamente relacionados à operação portuária, tais como operações de recebimento dos contêineres no terminal, movimentação, carregamento no navio, descarregamento do navio, movimentação básica e liberação dos contêineres estão incluídos no preço cobrado dos Armadores (g.n.); (v) O valor disposto em tabela de serviço de armazenagem é o limite máximo para a cobrança, ressaltando-se que o valor é negociado caso a caso. 107. No mesmo dia, a INTERMARÍTIMA apresenta diversas informações (fls. 2224-2236), das quais se destacam:

(i) A segregação de contêineres para os Recintos Alfandegados decorre da aplicação de regime diferenciado consignado na Instrução Normativa da Receita Federal SRF nº 248, de 25 de novembro de 2002. Tal regime inclui obrigações como controle de carga, verificando avarias, diferença de peso e indícios de violação, controle de documentos que comprovam a destinação da mercadoria e a disponibilização dos contêineres de forma desmembrada e em área demarcada no prazo máximo de 48 horas; (ii) Nos contratos firmados com os Armadores há previsão de que os valores de taxas de entrega estão incluídos na THC; (iii) A INTERMARÍTIMA viu-se impedida de continuar suas atividades de operação portuária em Salvador, que cessaram em março de 2005; (iv) A atividade de segregação e entrega por parte do TECON é objeto de previsão expressa em seu contrato de arrendamento, não lhe sendo permitido cobrar qualquer tarifa adicional, conforme decisões da ANTAQ, TCU e CODEBA. A INTERMARÍTIMA, por não ser signatária de tal contrato, não se submeteria a tal limitação; (v) O valor cobrado pela INTERMARÍTIMA a título de segregação de contêineres para todos os Recintos Alfandegados é de R$98,00. Entretanto, com base no princípio da reciprocidade e com o estrito objetivo de minimizar prejuízos, a INTERMARÍTIMA cobrava do TECON o montante de R$205,00, exatamente o mesmo valor que ele lhe cobrava. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 35 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg.

4343 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 ___ ,,.. - -. 108. Em 14/10/10, por meio do ofício nº 2.626/2010 (fl. 2668), o CADE encaminhou cópia da Nota Informativa nº 6/2003 (fls. 2669-2697), de 23/12/2003, sobre a operação portuária nos terminais de contêineres do Porto de Santos e suas relações com outras instalações portuárias alfandegadas e proposta preliminar para regulação da exploração dos serviços de movimentação de contêineres nos portos brasileiros, exarada pela Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência de Portos da ANTAQ. Tal nota-pronunciamento técnico da ANT AQ - foi elaborada tomando por base documentação e informações obtidas por ocasião de visitas técnicas ao Porto de Santos, expõe, no que concerne ao presente processo, que: (i) A operação portuária nos terminais de contêineres, na importação, se compõe das seguintes fases de movimentação: (i) retirada do contêiner do convés ou dos porões do navio e sua descarga para o cais; (ii) transporte do contêiner para o pátio e sua colocação no local onde deva permanecer armazenado ou aguardar entrega, incluindo o seu empilhamento; (iii) desempilhamento e a entrega do contêiner ao importador ou consignatário, incluindo sua colocação sobre o veículo transportador;

(ii) Além das citadas fases da operação portuária, outros serviços são prestados nos terminais, tais como armazenagem, ova e desova, pesagem, remoção de contêiner da pilha e seu transporte até o local de abertura para fiscalização da autoridade aduaneira ou de outra autoridade, bem como o seu retorno ao pátio e o necessário empilhamento, entre outros. Tais serviços só seriam prestados sobre os contêineres que ficam armazenados no terminal portuário. Tais serviços são realizados pelos próprios Recintos Alfandegados quando os contêineres são destinados a eles; (iii) Não há prestação de qualquer serviço pelos Operadores Portuários aos Recintos Alfandegados independentes, e nem qualquer relação comercial entre eles, a menos que seja requisitada a prestação de serviço adicional, ou que seja alterada a rotina normal de entrega das cargas, sempre por solicitação ou por motivo de responsabilidade dos Recintos Alfandegados independentes; (iv) As gestões em torno do sistema aduaneiro não têm origem no fato especifico de o contêiner ser orientado para entrega a um Recinto Alfandegado independente, mas que se trata de rotina padronizada para obtenção do direito de armazenagem de um contêiner na importação, quer este se destine ao Recinto do Operador Portuário ou ao de um terminal retroportuário;

(v) A cobrança de taxa pelos Operadores Portuários para entregar contêineres aos Recintos Alfandegados independentes não tem sustentação na configuração do mercado de serviços portuários, pois os serviços de movimentação de cargas, a partir da sua retirada do convés ou dos porões do navio até a entrega sobre o veículo transportador do importador ou consignatário ou do Recinto Alfandegado indicado no conhecimento marítimo, já são pagos pelo Armador ao Operador Portuário, nos termos do contrato firmado entre eles; e Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 36 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4344 \ SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (vi) A THC - Terminal Handling Charge é equivalente à antiga taxa de Capatazia, e abrange, na importação, todos os serviços de movimentação das cargas a partir do costado do navio até o porão do terminal portuário, incluindo a sua armazenagem e custódia até o momento da entrega, bem como a respectiva entrega sobre o veículo transportador do importador ou consignatário ou de Recinto indicado no conhecimento marítimo. 111.5 Do Saneamento e da Análise dos Pedidos de Produção de Provas 109. Em Nota Técnica de 25/07/05, às fls.

1701-1781, a SDE, além de apresentar nova versão do relatório de visitas ao Porto de Salvador, oportunizando manifestação dos interessados, analisou as questões preliminares suscitadas pelo TECON e intimou os Representados para que especificassem as provas que pretendessem produzir. 11 O. Na oportunidade, após análise, foram indeferidas as seguintes preliminares processuais suscitadas pelo TECON, as quais se considerou carentes de fundamento e/ou de amparo legal: (i) A existência de decisão judicial de mérito no sentido da legalidade da cobrança pelos serviços adicionais de segregação e transferência de mercadoria para os Recintos Alfandegados, o que impediria a manifestação da Administração Pública; e (ii) A inexistência de justa causa a legitimar a instauração de processo administrativo. 111. Em 26/08/05, o TECON manifestou-se (fls. 1765-1769) requerendo a reanálise das preliminares suscitadas e a realização de diligência consistente em nova visita às suas instalações e depoimento do senhor Luiz Sérgio Fisher de Castro. A INTERMARITIMA, por sua vez, em manifestação de 31/08/05, entendeu desnecessária a produção de provas adicionais (fls. 1778-17779). 112. Em Nota Técnica de 14/12/06 (fls. 1909-1917), tendo em vista que o TECON reiterou as preliminares alegadas em sua defesa, a SDE reiterou os fundamentos pelos quais indeferiu tais preliminares na Nota Técnica de fls. 1701-1781.

Além disso, foram analisados os pedidos de produção de provas feitos pelos Representados, na qual se sugeriu o indeferimento do pedido de provas do TECON, entendendo não serem pertinentes a oitiva do Sr. Luiz Sérgio Fisher de Castro e nova visita ao Porto de Salvador. Ill.6 Do Primeiro Encerramento da Instrução Processual e das Alegações dos Representados 113. Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 13/12/10, foi determinado o encerramento da fase instrutória e os Representados foram notificados para apresentação de alegações finais (fls. 2699-2719). As alegações finais apresentadas contêm, em síntese, os argumentos descritos abaixo. III.6.1 INTERMARÍTIMA Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 37 de 68 " SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4345 \ SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 114. Às fls. 2724-2730, em 22/12/10, a empresa INTERMARÍTIMA apresentou suas Alegações Finais afirmando, em suma, o seguinte: (i) Que a INTERMARÍTIMA deveria ser excluída do polo passivo do processo administrativo, uma vez que a THC não se confunde com os serviços extras que foram gerados pelo regime diferenciado implementado pela 1N SRF nº 248 e que há diferença entre a prática da INTERMAR1TICA e a do TECON;

(ii) O TECON é empresa que, além de concorrer na operação portuária, se beneficia da posição de arrendatário da retroárea do terminal arrendado, obtendo assim, exclusividade de dois terços dos berços de atracação de calado profundo, onde grande parte dos navios transportadores de contêineres tem possibilidade física de atracar; (iii) A INTERMARÍTIMA é empresa de logística que atua no Porto de Salvador, na condição de Operadora Portuária e que também realiza atividade de armazenagem (concorrendo com EADis e TECON), sendo arrendatária apenas de área primária do referido porto e, portanto, signatária de contrato de arrendamento que não restringe a cobrança da THC2; (iv) Desde março de 2005 a INTERMARÍTIMA cessou suas atividades de Operadora Portuária em Salvador quanto ao embarque e desembarque de contêineres, atuando exclusivamente como armazenadora; (v) Houve acordo entre a INTERMARÍTIMA e as EADis para a cobrança da THC2 em valor acordado inferior ao cobrado pelo TECON. Além disso, INTERMARÍTIMA e as EADls eram litisconsortes de causas perante o Poder Judiciário questionando a cobrança realizada pelo TECON; (vi) A interrupção das atividades da Representada na operação de contêineres é prova do descabimento de prática concertada entre os Representados. lll.6.2 TECON 115. Às fls. 2731-2764, à mesma data, a empresa TECON apresentou suas Alegações Finais afirmando, em suma, o seguinte:

(i) Preliminarmente, (a) a violação dos princípios constitucionais do direito ao contraditório e ao exercício da ampla defesa, uma vez que a Nota Técnica da SDE não apresenta motivação ou posicionamento da secretaria; (b) a vedação legal à Administração para o exercício de atividade jurisdicional sobre matéria já objeto de julgamento válido e plenamente eficaz do poder judiciário; (c) ausência de justa causa a legitimar a abertura da investigação mediante processo administrativo; e (d) cerceamento de defesa pelo indeferimento das provas requeridas pela Representada; (ii) A segregação e entrega da carga ao cliente do TECON é fundamentalmente diversa do serviço prestado às EADis, uma vez que importa cluster de serviços de caráter especial e adicional; (iii) A escolha da cadeia logística é prerrogativa do Importador, a quem cabe, afinal, pagar pelos serviços que lhe são prestados; Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 38 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4346 .: : : . - . - -----; - =-----: "".: : : .: ==: : ; : ; ; ; 111.7 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (iv) Os EADis são meros mandatários dos Importadores, não agindo em nome próprio nem possuindo relação contratual com o operador portuário; (v) Os dados relativos ao mercado de armazenagem evidenciam a ausência de efeitos deletérios sobre o mercado na conduta do TECON;

(vi) A conduta dos EADis caracteriza-se como autêntica conduta oportunista, sendo conferido ao TECON o direito dela se defender; (vii) Não há recusa na prestação do serviço, como até se poderia cogitar na defesa do propósito negocial legítimo, mas simples cobrança por serviço efetivamente prestado e que agrega valor aos EADis; (viii) Não é aplicável a doutrina da essential facility, uma vez que há concorrência intraporto e entre portos, os serviços de movimentação de contêineres não podem ser considerados um ativo não duplicável e não há recusa nem discriminação injustificada de acesso ao ativo supostamente essencial; (ix) A conduta do Representado é legal, já que: (a) o TECON possui título judicial com trânsito em julgado que reconhece a legalidade da sua conduta e (b) a mesma matéria vinha sendo objeto de discussão e deliberação na Agência Reguladora com decisão favorável aos terminais de Santos reconhecendo a legitimidade da taxa de segregação. Reabertura da Instrução 116. Por meio de despacho de 18/07 /11, com fundamento em Nota Técnica de fls. 2772-2776, a SDE decidiu reabrir a fase instrutória para que os Representantes se manifestassem sobre decisão conclusiva da ANT AQ.

