Transporte Marítimo de Cabotagem

:: SEI / CADE - 0162165 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84 Representante: Ministério Público Federal – Procuradoria da República na Bahia. Representados: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Guilherme Teno Castilho Missali, Lúcia Stella Ramos do Lago, Maria da Graça Britto Garcia, Osman Bagdede, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Rosane Gil Kolotelo Wendpap, Sandra Aparecida Storoz, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Evandro Wilson Martins e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência no Porto de Salvador/BA. Cobrança de valores a título de segregação de contêineres de importação destinados a outras áreas alfandegadas (THC2). Artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/94 (artigo 36, incisos I, II e IV c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011). Operadores portuários. Mercado de armazenamento alfandegado em Salvador/BA. Pareceres da Superintendência-Geral, Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público Federal pela condenação. Condenação. Aplicação de multa. Publicação de decisão. Envio de cópia do voto à ANTAQ e à SEAE. Palavras-chave: processo administrativo; operadores portuários; THC2; Salvador/BA; condenação. I.

RELATÓRIO A presente investigação foi iniciada a partir de Representação do Ministério Público Federal (“MPF”), segundo a qual a Tecon Salvador S.A. (“Tecon”) estaria cometendo abusos na cobrança da Terminal Handling Charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador/BA. Consoante documentação encaminhada pelo MPF, a Estação Aduaneira Interior (“EADI”) Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“Consórcio”) alega que a Tecon a notificou sobre um aumento da “taxa de segregação de contêineres de importação destinados a outras áreas alfandegadas”, de tal forma que o valor seria alterado de R$ 98,00 (noventa e oito reais) para R$ 205,00 (duzentos e cinco reais). Para o Consórcio, a cobrança (i) violaria o Contrato de Arrendamento, (ii) corresponderia a valor abusivo e (iii) ofenderia o princípio da livre concorrência, com condutas de dominação de mercado, discriminação de preços, elevação sem justa causa do valor dos serviços e oferta de serviço por preço superior ao fixado em regime legal de controle. Em 17 de julho de 2002, a EADI Companhia Empório de Armazéns Gerais Alfandegados (“Empório”) peticionou reclamando os mesmos fatos em relação à Tecon (fls. 21/109). Em 26 e em 30 de dezembro de 2002, respectivamente, Empório (fls. 105/107) e Consórcio (fls. 110/310) estenderam as reclamações à Intermarítima Terminais Ltda. (“Intermarítima”), também operadora portuária no Porto de Salvador.

Alegaram que, semelhantemente à Tecon, a Intermarítima teria comunicado as EADIs sobre o reajuste de preços na cobrança da THC2 de R$ 98,00 (noventa e oito reais) para R$ 201,00 (duzentos e um reais) (fls. 106/107 e 248/252). Com o intuito de reforçar as denúncias feitas, o Consórcio apresentou avaliação de supostas perdas sofridas no negócio de contêineres em Salvador em consequência da cobrança da THC2 pela Tecon (fls. 325/328 e 333/338). Assim, com base na documentação até então acostada aos autos, a Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) determinou a instauração do presente Processo Administrativo face à Tecon e à Intermarítima, com o intuito de averiguar supostas infrações à ordem econômica na cobrança discriminatória pela entrega de contêineres aos recintos alfandegados no mercado de armazenamento alfandegado da região do Porto de Salvador (fls. 418/447). Após regular notificação, as Representadas apresentaram suas defesas. A Tecon, em sede de preliminares, arguiu (i) existência de decisão proferida no Judiciário sobre a exata mesma questão, o que impediria o pronunciamento da Administração sobre a matéria; e (ii) ausência de justa causa a legitimar a instauração de Processo Administrativo. Quanto ao mérito, sustentou a licitude da cobrança da THC2, considerando que (i) a taxa está prevista no Contrato de Arrendamento; (ii) os valores cobrados estão baseados no custo do serviço e de oportunidade;

(iii) a falta da cobrança da taxa ensejaria enriquecimento ilícito das EADIs; e (iv) não possuiria qualidades de uma essential facility, já que não estaria exercendo atividade monopolista (fls. 477/782). A Intermarítima também sustentou a legalidade da cobrança da THC2, pois (i) a tarifa serviria apenas para arcar com os custos da operação ordinária de capatazia; (ii) a Intermarítima não era parte do Contrato de Arrendamento entre a Companhia de Docas do Estado da Bahia (“CODEBA”) e a Tecon, de tal forma que não estaria subordinada às obrigações nele presentes; (iii) a Tecon estaria buscando monopólio no mercado de operação e de armazenagem do Porto de Salvador, motivo pelo qual estaria cobrando valores abusivos na tarifa THC2; e (iv) era parte adversa em processo judicial e administrativo contra a Tecon, o que impossibilitaria qualquer conluio nos reajustes de preços praticados (fls. 785/824). Após o encerramento da fase instrutória, as partes apresentaram as suas alegações finais. A Intermarítima, em síntese, sustentou que (i) a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) permitiu a cobrança da THC2, nos termos do Acórdão nº 13-2010, referente ao Processo nº 50300.00159/2002; (ii) inexiste impedimentos do Contrato de Arrendamento para efetuar a cobrança da referida tarifa; e (iii) interrompeu a cobrança da tarifa desde 2005 (fls. 2724/2730). A Tecon ressaltou os mesmos argumentos já apresentados em sede de defesa (fls. 2731/2765).

