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:: SEI / CADE - 0177408 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84 Embargantes: Tecon Salvador S.A. e Intermarítima Terminais Ltda. Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Guilherme Teno Castilho Missali, Lúcia Stella Ramos do Lago, Maria da Graça Britto Garcia, Osman Bagdede, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Rosane Gil Kolotelo Wendpap, Sandra Aparecida Storoz, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Evandro Wilson Martins, Fábio Francisco Beraldi, André Alencar Porto e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo Administrativo. Embargos de Declaração. Condenação da Tecon Salvador S.A. e da Intermarítima Terminais Ltda. por cobrança de valores a título de segregação de contêineres de importação destinados a outras áreas alfandegadas (THC2). Artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/94 (artigo 36, incisos I, II e IV c/c § 3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011). Conhecimento. Rejeição. Palavras-chave: processo administrativo; embargos de declaração; conhecimento; rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos face à decisão proferida por este Tribunal na 79ª Sessão Ordinária de Julgamento, por meio da qual condenou-se a Tecon Salvador S.A. (“Tecon”) e a Intermarítima Terminais Ltda.

(“Intermarítima”) por infração à ordem econômica consubstanciada na cobrança ilícita de Terminal Handling Charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador/BA. Consoante a Tecon, o voto embargado não teria analisado o fato de que a CODEBA (órgão fiscalizador), a ANTAQ (por meio da Resolução nº 2389/2012) e o Poder Judiciário terem se manifestado no sentido da licitude da cobrança da taxa. A Tecon argumentou ainda que todas as provas de que a cobrança era indiscriminada (isto é, feita em relação a todos os usuários que demandam movimentação extra dos contêineres) foram ignoradas. Nesse sentido, atestou que “a prática perdurou por 6 anos e nenhum dos efeitos [anticoncorrenciais] mencionados foram verificados. Não bastasse tanto, a dinâmica concorrencial se acirrou nesse período com a entrada de novos players, configurando forte indício de que a conduta investigada não tinha potencialidade para gerar danos ao mercado, bem como ao consumidor final”. Por fim, a Tecon reclamou o fato de a fixação de multa ter sido realizada com base em suposições e estimativas. A Intermarítima defendeu que a afirmação, na decisão embargada, de que “as Representadas auferiram vantagens indevidas” é falsa, pois, apesar de ter cobrado a THC2, sofreu prejuízos ao longo do período da conduta. II.

ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, Embargos de Declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias após a publicação da decisão, contado em dobro em caso de procuradores diferentes. Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 12 de fevereiro de 2016 e que os Embargos foram apresentados pela Tecon e pela Intermarítima em 19 e 24 de fevereiro de 2016, respectivamente, constata-se a tempestivamente do recurso. Além disso, encontram-se infrafirmados por procuradores regularmente constituídos. Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO III.1 Manifestações da CODEBA, da ANTAQ e do Poder Judiciário no sentido da licitude da cobrança da taxa A Tecon sustentou que a decisão embargada não tratou das manifestações da CODEBA, da ANTAQ e do Poder Judiciário que atestariam a regularidade da cobrança da THC2. Ao contrário do defendido pela empresa, o tema foi devidamente abordado nos itens “II.2 Existência de decisões judiciais que impediriam o pronunciamento do CADE” e “II.3 Conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE”: 20. A Tecon fez referência a ações judiciais envolvendo o tema THC2, as quais supostamente trariam decisões que demonstrariam a inexistência de justa causa para instauração do processo, bem como de provimentos atestando a regularidade da cobrança da “taxa”.

Defendeu, pois, o arquivamento do feito para que não houvesse ofensa à soberania da atividade jurisdicional e à coisa julgada. 21. Observadas as decisões, todavia, não se vislumbra qualquer missiva que retire o exercício da competência do CADE. Existem ações envolvendo a taxa de segregação e o Contrato de Arrendamento, e algumas delas, inclusive, consideram ilegal a cobrança, apontando também que os custos da THC2 já estão embutidos na THC. (...) 25. As Representadas também sustentaram a existência de conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE. Em relação a esse aspecto, dão destaque para a Resolução nº 2389/12 da ANTAQ, que supostamente justificaria a cobrança da THC2 interpretando situações pretéritas e revogando decisões contrárias já tomadas. 26. Para além de todos os argumentos já lançados pelos órgãos pareceristas sobre regulação e concorrência, em recente julgado este Tribunal reafirmou que a regulação não confere per se imunidade concorrencial ao agente econômico[3]. Na pena do Conselheiro João Paulo de Resende restou assentado que: No entanto, o fato de determinado setor possuir regulação própria não é condição suficiente para se afastar a aplicação da legislação de defesa da concorrência e, consequentemente, a atuação deste Conselho. No caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade.