Trata-se de decisão conclusiva no processo administrativo nº 50300.000022/02 perante a ANT AQ, que não acolheu recurso do TECON sobre a denúncia de aumento exorbitante de tarifas praticadas no porto de Salvador pelos ora Representados69 A decisão, posicionamento definitivo da agência sobre a cobrança da THC2 em Salvador, entendeu "irregular a cobrança da taxa Terminal Handling Charge - THC2 , por não trazer fatos novos capazes de modificar a decisão administrativa, já operado o exaurimento da discussão no âmbito administrativo, com conseqüente preclusão consumativa na esfera da Administração Pública" (fl. 2805). 117. Em 28/07/11, o TECON manifesta-se (fls. 2780-2784) afirmando que o posicionamento da ANT AQ no caso do porto de Salvador seria posição vencida dentro da Agência, uma vez que no caso do porto de Santos decidiu de forma diversa e que, se haveria fato superveniente relevante ao caso, seria a edição de proposta de regulação normativa da matéria objeto da lide pela ANTAQ que tomaria absolutamente legítima a cobrança efetuada pelo Representado em razão da movimentação extraordinária que realiza em favor dos portos secos 7°. 69 Decisão enviada em 16/05/2011, por meio do ofício nº 141/2011-DG (fl. 2799), pelo Diretor-Geral Substituto da ANT AQ, consistente em Acórdão e Resolução nº 2059 (fls. 2800-2806). 70 Adicionalmente, junta aos autos acórdão nº 13, de 08/04/10, da ANTAQ, sobre o porto de Santos (fls.

2785-2786) e Resolução ANTAQ nº 1967, de 10/02/1 l, que aprova proposta de norma que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 39 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4347 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 118. A INTERMARÍTIMA, por sua vez, alega que a decisão da ANTAQ se circunscreveu na ilegalidade da cobrança por ela estar disposta no contrato de arrendamento com o TECON (fls. 2791-2796). Assim, já que não seria signatária do contrato, a conduta da INTERMARÍTIMA seria legal, uma vez reconhecida a existência de custos adicionais atinentes à atividade de movimentação de contêineres destinados a outros Recintos Alfandegados. Pede, finalmente, pela sua exclusão do polo passivo do processo administrativo. 119. Também foram juntados decisões e documentos do Judiciário71, do próprio SBDC72 e de outros interessados 73. volumes, em instalações de uso público, nos portos organizados, a fim de submetê-la à audiência (fls.2787-2790). 71 Em 10/11/2011, foi juntado ao processo cópia de Acórdão Poder Judiciário de São Paulo na Apelação nº 990.10.460507-5 que oficiou o CADE de sua decisão no sentido da inocorrência de prestação de serviço em favor do recinto alfandegado e inexistência de relação jurídica entre operador portuário e terminal retroportuário alfandegado (fls. 2811-2819). 72 Em 19/12/11, às fls.

2826-2888, juntou-se degravação das oitivas das testemunhas Luiz Sérgio Fisher de Castro e Paulo Roberto Telesca Bertinetti, apresentada pelo TECON Rio Grande S/A nos autos do processo administrativo 080 l 2.005422/2003-03. 73 Em 27/12/2011, às fls. 2890-2949, a MARIMEX apresentou manifestação na qual ressalta o posicionamento da área técnica da ANTAQ, que considera indevida e irregular a cobrança pelos Operadores Portuários de qualquer tarifa para a segregação ou separação e entrega de cargas, bem como para outros trabalhos ou atividades referentes ao serviço de capatazia A empresa ainda teceu considerações a respeito da decisão do CADE contra terminais portuários de Santos e sobre processos administrativos da ANTAQ. Destacou também a dinâmica da sugestão de regulação da ANTAQ em relação à Resolução nº 1967/2011 e Audiência Pública nº 01/2011, na qual tanto o CADE quanto a Secretaria de Acompanhamento Econômico ("SEAE") se manifestaram contra a proposta de nova regulação, que possibilitaria o restabelecimento da THC2 ao prever uma etapa intermediária nas operações portuárias, a partir da qual as movimentações não mais estariam cobertas pela THC do Armador. Na ocasião, a MARIMEX fez juntar uma série de documentos, dos quais se destacam: (i) ofício nº 1087 /2011 /PRES/CADE, encaminhando à Audiência Pública nº O 1/2011 da ANT AQ manifestação elaborada por comissão de servidores designada especialmente para tal fim (fls. 3007-3014);

(ii) relatório e voto do recurso administrativo do TECON Salvador junto à ANTAQ (fls. 3097-3106); (iii) Notas Informativas expedidas pela Gerência Geral de Gestão Operacional em sede do processo nº 50300.000159/2002 da ANTAQ e minuta de resolução proposta pela área técnica da agência (fls. 3108-3188); (iv) resumo cronológico dos posicionamentos da ANTAQ (fls. 3206-3210); (v) parecer nº 186/2011/PG/CADE, no processo administrativo 08012.007443/1999-17, de 20/04/11, sobre reexame/descumprimento de decisão do CADE, observando-se, inclusive, superveniente manifestação da ANTAQ que regularia a cobrança da TSE - Taxa de Segregação e Entrega (de contêineres) (fls. 3212-3242); (vi) relatório final do Grupo de Trabalho constituído pela portaria nº 032/2008-ANTAQ, de 22/02/2008 (3423-3431); e (vii) Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 15/COGTUSEAE/MF, de 23/05/11, sobre regulação constante da Resolução nº 1967-ANT AQ, de 10/02/ 11 (fls. 3433-3447). Em 13/04/12, a CODEBA, em resposta (fls. 3521-3675) ao ofício nº 2135/CGAJ/DPDE, junta contratos de arrendamento firmados com o TECON, que prevê punição específica para o arrendatário em caso de abuso de poder de mercado e cláusulas sobre a defesa do direito econômico, e com a INTERMARÍTIMA. Tais informações foram complementadas em 04/05/12, com a tabela de preços praticadas pela INTERMARÍTIMA (fls. 3687-3694). Em 10/05/2012, A MARIMEX apresentou nova manifestação (fls. 3699-3739), na qual expõe:

(i) histórico da Resolução ANTAQ nº 2.389, de 13/02/2012, que envolveu a constituição de um grupo de trabalho composto do corpo técnico da agência e a submissão de uma proposta de norma a consulta pública, deduzindo que esta resolução não afeta a análise concorrencial do presente processo por apresentar uma série de vícios. Tais vícios caracterizar-se-iam por (a) o texto final carecer de respaldo técnico da própria agência; (b) as contribuições apresentadas por diversos agentes do mercado, bem como por autoridades de Defesa da Concorrência terem sido Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 40 de 6 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4348 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 120. Em 23/03/12, foi juntada cópia da Resolução ANTAQ nº 2389, de 13/02/12, que aprova a norma que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação armazenagem de contêineres e volumes, em instalações de uso público, os portos organizados (fls. 3477-3481). 121. Na mesma oportunidade foi juntado o ofício nº 32/2011-DG, da ANTAQ, que encaminha "Análise das condições logísticas da movimentação de contêineres em operações de exportação e importação nos terminais portuários de uso público, com envolvimento de recebimento ou entrega de carga a terminais retroportuários alfandegados (TRA) ou estações aduaneiras interiores (EADI)", de fevereiro de 2010. Esse estudo chega às seguintes conclusões:

(i) A cobrança ou não de um valor pelo serviço de segregação e entrega de contêiner é função da relação comercial entre o Armador e o Operador Portuários, não podendo se estabelecer a existência ou não da cobrança do THC de uma forma generalizada; (ii) Os serviços de identificação, desempilhamento e carga para nova pilha, na qual os contêineres destinados aos Recintos Alfandegados aguardarão transporte, estabelecem os chamados serviços adicionais. No entanto, a classificação "adicional" somente é aceita pela ANT AQ quando não há previsão contratual para sua execução. Nesses casos, o Operador Portuário tenta cobrar o chamado THC2, por considerá-lo como serviço adicional não previsto no contrato entre ele e a empresa de navegação, responsabilizando a TRAIEADI pelo seu pagamento; (iii) Cada terminal possui características próprias que determinam seus custos operacionais de movimentação de cargas e que, da análise da eficiência de um Operador Portuário, conclui-se que um Recinto Alfandegado não pode sofrer aumento de custo provocado por repasses de ineficiência, sobretudo quando não há previsão contratual para tal. 122. Em 30/04/12, por meio do ofício nº 42/2012/ALF-SDR/SRRF05/RFB/MF-BA (fls. 3680-3684), em resposta ao ofício nº 2062/2012/DPDE/CGAJ, o Inspetor-Chefe da Alfândega de Salvador forneceu, entre outras, as seguintes informações: (i) Lista com as normas que disciplinam as operações de trânsito aduaneiro na importação desde 2000; ignoradas;

(e) e por a resolução pretender revogar a decisão do CADE no PA nº 08012.007443/1999-17, tutelando a cobrança indevida da THC2; (ii) outros vícios da Resolução ANTAQ nº 2.389/2012, quais sejam: (i) violar a Lei da Concorrência e (ii) violar leis gerais e legislação setorial; (iii) a conclusão de que a "edição de uma norma maculada por todos os vícios demonstrados ao longo desta manifestação deve apenas reforçar a necessidade de que essa Secretaria posicione-se firmemente pelo reconhecimento de que a cobrança de THC2 pelos Terminais Portuários - neste caso, pela Rodrimar - configura conduta anticompetitiva" (fl. 3738). Nessa manifestação, a MARIMEX promoveu a juntada de diversos documentos, dos quais se destacam: (i) diversas manifestações sobre proposta de norma da ANTAQ que resultou na Resolução nº 2.389/2012 (fls. 3742-3755; 3770-3795); (ii) Relatório e voto do processo 50300.000381/2008-86, de 04/02/11, da ANTAQ, sobre o estabelecimento de parâmetros regulatórios a serem observados na prestação de serviços de movimentação de contêineres em instalações de uso público (fls. 3796-3812); e (iii) quadro demonstrativo das contribuições recebidas em Audiência Pública nº 1/2011 (fls. 3814-3839). Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 41 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg.

4349 (ii) (iii) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 Discrimina as partes envolvidas na movimentação de cargas sob o controle aduaneiro e os prazos e procedimentos envolvidos na operação; e Especifica as relações jurídico-obrigacionais existentes na armazenagem de cargas em trânsito, aduzindo que o transportador marítimo responde pela entrega da carga no Porto de Salvador, bem como pela contratação do operador portuário que irá efetivar a descarga e carga da embarcação, sendo este último, na condição de contratado pelo transportador marítimo, o responsável pela verificação das ocorrências no transporte e na sua operação, bem como pela entrega da carga aos recintos alfandegados ou ao transportador nacional habilitado no regime de trânsito aduaneiro. Após a entrega da carga ao recinto alfandegado ou ao transportador nacional habilitado, a responsabilidade da carga passa então a ser destes. A responsabilidade do transportador nacional habilitado cessará quando da entrega da carga no destino, seja quando em uma outra área pátio ou em recinto alfandegado, respondendo pela carga, a partir de então, respectivamente, o beneficiário do trânsito ou o próprio recinto alfandegado de destino (fl. 3683). 123.

