Transporte Marítimo de Cabotagem

:: SEI / CADE - 0164146 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84 Representante: Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia Representados: Tecon Salvador S/A e Intermarítima Terminais Ltda. Advogados: Carlos Francisco de Magalhães, Guilherme Teno Castilho Missali, Lúcia Stella Ramos do Lago, Maria da Graça Britto Garcia, Osman Bagdede, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Rosane Gil Kolotelo Wendpap, Sandra Aparecida Storoz, Tércio Sampaio Ferraz Júnior Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Voto vogal: Conselheiro João Paulo de Resende Voto-vogal No julgamento do processo administrativo nº 08012.006504/2005-29, de minha relatoria, analisei a legitimidade de cláusula do contrato de arrendamento do terminal de contêineres do porto de Suape (TECON SUAPE), que previa exclusividade por até 15 anos. Naquela oportunidade, destaquei que “no caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade”. A atuação do órgão da defesa da concorrência é perfeitamente possível (i) quando mesmo dentro de um regime regulatório é possível que os agentes econômicos, naquelas condutas não reguladas, pratiquem infrações à concorrência; (ii) o arcabouço regulatório dá opções ao agente econômico quanto à sua atuação e uma dessas opções caracteriza infração à ordem econômica;

e (iii) o agente econômico viola normas regulatórias e, no mesmo ato, o direito da concorrência. Nesse caso, há fortes dúvidas quanto à autorização da agência reguladora para a cobrança da apelidada “THC2”. A autorização posterior, como bem entendeu o Relator, não regride à data das condutas ora analisadas. Se não, pergunto: caso essa autorização fosse revertida futuramente pela agência, os operadores deveriam devolver a taxa cobrada ao longo dos últimos anos enquanto vigente Resolução da ANTAQ autorizativa? Mas, mesmo que fosse certa e completa a autorização, ainda cairíamos na questão de que uma autorização da agência não significa a obrigação da conduta pelo agente regulado, devendo esse respeitar, além das disposições regulatórias, as disposições concorrenciais. Seria o caso do item (ii) supracitado: o regulador dá ao agente um leque de opções, e ele opta por um curso de ação que fere a concorrência. Aumentar artificialmente custos de rivais é uma conduta antitruste clássica de quem detém uma posição dominante, como bem demonstrou o Conselheiro Relator. O argumento da existência de um custo adicional na segregação de contêineres de importação destinados a outras áreas alfandegadas não prospera, a meu ver, por duas razões: primeiramente, porque não restou suficientemente comprovado nos autos a sua necessidade.

Em segundo lugar, e mais importante, caso tal custo efetivamente existisse, seria imperativo que a ANTAQ regulasse seu justo valor, pois, caso contrário, seria conferida ao operador portuário a faculdade de aniquilar completamente seus concorrentes. Bastaria, para tanto, definir um preço que inviabilizasse a contração do serviço de armazenagem por importadores com armazéns concorrentes. Como tal regulação inexistia à época dos fatos, não me parece razoável aceitar a legitimidade da conduta. Portanto, no mérito, acompanho integralmente o voto relator. Quanto à dosimetria, no entanto, faço uma proposta alternativa para o valor da multa a ser aplicada aos Representados. Isso porque, se estamos entendendo que a cobrança por esse serviço já estava incluída em outra tarifa e que não poderia ter sido realizada, o sobrepreço nesse caso é simples e direto: se iguala ao valor cobrado. Bastaria, portanto, multiplicar o volume movimentado de containers pelo valor da THC2. Essas informações são depreendidas dos autos. O Tecon Salvador, em petição de 23 de janeiro de 2007, explica que “a cobrança do valor de segregação é realizada por unidade de contêiner movimentada, tanto para contêiner de 20’ quanto de 40’ (...)”. Adiante, apresenta o volume anual de contêineres que foram destinados aos recintos alfandegados e o valor da THC2 no período de 2001 a 2006, sendo fácil a conclusão de que faturou, no período, aproximadamente, R$ 9.400.000,00 (valores históricos).

A atualização de tal valor pelo IPC-A (IBGE) nos remete a uma vantagem de mais de R$ 18.000.000,00. Destaque-se que as informações disponíveis nos autos não incluem o ano de 2000, abrangido pela conduta condenada, de modo que o valor acima referido está aquém das receitas auferidas com a prática infratora. A Intermarítima Terminais Ltda., por meio de petições protocoladas em 06 de fevereiro de 2007 e 16 de fevereiro de 2007 (apartado de acesso restrito nº 08700.011306/2014-10), também apresentou informações que nos permitem estimar o valor faturado a título de THC2. Além de informar o valor da taxa cobrado de 2000 a 2005, a empresa apresentou, em TEUs, o volume de cargas conteinerizadas destinadas a recintos alfandegários. Com isso, foi possível estimar as unidades de contêiner que ensejaram a cobrança da THC2 e concluir por uma arrecadação de mais de R$ 10.500.000,00. Esse valor atualizado pelo IPC-A (IBGE) ultrapassa R$ 22.800.000,00. Obviamente, como os Representados não apresentaram seus faturamentos, não podemos saber se esses valores se enquadram dentro dos limites previstos na Lei 12.529/2011, e temos, como bem fez o Relator, que aplicar o inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994[1]. O problema desse inciso é a limitação a 6 milhões de UFIR ou R$ 6.384.600,00.

Para se ter uma noção da falta de atualização e sensatez desse limite, a nova Lei 12.529/2011 nos permite multar em até 2 bilhões de reais, quando não for possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto. Preocupa-me essa limitação, pois isso pode servir de estratégia de defesa para minimizar o valor da pena. Nada obstante, temos que respeitar, obviamente, o comando legislativo vigente à época. Por essa razão, proponho aqui uma divergência em relação ao voto relator, no seu dispositivo, aplicando o valor máximo da multa permitida, 6 milhões de UFIR ou R$ 6.384.600,00 para cada Representado, que, como visto, está bastante aquém de uma estimativa conservadora de vantagem auferida com a prática anticompetitiva. Em que pese a ponderação do Relator que a responsabilidade do Tecon Salvador é mais acentuada do que a da Intermarítima (itens 7.6 a 79 do voto), observa-se que essa se beneficiou ainda mais com a cobrança da THC2, razão pela qual entendo que não deve ser feita diferenciação nas multas aplicadas a cada um dos Representados considerando o limite de R$ 6.384.600,00. Ou, se preferirem, em proporção à vantagem auferida estimada, o Tecon Salvador estaria sendo apenado em valor superior à Intermarítima (35% contra 28%). É o voto. Brasília, 03 de fevereiro de 2016.

João Paulo de Resende Conselheiro [1] No julgamento do processo administrativo nº 08012.009834/2006-57 restou decidido por este Tribunal que as multas previstas na Lei 12.529/2011 seriam aplicadas a condutas anteriores à sua vigência quando mais favoráveis aos Representados. Na hipótese de multa aplicada sobre o faturamento de empresas, o inciso I do art. 37 da Lei 12.529/2011 é mais favorável, enquanto que, nas hipóteses em que não é possível utilizar-se do critério do faturamento bruto, o inciso III do art. 23 da Lei 8.884/1994 é mais benéfico.