Em 18 de julho de 2011, a SDE determinou a reabertura da fase instrutória do presente Processo Administrativo, possibilitando que as Representadas pudessem expressar-se sobre o Processo Administrativo nº 50.300.000022/02, em trâmite na ANTAQ, o qual entendeu irregular a cobrança da taxa (fls. 2772/2776). Para a Tecon, esta seria uma posição vencida dentro da Agência, já que no caso do Porto de Santos se decidiu de forma diversa, enquanto a Intermarítima apontou que a decisão se circunscreveu à ilegalidade do Contrato de Arrendamento com a Tecon e que sua conduta seria legítima em razão de a ANTAQ ter reconhecido existência de custos adicionais justificadores da cobrança da taxa. Na sequência, em 23 de fevereiro de 2012, foi acostada aos autos a Resolução nº 2389/2012 da ANTAQ, que segundo as Representadas teria legitimado a cobrança dos serviços adicionais prestados pelos terminais portuários na movimentação de contêineres, comprovando inclusive a existência de custos adicionais que ensejariam a cobrança da THC2 (fls. 4036/4049 e 4053/4104). Feitas mais algumas diligências, a Superintendência-Geral (“SG”) finalizou a instrução e emitiu a Nota Técnica Final nº 311 (fls. 4109/4178). Tal documento, de forma didática e elucidativa, descreveu a atividade portuária e a evolução legislativa do setor.

Fazendo considerações sobre os diversos aspectos da conduta investigada, entendeu que houve ilícito antitruste, uma vez que a cobrança da THC2 acarretaria em (i) discriminação artificial aos importadores que optam por armazenar suas cargas em recintos alfandegados independentes e (ii) consequente dificuldades adicionais artificiais destes para manterem-se competitivos; (iii) barreiras à entrada a novos recintos alfandegados; (iv) alavancagem do poder de mercado dos operadores portuários no mercado em questão; e (v) aumento, inclusive, dos custos dos mais diversos setores da economia nacional. Sugeriu, pois, a condenação das Representadas nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV, ambos da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011). A Procuradoria Federal Especializada do CADE (“PFE/CADE”) acompanhou os entendimentos da SG, sugerindo a condenação das Representadas, afirmando que “por hora, dada à potencialidade de efeitos anticoncorrenciais, a conduta se enquadra nos tipos previstos pela antiga Lei nº 8.884/94, tal como conclusão da Superintendência Geral”. Ademais, sugeriu que fosse considerada na dosimetria da pena a alta competitividade e a inexistência de hipossuficientes financeiros ou informacionais no mercado em análise.

O Ministério Público Federal junto ao CADE também acompanhou as conclusões da SG e opinou pela condenação dos Representados, sustentando que: A TECON Salvador e a INTERMARÍTIMA, na qualidade de Operador Portuário, ao impor preços artificiais, pela cobrança do THC2, possibilita a ocorrência de dano causado à dinâmica concorrencial, eis que desencadeia um aumento no custo do serviço de um recinto terceiro independente, em contrapartida a um aumento artificial na receita dos Operadores Portuários, obtido através da prática da conduta ilícita concorrencial. (...) E mais, devido ao seu poder de mercado, a diferença de valores cobrados pelos Operadores Portuários não só gera desvantagem competitiva como é uma forma de discriminação dos usuários do serviço/atividade. II. PRELIMINARES II.1 Devido processo Com lastro nos documentos e informações apresentados pela SG, verifico que o presente processo observou os aspectos essenciais relativos ao devido processo legal. Assim como o MPF, entendo que a ampla defesa, o contraditório e as manifestações finais foram exercidas de forma satisfatória, não incidindo, ademais, prescrição da pretensão punitiva. II.2 Existência de decisões judiciais que impediriam o pronunciamento do CADE A Tecon fez referência a ações judiciais envolvendo o tema THC2, as quais supostamente trariam decisões que demonstrariam a inexistência de justa causa para instauração do processo, bem como de provimentos atestando a regularidade da cobrança da “taxa”.

Defendeu, pois, o arquivamento do feito para que não houvesse ofensa à soberania da atividade jurisdicional e à coisa julgada. Observadas as decisões, todavia, não se vislumbra qualquer missiva que retire o exercício da competência do CADE. Existem ações envolvendo a taxa de segregação e o Contrato de Arrendamento[1], e algumas delas, inclusive, consideram ilegal a cobrança, apontando também que os custos da THC2 já estão embutidos na THC[2]. Tendo escopos distintos e cumuláveis, não há qualquer conflito entre ações judiciais e o exercício da competência do CADE, conforme aresto trazido pelos órgãos pareceristas de lavra do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) no Recurso Especial nº 1.181.643/RS: Não haveria qualquer bis in idem entre ações individuais, civis públicas, penais e processos administrativos, porquanto possuidores de escopos distintos e cumuláveis. Eventuais aspectos de coordenação entre demandas concomitantes seriam dirimidos, p.ex., pela disciplina dos efeitos civis de sentenças penais, quando aplicáveis. Ademais, as decisões judiciais são de intepretação de normativos e contratos, não apontando a negativa da autoria ou a não-ocorrência do fato investigado, cuja comunicação de instâncias se operaria conforme precedentes do STJ: INCOMUNICABILIDADE DAS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA.

(...) Consoante a jurisprudência do STJ, as esferas penal e administrativa são independentes e a única vinculação admitida é quando o acusado é inocentado na Ação Penal em face da negativa de existência do fato ou quando não reconhecida a autoria do crime, o que não se afigura nos autos. Precedentes. Sendo assim, afasto a preliminar arguida. II.3 Conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE As Representadas também sustentaram a existência de conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE. Em relação a esse aspecto, dão destaque para a Resolução nº 2389/12 da ANTAQ, que supostamente justificaria a cobrança da THC2 interpretando situações pretéritas e revogando decisões contrárias já tomadas. Para além de todos os argumentos já lançados pelos órgãos pareceristas sobre regulação e concorrência, em recente julgado este Tribunal reafirmou que a regulação não confere per se imunidade concorrencial ao agente econômico[3]. Na pena do Conselheiro João Paulo de Resende restou assentado que: No entanto, o fato de determinado setor possuir regulação própria não é condição suficiente para se afastar a aplicação da legislação de defesa da concorrência e, consequentemente, a atuação deste Conselho. No caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade.

Com efeito, a regulação pode, em diferentes graus de intensidade, mitigar a concorrência setorial. Auxilia-nos na análise do presente caso concreto a teoria conhecida como State Action Doctrine, que estabelece dois critérios para se definir se a regulação impõe ou não o afastamento da legislação de defesa da concorrência. O primeiro critério refere-se à necessidade de a regulação estar claramente inserida em uma política pública que opte pela substituição da competição pela regulação. Já o segundo critério impõe que haja efetiva supervisão e fiscalização das obrigações impostas à iniciativa privada em razão da regulação. Essa teoria surgiu nos Estados Unidos e tem sua origem em um julgamento da Suprema Corte Americana que entendeu não haver irregularidades na legislação local que permitia aos produtores de passas a fixação de preços. A lógica por trás dessa teoria é que não é razoável que o Estado induza determinado comportamento da iniciativa privada, impondo-lhe direitos e obrigações por meio da regulação e, lado outro, penalize o particular com a aplicação da legislação antitruste em relação a essas mesmas ações. Ademais, para além da necessidade de análise do conteúdo, há de se observar o contexto em que foi emitida a regulação. Deve-se cotejar este aspecto com o comportamento dos agentes econômicos que são objeto da análise antitruste.

Diz-se isso porque o agente econômico detentor de posição dominante é obrigado a manter constante vigilância das suas ações, sobretudo quando se fala do eventual exercício de exações em detrimento de concorrentes ou agentes econômicos a ele relacionados na cadeia produtiva. Sendo a infração antitruste um comportamento, a ação deve ser investigada ao longo de um período. Essas considerações servirão de lastro para as conclusões do voto, e necessariamente este aspecto envolve uma análise do mérito da conduta. III. MÉRITO III.1 Breves considerações acerca dos agentes portuários atuantes no Porto de Salvador A conduta específica objeto da investigação refere-se à validade, frente às disposições da lei de defesa da concorrência, da cobrança de preços para a segregação de contêineres (THC2) entre março de 2000 e março de 2005 pela Intermarítima e entre março de 2000 e dezembro de 2006 por parte da Tecon. A circunscrição temporal ganha relevância não só para as normas aplicáveis à espécie, mas também para avaliação dos comportamentos, conforme acima indicado. III.2 Abrangência da THC2 e manifestações de outros órgãos sobre a taxa As informações dos autos mostraram que o importador contratava um armador para trazer sua mercadoria do porto de origem até o porto de destino. O armador, por sua vez, escolhia um berço de atracação de um operador portuário e contratava os serviços de carregamento e descarregamento do navio e movimentação das cargas em terra.

Após descarregar o navio e fazer toda a movimentação da carga em terra, o operador portuário podia oferecer ao importador o serviço de armazenagem da carga ou entregá-la para outro recinto alfandegado que tinha sido contratado pelo importador para armazenar a mercadoria. De acordo com esclarecimentos emitidos pela Tecon ao Comitê de Modernização dos Portos da Federação das Indústrias do Estado da Bahia (fls. 308/309), a cobrança da referida taxa deveu-se ao fato de que a Alfândega do Porto de Salvador estabeleceu que 8,2% da área total do terminal seria destinada exclusivamente para a armazenagem provisória dos contêineres de importação destinados a outros recintos alfandegados, o que resultou em duplicidade de serviços para o Tecon. A Intermarítima (fls. 785/824), por sua vez, justificou a cobrança da THC2, afirmando que o Contrato de Arrendamento firmado com a CODEBA (fls. 3522/3588) não restringia tal cobrança. Sustentou, ainda, que a segregação de contêineres para as EADIs era regida pela Instrução Normativa da Receita Federal SRF n° 248/2002, que incluiu, dentre as obrigações dos operadores portuários, a disponibilização dos contêineres de forma desmembrada e em área demarcada no prazo máximo de 48 horas, enquanto a regra geral é de 72 horas, após as quais poder-se-ia, inclusive, cobrar pela armazenagem da carga. Dessa forma, defendeu que é um serviço adicional, que escapa à rotina operacional do operador portuário e que, portanto, deveria ser remunerado.

Ademais, afirmou que as EADIs aceitaram a cobrança da taxa, mas só passaram a discordar dela após o reajuste supostamente abusivo da Tecon em 2002. A primeira manifestação em relação ao tema foi do Conselho de Autoridade Portuária dos Portos de Salvador e Aratu (“CAP”), através da Deliberação nº 1/2002 (fls. 86) manifestando o entendimento de que a segregação de contêineres já seria um serviço integrante da tarifa paga pelo Armador ao Operador Portuário, nos termos da Cláusula 24ª, item XIV do citado Contrato de Arrendamento firmado entre a Tecon e a CODEBA. Nesse sentido, observa-se que o início da cobrança se deu sem sequer autorização regulatória, justificada apenas na “não ausência de proibição” e “existência de custos adicionais”. Mas ainda assim o CAP teria refutado a possibilidade de sua cobrança. A ANTAQ, por seu turno, em sucessivas ocasiões após a manifestação da CAP, também se manifestara contrariamente acerca da cobrança da THC2 (fls. 331/332 e 339/417). Por meio da Nota Informativa nº 04/2002, de 24 de junho de 2002, forneceu até mesmo subsídios para exame da Ação Ordinária nº 2002.10776-2, proposta pela Armazéns Gerais Colúmbia S.A. contra a CODEBA e a Tecon. Concluiu pela abusividade da cobrança da THC2 que careceria de sustentação legal, contratual e comercial. A ANTAQ manteve seu entendimento na Nota Informativa nº 01/2003, de 11 de fevereiro de 2003 (fls. 339/346), bem como nas Notas nº 3 (fls. 347/354), 4 (fls. 368/373) e 6 (fls.

2012/2043), de 29 de maio, 6 de junho e 23 de dezembro de 2003, respectivamente. Proferiu, ainda, decisão em 17 de junho de 2003 no Processo nº 50300.000022/2002 (fls. 374/417, 822/824 e 1808/1855), na qual foi analisada a cobrança e o reajuste da referida tarifa na movimentação de contêineres no Porto de Salvador, concluindo também pela ilegalidade dessa cobrança, bem como determinando que a matéria fosse encaminhada ao CADE. Mas o conjunto de missivas contrárias à cobrança não para por aí. O Tribunal de Contas da União (“TCU”), igualmente, mostrou-se contrário à referida taxa. No processo TC 020.556/2003-5, a 3ª Diretoria Técnica da Secretaria de Fiscalização e Desestatização entendeu, em 16 de novembro de 2004 (fls. 1243/1254), pela ilegalidade da cobrança da THC2, uma vez que ela já estaria inscrita no inciso XIV da Cláusula 24ª do citado Contrato de Arrendamento, e determinou que a CODEBA impedisse sua cobrança pela Tecon. Veja-se que a CODEBA, inclusive, exauriu notificações à Tecon, em 11 de maio e 4 de dezembro de 2006 (fls. 4029/4030), determinando a abstenção da exigência do pagamento da aludida taxa: Notificações enviadas pela CODEBA à Tecon (fls. 4029/4030) Até aqui ainda abstraindo o debate sobre existência de custos adicionais para os operadores[4], a missiva regulatória não era nem de autorização nem de determinação. Ao contrário, os agentes econômicos estavam agindo em contrariedade aos postulados regulatórios.

III.3 Mas haveria efeitos concorrenciais potencialmente ilícitos na prática acima descrita? A manifesta contrariedade regulatória, por si só, não desafiaria a competência da autoridade de concorrência, acaso a conduta também não infringisse a lei de regência antitruste. É o que agora passa-se a observar. III.3.1 Definição dos mercados relevantes Indo para a definição dos mercados relevantes, como mostrado pela SG, há in casu dois mercados: o primeiro é o mercado upstream de movimentação de cargas transportadas em contêineres, que compreende os serviços de carga e descarga das embarcações e os serviços em terra (movimentação do costado do navio ao portão do terminal); o segundo é o mercado downstream de armazenagem alfandegada de mercadorias em contêineres (que compreende da armazenagem até o desembaraço aduaneiro das mercadorias). Os Operadores Portuários Representados atuavam[5] em ambos os mercados, enquanto os Recintos Alfandegados, uma vez que não possuem berço de atracação, atuam apenas no mercado de armazenagem alfandegada. No primeiro mercado, foi visto que a relação se dá entre os operadores portuários e os armadores, pois são estes que escolhem o terminal portuário para desembarque. Embora o cliente não escolha, é racional esperar-se que o armador escolha o terminal que ofereça os melhores serviços, com segurança e menor preço. Portanto, a definição do preço da box rate dá-se pela concorrência entre os operadores situados no Porto de Salvador.

Os contêineres importados somente podem ser retirados pelos importadores após seu desembaraço aduaneiro, com a conclusão dos trâmites exigidos pela Receita Federal. Assim, no segundo mercado, a concorrência ocorre via preços e qualidade nos serviços fornecidos pelos operadores portuários e pelas EADIs. Diante do exposto, entendo que o mercado relevante objeto de análise deve ser o de armazenagem alfandegada na região de influência do Porto de Salvador, espaço geográfico onde atuam os agentes envolvidos e onde os efeitos da cobrança da THC2 podem ser sentidos. III.3.2 Poder de Mercado Como já exposto acima, o importador e os Recintos Alfandegados independentes, que atuam por interesse daquele, não escolhem o terminal portuário em que desembarca a carga. Consequentemente, tampouco escolhe o Operador que realizará a movimentação portuária. Tal escolha é feita previamente pelo Armador, uma vez que não é tecnicamente factível nem economicamente viável que os navios desembarquem contêineres em mais de um terminal de um mesmo porto. Ainda que isso fosse viável, de pouco ou nada adiantaria, pois o recinto alfandegado continuaria a depender do operador portuário para redirecionar o contêiner. Assim, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação dos contêineres.

Torna-se mais evidente a condição de monopolista exercida pelos Operadores Portuários, na medida em que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Dessa forma, os Operadores Portuários têm plenas condições de impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas quanto para a qualquer empresa localizada a downstream de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas desembarcadas pelos Operadores Portuários. Em outras palavras, os operadores portuários possuíam capacidade de elevar os custos dos recintos alfandegados e havia, portanto, evidente situação de sujeição. É evidente que, dessa forma, a cobrança da referida taxa, independentemente do valor a ela agregado tem o potencial de trazer prejuízos à concorrência. III.3.3 Efeitos da cobrança da THC2 Caracterizada a potencialidade de prejuízo na cobrança da THC2 aos Recintos Alfandegados, é importante examinar a racionalidade econômica da conduta das Representadas. A cobrança da THC2 pelas Representadas poderia atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos: (i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem;

(ii) transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. Na primeira hipótese (exclusão dos recintos alfandegados do mercado), não é difícil apontar as seguintes consequências potenciais: (i) redução da variedade de serviços ofertados aos importadores, vez que os recintos alfandegados oferecem serviços diferenciados, não ofertados pelos operadores portuários na armazenagem de contêineres; e (ii) aumento de preços ao consumidor final dos serviços de armazenagem alfandegada. A segunda hipótese (transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres), pois, deve ser analisada a partir do fato de que as EADIs necessitavam da entrega do contêiner pelas Representadas para que pudessem exercer a sua atividade comercial, não sendo capazes, portanto, de elevar seus preços unilateralmente no mercado em análise. Assim, a cobrança da THC2, com a consequente elevação dos custos dos rivais (que configura a terceira hipótese), permitia disciplinar o mercado de armazenagem, de forma a “calibrar” o lucro pretendido.

Além disso, a referida dependência do serviço prestado pela EADI à entrega da mercadoria pelas Representadas reduziu o poder de barganha dos recintos alfandegados, tendo a conduta reflexos anticoncorrenciais não só às EADIs que já estavam no mercado, mas também aos potenciais entrantes, considerando que diminuía os incentivos para o estabelecimento de novos Recintos. Em resumo, verifica-se que, independente do objetivo específico da imposição da THC2, conduta de ambas Representadas, a cobrança dessa taxa concede o poder de barganha ilimitado da Tecon e da Intermarítima em relação aos recintos alfandegados. Tal poder é utilizado de diversas formas que prejudicam a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e – ultima ratio – o consumidor final. Entendo, assim, que a cobrança da “taxa de segregação de contêineres”, tal como foi efetuada durante os anos de 2000 a 2005 e de 2001 a 2006, respectivamente, pela Intermarítima e pela Tecon constitui ilícito concorrencial enquadrado no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, IV e § 3°, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011). III.4 Teria havido superveniente mensagem de autorização da cobrança que elidiria a conduta materializada? O tema THC2 de fato não é novidade nesse Conselho. Em um rápido passar de olhos nos arquivos desta Autarquia é possível identificar inúmeros casos investigado a licitude da prática.

Um deles é o Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, no qual o Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva, em seu voto-vista, condenou a cobrança de THC2 pelos operadores portuários do Porto de Santos/SP, considerando que: Independente do objetivo específico da imposição da THC2, a conduta de todos os terminais portuários indiciados de monstra seu poder de barganha ilimitado em relação aos recintos alfandegados. Tal poder é utilizado de diversas formas que prejudicam a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e – ultima ratio – o consumidor final. Casos em Discussão sobre sistema portuário no CADE Processo Administrativo Representados Síntese Situação 08012.001518/ 2006-37 Rodrimar S.A Instituição de preço/taxa pelo “ressarcimento das despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas – serviço de segregação e entrega - SSE”, pela entrega de contêineres provenientes de importação. Mercado na zona de influência do Porto de Santos/SP. Em andamento no Tribunal do CADE 08012.009690/ 2006-39 Rodrimar S.A Instituição de “taxa de ISPS-CODE”, para liberação de contêiner de importação, serviços já remunerados através de outros preços autorizados no contrato de concessão ou arrendamento. Mercado relacionado à zona de influência do Porto de Santos/SP. Processo suspenso.

Existência de Termo de Cessação da Conduta (“TCC”), firmado em 19/08/2015 08012.005422/ 2003-03 Tecon Rio Grande S.A Instituição de cobrança de preço pela manutenção por 48 horas na carga pátio de mercadorias transportadas em contêineres provenientes de importação. Mercado relacionado à zona de influência do Porto do Rio Grande/RS. Em andamento no Tribunal do CADE 08012.003824/ 2002-84 Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Instituição de “taxa de cobrança” relacionada ao serviço de movimentação e segregação de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Salvador/BA Em andamento no Tribunal do CADE 08012.007443/ 1999-17 Tecondi, Terminal 37, COSIPA e Tecon Santos Brasil Instituição de “taxa de cobrança” relacionada ao serviço de segregação e de entrega de mercadoria proveniente de importação. Mercado relacionado a zona de influência do Porto de Santos/SP Condenação em 27/04/2005 E não só no CADE o tema faz morada. O imbróglio também é objeto de ações judiciais, tanto no âmbito da Justiça Federal quanto na Justiça Estadual, sem que haja um posicionamento peremptório sobre o tema. Nesse sentido, vide o anexo do presente voto, com lista de decisões judiciais envolvendo THC2. Mas para o deslinde do presente caso, todavia, entendo que há elementos substanciais que permitem ao CADE marchar na sua análise e reforçar os contornos técnicos que já embasaram decisões pretéritas.

Embora os Representados tenham atuado por cerca de 6 anos, sem autorização para cobrança da taxa, e com mensagens de que a sua cobrança seria ilícita, existe nos autos uma invocação de que a ANTAQ teria regulado a cobrança da referida taxa e que, por essa razão, não seria possível considerar ilícita a prática. Teria havido uma interpretação retroativa com o condão inclusive de desconstituir decisão contrárias. A Resolução nº 2.389, de 13 de fevereiro de 2012 (fls. 3477/3481), ou seja, mais de 6 anos após o período da prática investigada no presente processo, “estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes, em instalações de uso público, nos portos organizados”. A Resolução define os conceitos de box rate e de THC em seu artigo 2º: VI – Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre empresa de navegação e operador portuário, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação; VII – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC):

ressarcimento do preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratada entre empresa de navegação e operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação; Veja-se, pela análise das definições supra, que o box rate (e o THC) cessa na operação de empilhamento do contêiner no caso de inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal. Ademais, o artigo 5º da referida Resolução permite a existência de serviços independentes prestados pelo Operador Portuário. Art. 5º. Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1°. A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. § 2°. A tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa.

Extrai-se da norma, pois, que a THC não mais incluiria a atividade de segregação e entrega da carga. Tal atividade e demais serviços não contemplados na box rate seriam livremente negociados, observados os contratos de arrendamento. Haveria, assim, uma autorização para negociar prestação de serviços, com base nos contratos de arrendamento. Pois bem. Primeiramente, a Resolução não pode ser invocada em relação a práticas pretéritas. Como bem lançado pela SG, a alteração de relação jurídica entre agentes não tem conteúdo interpretativo, mas sim de inovação no mundo jurídico. Em sendo assim, os seus efeitos aparecem a partir de sua vigência, ainda que se tratasse de norma cogente. Na verdade, a própria ANTAQ, no âmbito do Processo nº 50300.000381/2008-86, tem se manifestado recentemente no sentido de que a interpretação da Resolução tem que ser sistemática, levando-se em consideração justificativas técnicas e vetores cogentes da legislação incidentes. Nesse sentido, devem ser afastadas conclusões reconhecedoras e legitimadoras da existência, desde a vigência da norma, dos serviços de movimentação e entrega de contêineres, como se, nesse mister, tivesse efetiva substituição da concorrência pela regulação. Assim, no momento da conduta: (i) não havia regulação nem autorizativa nem cogente; (ii) havia posição contrária quanto à cobrança; (iii) os agentes econômicos tinham poder de mercado manifesto; (iv) a conduta tinha potencial lesivo à concorrência materializado.

Não procede, assim, qualquer pretensão de que a Resolução da ANTAQ retroagiria às datas das práticas sob investigação. Dessa forma, inexiste conflito de atuação entre CADE e órgãos regulatórios do setor portuário, além de que a Resolução ANTAQ nº 2389/2012 não configura meio suficiente para afastar os pronunciamentos aqui analisados e conceder isenção à aplicação da lei antitruste à prática das Representadas. IV. INDIVUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS IV.1 Tecon A Tecon realizou a cobrança em desfavor dos Recintos Alfandegados independentes e outros na área de influência de Salvador, entre março de 2000 a dezembro de 2006. Admitiu a cobrança – que incidiu apenas sobre seus concorrentes – dos valores pelo serviço de segregação e entrega das cargas, e, como ficou comprovado, realizou a cobrança da THC2, ensejando efeitos anticoncorrenciais no mercado de armazenamento alfandegado. A cessação da cobrança por parte da Tecon ocorreu por determinação da CODEBA, que acolheu a decisão liminar proferida no Mandado de Segurança nº 005227/BA, mantido pelo TRF da 1ª Região (fls. 4026/4027; 4029/4030). Portanto, condeno a Tecon Salvador S.A. pela prática de condutas ilícitas concorrenciais, com base no artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, IV e § 3°, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011).

IV.2 Intermarítima Assim como a Tecon, a Intermarítima admitiu a prática da cobrança – que incidiu apenas sobre seus concorrentes – dos valores referentes à segregação e a movimentação de contêineres entre março de 2000 a março de 2005, finalizando-a em virtude do encerramento de suas operações como Operadora Portuária de contêineres no Porto de Salvador. Tão claro foi o malefício para os Recintos Alfandegados e/ou agentes responsáveis independentes, que a cobrança dos valores desencadeou a Representação contra Tecon e Intermarítima. Portanto, condeno a Intermarítima pela prática de ilícitos concorrenciais, com base no artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, IV e § 3°, incisos III, IV, X e XII da Lei 12.529/2011). V. DOSIMETRIA DA PENA Inicialmente, cumpre esclarecer que o Tribunal do CADE decidiu, quando do julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, que a Lei nº 12.529/11 seria aplicável a condutas ocorridas ainda sob a vigência da Lei nº 8.884/94, quando mais favorável aos Representados. Nesse sentido, tal diploma legal seria mais benéfico a pessoas jurídicas exploradoras de atividade econômica (artigo 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011). Passo à análise, portanto, dos critérios de dosimetria previstos no artigo 45 da Lei no 12.529/2011. As notas fiscais juntadas aos autos (fls.

106/107 e 248/252), bem como as diversas manifestações das Representadas (por exemplo, fls. 477/782 e 785/824) e de órgãos como a ANTAQ (fls. 331/332 e 339/417) e TCU (fls. 1080/1091 e 1243/1254), demonstram que Tecon e Intermarítima utilizaram-se de sua posição monopolista do contêiner (bem infungível no contexto do presente caso) em relação ao serviço que deveria ser prestado pelas suas concorrentes no mercado de armazenamento alfandegado. Assim, impuserem unilateralmente a cobrança da THC2, de forma a dificultar o funcionamento de suas concorrentes. Dessa forma, verifica-se a elevada gravidade da infração perpetrada pelas Representadas. Não há indícios de boa-fé por parte das Representadas, já que elas estavam conscientes da dependência dos recintos alfandegados quanto à posse que detinham dos contêineres e, ainda assim, impuseram unilateralmente a cobrança de uma taxa causadora de prejuízos aos agentes do mercado downstream já analisado. As Representadas auferiram vantagens indevidas, na medida em que, independentemente do valor cobrado às concorrentes, aumentaram seus lucros no mercado de armazenamento alfandegado e reduziram o poder de mercado dos que com elas concorriam. A conduta restou consumada com a cobrança da THC2 desde 2000.

O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros é extremamente elevado, por se tratar de um mercado verticalizado, em que as Representadas possuíam o insumo necessário à prestação do serviço por suas concorrentes, de tal forma que a cobrança da THC2 tinha o efetivo poder de reduzir os lucros e o poder de mercado de suas concorrentes. Verifica-se isto uma vez que os usuários não teriam interesse em desembaraçar as mercadorias mais rapidamente, para armazená-las em EADIs ou portos secos tendo de pagar por todo o período relativo à tarifa. Com isso, a administradora do terminal seria favorecida em vista das demais empresas que se dedicam à armazenagem. Houve efeitos econômicos produzidos no mercado, uma vez que a cobrança da taxa adicional, abusiva, aos recintos alfandegados logicamente reduziu, de alguma forma, o seu faturamento, já que deveriam fazer o pagamento da THC2 para a retirada dos contêineres. No que toca à situação econômica dos infratores, observa-se que ambas as Representadas detinham grande participação no mercado de armazenagem alfandegada no período analisado, de tal forma que juntas, a partir de 2001, passaram a possuir mais da metade do mercado de armazenagem de cargas.

Participação de mercado das Representadas, de acordo com suas próprias estimativas 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 Tecon n/d 17,4% 29,5% 33,7% 31,4% 37,5% 29,1% Intermarítima 27% 26% 28% 28% 26% 25% 25% Aqui, ressalta-se que, consoante dados da CODEBA, o Porto de Salvador é um dos mais importantes do País e, em 2015, movimentou um total de 4,3 milhões de toneladas, sendo que o seu terminal de contêineres atingiu o recorde de operação com 290,2 mil TEUs[6]. Em 2013, o faturamento do Porto de Salvador somou R$ 117,5 milhões, representando um incremento de 6,4% em relação ao ano anterior, e um novo recorde de faturamento. Por fim, vale frisar que não constam nos autos os dados de faturamento das Representadas. Contudo, notícias veiculadas na imprensa e nos sites das próprias Representadas reforçam os fatos narrados acima, mostrando que suas atividades (e, consequentemente, seus faturamentos) estão em plena expansão desde a época das condutas[7]. viii. Não constato reincidência por parte das Representadas. VI. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS No caso em apreço, muito embora as justificativas da Intermarítima de que foi prejudicada pela cobrança da THC2 ensejada pela Tecon e de que só realizou a cobrança para tentar se manter competitiva no mercado de movimentação de contêineres não tenham condão de afastar sua responsabilidade serão consideradas positivamente à Representada na dosimetria da multa.

Nesse sentido, é digno de registro que a responsabilidade da Tecon é muito mais acentuada do que a da Intermarítima, já que aquela, abusando de sua posição dominante, entre outras particularidades, foi a pioneira na cobrança ilícita, vindo a influenciar a conduta desta. Ademais, a Tecon, em comparação com a Intermarítima, está em uma situação econômica superior, justamente por ser arrendatária e operadora exclusiva de dois terços dos berços de atracação de calado profundo, os quais são mais apropriados aos navios transportadores de contêineres. Em decorrência disso, as práticas perpetuadas pela Tecon possuem o potencial de gerar efeitos negativos no mercado com uma intensidade muito maior do que as da Intermarítima, condição que deve ser sopesada quando da aplicação e quantificação da pena. Reforça tal argumento, o fato de a própria Intermarítima ter sofrido efeitos da cobrança praticada pela Tecon o que deu ensejo a ações judiciais em que a primeira litigou contra a segunda ao lado dos terminais alfandegados, estes, desde sempre, destinatários das cobranças de THC2. Será ainda considerada na dosimetria da Intermarítima a circunstância de que teria efetivado a cobrança para permanecer competitiva frente ao poder de mercado da Tecon na movimentação portuária, confirmando este fato, por si só, que tinha conhecimento sobre os efeitos da cobrança perante os Recintos Alfandegados, o que inclui terceiros lesionados.

Ademais, assim como as EADIs, a Intermarítima poderia ter proposto uma representação no CADE contra a Tecon, em vez de adotar a mesma conduta desta. Ademais, vale lembrar que, como dito acima, não constam nos autos os dados de faturamento das Representadas. Assim, para o cálculo da multa, o CADE deve se valer de informações notadamente públicas e de elementos presentes nos autos. No caso concreto, utilizou-se como critério os dados oficiais da CODEBA acerca do faturamento do Porto de Salvador, informações presentes nos sítios eletrônicos das Representadas e as estimativas de participação de mercado feitas pelas próprias empresas. Nesse sentido, o último faturamento do Porto de Salvador divulgado pela CODEBA foi de R$ 117,5 milhões em 2013, ano no qual a Tecon movimentou 289 mil TEUs[8]. Em 2002 (ano anterior à instauração do Processo Administrativo), a movimentação da Tecon foi de 116,6 mil TEUs. Assim, mantendo-se tudo o mais constante, é possível fazer uma correlação e estimar que o faturamento do Porto de Salvador em 2002 seria de aproximadamente R$ 47 milhões. Tecon e Intermarítima informaram que, neste mesmo ano, tinham market share respectivamente de 29,5% e 28%, o que corresponde a R$ 13.984,939 e R$ 13.273.840, valores estes não atualizados. Contudo, deve ser também levado em consideração o fato de que, como é possível constatar nos sites das próprias Representadas, seus desempenhos operacionais cresceram exponencialmente no período da conduta.

A movimentação da Tecon, por exemplo, passou de 49,2 mil TEUs em 2000 para 252,8 mil TEUs em 2006, o que representa um crescimento de mais de 500%. Período da conduta Assim, com base em todo o exposto, fixo as multas discriminadas abaixo, que devem ser pagas no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da presente decisão: Tecon: multa no valor de 3.500.000 UFIR, equivalente a R$ 3.724.350. Intermarítima: multa no valor de 2.000.000 UFIR, equivalente a R$ 2.128.200. Além disso, determino a publicação, em meia página e às expensas dos Representados, no jornal Correio da Bahia, de extrato da presente decisão, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas. E, por fim, determino ainda a remessa de cópia do presente voto à ANTAQ e à SEAE. VII. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pela condenação das Representadas Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV do c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II, IV e § 3°, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011). É o voto. Brasília, 4 de fevereiro de 2015. [1] O Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (“TJ/BA”), na Apelação Cível nº 30170-6, manifestou-se no sentido de que a cobrança da THC2 não violaria o Contrato de Arrendamento celebrado entre a EADI e as Representadas: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO REJEITADA.

CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. COBRANÇA DE TARIFA POR MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIA EM ÁREA PORTUÁRIA. LICITUDE DERIVADA DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO DO TERMINAL PORTUÁRIO. APELO PROVIDO. O serviço adicional de segregação e transferência de mercadoria, realizado por operadora portuária em benefício de empresa homóloga, deve ser pago, em face da previsão do processo licitatório e do princípio que veda o enriquecimento sem justa causa. Desse modo, a cobrança feita pela Recorrente se configura, além de lícita, por ser amparada em contrato firmado com a CODEBA, é legítima, pois se trata de serviço adicional de segregação e transferência de mercadoria que tem previsão na expressão 'demais serviços', constante da referida cláusula 24', daquele contrato.” (grifo nosso) [2] Na Ação Declaratória nº 2002.33.00.010776-2, a 10ª Vara da Justiça Federal do Estado da Bahia (“JF/BA”) julgou procedente o pedido do Consórcio de considerar ilegal a obrigação pela Tecon de pagamento da taxa de movimentação e segregação de mercadorias, por considerar que tal serviço estaria incluído no rol de serviços já pagos pelo armador, nos termos do contrato de arrendamento.

Da mesma forma, no Mandado de Segurança nº 2006.33.00.005227-3, a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF1”) entendeu que “a fixação de taxa portuária (preço público) não é mero ato de gestão, mas sim ato administrativo, não se confundindo com temas de relação puramente negocial, pois interessa à prestação de serviço público”. Com tal fundamento, reconheceu como indevido, somente em relação ao caso concreto, o pagamento do chamado THC2 por entendê-lo já compreendido no preço descrito em cláusula do contrato de arrendamento [3] Processo Administrativo nº 08012.006504/2005-29. [4] Destaco que esta análise é tarefa dos órgãos competentes, que, conforme exposto, deliberaram pela existência de dupla cobrança do mesmo serviço. [5] A Intermarítima cessou suas atividades como operadora portuária no Porto de Salvador em março de 2005 (fls. 2232). [6] TEU = Twenty Foot Equivalent Unit. [7] Nesse sentido ver: <http://www.teconsalvador.com.br/desempenho-operacional>, <http://atarde.uol.com.br/coluna/tendenciasmercado/1699815-tecon-bate-recorde-em-operacoes-de-cabotagem-premium?status=> e <http://www.intermaritima.com.br/noticias/gestao_pessoas.asp>. [8] Disponível em: <http://www.teconsalvador.com.br/desempenho-operacional>.