Após a convolação do Processo Administrativo em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, em 06/06/2013, para aplicação das normas processuais previstas na lei federal nº 12.529/2011 foram expedidos, em 12/06/2013, ofícios a Representantes e Representadas74 a fim de que se informasse o período no qual incidiu a cobrança de valor referente a retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas efetuada pelas Representadas TECON e INTERMARÍTIMA. Quanto aos ofícios: (i) A Columbia do Nordeste S.A., sucessora legal do Consórcio EADI Salvador, afirmou (fl. 3963) que a cobrança iniciou-se em 20/02/00 e estendeu-se até o dia 24/07/06; (ii) A EMPÓRIO afirmou (fl. 3957) que a cobrança vigorou do dia 01/01/0275 até 31/08/06; e (iii) A INTERMARÍTIMA afirmou que a cobrança, de sua parte, teve início no mês de abril de 2002, perdurando até o mês de março de 2005, momento em que encerrou suas operações portuárias de contêineres. Quanto ao TECON, informa que pagou a taxa de fevereiro de 2002 até o início de 2008, momento em que ficou obstada de realizar a cobrança em decorrência de suspensão imposta pela C0DEBA76. 124. O TECON, por sua vez, manifestou-se (fls. 3990-3994) no sentido de que fora reconhecida pela ANTAQ a prestação de serviço adicional aos clientes do TECON. Ainda, que, por meio da Resolução ANTAQ nº 2389/2012, a ANTAQ proclamara a legitimidade da 74 CONSÓRCIO (ofício nº 2905, fls.

3946-3947), EMPÓRIO (ofício nº 2906, fls. 3948-3949), INTERMARÍTIMA (ofício nº 2907, fls. 3950-3951) e TECON (ofícios nº 2909 e 3256, fls. 3952-3953 e 3987-3988). 75 Esta data se refere à majoração dos valores pela retirada de contêiner de importação destinado a outros recintos alfandegados, fato que motivou a Representação. 76 Aplica-se ressalva realizada em nota de rodapé acima. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Pág; na 42 de 68 t SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4350 ªCADE ( 11rtlvode Oefua Econõmlea SUPERINTENDENCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 cobrança dos serviços adicionais prestados pelos terminais portuários na movimentação de contêineres, constituindo interpretação autêntica e normativa das relações contratuais estabelecidas pelos terminais portuários com o poder público do país inteiro, revelando-se isenção antitruste para a conduta. Juntou, àquela ocasião, resolução ANT AQ nº 2389 (fls. 3995-3999). 125. Posteriormente, às fls. 4016-4030, afirmou que a primeira cobrança efetuada pelo TECON realizou-se no dia 17/03/00, cessando em dezembro de 2006 por força de determinação da CODEBA motivada por decisão no Mandado de Segurança nº 5227-3/2006-BA. Ressaltou o Representado que a cobrança pela prestação do dito serviço não era invenção do Representado, já que era cobrada no porto de Salvador pela CODEBA quando esta operava o porto.

Por fim, alega que o fim do pagamento a título de segregação de contêineres de importação destinados a outros recintos alfandegados seria conduta "ostensivamente anticompetitiva, visto que propicia, simultaneamente, o aumento de custos do rival, in casu, do Representado e, no mesmo passo, incremente os lucros do recinto retro portuário, o qual se locupleta indevidamente do valor agregado gerado pelo serviço prestado pelo TECON Salvador e não pago". Assim, tratar-se-ia de "autêntica conduta parasitária definida na literatura jurídica antitruste como conduta oportunista do free rider ( carona), obtida por meio do uso abusivo do direito de petição (sham litigation)" (fl. 4026). 111.8 Do Encerramento da Instrução Processual e das Alegações dos Representados 126. Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, em 8/9/2014, por meio do Despacho n.º 1.107 publicado em 10/9/2014 (Fl. 4.031), determinou-se o encerramento da fase instrutória e as Representadas foram notificadas para apresentação das alegações finais. 127. A Intermarítima reiterou os argumentos sustentados em sede de defesa, abaixo sintetizados (Fls. 4.036 a 4.048): (i) O advento da resolução n.º 2.389/2012 da ANTAQ teria legitimado a cobrança de serviços adicionais pelos terminais portuários de movimentação de contêineres;

(ii) A THC é cobrada por serviços ordinários, não devendo se confundir com os serviços extras supostamente implementados pela Instrução Normativa da Receita Federal SRF n.º 248/2002; (iii) A ANT AQ teria reconhecido, por meio de despacho publicado no DOU em 01/03/2005, a existência de serviços adicionais não cobertos pelo THC em relação à empresa Marimex Despachos que atua no Porto de Santos; (iv) A Intermarítima possuiria relação contratual com a CODEBA de natureza diversa da existente entre esta e o TECON. Tais contratos envolveriam direitos e deveres distintos, pois o contrato com a TECON traria prerrogativas relacionadas à mencionada área exclusiva nos Cais; Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 43 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4351 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (v) A Intermarítima, no exercício de suas atividades, esteve sujeita à cobrança de THC2 pelo TECON; (vi) Reafirma que o período de cobrança de THC teria se dado entre abril de 2002 e março de 2005, e não de 1 º de janeiro de 2002 a 24 de julho de 2006, como afirma o EADI Salvador ou de 1 º de janeiro de 2002 a 31 de agosto de 2006, como afirma a Companhia Empório de Armazéns Gerais Alfandegados; (vii) Não haveria prova, ainda que circunstancial, de acordo ilícito entre as Representadas, que praticariam preços diferentes e são partes adversas em processos judiciais e administrativos;

(viii) Por fim, requer a exclusão da Intermarítima do polo passivo do presente feito ou o arquivamento do processo por suposta ausência de fundamentos que justifiquem a condenação. 128. O TECON Salvador também reiterou os argumentos sustentados em sede de defesa, abaixo sintetizados (fls. 4.053 a 4.104 ): (i) O caso em questão trataria de matéria de cunho privado, fato que seria evidenciado pela regulamentação dada pela Resolução n.º 2.389/2012 da ANTAQ; (ii) O aumento da participação do TECON no mercado teria se dado em razão dos resultados provenientes dos investimentos realizados pela empresa; (iii) As EADis possuiriam vantagens econômicas em relação ao TECON, por estarem situadas próximas aos grandes centros. Por serem serviços supostamente diferentes, não haveria incentivo econômico para prática de discriminação aos EADis por parte do TECON; (iv) O controle concorrencial exercido pelos armadores impediriam o exercício abusivo de poder econômico por parte dos Terminais Portuários; (v) A taxa de segregação e movimentação de contêineres seria cobrada pela CODEBA no período anterior à privatização do Porto e a continuidade da cobrança pelo TECON estaria embasada em cláusula contratual; (vi) A existência de um cais público dentro do porto geraria pressão competitiva adicional e afastaria a hipótese de existência de monopólio e a condição de essential facility;

(vii) A taxa de segregação pertenceria ao mercado de armazenagem de mercadorias e não ao mercado de movimentação de mercadorias; (viii) Afirma que o TECON é o único operador portuário proibido de efetuar a cobrança da taxa em razão de decisão judicial. Tal fato levaria ao incremento dos lucros dos recintos retro portuários que não pagam o valor, Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 44 de 68 t SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4352 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 algo que, na visão do TECON, configurariafree rider (carona) por meio do uso abusivo do direito de petição (sham litigation); (ix) O contrato de concessão nº 12/2000 do Terminal Portuário permitiria que o TECON negociasse livremente a cobrança de taxas relativas aos demais serviços prestados pela empresa; (x) O SBDC não teria competência para rever contratos firmados entre o Poder Público e Particular ou interpretar termos específicos do arcabouço regulatório do setor portuário; (xi) A Box Rate se daria pela realização de serviços diversos dos que são cobrados pela Tarifa de Segregação e acarretaria custos específicos ao TECON; (xii) A cobrança da taxa seria feita de maneira indiscriminada a quem demanda os serviços; (xiii) Conclui reiterando as anteriores manifestações nos autos, solicitando o arquivamento do presente Processo Administrativo. 129.

Os argumentos apresentados pelas Representadas em sede de alegações finais serão devidamente analisados na seção seguinte da presente Nota Técnica. 130. É o relatório. IV. ANÁLISE IV.1 Do Mérito IV.1.1. Defesa da Concorrência e Regulação 131. Antes de analisar de forma aprofundada os aspectos específicos ao presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação. Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do CADE em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. 132. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques 77: não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma 77 "Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador", in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95.

Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Págóna 45 de 6 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4353, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral. 133. Nesse sentido, cabe ressaltar que a lei antitruste brasileira, a princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do CADE, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. 134. Vale dizer, portanto, que a constatação de posição dominante suscetível de causar danos à ordem econômica não é excluída pelo fato de a ausência ou a limitação da concorrência ser consequência de disposição legislativa, o que - por coerência normativa - aplica-se também a disposições regulamentares. 135. Tal preceito normativo decorre de disposição expressa da lei antitruste. O art. 31 da Lei 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da lei 8.884/94, a saber: Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. 136.

Convém destacar que o CADE já se manifestou nesse sentido, no julgamento do P A 53500-000359/99, no qual figuravam como Representante a TV A Sistema de Televisão S/A e como Representadas a TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Vejamos: A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas. Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa. (fl.851) 137. A competência do CADE, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. 138.

Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/99-1778, no qual o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado79 afirma em seu voto (fls.3877/3878): 78 Representadas: Terminal para Contêineres da Margem Direito - TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. - TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil - TECON. 79 Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17 o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4354 Página 46 de 6 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 i,.OE/ 11. CF v F\s. 4Jõb - \. A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884194. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual s6 pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (. .) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas.

Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos. 139. Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do CADE para decidir sobre possível infração à ordem econômica. IV.1.2 Precedente do Processo Administrativo 08012.007443/1999-17. 140. O CADE já se manifestou em processo administrativo que tratava de questão afim à do presente caso, qual seja, suposto aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação da cobrança da THC2 entre Recintos Alfandegados integrados e independentes. Tal manifestação se deu no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, instaurado ex officio pela então Secretaria de Direito Econômico em 07 de julho de 1999 e julgado em sessão de 27 de abril de 2005, na qual se sagrou condutor voto do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. 141. Naquele processo, discutia-se a cobrança pelos Operadores Portuários na região da área de influência do Porto de Santos de preço para liberação de contêineres vulgarmente conhecida como THC2. Tendo em vista a pertinência do julgado para o deslinde do atual processo, é de interesse expor as conclusões alcançadas àquela ocasião. Assim dispôs o voto condutor, proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva:

(i) (ii) Inexiste conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE, sendo que os editais de licitação e contratos administrativos devem ser analisados sob o prisma da lei da concorrência; A segregação de contêineres está abrangida pela THC paga pelo Armador, uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da ANT AQ que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos daquela agência, "a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles", não haveria "qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos recintos alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário" e "mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados Cueva chega a mesma conclusão quanto à competência do CADE para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. Autos nº 08012.003824/2002-84 SE 1 08012.003824/2002-84 / pg. 4355 Página 47 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 independentes mas sim do Armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega"8º;

(iii) Os Operadores Portuários possuem poder de mercado e capacidade de aumentar custos dos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner - nesse caso, bem infungível - desse terminal. Considerou-se estabelecida, na ausência de mercado com formação regular de preços - uma vez ausente a livre negociação entre as partes envolvidas-, uma situação de coerção para que o contêiner, insumo essencial para a atividade dos Recintos Alfandegados, fosse liberado; e (iv) Existem incentivos para a prática abusiva, que toma o suposto serviço de liberação de cargas fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado, e aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumenta a própria participação no mercado de armazenagem alfandegada. 142. Restou consignado no voto condutor a racionalidade econômica para a conduta então analisada, condenando-se os representados a pagamento de multa, obrigação de abstenção de cobrança de liberação dos contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e publicação do teor da decisão em jornal de grande circulação nacional. IV.1.3 Manifestações incidentais ao presente Processo Administrativo 143.

Além do precedente do Processo Administrativo acima, no caso específico ao porto de Salvador houve diversas manifestações incidentais que reforçam a aplicação das conclusões daquele processo à conduta em análise. Tal se dá por, além da confirmação das premissas que foram levadas em consideração àquela ocasião, tais decisões terem afastado dois dos principais argumentos dos Representados no sentido da legalidade da cobrança pelos serviços de segregação e entrega aos Recintos Alfandegados. 144. Os argumentos levantados são: (i) a segregação e entrega de contêineres a outros Recintos Alfandegados não estaria prevista no item XIV, Cláusula 24, do contrato de arrendamento do TECON, que define os serviços que estão contidos na movimentação portuária, mas sim hipótese de incidência do item XVII da mesma cláusula, que estabelece que os serviços não contemplados pela movimentação portuária poderiam ser cobrados mediante livre negociação e (ii) as obrigações aduaneiras criadas pela Comunicação de Serviço nº 6 da Alfândega do Porto de Salvador, de 21/11/00, importariam a prestação de serviços adicionais que não as previstas no contrato de arrendamento ou nas cláusulas do contrato liner terms com os Armadores. IV.2.3.1 Decisão do Conselho de Autoridade Portuária dos Portos Salvador e Aratu 145.

O CAP dos portos de Salvador e Aratu, por meio de deliberação nº 1/2002, quando da majoração dos valores pagos a fim da segregação e retirada do contêiner, manifesta 80 Processo Administrativo 08012.007443-1999-17, fl 3938. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 48 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4356 t SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 o entendimento de que "a segregação de contêineres já é um serviço integrante da tarifa de movimentação de contêiner, conforme o disposto na Cláusula Vigésima Quarta, item XIV do Contrato de Arrendamento nº 012/2000, celebrado entre a Companhia Docas do Estado da Bahia - CODEBA e a Tecon Salvador S.A" (fl. 86). Da mesma maneira, dois anos depois, por meio de deliberação nº 2/2004, recomendou que "a CODEBA intervenha junto aos arrendatários dos terminais de contêineres do Porto de Salvador, no sentido de interromper a continuação da cobrança da taxa de segregação e entrega de contêineres, conhecida como THC2, destinada a outros recintos alfandegados" (fl. 990). 146. Os CAP, como órgãos deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter, tinham, entre outras, as competências de zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência, estimular a competitividade e, de forma geral, se sobre outros assuntos de interesse do porto. 147.

Assim, mesmo que não tivessem competência direta sobre os arrendatários, mas sim sobre a administradora do contrato, a CODEBA, a opinião desse órgão já serviria como orientação sobre práticas anticoncorrenciais no porto. IV.1.3.2 Notas Informativas, Acórdão ANTAQ de 17/06/03 no processo nº 50300.000022/02 148. A conclusão do CAP de Salvador, que reconhece que os serviços de retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas estavam integralmente contemplados na tarifa normal, ou seja, na Box Rate paga pelo Armador, foi adotada também por decisões da ANTAQ sobre o mesmo fato no processo administrativo 50300.000022/2002. 149. Assim, como meio de instrução para o referido processo, foi apresentada Nota Informativa nº 01/2003, da Superintendência de Portos da ANTAQ, de 11/02/03, sobre aspectos envolvidos na movimentação de contêineres de importação pelo Porto de Salvador, através dos Operadores Portuários TECON e INTERMARÍTIMA, e destinados a outros Recintos Alfandegados. Como já exposto, tal nota concluiu que (i) os serviços de movimentação de contêineres no terminal já são pagos ao Armador pelo Importador quando contrata o transporte da mercadoria na modalidade liner terms; (ii) as opções logísticas do Operador Portuário, como entregar contêineres no costado do navio ou descarregá-los em pilha comum para depois segregá-los, não podem resultar em acréscimo de ônus para o Importador ou para os Recintos Alfandegados de destino;

e (iii) a suposta prestação de serviços adicionais não tem sustentação legal ou comercial, visto que já foram pagos pelo Armador. 150. Em reforço, foi também apresentada Nota Informativa nº 03/2003, que afirma que o fato de as reclamações dos usuários só terem acontecido após o aumento da tarifa para R$ 205,00 e R$201,00 por contêiner, dependendo do terminal portuário, não significa que o valor anterior era considerado justo, mas apenas que tocou o sinal de alerta para os Recintos Alfandegados da zona secundária de que o seu negócio poderia ser comercialmente inviabilizado, a qualquer momento, pelos Operadores Portuários (fl. 351). Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 49 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4357 SU PERi NTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 151. Assim, não procede a afirmação da INTERMARÍTIMA de que a ausência de protestos por parte dos Recintos Alfandegados anterior à majoração da cobrança constitua aceitação tácita que retiraria seu caráter anticompetitivo. 152.

Os Acórdãos da Diretoria da ANTAQ que decidiram sobre o processo administrativo e sobre o pedido de reconsideração, embora suspensos por medida judicia181, seguem as conclusões das Notas Informativas, dispondo que "embora existam custos adicionais na movimentação de cargas destinadas a outros recintos alfandegados, o serviço prestado está totalmente abrangido pelo conceito do serviço de movimentação de contêineres consagrado no contrato de arrendamento, não estando pois configurada a existência de serviços adicionais" (fl. 337). Esta, conforme exposto em Resolução ANTAQ nº 2059/2011, que não acolheu o recurso interposto pelo Tecon Sa1vador com vistas à revisão da decisão sobre a irregularidade da THC2, é a manifestação última da agência sobre o tema. 153. Em suma, a ANTAQ considerou ilegal a cobrança de "THC2" pelas Representadas no Porto de Salvador. IV.1.3.3 Acórdão TCU nº 2023/2004-Plenário em Tomada de Contas 020.556/2003-5, de 19/03/04 154. No mesmo sentido é acórdão do Tribunal de Contas da União em tomada de contas sobre a administração, por parte da CODEBA, do contrato de arrendamento com o TECON, que dispõe:

conclui-se que a disponibilização dos contêineres em outras áreas para as EAD/s não pode ser enquadrada como atividade diversa da prevista no dispositivo transcrito, ainda que a legislação fazendária e a necessidade de eficiência das operações portuárias imponham obrigações acessórias, tais como as conferências adicionais do contêiner e a da documentação ou a necessidade de disponibilização desses contêineres em um prazo mais exíguo. É princípio do direito que o acessório segue o principal. Assim, comprometendo-se a realizar o principal, a Tecon obriga-se a realizar todas as atividades acessórias para a concretização daquela atividade (fl. 1089). 155. Assim, tal despacho do TCU, a uma só oportunidade, rebate os dois argumentos dos Representados, afastando hipótese de que o contrato de arrendamento ou as posteriores obrigações aduaneiras justificariam a cobrança por supostos serviços adicionais. 156. Além disso, convém aqui destacar que, caso o TECON considerasse que as obrigações acessórias impostas por regulação aduaneira afetassem o equilíbrio econômico financeiro do contrato de arrendamento firmado com a CODEBA, a imposição de va1or a terceiro não seria a melhor medida para reestabelecer ta1 equilíbrio, mas sim negociação com a entidade arrendante. IV.1.3.4 Notificações da CODEBA para cessação da conduta 157.

Em respeito ao Acórdão TCU nº 2023/2004-Plenário acima e à decisão judicia1 em Mandado de Segurança nº 5227-3/2007-BA, o Diretor Presidente da CODEBA, em 81 Conforme informa o TECON em manifestação de fls. 3990-3995. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 50 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4358 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 11/05/06 e 04/12/0682 notifica o TECON para que se abstenha de exigir o pagamento da taxa de segregação de contêineres (THC2) ou de qualquer outra a esse mesmo título, ao proceder à entrega das cargas destinadas à armazenagem em Recinto Alfandegado. Somente neste momento a CODEBA, como administradora do contrato, adota recomendações do CAP de Salvador, da ANT AQ e do TCU. IV.l.3.5 Resposta a ofício da Alfândega de Salvador 158. Em Ofício nº 42/2012/ALF-SDR/SRRF05/RFB/MF-BA, em resposta ao Ofício nº 2062/2012/DPDE/CGAJ, alegou a Alfândega do Porto de Salvador que: o transportador marítimo responde pela entrega da carga no Porto de Salvador, bem como pela contratação do operador portuário que irá efetivar a descarga e carga da embarcação, sendo este último, na condição de contratado pelo transportador marítimo, o responsável pela verificação das ocorrências no transporte e na sua operação, bem como pela entrega da carga aos recintos alfandegados ou ao transportador nacional habilitado no regime de trânsito aduaneiro.

A pós a entrega da carga ao recinto alfandegado ou ao transportador nacional habilitado, a responsabilidade da carga passa então a ser destes. A responsabilidade do transportador nacional habilitado cessará quando da entrega da carga no destino, seja quando em uma outra área pátio ou em recinto alfandegado, respondendo pela carga, a partir de então, respectivamente, o beneficiário do trânsito ou o próprio recinto alfandegado de destino (fl. 3683). 159. Assim, também sob a ótica aduaneira, a responsabilidade dos Operadores Portuários sobre a carga, advinda de contrato celebrado com os Armadores, estende-se até a entrega da carga, o que afastaria justificativa para a cobrança dos serviços de segregação e entrega. 160. Dessa forma, as manifestações acima expostas, ao afirmar que o contrato de arrendamento do TECON prevê que a segregação e entrega dos contêineres de importação estão cobertas pela movimentação portuária e que os serviços gerados pela Comunicação de Serviço nº 6 da Alfândega de Salvador não justificam a cobrança por serviços adicionais, não permitem interpretar que o quadro regulatório específico ao porto de Salvador afaste as conclusões da decisão do CADE no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-l 7. 161.