Com efeito, a regulação pode, em diferentes graus de intensidade, mitigar a concorrência setorial. Auxilia-nos na análise do presente caso concreto a teoria conhecida como State Action Doctrine, que estabelece dois critérios para se definir se a regulação impõe ou não o afastamento da legislação de defesa da concorrência. O primeiro critério refere-se à necessidade de a regulação estar claramente inserida em uma política pública que opte pela substituição da competição pela regulação. Já o segundo critério impõe que haja efetiva supervisão e fiscalização das obrigações impostas à iniciativa privada em razão da regulação. Essa teoria surgiu nos Estados Unidos e tem sua origem em um julgamento da Suprema Corte Americana que entendeu não haver irregularidades na legislação local que permitia aos produtores de passas a fixação de preços. A lógica por trás dessa teoria é que não é razoável que o Estado induza determinado comportamento da iniciativa privada, impondo-lhe direitos e obrigações por meio da regulação e, lado outro, penalize o particular com a aplicação da legislação antitruste em relação a essas mesmas ações. 27. Ademais, para além da necessidade de análise do conteúdo, há de se observar o contexto em que foi emitida a regulação. Deve-se cotejar este aspecto com o comportamento dos agentes econômicos que são objeto da análise antitruste. 28.

Diz-se isso porque o agente econômico detentor de posição dominante é obrigado a manter constante vigilância das suas ações, sobretudo quando se fala do eventual exercício de exações em detrimento de concorrentes ou agentes econômicos a ele relacionados na cadeia produtiva. Sendo a infração antitruste um comportamento, a ação deve ser investigada ao longo de um período. Ainda que tais manifestações conferissem regularidade à taxa, elas somente o fariam no âmbito de suas respectivas competências, as quais, como se sabe, não se referem à análise de eventuais infrações contra a ordem econômica. Sendo assim, constatando novamente a ausência de conflito entre as ações judiciais, as manifestações dor órgãos reguladores e o exercício da competência do CADE, afasto a alegação arguida. III.2 Provas de que a cobrança era indiscriminada e ausência de efeitos negativos decorrentes da conduta A Tecon argumentou ainda que não foram apreciadas as provas de que a cobrança era feita em relação a todos os usuários que demandam movimentação extra dos contêineres. Consoante a Tecon, tais provas seriam as seguintes: Resolução ANTAQ nº 2389/2012 (fls. 3995/3999) e decisão da Justiça Federal (fls. 4000/4006), que, segundo a empresa, teriam atestado a legalidade da cobrança. Dados estatísticos e referenciais que evidenciariam intensa concorrência no mercado (fls. 703/763).

Relatório da visita ao Porto de Salvador pelos técnicos da SDE, no qual se pode verificar o funcionamento do porto, constatando que o serviço prestado aos EADIs constitui serviço excepcional, diverso daqueles prestados às demais cargas desembarcadas no terminal (fls. 1719/1728). Mapa com as taxas cobradas pelos agentes no mercado, comprovando que a cobrança da taxa é praticada por todos os operadores portuários do país (fls. 2888). Como demonstrado no item anterior, as manifestações do órgão regulador e do Poder Judiciário foram, sim, observadas, chegando-se à conclusão de que tais manifestações não retiram o exercício da competência do CADE. Em relação às demais provas supostamente ignoradas, verifica-se que, ao contrário do que pretende a Tecon, nenhuma delas tem o condão de demonstrar que a cobrança era realizada de maneira indiscriminada. Como descrito pela própria Representada, os referidos documentos buscam mostrar que (i) a THC2 também era cobrada por operadores portuários, e não só pela Tecon (o que, na verdade, pode, em tese, ensejar a abertura de investigações contra esses operadores) e/ou (ii) a referida cobrança não ocasionou impactos negativos aos demais agentes. Contudo, tais situações que não atestam a legalidade da conduta, sendo, em verdade, dispensáveis para a caracterização do ilícito.

Como é cediço, a Lei de Defesa da Concorrência é clara ao afirmar que constituem infração da ordem econômica os atos que tenham por objeto ou possam produzir efeitos prejudiciais à concorrência. Assim, para que a conduta da Tecon seja considerada uma infração, não se faz necessária a comprovação de que os recintos alfandegados independentes foram de fato prejudicados pela cobrança da THC2. É preciso apenas demonstrar que a prática perpetrada pela empresa poderia prejudicar seus concorrentes – e isso foi devidamente explanado no voto. O item III.3 se destinou justamente a responder a questão que lhe dá nome “Mas haveria efeitos concorrenciais potencialmente ilícitos na prática acima descrita?”. E a conclusão a que se chegou foi que sim. Os operadores portuários (no caso, a Tecon) detêm condição de monopolista das operações do movimentação e manipulação dos contêineres na medida em que o importador e os recintos alfandegados independentes não escolhem o terminal portuário em que desembarca a carga e, consequentemente, o operador que realizará a movimentação portuária. A condição de monopolista exercida pelos operadores portuários fica ainda mais evidente quando se constata que não interessa ao recinto alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele específico contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada.

