Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0992070 - Nota Técnica Nota Técnica nº 161/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.001901/2017-90 (Apartado nº 08700.002791/2017-83) Representante: Cade "Ex Officio" Investigado(a): Raízen Combustíveis S.A. ("Raízen") Advogados: Mauro Grinberg; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Karen Caldeira Ruback e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Influência de conduta uniforme. Fixação de preços de revenda. Prorrogação de Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. I. RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado por meio do Despacho SG Instauração IA 22 (SEI nº 0765108), de 12 de junho de 2020, consoante orientação contida no Voto do Conselheiro-Relator Marcos Paulo Veríssimo (SEI nº 0319217; item 55) e do Voto-Vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior (SEI nº 0319225), ambos lançados nos Autos do PA 08012.011042/2005-61, onde foi determinado a abertura de procedimento, por parte da SG-CADE, com o objetivo de:

"(...) apurar as condições em que se dá o relacionamento da Raízen com seus distribuidores franqueados e não franqueados, solicitando a essa empresa informações detalhadas e atuais acerca de eventuais práticas de fixação ou sugestão de preços, máximos, mínimos ou sugeridos, de revenda de combustíveis, bem como informações detalhadas ligadas a seus eventuais programas de compliance com a legislação antitruste e ao eventual monitoramento do comportamento competitivo de seus distribuidores e dos concorrentes destes nos vários mercados em que estes atuam." O Inquérito Administrativo, portanto, busca apurar a possível prática de conduta unilateral pela Representada Raízen Combustíveis S.A., por meio da sugestão de preços a serem praticados pelos postos revendedores de combustíveis no varejo que ostentam a bandeira “Shell”. Aos 28 de março de 2017, por meio do Despacho Ordinatório CGAA6 SEI nº 0318849, foram juntados aos autos os seguintes documentos: Quadro 1 - Documentos Documento Fls. SEI 1 Cons. Marcos Paulo Verissimo Voto Conselheiro Relator, de 17/04/2013 1163 a 1181 5º vol. 0319217 2 Cons. Alessandro Serafin Octaviani Luis Voto-Vista, de 06/08/2014 1280 a 1323 6º vol. 0319219 3 Cons. Eduardo Pontual Ribeiro Voto-Vogal, de 06/08/2014. 1331 a 1337 6º vol. 0319221 4 Cons. Marcio de Oliveira Junior Voto-Vista, de 12/11/2014. 1361 a 1505 6º vol. 0319225 5 Cons. Ana Frazão Voto-Vogal, de 12/11/2014 1506 a 1511 6º vol. 0319228 6 Memorando nº 20/MOJ, de 26 de novembro de 2014.

1516 7º vol. 0319229 7 Certidão SEAP, de 24/08/2015 - 0319231 8 Memorando nº 1451/2016/SEAP/CGP/DA/CADE, de 17/08/2016 - 0319233 Com vistas a instruir o feito, foram enviados diversos Ofícios pelo Cade solicitando informações: Quadro 2 - Ofícios de Instrução Documento Data SEI AR/Confirmação Resposta 1 Ofício nº 1756/2017/SG/Cade 30.07.2017 0319927 0324218 0332976 (versão eletrônica pública) 0334730 (versão física pública) 2 Ofício n° 5539/2019/SG/Cade 19.08.2019 0650318 0701880 0707610 (acesso restrito) 0707613 (acesso restrito - anexos) 3 Ofício nº 3377/2020/SG/Cade 18.05.2020 0754411 0759707 0762418 (acesso restrito) 4 Ofício nº 7840/2021/DEE/Cade 05.11.2020 0826150 0831021 0847917 (pedido de dilação); ver 0874087 5 Ofício nº 9208/2021/DEE/Cade 23.12.2020 0847970 0848293 0866619 (pedido de dilação) 6 Ofício nº 876/2021/DEE/Cade 12.02.2021 0867044 0874087 0874087 (versão pública) Fonte: Elaboração própria, a partir de elementos contidos nos autos. Conforme o apurado por meio das respostas aos Ofícios de instrução enviados por esta Superintendência-Geral, a Raízen informou que mantém uma estrutura de assessores de venda que fornecem consultoria para os revendedores, por meio telefônico ou por visitas periódicas. Além disso, informou que acessa os dados de cada posto revendedor por meio do sistema de gestão de franquia (SEI nº 0332980).

Informou, ainda, que seu preço de distribuição a revendedores é formulado de acordo com diversas variáveis do mercado, incluindo-se nessas variáveis o preço praticado pelos postos aos consumidores finais. Buscando a adequada instrução do presente Inquérito Administrativo e, considerando a possível ocorrência de prática deletéria à concorrência consistente em conduta unilateral por meio da possível sugestão do preço de revenda por parte da distribuidora em tela, esta Superintendência-Geral, por meio do Despacho Decisório nº 49/2020 (SEI 0768701), solicitou a análise econômica do Departamento de Estudos Econômicos do CADE (DEE), a elaboração de análise econômica com o fito de verificar se a conduta investigada pode gerar efeitos negativos à concorrência, caracterizando-se como uma conduta anticoncorrencial nos termos da Lei n.º 12.529/2011. Em 05 de novembro de 2020, foi expedido o Ofício 7840/2020/DEE/CADE (SEI 0826150) destinado à Raízen, onde o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) solicitou informações com a finalidade de colher elementos que possam subsidiar a elaboração do Parecer a ser produzido por aquele Departamento, em atenção ao supracitado Despacho Decisório nº 49/2020. A Raízen acusou o recebimento do mencionado Ofício em 17 de novembro de 2020, conforme comprovante (SEI 0831021).

Em 23 de dezembro de 2020, por meio da Petição (SEI 0847917), a Raízen solicitou a dilação do prazo para resposta ao Ofício 7840/2020/DEE/CADE (SEI 0826150), que inicialmente havia indicado, como data final para resposta, o dia 15 de janeiro de 2021. Em sua Petição, a Raízen solicitou dilação do referido prazo até o dia 16 de fevereiro de 2021. Por meio do Ofício 9208/2020/DEE/CADE (SEI 0847970), foi autorizada a dilação do prazo conforme requerido pela Raízen. Portanto, a data final para resposta ao Ofício 7840/2020/DEE/CADE (SEI nº 0826150) passou a ser o dia 16 de fevereiro de 2021. Aos 02 de fevereiro de 2021, foi realizada reunião com os Representantes da Raízen, consoante se verifica da certidão SEI nº 0861442. A Representada, por meio da petição SEI nº 0866619, de 11 de fevereiro de 2021, solicitou dilação de prazo para a apresentação da resposta ao Ofício 7840/2020/DEE/CADE (SEI nº 0826150). O pedido foi deferido e comunicado aos Representantes da Raízen por meio do Ofício nº 876/DEE/CADE (SEI nº 0867044), de 12 de fevereiro de 2021. O prazo, portanto, se estendeu até 03 de março de 2021. Deste modo, a resposta ao Ofício 7840/2020/DEE/CADE (SEI 0826150) foi apresentada tempestivamente aos 03 de março de 2021, consoante se verifica da petição SEI nº 0874087. Aos 19 de março de 2021, por meio do Despacho SG nº 395/2021 (SEI nº 0880591), foi determinado o levantamento do sigilo dos autos, tornando-os públicos.

O Despacho foi publicado no Diário Oficial da União nº 54, seção 1, fls. 107, de 24 de março de 2021 (SEI nº 0881322). Em cumprimento ao Despacho SG 395, foi realizada a alteração do nível de acesso para público, consoante a Certidão SEI nº 0881265. Aos 23 de março de 2021 foi realizada reunião entre Representantes da Representada e os servidores do Cade, consoante se verifica da Certidão SEI nº 0882729. Dando continuidade à instrução do feito, a partir do dia 26 de maio de 2021, foram encaminhados pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE) diversos ofícios, consoante se verifica do quadro a seguir:

Quadro 3 - Controle de Ofícios DEE - Processo Nº 08700.001901/2017-90 Número do Ofício Número SEI Data do Ofício Destinatário AR ou Confirmação de Recebimento (Data/nºSEI) Resposta (Data/nºSEI) 1 Ofício nº 3643 0910114 26/05/2021 AbriLivre - Associação Brasileira de Revendedores de Combustíveis Independentes e Livres 27/05/2021 0910406 10/06/2021 0916828 (Dilação/Manifest.) 08/11/2021 0980335 Anexo 0980336 2 Ofício nº 3678 0911168 26/05/2021 Sulpetro - Sindicato Intermunicipal do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes do Estado do RS - 09/06/2021 0915636 3 Ofício nº 3679 0911171 26/05/2021 SINDIPETRO - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo, de Empresas de Garagem, Estacionamento, de Limpeza e Conservação de Veículos e Lojas de Conveniência - 08/06/2021 0915021 4 Ofício nº 3680 0911174 28/05/2021 SINDIPETRO - SC - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina 5 Ofício nº 3681 0911175 28/05/2021 Sinpeb - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Blumenau 31/05/2021 0912409 09/06/2021 0916156 6 Ofício nº 3682 0911177 28/05/2021 Sindópolis - Sindicato de Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis 16/06/2021 0919123 7 Ofício nº 3683 0911178 28/05/2021 Sincombustíveis - Associação Profissional do Comércio Varejista de Derivado de Petróleo do Balneário Camboriú - 02/06/2021 0913160 8 Ofício nº 3685 0911186 28/05/2021 Paranapetro - Sindicato dos Revendedores de Combustíveis e Lojas de Conveniências do Estado do Paraná - 09/06/2021 0916163 9 Ofício nº 3687 0911196 28/05/2021 Recap - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Campinas - 09/06/2021 0915701 10 Ofício nº 3688 0911208 28/05/2021 Sindicombustíveis Resan - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis, e de Lojas de Conveniência, e de Empresas de Lava-Rápido e de Empresas de Estacionamento de Santos e Região - 09/06/2021 0915917 11 Ofício nº 3689 0911213 28/05/2021 SINDESTADO - RJ - Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis, Lubrificantes e Lojas de Conveniência no Estado do Rio de Janeiro 31/05/2021 0911444 16/06/2021 0918881 12 Ofício nº 3690 0911216 28/05/2021 Sindcomb - Sindicato do Comércio Varejista de Combustíveis e Lubrificantes e de Lojas de Conveniência do Município do Rio de Janeiro - 09/06/2021 0915602 13 Ofício nº 3691 0911218 28/05/2021 Sindipostos - ES - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado do Espírito Santo 28/05/2021 0914944 09/06/2021 0915486 14 Ofício nº 3692 Ofício nº 4612 0911221 0925614 28/05/2021 30/06/2021 Minaspetro - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado de Minas Gerais 01/07/2021 0925957 16/07/2021 0933521 15 Ofício nº 3694 0911224 28/05/2021 Sindiposto - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo no Estado de Goiás - 09/06/2021 0916164 16 Ofício nº 3695 0911226 28/05/2021 Sincopetro - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo - 09/06/2021 0915613 17 Ofício nº 3696 0911237 28/05/2021 Fecombustíveis - Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes 31/05/2021 0911773 09/06/2021 0915754 Fonte:

Elaboração própria, a partir de informações contidas nos autos. Nota-se que 2 (dois) Ofícios ainda restam pendentes de resposta, conforme demonstrado no quadro acima, quais sejam: Ofício nº 3680 (SEI nº 0911174); e 3682 (SEI nº 0911177), nos quais foram oficiados o Sindipetro/SC - Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina e o Sindópolis - Sindicato de Comércio Varejista de Combustíveis Minerais de Florianópolis, respectivamente. Em 04 de junho de 2021, por meio da Manifestação juntada sob o SEI nº 0913998 e nº 0914000, a Representada solicitou o desentranhamento dos Ofícios enviados pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE), justificando seu pedido na tese de que o "DEE" não possuiria competência para instruir o presente Inquérito Administrativo. Como se verá adiante, em atenção à manifestação da Representada, foi exarada a Nota Técnica nº 146/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0972253), acolhida pelo Despacho SG nº 1553/2021 (SEI 0972255), em 20 de outubro de 2021. Dando continuidade à instrução, em 17 de junho de 2021, foi expedido o Ofício 4214/2021 (SEI SEI nº 0919670) destinado a 3ª Vara Federal – 9ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo, solicitando documentos contidos na Ação Civil Pública nº 0005873-02.1999.4.03.6109, uma vez que os elementos contidos na referida Ação poderiam contribuir com as investigações que estão sendo realizadas nesta Autarquia.

Em resposta ao Ofício supracitado, em 27 de julho de 2021 (SEI nº 0937803, o Juízo da 3ª Vara Federal de Piracicaba informou que os autos físicos da Ação Civil Pública haviam sido digitalizados, estando disponíveis eletronicamente pelo Sistema PJe. O Juízo informou, ainda, que naquele Juízo constam 4 (quatro) Ações Civis Públicas conexas, com nºs 0005873-02.1999.4.03.6109, 0000870-20.2000.4.03.6113, 0000034-80.2000.4.03.6102 e 0007945-10.2009.4.03.6109, todas elas digitalizadas e tramitando na plataforma do PJE, sendo os atos processuais produzidos apenas nos Autos da ação nº 0000034-80.2000.403.6102. Aos 12 de agosto de 2021, foram juntadas aos autos a cópia integral das Ações Civis Públicas (SEI nº 0946367), consoante se verifica: Quadro 4 - Processos Processo nº SEI nº 1. 0005873-02.1999.4.03.6109 0946368 2. 0000034-80.2000.4.03.6102 0946370 3. 0007945-10.2009.4.03.6109 0946372 4. 0000870-20.2000.4.03.6113 0946374 Em resposta às Manifestações apresentadas pela Raízen (SEI nº 0913998 e nº 0914000), esta SG-CADE, em 20 de outubro de 2021, emitiu a Nota Técnica nº 146/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0972253), acolhida pelo Despacho SG nº 1553/2021 (SEI 0972255), onde decidiu-se o seguinte: (i) o indeferimento do pedido de desentranhamento dos ofícios enviados pelo DEE; e (ii) o deferimento do pedido de contraditar as respostas recebidas, caso entenda necessário.

No dia 20 de outubro de 2021, o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) expediu o Ofício 7950/2021 (SEI nº 0972507), onde solicitou à Associação Brasileira de Revendedores de Combustíveis Independentes e Livres (AbriLivre) que apresentasse versão pública da resposta ao ofício Nº 3643/2021/DEE/CADE (SEI nº 0910114) até o dia 08 de novembro de 2021. Em resposta ao referido Ofício, tempestivamente, em 08 de novembro de 2021, a AbrilLivre apresentou a versão pública do documento solicitado, o qual foi juntado sob o nº SEI 0980335 e anexo SEI nº 0980336. Em 25 de outubro de 2021, por meio da Petição SEI nº 0974112, a Raízen insurgiu-se nos Autos contra o Despacho SG nº 1462 (SEI nº 0966096), que decidiu pela prorrogação do presente Inquérito Administrativo pelo prazo de 60 (sessenta) dias. Para tanto, alegou que "A injustificada delonga deste procedimento inquisitorial atenta contra o princípio da ampla defesa e, mais ainda, constitui verdadeira condenação informal contra a Raízen sem que, ao menos, tenham sido juntadas aos autos quaisquer evidências em seu desfavor." Por fim, requer o imediato arquivamento sem decisão de mérito do presente inquérito administrativo em relação a ela. É o relatório. II. ANÁLISE Conforme Relatório acima, trata-se de Inquérito Administrativo instaurado nos termos dos artigos 13, III, e 66, §1º, da Lei nº 12.529/2011 c.c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade, por orientação do Tribunal do Cade. II.1.

Da Manifestação Raízen SEI nº 0974112 Conforme o já registrado no Relatório da presente Nota Técnica, aos 25 de outubro de 2021, a Raízen protocolou a Petição SEI nº 0974112, na qual se insurgiu contra o Despacho SG nº 1462 (SEI nº 0966096), que decidiu pela prorrogação do presente Inquérito Administrativo, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, alegando que o procedimento inquisitorial atentaria contra o princípio da ampla defesa e consistiria em condenação informal à Representada, tal como se verifica, verbis: "A injustificada delonga deste procedimento inquisitorial atenta contra o princípio da ampla defesa e, mais ainda, constitui verdadeira condenação informal contra a Raízen sem que, ao menos, tenham sido juntadas aos autos quaisquer evidências em seu desfavor." Alegando a ilegalidade do Inquérito Administrativo, a Representada requereu o imediato arquivamento do procedimento, sem decisão de mérito. A partir dos elementos narrados, verifica-se que a Representada tem pleno conhecimento de que a fase atual do processo é de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, previsto no art. 48 da Lei nº 12.529/2011. A própria Lei de Defesa da Concorrência é clara ao estabelecer que o procedimento em tela tem natureza inquisitorial (art. 66 da Lei nº 12.529/2011). Portanto sua natureza é meramente informativa e preparatória para a eventual instauração de Processo Administrativo (art.

69 da da Lei nº 12.529/2011), inexistindo o direito ao contraditório e à ampla defesa, à exegese da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: 7. Ademais, este Supremo Tribunal Federal assentou que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório não são aplicáveis na fase do inquérito civil, de natureza administrativa, caráter pré-processual e que somente se destina à colheita de informações (...). (STF AI 790.829 AGR/RS, Min. Carmem Lucia, Primeira Turma, data de publicação DJE 22/10/2012 - Ata nº 158/2012. DJE nº 207, divulgado em 19/10/2012) Não obstante, ainda que se trate de um procedimento inquisitorial, verifica-se que foi dada oportunidade à Raízen para que esta obtivesse acesso aos autos, bem como que lhe fosse conferido o direito de contraditar as respostas aos Ofícios, consoante se verifica da Nota Técnica nº 146/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI nº 0972253); acolhida pelo Despacho SG 1553/2021 (SEI nº 0972255 e nº 0973173). Portanto, não se verifica que o direito de defesa da Representada houvesse sido cerceado em nenhum momento.

Insta registrar que o Despacho Ordinatório CGAA6 SEI nº 0319216 para a instauração da presente investigação foi assinado em 28/03/2017 e, em ato seguido às providências tomadas pelo apoio técnico processual do Cade para a instauração do feito (Certidão PRO-SG SEI nº 0319238, de 29/03/2017), foi enviado o Ofício nº 1756/2017/Cade (SEI nº 0319927) à Raízen, aos 30/03/2017, solicitando informações à Representada e dando-lhe a oportunidade de apresentar outras informações relevantes. Deste modo, recomenda-se o indeferimento do pedido de arquivamento apresentado pela Representada por meio da Petição SEI nº 0974112. II.2. Da Prorrogação do Inquérito Administrativo Conforme se verifica, a atual fase processual corresponde à análise da documentação já contida nos autos e dos demais indícios de suposta prática de conduta deletéria ao ambiente concorrencial, além da realização de novas diligências a fim de obter informações adicionais consideradas relevantes para a instrução do presente Inquérito Administrativo. Essa fase é necessária para que se possa concluir pela instauração do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por infrações à ordem econômica ou pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, conforme disposto no art. 66, §9º, da Lei n.º 12.529/2011 c/c art. 143 do RICade.

A partir do constante no Relatório da presente Nota, verifica-se que a Superintendência-Geral, juntamente com o Departamento de Estudos Econômicos, estão envidando esforços para a adequada e eficiente instrução do presente Inquérito Administrativo. Neste diapasão, verifica-se que alguns dos Ofícios enviados pelo Cade ainda estão pendentes de respostas. Ademais, verifica-se que já constam nos autos, elevado volume de informações a serem processadas e analisadas, sendo que alguns destes documentos, foram recentemente juntados. Por estes motivos, mostra-se necessário um prazo maior para que seja possível concluir a Análise Econômica destinada a identificar se a conduta investigada neste Inquérito pode gerar efeitos negativos à concorrência, nos termos da Lei n.º 12.529/2011. Desta maneira, esta SG/Cade considera oportuna a concessão de prazo adicional para a adequada conclusão das etapas. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: com fundamento no art. 66, § 7ºda Lei nº 12.529/2011, sugere-se o indeferimento do pedido de arquivamento do feito, sem decisão de mérito, feito pela Raízen, por meio da Petição SEI nº 0974112; com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011 e do art. 142, § 1º do Regimento Interno do Cade (Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019 e atualizado pela Emenda Regimental nº 01/2020 de 02 de abril de 2020), e em razão das circunstâncias do caso concreto, sugere-se a prorrogação do presente Inquérito Administrativo pelo prazo de 60 (sessenta) dias.