Também fica claro pelo exposto durante o processo que a cobrança de taxa semelhante à THC2 pela CODEBA antes da reforma no setor portuário83 não valida a cobrança pelo arrendatário, já que houve clara e expressa remodelagem dos serviços portuários, com a transferência da responsabilidade de remunerar a transferência do contêiner ao Recinto Alfandegado desta aos Armadores por meio de contratos sob cláusula liner terms. 82 A primeira notificação referia-se apenas aos associados da USUPORT (Associação de Usuários dos Portos da Bahia), dentre os quais não figurava a INTERMARÍTIMA, que provocou a administração do porto para, então, groferir nova notificação. 3 O que se admite por hipótese, já que a CODEBA, em sua última manifestação nos autos, negou que houvesse cobrado pela segregação e entrega de contêineres quando operava o terminal de contêineres. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 51 de 6 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4359 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 - ,-, - -.--. .,.. 162. Adicionalmente, não se pode alegar que a Comunicação de Serviço nº 6 da Alfândega de Salvador justifica a cobrança de referidos serviços, já que tal norma aduaneira é posterior em quase dois anos ao início da cobrança pela retirada de contêineres de importação destinados a outros Recintos Alfandegados. IV.1.3.6 Da Resolução ANTAQ 2389/2012 1.

Em virtude da relevância da discussão sobre a cobrança indevida da THC2, a ANT AQ constituiu um grupo técnico de trabalho para estudar e propor regulação para o assunto. Tal grupo concluiu que os serviços remunerados pela THC deveriam cobrir a movimentação das cargas entre o costado do navio e o portão do terminal portuário e que, portanto, a atividade de segregação de contêineres não poderia estar dissociada dos serviços remunerados pela THC. 2. A resolução que foi efetivamente aprovada em 2012, porém, contém alteração na minuta proposta pelo grupo de trabalho e propõe novo alcance conceituai para as movimentações de contêineres ao dispor que os serviços remunerados pelo Box rate e pela THC, no fluxo de importação, se encerram com a colocação da carga na pilha intermediária do terminal portuário. Assim, a THC do Armador não mais incluiria a atividade de segregação e entrega da carga. Tal atividade e demais serviços não contemplados na Box Rate seriam livremente negociadas, observados os contratos de arrendamento. 3. A ANTAQ, portanto, pela primeira vez, em somente em 2012, estabelece, por meio de regulação geral e com efeito erga omnes, condições regulatórias que permitam a cobrança da THC2, constituindo-se como política pública no sentido de privilegiar pressupostos de regulação setorial em prejuízo da competição necessário à aplicação da imunidade antitruste. 4. Em manifestação de fls.

3990-3994 nos presentes autos, o TECON afirma que Resolução ANTAQ nº 2389/2012 reconhecera a prestação de serviço adicional, proclamando a legitimidade da cobrança dos serviços adicionais prestados pelos terminais portuários na movimentação de contêineres, constituindo interpretação autêntica e normativa das relações contratuais estabelecidas pelos terminais portuários com o poder público do país inteiro, revelando-se isenção antitruste para a conduta. Dessa forma, pretende o Representado que a interpretação dada pela Resolução ANTAQ nº 2389/2012 retroaja para conferir isenção antitruste à sua conduta praticada entre 2000 e 2006. 5. Não procede tal pretensão do Representado, vez que, conforme exposto no processo de edição da referida Resolução, ela altera as relações entre os agentes no mercado de movimentação portuária, não sendo mera interpretação das relações vigentes. Nesse sentido, a norma alterou e unificou o entendimento de qual seria a abrangência da THC, antes interpretada caso a caso, conforme o contrato de arrendamento de cada operador portuário. Não é possível, portanto, que a norma geral, de 2012, retroaja para tornar legítima a prática específica do Representado de 2000 a 2006. 6. Tal resolução não teve o condão de revogar sequer decisões anteriores proferidas pela própria ANTAQ em processo administrativo que julgou indevida a conduta aqui analisada.

Tampouco essa norma posterior legitimará condutas anterioress ela que o CADE Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 52 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4360 i SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 entenda anticompetitivas e ilegais. Assim, a Resolução ANTAQ nº 2389/2012 não configura meio suficiente para afastar todos os outros pronunciamentos aqui analisados e conceder isenção antitruste à prática dos Representados. 7. É importante mencionar que no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, que tratou de conduta similar por parte da Rodrimar no Porto de Santos e que perdurou por um período após a Resolução ANTAQ nº 2389/2012, esta Superintendência-Geral entendeu que tal resolução afastava a atuação antitruste do CADE para o período após a edição da norma. Esta Superintendência-Geral, porém, recomendou a condenação da representada pelo período da conduta até a edição da referida resolução e reafirmou o caráter anticompetitivo, inconveniente e inoportuno da cobrança da THC2. 8. Ressalte-se também que, no caso específico do Porto de Salvador, há entendimento explícito da ANT AQ de que, segundo o contrato de concessão entre Tecon Salvador e CODEBA, o serviço de segregação de contêineres já está incluído na THC paga pelo Armador.

No caso do Porto de Santos, apesar de a ANT AQ ter entendido de forma diferente para as representadas daquele processo, afirmando que a cobrança da taxa era devida, tal decisão não alcança a Tecon Salvador ou a Intermarítima, que não era parte no processo administrativo relativo a tal conduta analisado naquela Agência. 9. Por todas essas razões, portanto, é certo que a edição da Resolução nº 2389, em 2012 - vários anos após as condutas dos representados e não aplicável a eles especificamente - não tem nem teria o condão de afastar a condenação pelo CADE das práticas anticompetitivas aqui avaliadas (assim como não invalidou as sanções administrativas aplicadas à época das condutas pela própria ANT AQ). Mais do que isso, porém, esta Superintendência entende, em linha com posicionamento anteriores deste Conselho, que as definições contidas na Resolução ANT AQ 2389/2012 são problemáticas de um ponto de vista concorrencial, conforme se verá posteriormente neste parecer. IV.1.4 Análise da Conduta Específica 10. A conduta específica analisada pela presente Nota Técnica é a cobrança, por parte dos Operadores Portuários TECON e INTERMARÍfIMA, de valores referentes à retirada de contêiner de importação destinados a outros recintos alfandegados ou, conforme manifestação do TECON, à segregação de contêineres em favor dos Recintos Alfandegados independentes.

Tal cobrança, realizada contra os Recintos Alfandegados da área de influência de Salvador, ocorreu, por parte da INTERMARÍfIMA, entre março de 200084 e março de 2005, e, por parte do TECON, entre março de 2000 e dezembro de 2006. 11. Saliente-se que a cessação da cobrança por parte da INTERMARÍTIMA deu-se pelo encerramento de suas operações como Operadora Portuária de contêineres no porto de Salvador. Já a interrupção da conduta do TECON se explica por determinação da CODEBA motivada por decisão judicial no Mandado de Segurança nº 5227-3/2006-BA. 84 Apesar de informado pela Representada que cobrou apenas a partir de abril de 2002, tal dado não é confirmado pelas informações prestadas e documentos apresentados nas representações, que permitem aduzir que a cobrança se deu, pelo menos, a partir do termo acima. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 53 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4361 SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 IV.1.4.1 Da aplicação das conclusões do Processo Administrativo a ambos os Representados 12. Embora a Representada INTERMARÍTIMA, que, à época da Representação era Operadora Portuária de contêineres que atuava no cais público e não era arrendatária de terminal portuário com acesso a píer de atracação, afirme que sua conduta diferia daquela adotada pelo TECON, este não é o entendimento desta Superintendência. 13.

A INTERMARÍTIMA sustenta tal posição com os argumentos de que (i) iniciou, e posteriormente, majorou (fato que desencadeou a Representação) a cobrança pela segregação e entrega de contêineres em resposta à cobrança de mesma natureza por parte do TECON, não tendo como intenção falsear a concorrência, mas sim manter-se competitiva perante o agente com poder de mercado no mercado de movimentação portuária, o TECON; (ii) não era submetida ao mesmo contrato de arrendamento do TECON, não estando prevista para a INTERMARÍTIMA, portanto, a segregação como parte da movimentação portuária; (iii) não impôs unilateralmente os valores aos Recintos Alfandegados, havendo processo de negociação que culminou, inclusive, na redução de tais valores aos níveis de antes da majoração; e (iv) era demandante, junto aos Recintos Alfandegados, em processos judiciais contrà o TECON referentes à cobrança em tela. 14. Os argumentos que diferenciariam a conduta da INTERMARÍTIMA da conduta do TECON não prosperam, uma vez que: (i) o fato de seguir o líder no mercado de movimentação portuária, a fim de manter-se competitiva neste mercado, não elide o fato de que, como será posteriormente demonstrado, a INTERMARÍTIMA possuía poder de mercado específico no mercado de armazenagem alfandegada e incentivos para praticar a conduta;

(ii) a não previsão no contrato de arrendamento da INTERMARÍTIMA da segregação de contêineres de importação para outros Recintos Alfandegados como integrante da movimentação portuária não altera as condições dos contratos celebrados com os Armadores com cláusula liner terms, nos quais toda a movimentação portuária, entrega inclusa, são pagas pelo Box rate devido pelo Armador; (iii) a negociação dos valores com os Recintos Alfandegados não descaracteriza a conduta, vez que, mesmo que a cobrança de valor menor cause menor alteração à concorrência, a prática mantém os seus efeitos anticoncorrenciais; e (iv) ao demandar judicialmente contra o TECON, ao lado dos Recintos Alfandegados, a INTERMARÍTMA demonstrou que também era afetada em sua atividade de armazenagem alfandegada e que, por deter menor participação no mercado de movimentação portuária, tinha menor potencial de usufruto do benefício da conduta, sem, contanto, tal fato excluir a responsabilidade da Representada quanto à prática. Não procede, portanto, o pedido da Representada em ser excluída do polo passivo do presente Processo Administrativo. Autos nº 08012.003824/2002-84 Págioa 54 de 68 t SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4362 Volume de Processo 16 (0014379) SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 15. Entretanto, destaca-se que não há nos autos prova que confirme combinação de aumento de preços entre os dois Operadores Portuários, mas sim de comportamento paralelo, conforme já exposto acima.

Além disso, após negociação com os Recintos Alfandegados da área de influência do porto de Salvador, a INTERMARÍTIMA, já à época da visita ao porto, em março de 2004, voltou a cobrar preços no patamar de antes da majoração de janeiro de 2002, diferentemente do TECON, fato que deve ser levado em consideração quando do julgamento da conduta. 16. Ainda, há de se ressaltar que a cobrança de valores referentes à "retirada de contêiner de importação destinado a outros recintos alfandegados" ou ainda "à segregação de contêineres em favor dos Recintos Alfandegados" é fato amplamente admitido pelos Representados, que a julgam legal e legítima devido à previsão dos contratos de arrendamento que permitiriam tais cobranças e a decisões judiciais e da ANTAQ, para o porto de Santos, que permitiriam a cobrança de tais valores. Não há, portanto, que se discutir o conjunto probatório da presente prática. IV.1.4.2 Mercados relevantes 17. Conforme já definido em outras ocasiões85, existem dois mercados relevantes a serem analisados no presente caso. Inicialmente, haveria um mercado de movimentação de contêineres ( operação portuáàa) e, em seguida, haveria o mercado de armazenagem alfandegada de contêineres. Os Operadores Portuáàos atuam em ambos os mercados, enquanto os Recintos Alfandegados, uma vez que não possuem berço de atracação, atuam apenas no mercado de armazenagem alfandegada. 18. Cabe esclarecer que esses dois mercados estão intimamente ligados.

O mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. 19. Embora haja a possibilidade de competição interportos para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. 20. Deve-se ressaltar que os Operadores Portuários ora representados atuam unicamente no porto de Salvador, portanto, os contêineres que interessam ao presente processo administrativo, e consequentemente à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados em Salvador. 21. Nesse sentido, o mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas é composto por agentes localizados no próprio porto de Salvador e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores - EADls. Assim, o mercado relevante de origem é o de 85 Como no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17 e no Alo de Concentração 08012.011114/2007-32, entre a Nova Logística S.A. e Empreendimentos Comerciais Mesquita Ltda.

Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 080 2.003824/2002-84 / pg. 4363 Pág; na 55 de 68 --------- - -- . SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 movimentação de contêineres no porto de Salvador e o mercado relevante alvo é O de armazenagem alfandegada na área de influência do porto de Salvador. IV.1.4.3 Do Poder de Mercado 22. Afirmam os Representantes que se trata de situação em que empresas atuantes tanto no mercado upstream ( operação portuária) quanto no mercado downstream (armazenagem alfandegada) impõem, arbitrariamente e sem processo de formação de preço, discriminando entre os próprios clientes e os clientes dos Recintos Alfandegados independentes, custos adicionais aos rivais no mercado à jusante. 23. Assim, a principal questão anti truste levantada no caso em tela não se situa à montante dos Operadores Portuários. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários86. O que interessa ao presente caso, portanto, são as questões que surgem à jusante da atividade fim dos Operadores Portuários. 24. Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação daquelas mercadorias.

Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim aquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. 25. Deve-se ressaltar que o dono da mercadoria ou seu consignatário, inclusive o Recinto Alfandegado independente que atua por interesse do proprietário da carga, não escolhe o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo Armador uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto. 26. Ainda, observa-se que tanto os Armadores celebram contratos com mais de um Operador Portuário quanto um Operador Portuário celebra contrato com mais de um Armador, embora, para cada viagem o Armador escolha apenas um Operador Portuário por porto atracado, visto que seria economicamente inviável que o navio atracasse em diferentes terminais portuários em um mesmo porto. Assim, não procede a afirmação de que o Importador, ao celebrar o contrato de transporte marítimo com a agência representante dos Armadores, escolhe pelo melhor pacote logístico oferecido, o que invalidaria a divisão do mercado relevante em operação portuária e armazenagem alfandegada.

Uma vez que o importador do contêiner, geralmente, não possui escala suficiente para o afretamento de um navio completo, ele não é parte do processo de escolha do Operador Portuário que realizará o desembarque da carga. 27. Assim, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que 86 Novamente, conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 56 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4364 --- ---- ---- -. -. - ---- -SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungfvel para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário.

Figura 4 Fluxo da importação de um contêiner na presença da cobrança de THC2 .Armador "7 escolhe Operador Portuário e paga a Box Rate Qperador PortuQrio"? retira carga do navio e a coloca em terra. Responsável pelo contêiner até a entrega ao Importador ou consignatário f i fTHC: preço pago do Importaj: ior ao Armador, 1 R . t " iressarce aBox ate, que remunea a movimen açao IP ortuária da retirada do navio ! até a entrega do icontêiner ao Importador ou consiatário i i Recinto Alfandegaoo i i i SSE (THC2): preço cobrado pelos ! Operadores Portuários para remunerar 1 suposto serviço adicional consistente Í na movimentação do contêiner para 1 retirada pelo Recinto Alfandegado Fonte: elaboração própria. IV.J.4.4 Dos incentivos para a prática Importador "7 escolhe o Armador (e paga o frete e a THC) e onde o contêiner será armazenado. Se no Recinto Alfandegado ou se no próprio Operador Portuário. 28. Figuram como indícios de eventual infração antitruste a existência de incentivos para que o agente econômico leve-a a efeito. Em outras palavras, a possibilidade de infração deve trazer benefícios líquidos àqueles que a praticam. Para tanto, é necessário basicamente que os benefícios privados auferidos pelas condutas, ainda que não atingidos, superem os custos privados de sua implementação. Esta é a regra de incentivos fundamental, que faz com que as empresas adotem condutas anticompetitivas. 29.

Do ponto de vista da análise custo-benefício social das infrações antitruste ainda é preciso considerar as eficiências eventualmente trazidas por uma determinada conduta, se elas superam seus custos sociais, se seus benefícios são distribuídos equitativamente aos Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 57 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4365 .-: - -e--------- - -- -SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 consumidores e, por fim, se haveria caminhos alternativos que conduzam ao mesmo resultado com menores perdas de bem-estar. 30. Aplicando-se aos termos da conduta ora imputada ao Operador Portuário representado, é preciso analisar primeiramente se os benefícios privados das cobranças para entrega de contêineres para os Recintos Alfandegados, se existirem, superam os custos associados a sua cobrança. 31. Em primeiro lugar, em relação aos custos, suponha-se, apenas por hipótese argumentativa, que os Operadores Portuários não detivessem nenhuma capacidade de armazenagem alfandegada de cargas. Nesse caso, cobranças adicionais aos Recintos Alfandegados, por qualquer motivo que seja, aumentariam os custos de armazenagem para os consumidores finais (Importadores), e eventualmente reduziriam a demanda por movimentação de contêiner naquele porto, já que seu custo logístico fica maior para aqueles clientes que demandam algum tipo de serviço de armazenagem.

Ou seja, nesse caso, a aplicação de preços adicionais para entrega aos Recintos Alfandegados também traz perdas aos Operadores Portuários, vez que o porto como um todo poderia observar perda de carga. 32. No entanto, o exercício acima não é a hipótese de trabalho mais razoável, uma vez que os Operadores Portuários também possuem áreas de armazenamento alfandegado. Nesse contexto, um aumento de custo imposto aos Recintos Alfandegados não apenas não reduz a demanda por movimentação de carga conteinerizada no Operador Portuário, como também desvia demanda por armazenagem dos Recintos Alfandegados para o próprio Operador Portuário. Em resumo, os custos, para o Operador, de implementação dos preços adicionais cobrados dos Recintos Alfandegados, quando os Operadores Portuários são verticalmente integrados, são nulos. 33. Quanto aos benefícios privados trazidos pela conduta destaca-se o benefício de curto prazo, correspondente ao acréscimo de receita devido ao deslocamento de demanda por armazenagem dos Recintos Alfandegados para o Operador Portuário. Adicionalmente, se também salientar os benefícios de médio e longo prazo, visto que o aumento de custos dos rivais implica em uma redução de sua capacidade de competição devido ao estreitamento de suas margens de lucro frente à capacidade de competição dos Operadores Portuários. 34.

Observa-se ainda que, mesmo que não haja o acréscimo de demanda por armazenagem dos Operadores Portuários, estes obtêm benefícios da imposição dos "serviços de segregação e entrega", uma vez que, por serem verticalizados e conhecedores do mercado downstream, têm informações sobre a estrutura de custos da armazenagem alfandegada. Assim, mesmo que não possuam incentivos para desviar demanda para si, seja por inexistência de capacidade ociosa ou impossibilidade operacional, os Operadores Portuários possuem incentivos para "parasitar" a atividade de armazenagem alfandegada dos Recintos Alfandegados independentes, uma vez que possuem mecanismos para auferir receitas a partir da cobrança do próprio preço, sendo desnecessário, para que se observem efeitos anticoncorrenciais no mercado, o próprio deslocamento da demanda. De modo simples, o mero ato de impor um preço adicional ao Recinto Alfandegado traz um benefício pecuniário ao Operador Portuário, ao mesmo tempo em que aumenta o custo do rival em relação a si, dando ao Operador uma vantagem comparativa. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 58 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4366 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 35. É de se sublinhar que não cabe, a priori, à autoridade de defesa da concorrência arbitrar divisão de excedentes entre agentes do mercado.

Entretanto, quando a divisão de excedentes se der de forma discriminatória, prejudicando a concorrência em um mercado em condições de clara presença de poder de mercado de um dos agentes, justificada está a atuação da autoridade de defesa da concorrência. 36. Note-se que o tema central aqui abordado não é somente se as movimentações adicionais dos contêineres efetuadas pelo Operador Portuário lhes impõem custos operacionais extras, ou se esses custos devem ou não ser recuperados, mas também, a possibilidade da discriminação de clientes, de falsear a concorrência uma vez estabelecida e a capacidade e os incentivos do Operador Portuário em fazê-lo. IV.1.4.5 Dos Efeitos 37. Por fim, resta analisar se os resultados potenciais da conduta ora analisada são capazes de prejudicar o mercado, reduzindo o nível de bem-estar econômico dos consumidores de serviços portuários. 38. Para tanto, há que se lembrar de que, para a atividade de movimentação portuária, atividade principal dos Operadores Portuários, esses agentes foram escolhidos pelos Armadores, sem influência dos hnportadores, contratantes dos próprios Armadores. Assim, uma vez escolhido o porto de destino junto aos Armadores, os hnportadores não possuem poder de escolha entre os diversos Operadores Portuários que atuam naquele porto. Figura 5 - fluxo de carga e de pagamento na importação de um contêiner Transporte marítimo Movimentação portuária ._ __ ,m_p_o_rt_a_do_r _ __.i-----)I._ ___ Ar_m.,.a_do_r_=i_----:

1 ?perador Portuário 1 < __ ; : ; ,: ,__ ,X ,___________ - ---------Fluxo da carga Fonte: elaboração própria. Frete+ THC (Box Rate) ,-> - -Fluxo de pagamentos Box Rate 39. Acumulando-se os preços pagos até o momento em que o contêiner é desembarcado pelo Operador Portuário, os custos para o hnportador são os mesmos, tenha ele optado por armazenar seu contêiner no próprio Operador Portuário que o movimentou, tenha optado por armazená-lo em um Recinto Alfandegado. 40. Entretanto, uma vez o contêiner na posse do Operador Portuário e havendo a necessidade de armazenagem, pode o hnportador optar por armazená-lo diretamente no Operador Portuário que o movimentou ou por armazená-lo em um Recinto Alfandegado. Todavia, conforme descrição da conduta, caso o Importador opte por armazenar sua carga em Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 59 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4367 . - ---- -----SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 um Recinto Alfandegado, este, para retirar o contêiner das instalações do Operador Portuário, teria que pagar a mais por essa movimentação, em razão da cobrança pelo Operador do preço pelo "serviço de segregação e entrega" aqui discutido87 Figura 6 - Custos do importador ao optar por armazenar a carga em um Operador Portuário ou em um Recinto Alfandegado Operador "Serviço de segregação e entrega" (movimentação portuária) - taxa não prevista em contrato. Fonte: elaboração própria.

Armazenagem Recinto Alfandegado Importador Deve cobrir os custos com as Armazenagem ___ taxas não previstas em contrato. Operador Portuário, por deter poder de mercado, pode aumentar os custo a ser pago pelo Recinto e, portanto, a ser cobrado por ele ao Importador. 41. Repassada a conduta, passa-se à análise dos efeitos potenc1a1s. Suponha-se, apenas por argumento, o caso-limite em que os Recintos Alfandegados, tendo a sua capacidade de concorrer prejudicada, deixem de existir. Assim, o mercado passaria a operar totalmente verticalizado. Nesse caso, restaria apenas o TECON Salvador, único Operador Portuário atualmente atuante no Porto de Salvador, que proveria a totalidade dos serviços de armazenagem alfandegada de carga. Embora tal exercício seja uma hipótese levada ao limite, são várias as possibilidades dos Operadores Portuários em impor condutas restritivas aos seus concorrentes downstream, tendo em vista a posição dominante desses agentes em relação à liberação de cargas, como já visto em seção anterior. 42. Note-se que, mesmo que a situação-limite descrita acima não se concretize, ou seja, que alguns Recintos Alfandegados permaneçam no mercado, a perda dos usuários do serviço portuário é clara, devido à redução imediata da capacidade de escolha dos consumidores, vez que a saída de alguns Recintos Alfandegados dos rivais ou o desestímulo à entrada de novos concorrentes acarreta a redução das alternativas de armazenagem de carga. 43.

Tem-se também que quando Operador Portuário cobra a THC2, o efeito no mercado downstream de armazenagem alfandegada é o aumento dos custos de seus concorrentes, criando dificuldades para sua operação e alterando as condições desse mercado de maneira artificial. Há, assim, uma distorção da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada e um provável aumento de preços para os clientes que optem por armazenar com os Recintos Alfandegados. 44. Assim, o Operador Portuário, quando cobra a THC2 - que remunera a operação interna e inerente à própria atividade do terminal portuário e não um novo serviço - do Recinto Alfandegado independente, está, na verdade, discriminando os importadores que escolhem armazenar nesses Recintos Alfandegados e não no Operador Portuário. 87 Lembre-se de que a movimentação do contêiner desde a retirada do navio até sua entrega no portão do terminal já estaria paga pela Box rate paga pelo Armador e repassada ao Importador por meio da THC (Terminal Handling Charge). Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 60 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4368 SUPERINTENDÊNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 45. Conforme notas informativas e decisão da ANTAQ sobre o tema, deve-se reconhecer a existência de serviços de segregação e entrega de contêineres para todas as cargas importadas, independentemente de seu destino de armazenagem.

Portanto, independentemente da existência ou não desse serviço e se ele está ou não coberto pela THC, ambas as questões já resolvidas pela ANTAQ para o porto de Salvador, há custos de movimentação de contêineres seja qual for o destino da carga. Dessa forma, a conduta de cobrança da taxa de serviço de segregação apenas à carga destinada aos Recintos Alfandegados tem como principal efeito a discriminação artificial de importadores que optam por armazenar suas cargas em Recintos Alfandegados independentes. 46. Figura, portanto, como efeito da presente conduta a distorção da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, aumentando de forma artificial a receita dos Operadores Portuários e dificultando a atividade dos Recintos Alfandegados independentes, que enfrentam dificuldades adicionais artificiais para manterem-se competitivos aos olhos dos Importadores. 47. No caso específico do porto de Salvador, com a saída da INTERMARÍTIMA do mercado de movimentação portuária em maio de 2005, configurou-se situação de monopólio em tal mercado por parte do TECON, que conseguira arrendamento de trecho do porto público para ampliação do berço de atracação88.

Agravadas, portanto, as preocupações concorrenciais relativas ao mercado, já que não haveria a possibilidade da vantagem auferida pela cobrança dos Recintos Alfandegados ser utilizada como eventual vantagem competitiva contra outros Operadores Portuários em relação à escolha feita pelos Armadores, mas tão somente como incremento de receita. Ressalva-se, entretanto, que, como exposto acima, a caracterização da conduta independe do número de concorrentes no mercado de movimentação de contêineres e de sua participação no mercado, não havendo, para a aferição dos efeitos da conduta em análise, diferença no período em que havia dois Operadores Portuários ou apenas um. 48. Por fim, também figuram como efeitos o aumento da barreira à entrada a novos f lt, Recintos Alfandegados e a alavancagem do poder de mercado dos Operadores Portuários também para o mercado de armazenagem alfandegada de cargas. 49. Tal grupo de efeitos é ilustrado pela tabela89 abaixo, em que são adotados valores hipotéticos e supõe-se que os custos de armazenagem são os mesmos para um operador portuário e para um recinto alfandegado: Tabela 1 - Ilustração dos efeitos potenciais da cobrança do THC2 armazena em 88 "Wilson Sons inaugura expansão do TECON Salvador e registra recorde de movimentação", 30/11/12, disponível em: .

89 Ressalte-se que para a confecção da tabela acima, foram tomados valores hipotéticos e ilustrativos, que não refletem a real proporção entre o preço do serviço de segregação e entrega e a armazenagem alfandegada. Da mesma forma, tal tabela não se presta a afirmar a existência ou não de custos adicionais por conta da segregação e entrega de contêineres, nem se afirma por meio dela que os custos de armazenagem dos diversos agentes do mercado sejam iguais. Dessa forma, não se autoriza qualquer outra conclusão senão aquelas expressas no texto da presente Nota Técnica. Autos nº 08012.003824/2002-84 Pág; na61 de68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4369 60 Cenário 1 Cenário 2 Cenário 3 40 100 Efeitos. - -, -- ----- ---- - --- --- - - - -SUPERINTENDtNCIA-GERAL COORDENÁÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 o 80 Cenário 1 60 20 20 100 Cenário 2 40 120 Cenário 3 Em cenário em que o Recinto Alfandegado possui custo logístico total menor que o do Operador Portuário, seu lucro é espremido pelo SSE. Mesmo que, desse modo, haja desvio de demanda do OP em direção ao RA, o OP continua obtendo receita via SSE, "parasitando" a atividade de armazenagem alfandegada do RA Em cenário em que o Recinto Alfandegado possui custo logístico total semelhante ao do Operador Portuário, seu lucro é diminuído pelo SSE. Embora não haja desvio de demanda, os OP estariam alterando artificialmente os custos de rivais, distorcendo a concorrência.

Em cenário em que o Recinto Alfandegado busca lucro semelhante ao do Operador Portuário, seu custo logístico total fica superior. Desse modo, há desvio de demanda do RA em direção ao OP. O mercado torna-se desinteressante para a entrada de novos agentes e para a permanência dos que lá estão, já que cria barreira adicional à entrada consistente na necessidade de verticalização nas atividades de movimentação portuária e armazenagem alfandeada. Fonte: elaboração própna. 50. Há, portanto, diminuição na pressão concorrencial no mercado downstream de armazenagem alfandegada, o que pode desde expulsar agentes do mercado e diminuir o incentivo a novos entrantes até aumentar, de forma geral, os preços nesse mercado. Assim, tem-se que não apenas os Recintos Alfandegados sofrem prejuízos com a prática, mas todos os Importadores que utilizam o serviço. Como consequência, observa-se que o aumento no custo da armazenagem alfandegada tem a capacidade de gerar efeitos em toda a cadeia de consumo de produtos importados ou que utilizem insumos importados, elevando, em última análise, os custos dos mais diversos setores da economia nacional. 51. Conclui-se, neste ponto da análise, sem se levar em conta a regulação posterior ao julgamento do Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, que a conduta aqui analisada é semelhante à do referido Processo Administrativo. Assim, aplicam-se ao caso as conclusões expostas no na seção IV.2.2 desta Nota Técnica. 52.

Diante disso, recomenda-se a condenação das representadas pelo período em que foram cobrados os preços conhecido como THC2, ou seja, por parte da INTERMARITIMA, entre marco de 2000 e marco de 2005, e, por parte do TECON, entre marco de 2000 e dezembro de 2006. v. ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA: PROBLEMAS CONCORRENCIAIS DA RESOLUCAO ANTAO Nº 2389/2012 E DE TAXAS CRIADAS POR OPERADORES PORTUÁRIOS 53. A conduta tratada no presente caso, assim como as demais condutas tratadas nos processos administrativos enumerados na seção inicial dessa Nota Técnica, se refere a "taxas" e preços criados por Operadores Portuários a partir da possibilidade existente nos contratos de arrendamento celebrados entre esses agentes do mercado e a Administração, de cobrança de preços livremente estabelecidos como contrapartida a serviços não previstos em contrato. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 62 de 68 A Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4370 SUPERINTENDENCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 54. Assim, a fim de tratar de forma uniforme dos processos administrativos que tramitam perante esta Superintendência-Geral sobre problemas concorrenciais presentes no setor portuário, passar-se-á a enumerar as questões relevantes presentes nesses processos.

Para tanto, haverá breve exposição quanto (i) aos problemas concorrenciais da Resolução ANTAQ nº 2389/2012, (ii) aos problemas concorrenciais de preços criados pelos Operadores Portuários e (iii) à nova modelagem de contratos de arrendamento de terminais de contêineres daANTAQ. V.1 Problemas concorrenciais da Resolução ANTAQ nº 2389/2012 55. O quadro regulatório da ANTAQ sobre a THC2 após a edição da Resolução nº 2389/2012 resultou em um modelo no qual o Box rate (e, consequentemente, a THC do Armador) cobrem, no sentido importação, apenas as movimentações até a colocação do contêiner sobre a pilha intermediária interna ao terminal. As movimentações, assim como quaisquer outros serviços acessórios que ocorrem após tal fase, poderiam ser cobradas por meio da THC2, ou qualquer outra denominação que se queira atribuir a essa cobrança. 56. Os problemas concorrenciais originados dessa Resolução já foram analisados pelo SBDC quando da consulta pública prévia referente à adoção da dita resolução. Nessa ocasião, tanto o CADE quanto a SEAE se pronunciaram. 57. O CADE, por meio do Ofício nº 1087/2011/PRES/CADE (fls. 1736-1745), apontou: (i) a existência de diferença entre os serviços cobertos pela "Terminal Handling Charge" (THC) quando da exportação e quando da importação, e o fato de não haver uma simetria conceituai entre esses dois serviços poderia gerar impactos significativos na operação do porto e, em particular, na concorrência com outras unidades portuárias.

Tal se dá pelo fato de a THC, na importação, não cobrir a entrega do contêiner ao dono da carga ou consignatário; (ii) que não há óbice a que o Operador Portuário se remunere tão somente por meio da THC do Armador. A THC2 cobrada ao dono da carga ou seu consignatário seria um valor exigido apenas em razão da liberação de mercadoria, não representando contrapartida da movimentação ou do transporte, mas tão somente uma sobretaxa dos Operadores Portuários; e (iii) que, pelo posto no art. 5º da proposta normativa, a THC2, ou outras "taxas" e preços, "obedecerão condições de prestação e de remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observados os tetos de preços fixados pela Autoridade Portuária e as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento". Com isso, ou se estará em um regime de livre mercado com os Operadores Portuários detendo grande poder de mercado ou haverá um tabelamento de preços, ambas situações desfavoráveis à concorrência no setor. 58. Já a SEAE, por meio de Parecer analítico sobre Regras Regulatórias nº 15/COGTUSEAE/MF (fls. 2146-2160), apontou: Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 63 de 68 SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4371, SUPERINTENDÊNCIA-GERAL Fls - - .-.

COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 (i) que o texto do ato normativo em discussão não traz o esclarecimento suficiente à compreensão do problema identificado ou mesmo do objetivo pretendido e não foi acompanhado de documento expositivo que possibilitasse o entendimento dos aspectos suscitados; (ii) que a resolução ora proposta traz novo alcance conceituai para as movimentações de contêineres, ao dispor que os serviços remunerados pelo Box Rate e pela Terminal Handling Charge, no fluxo de importação, se encerram com a colocação da carga na pilha do terminal portuário; (iii) a inadequação da simplificação conceituai, uma vez que a atividade de movimentação de carga desempenhada pelos Operadores Portuários não guarda um fim em si mesmo, mas tem como objetivo a entrega efetiva da carga ao seu destinatário final. Assim, não haveria como se dissociar da atividade de movimentação as etapas de segregação das cargas e sua efetiva entrega. De onde se extrai que a etapa de segregação da carga decorre de solução logística própria dos Operadores Portuários que objetiva a melhora da eficiência da sua atividade de operação portuária como um todo, de modo que os custos associados já devem integrar a THC, o que sugere a impropriedade dos conceitos de Box Rate e Terminal Handling Charge; e (iv) que a solução regulatória proposta não enfrentou os problemas concorrenciais suscitados pela autoridade antitruste.

Assim, o órgão regulador, em que pese não institua a cobrança de novos serviços, reconhece essa possibilidade em relação a serviços não contemplados no Box rate ou na Terminal Handling Change, a serem livremente definidos pelos Operadores Portuários, o que desenvolve ambiente propício para eventuais efeitos concorrências negativos. 59. Conforme já exposto nesta Nota Técnica e pelos órgãos do SBDC durante toda a instrução do Processo Administrativo, conclui-se pela inadequação da Resolução ANTAQ nº 2389/2012 no sentido de zelar pela concorrência, valor esse, vale dizer, que também faz parte das atribuições de uma agência reguladora, na medida em que a concorrência, quando possível, é benéfica ao setor regulado. Ao editar a citada norma, estabeleceu-se para a atividade de movimentação de contêineres de importação regulação que possibilita, e toma absolutamente provável, o exercício de conduta anticompetitiva com graves consequências aos usuários dos portos, conduta essa já condenada pelo CADE em situação semelhante. 60. Sugere-se, portanto, que a SEAE, legalmente competente para o exercício de medidas de advocacia da concorrência, adote diligências recomendando à ANT AQ que proceda à reavaliação e reforma da Resolução nº 2389/2012, que trata da regulação da exploração dos serviços de movimentação de contêineres nos portos brasileiros, a fim de corrigir os aspectos concorrencialmente sensíveis acima expostos e iniba a incidência de novas condutas como as analisadas.

V.2 Problemas concorrenciais de preços criados por Operadores Portuários 61. Para além do problema pontual da presente conduta e da regulamentação da ANT AQ acima citada, potencialmente lesiva ao ambiente concorrencial, cabe salientar a Autos nº 080 l 2.003824/2002-84 Página 64 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4372 SUPERINTENDENCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 diversidade dos casos apresentados ao CADE nos quais os Operadores Portuários têm sido livres para criarem preços e se remunerar, muitas vezes de forma anticompetitiva. 62. Isso é possibilitado pela previsão, na maioria dos contratos de concessão ou arrendamento de terminais portuários, de que os serviços não previstos em contrato fossem remunerados por preço estabelecido pelo próprio concessionário. Juntando-se essa cláusula a interpretações destoantes da extensão do serviço previsto em contrato90, a alterações na estrutura regulatória do setor91 e à imposição de novas obrigações regulatórias ao contrato assinado92, apresenta-se o setor portuário como concorrencialmente sensível, vulnerável à prática de condutas anticoncorrenciais por conta de brechas da regulação setorial. 63. Todavia, conforme artigo 21, inciso XII, alínea f, da Constituição Federai93, os portos são serviços públicos, explorados pela iniciativa privada por meio de concessões e arrendamentos.

Causa estranhamento que, em se tratando de concessão de serviço público, particulares exerçam poder de mercado ao criar livremente novas "taxas" e preços a seu bel prazer, sem autorização e regulamentação da autoridade reguladora, limitando, falseando ou de qualquer forma prejudicando a livre concorrência ou a livre iniciativa, como frequentemente tem-se observado no setor em análise. A permissão a esse tipo de conduta incentiva práticas anticompetitivas que permitem a obtenção de lucros privados e monopolização de mercado por parte do Operador Portuário, às expensas dos agentes e usuários dos portos. 64. Como repetido nesta nota diversas vezes, ao se permitir que um agente com um grande poder de mercado (várias vezes de monopólio), obtido em razão das características de infraestrutura e regulação de um dado setor, se valha de mecanismos para efetivamente utilizar e abusar deste poder, em benefício próprio e em detrimento dos demais participantes do mercado, é evidente que condutas dessa natureza serão prováveis e esperadas. 65.

Assim, esta Superintendência-Geral entende por oportuno que a agência reguladora setorial exerça sua competência de "elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores"94 e tome providências a fim de inibir a livre criação de "taxas" e preços referentes a supostos serviços que não estariam inclusos em contrato, em situações nas quais o agente concessionário ou arrendatário, em razão de sua posição intrínseca, seja dotado de poder de mercado significativo. 66. Também nesse ponto entende-se relevante a atuação de advocacia pela SEAE. 90 Como nos Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (THC2 no Porto de Santos), nº 08012.001518/2006-37 (SSE no Porto de Santos) e nº 080 l 2.003824/2002-84 (taxa de segregação de contêineres no Porto de Salvador) e nº 8012.005422/2003-03 (Representantes Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda; Representado TECON Rio Grande SI A) 91 Como no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 (SSE no Porto de Santos). 92 Como nos Processos Administrativos nº 08012.006805/2004-71 e 08012.009690/2006-39 (ISPS Code em Santos). 93 "Compete à União explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão os portos marítimos, fluviais e lacustres". 94 Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV.

Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) Página 65 de 68 J SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4373 SUPERlNTENDNClA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTlTRUSTE 4 V.3 Nova modelagem de contratos de arrendamentos de terminais de contêineres da ANTAQ e Direito da Concorrência 67. A partir do novo modelo de concessão das instalações e atividades portuárias, estabelecido pela Lei nº 12.815/2013, e das minutas de edital e de contratos colocados em Consulta Pública pela ANTAQ a partir de agosto de 201395, observa-se nova modelagem quanto aos serviços de movimentação portuária abordados nesta Nota Técnica. Tal modelagem busca resolver alguns dos problemas concorrenciais detectados no setor, como, por exemplo96: (i) Define clara e objetivamente os conceitos de tarifa portuária (devida à Administração do Porto) e tarifa de serviço ( devida ao arrendatário Operador Portuário), afastando confusão sobre quais serviços são remunerados à Administração do Porto e quais são remunerados diretamente ao Operador Portuário; (ii) Limita e determina as tarifas de serviço passíveis de serem cobradas por terminais de movimentação de contêineres. Além disso, define a tarifa de movimentação portuária (Box rate) conforme especificado pela área técnica da ANTAQ e decidido elo CADE em sede do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-179, incluindo explicitamente a guarda transitória em regime aduaneiro e a implantação do ISPS Code.

(iii) Veda a cobrança do usuário de valores obrigatórios que não a tarifa de armazenagem de importação, durante o primeiro período de armazenagem. 68. Trata-se de arranjo, de acordo com o que foi visto ao longo da presente Nota Técnica, mais adequado às necessidades de tutela da concorrência no setor portuário98. Atente-se, entretanto, que tais mudanças, se vierem a prosperar, a princípio serão aplicáveis apenas aos novos contratos de arrendamento. 95 Já passaram por ou encontram-se em Consulta Públicas minutas de edital e de contratos referentes aos terminais de contêineres dos portos de Belém (nº 03/2013), Salvador e Paranaguá (nº 6/2013), 96 Também trata, por exemplo, (i) da obrigação da arrendatária em se ajustar às medidas e determinações do poder concedente e da ANTAQ relacionadas à correção de competição imperfeita na área de influência do porto organizado e (ii) da competência da ANT AQ de, ao fiscalizar, coibir práticas lesivas à livre concorrência ou tratamentos discriminatórios na prestação das atividades. Especificamente quanto aos contratos de terminais de movimentação de contêineres, dispõe (i) que a tarifa de armazenagem de importação tem por finalidade remunerar as atividades necessárias e suficientes para que o contêiner possa ser armazenado pelo período de 10 dias;

(ii) a quem as tarifas de serviço incide em cada caso e (iii) adianta-se a questões ainda não tratadas pelo CADE em definitivo, como a entrega postergada, a taxa de scanner e a cobrança de tarifas proporcionais ao valor da mercadoria. 97 Segundo as "Condições Específicas do Contrato do Terminal de Contêineres de Belém, a tarifa de movimentação portuária tem por finalidade remunerar a Box rate, que compreende: "a movimentaçã das cargas entre a embarcação e o portão do arrendamento, incluída a guarda transitória da carga em regime de carga átio pelo período máximo estabelecido por normatização da Receita Federal do Brasil". 8 Adicionalmente, alguns aprimoramentos poderiam ser considerados, tais como: (i) uma definição mais estrita de usuário, definindo a abrangência do termo "tomador de serviço" e se ele se refere ou não aos Recintos Alfandegados e (ii) definição mais estrita de quem seria o consignatário ou o representante legal que toma os serviços da tarifa de serviços na importação, se Armador, Importador ou Recinto Alfandegado, ou estabelecer que tal definição seja feita por contrato privado. Autos nº 08012.003824/2002-84 Página 66 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4374 SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 69.

Dessa forma, a fim de proceder à advocacia da concorrência quanto a esses pontos levantados e outros que sejam considerados relevantes, recomenda-se a intervenção da Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE perante a ANT AQ. Espera-se, assim, que seja reavaliada e reformada sua Resolução nº 2389/2012, tomando-se como possível ponto de partida os novos padrões indicados nas minutas de editais e contratos das concorrências para arrendamentos portuários determinados pela reforma da Lei nº 12.815/2013. Autos nº 080 l 2.003824/2002-84 Página 67 de 68 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4375 - -- -- - ---- -- --. - . - ; ; ; : ,,,,,, SUPERINTENDNCIA-GERAL COORDENAÇÃO-GERAL DE ANÁLISE ANTITRUSTE 4 VI. CONCLUSÃO 70. Com base em todo o exposto, conclui-se que os Representados incorreram nos artigos 20, incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre conco1Tência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) c/c art.

21, IV (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), V (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), XII ( discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XIV (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais), ambos da lei 8.884/94, correspondentes ao artigo 37, incisos I, II e IV, e §3º, incisos Ili, IV, X e XII da lei 12.529/11. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sugerem-se: (i) A remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com recomendação de condenação dos Representados TECON Salvador S/A e Intermarítima Terminal Ltda.; (ii) Que se recomende ao Tribunal Administrativo do CADE que remeta cópia desta Nota Técnica à ANT AQ; e (iii) Que se recomende ao Tribunal Administrativo do CADE que se remeta cópia desta Nota Técnica à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda para providências quanto à advocacia da concorrência junto à ANT AQ. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Adjunto. Brasília, 07 de outubro de 2014.

PATRICIA ATO CABRAL Coordenadora-Geral de Análise Antitruste Substituta De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. Brasília, 07 de outubro de 2014. Autos nº 08012.003824/2002-84 Volume de Processo 16 (0014379) SEI 08012.003824/2002-84 / pg. 4376 Página 68 de 68