Dessa forma, os operadores portuários possuem capacidade de elevar os custos dos recintos alfandegados, havendo evidente situação de sujeição dos recintos alfandegados independentes. Nesse sentido, o voto foi patente ao afirmar que “a cobrança da referida taxa, independentemente do valor a ela agregado tem o potencial de trazer prejuízos à concorrência” e elencar as possíveis consequências nefastas à concorrência decorrentes da conduta da Tecon: (i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem; (ii) transformação do suposto serviço de liberação de cargas em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. Sendo assim, certo de que todas os elementos constantes nos autos foram devidamente analisados e que nenhum deles conseguiu afastar a ilicitude da conduta da Tecon, rejeito a alegação apresentada. III.3 Não aferição de vantagens indevidas A Intermarítima defendeu que a afirmação, na decisão embargada, de que “as Representadas auferiram vantagens indevidas” é falsa, pois, apesar de ter cobrado a THC2, sofreu prejuízos ao longo do período da conduta. A Intermarítima esclareceu que cobrava a taxa dos recintos alfandegados independentes, mas também a pagava à Tecon, de modo que, ao final, apresentou saldo negativo e, nesse sentido, sua multa deveria ser reduzida.

Como admitido pela própria empresa, a Intermarítima cobrou abusivamente a THC2 dos recintos alfandegados independentes e, assim, auferiu vantagens indevidas com essa cobrança. A afirmação, portanto, não é falsa. O fato de também ter sido prejudicada pela Tecon não afastou sua responsabilidade, mas foi considerada no cálculo de sua pena. O voto foi patente quanto a isso: 76. No caso em apreço, muito embora as justificativas da Intermarítima de que foi prejudicada pela cobrança da THC2 ensejada pela Tecon e de que só realizou a cobrança para tentar se manter competitiva no mercado de movimentação de contêineres não tenham condão de afastar sua responsabilidade serão consideradas positivamente à Representada na dosimetria da multa. [grifos nossos] Tanto é assim que a multa aplicada à Intermarítima é consideravelmente inferior àquela imposta à Tecon. Dessa forma, rejeito a alegação da Intermarítima III.4 Fixação de multa com base em suposições e estimativas A Tecon e a Intermarítima reclamaram o fato de a fixação da multa ter sido realizada com base em estimativas que, segundo a Tecon, “somente podem ser usadas quando for impossível se verificar o faturamento real da empresa no mercado”. Ora, no presente caso, não foi possível verificar o faturamento das empresas, pois tal dado não consta no Processo.

A decisão foi tomada com base nos elementos até então constantes nos autos, pois, tal como defendido pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02, “se assim não fosse, os embargos de declaração transformar-se-iam numa necessária instância revisora de todas as condenações do CADE, estimulando as partes a apenas apresentarem determinados dados ou informações após o julgamento, o que não é cabível nem compatível com o propósito restrito do mencionado recurso”. Além disso, vale frisar que o presente Processo Administrativo foi instaurado em 2002 e as Representadas tiveram desde então até o momento do julgamento (cerca de 14 anos) a oportunidade de trazer aos autos informações sobre seus respectivos faturamentos – que em muitos casos não se afigura apenas como critério de individualização da pena, mas também elemento probatório adicional a influenciar a materialidade do ilícito. Portanto, apresentar o faturamento somente agora, após o julgamento da demanda, e em sede de embargos de declaração mostra-se intempestivo. A lei outorga a liquidação quantum condenatório no momento do proferimento da decisão, possibilitando a aplicação de pena pecuniária em Ufir nos casos nos quais não exista informação (ou pelo menos informação fidedigna) sobre o faturamento da empresa.

Essa faculdade conferida à Administração é de suma importância no momento do controle judicial de legalidade, uma vez que (i) evita um contencioso paralelo de liquidação, (ii) facilita a garantia do juízo e (iii) confere celeridade ao processo judicial, em respeito à garantia constitucional da razoável duração do processo. Ainda assim, as Embargantes não apresentaram a esse Conselho, mesmo agora, informação crível acerca de seus faturamentos. A petição de Embargos da Tecon dizia trazer como “anexo o faturamento bruto do mercado de armazenagem alfandegadas de contêineres de importação para imposição de eventual sanção”, sem que houvesse tal informação entre os anexos apresentados. O mesmo vale para a Embargante Intermarítima, que apresentou um valor supostamente referente a seu faturamento na petição dos Embargos, sem quaisquer documentos que pudessem garantir a fidedignidade da informação. Dessa forma, rejeito a alegação da Tecon e da Intermarítima. IV. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pela Tecon e pela rejeição no mérito. É o voto. Brasília, 16 de março de 2016. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator