Recurso Voluntário nº 08700.000040/2022-90

SEI/CADE - 1024947 - Voto Recurso Voluntário Representante: Clim Hospital e Maternidade Ltda. Representantes Legais: Diogo Maron Pinheiro Alves, Elen Caroline Correia Lizas, José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel Pinheiro, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Marília Cruz Avila, Pedro Henrique Rubini Cini, Vinicius Pinheiro Rodrigues Lopes de Barros. Representado: Unimed João Pessoa Cooperativa de Trabalho Médico Representantes Legais: Hermano Gadelha de Sá, Leidson Flamarion Torres Matos, Luis Fernando Benevides Ceriani, Márcio Meira de Castro Gomes Júnior, Paulo Guedes Pereira. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO única de ACESSO público SUMÁRIO I. RELATÓRIO I.1. DA REPRESENTAÇÃO I.2. DA MEDIDA PREVENTIVA II. DA ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO II.1. DA ADMISSIBILIDADE II.2. DO MÉRITO DISPOSITIVO voto I. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário interposto, em janeiro de 2022, por Clim Hospital e Maternidade Ltda. (“CLIM”) (SEI 1004898) em face do Despacho de Instauração de Inquérito Administrativo n. 27/2021 (SEI 0997367), motivado com base na Nota Técnica n. 26/2021/SG (SEI 0995673), por meio do qual a Superindendência-Geral do CADE ("SG") indeferiu a medida preventiva pleiteada pela ora Recorrente. Em outubro de 2020, a CLIM representou à SG contra Unimed João Pessoa Cooperativa de Trabalho Médico (“Unimed João Pessoa” ou “Representada”) (SEI 0818741, 0818635) e inseriu em sua representação de pedido de medida preventiva.

Diante da negativa quanto à preventiva, recorreu. Ainda que não tenha logrado êxito na preventiva, a representação foi recebida pela SG e deu causa à instauração, em outubro de 2020, de procedimento preparatório (SEI 0821002) e, em dezembro de 2021, à instauração de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica (SEI 0997367). I.1. DA REPRESENTAÇÃO A CLIM representou para informar suposta conduta unilateral de “Unimed João Pessoa” ao lhe descredenciar abrupta e imotivadamente e, com tal rescisão, romper vínculo comercial de aproximadamente 20 anos. Tal distrato teria, segundo alega, favorecido abusivamente o hospital da Unimed (Hospital Alberto Urquiza Wanderley) e a CLINEPA (Clinepa Hospital e Maternidade Prime), integralmente controlado por médicos cooperados da Unimed, propiciando possível monopólio do serviço hospitalar na cidade João Pessoa. Segundo a Representação, a CLINEPA, que “até poucos meses atrás, consistia em uma clínica prestadora de serviços de nefrologia unicamente, sem quaisquer condições estruturais, portanto, de prestar serviços hospitalares ou de maternidade em substituição à CLIM, só consegue ofertar novas especialidades de serviços hospitalares porque a “própria Unimed fornece os equipamentos e também remunera diretamente parte da equipe responsável pelo atendimento da maternidade na CLINEPA” (SEI 0818741, §10).

A gravidade concorrencial da noticiada conduta, reputada como “prática discriminatória e exclusionária” decorreria da posição dominante da “Unimed João Pessoa”, detentora de aproximadamente 54% (cinquenta e quatro por cento) do mercado de planos de saúde da capital paraibana (SEI 0818635, § 12, 14, 54). A maternidade CLIM se reputa “o principal e mais tradicional hospital maternidade na região” e “prestador de serviços de excelência que se preocupa em aprimorar suas instalações e assim fornecer serviços cada vez melhores aos pacientes". Alega que parte significativa de seu faturamento advém do atendimento a beneficiários Unimed, havendo “grande risco de a CLIM ser obrigada a encerrar suas atividades em decorrência do descredenciamento” (SEI 0818741, §15, 6). A Nota Técnica da SG (NOTA TÉCNICA Nº 26/2021/CGAA2/SGA1/SG/CADE - SEI 0995673) confirmou que “a participação de mercado do grupo Unimed eleva-se a 54% (cinquenta e quatro por cento) daquele mercado relevante, número superior àquele da segunda OPS, a Hapvida. Ainda, com relação a esta (Hapvida), cumpre ressaltar que embora a participação de mercado a situe como o segundo agente econômico de planos de saúde naquele mercado, tal número pode não refletir a existência de efetiva concorrência entre ambas as operadoras de planos de saúde, sob a ótica dos prestadores de serviço de João Pessoa.

Isso se dá em razão do fato de a Hapvida ser verticalizada naquele mercado relevante, possuindo estrutura hospitalar própria, conforme mencionado pela própria Representante (SEI 0818635, fl. 6, item 21)”. Por outro lado, segundo a SG, “as operadoras de planos de saúde concorrente mais próximas da Unimed João Pessoa naquele mercado relevante seriam a Esmale e a Geap, ambas com 6% (seis por cento) cada, seguidas do Bradesco, com 5% (cinco por cento) de participação de mercado. Percebe-se, aqui, uma diferença considerável entre o primeiro colocado e o segundo, ainda que considerando apenas a parcela de mercado da Unimed João Pessoa (45%), e não de todo o Sistema Unimed (54%). Conjugado à posição dominante detida pela Representada, verifica-se também que a Unimed João Pessoa possui estrutura verticalizada naquele mercado. Assim, além de exercer dominância no mercado de operadoras de planos de saúde, possui rede de prestação de serviço hospitalar própria, que é o hospital Alberto Urquiza Wanderley” (SEI 0995673, §24 e 25). Assim, a SG concluiu que “foi verificada a existência de posição dominante por parte da Representada, aliada à existência de estrutura verticalizada e potencial processo de desvio artificial de demanda por meio de alavancagem da posição dominante da Unimed João Pessoa no mercado relevante de planos de saúde privados de João Pessoa para o mercado de atuação da 'CLIM', qual seja, serviços hospitalares e de maternidade em João Pessoa”.

Dessa forma, o Procedimento Preparatório foi convertido em Inquérito Administrativo (SEI 0995673, §32). I.2. DA MEDIDA PREVENTIVA No bojo da Representação, a CLIM requereu à SG (SEI 0818635, §122) concessão de medida preventiva (art. 84 da Lei 12.529/2011) para: “a) restabelecer imediatamente a relação de credenciamento com a CLIM, nos moldes do Contrato de Credenciamento firmado em 21.06.2019, por prazo indeterminado, no mínimo até que este e. CADE decida pela instauração ou não de processo administrativo em face da Unimed em decorrência das condutas ora reportadas; (b) abster-se de direcionar os beneficiários Unimed para outros estabelecimentos de saúde em detrimento da CLIM; (c) abster-se de discriminar estabelecimentos de saúde não controlados por cooperados Unimed, em benefício de estabelecimentos controlados por cooperados Unimed e pela própria Unimed - o que inclui abster-se de adotar quaisquer medidas que visem influenciar médicos cooperados a adotar condutas que denotem prejuízo à livre escolha dos usuários, quando estes optarem por atendimento em estabelecimentos não controlados por cooperados Unimed; e (d) divulgar o restabelecimento do credenciamento da CLIM a todos os beneficiários Unimed (pelos canais de comunicação usualmente utilizados pela Unimed para notificar alterações na rede de prestadores), na primeira página do website da Unimed, bem como em veículo de comunicação de grande circulação”.

A SG negou a medida preventiva requerida pela CLIM sob o argumento de ausência de fumus boni iuris e periculum in mora, pois, “a SG/Cade encontrou indícios, ainda que incipientes, de existência de prática de uma infração à ordem econômica por parte da Representada, tendo em vista sua elevada posição dominante (probabilidade de existência do direito). Entretanto, ainda que se esteja diante da existência de conduta, a SG/Cade não foi capaz de comprovar o nexo de causalidade entre a referida conduta e um suposto prejuízo tanto ao agente econômico quanto ao ambiente concorrencial como um todo capaz de justificar a concessão da preventiva pleiteada (perigo da demora) (...) a estimação de participação de mercado constitui apenas a primeira etapa a ser percorrida pela autoridade antitruste para verificar a presença de uma conduta unilateral; assim, tal investigação demanda ainda o escrutínio quanto à existência de eventuais justificativas objetivas plausíveis para a recusa de contratar e que da conduta decorra, ainda que potencialmente, prejuízos à coletividade por meio de enfraquecimento ou mesmo eliminação de agente econômico, além da elevação de barreiras à entrada nos mercados relevantes supostamente afetados.

No que tange ao requisito do perigo da demora, conforme já afirmado, a SG/Cade não encontrou indícios razoáveis de nexo de causalidade entre o descredenciamento feito pela Representada e os prejuízos econômico-financeiros alegados pela Representante” (SEI 0995673, §35, 37, 38) Irresignada com o indeferimento do pedido de medida preventiva, a CLIM recorreu. II. DA ANÁLISE DO RECURSO VOLUNTÁRIO Em seu recurso voluntário (SEI 1004898, §3, 5), a CLIM alegou, basicamente, que a "Unimed, sem justificativa, descredenciou a 'CLIM' de sua rede de prestadores (com efeito a partir de julho de 2020). Ato contínuo à notificação de descredenciamento da 'CLIM', a Unimed João Pessoa credenciou o Hospital e Maternidade Clinepa ('CLINEPA') como substituto da 'CLIM' no atendimento de serviços de maternidade. (...) "Com isso, a Unimed buscou privilegiar e fomentar artificialmente os serviços de maternidade do Hospital Unimed (verticalmente relacionado) e da CLINEPA - estabelecimento controlado por cooperados Unimed e que celebrou contrato de credenciamento absolutamente atípico com a Unimed". Argumenta a Recorrente que “em decorrência da relação de credenciamento de longo prazo com a Unimed, e considerando que a Unimed é líder absoluta no mercado de planos de saúde da grande João Pessoa, a 'CLIM' tornou-se absolutamente dependente desta operadora de planos de saúde para o exercício de suas atividades” (SEI 1004898, §14).

Assim, o descredenciamento da Recorrente implicou na redução das suas receitas, resultando em prejuízo para a empresa. A Recorrente afirma que “a saída da "CLIM' do mercado de prestação de serviços de obstetrícia e saúde da mulher (o que é uma realidade, posto que a 'CLIM' já encerrou as atividades na maternidade), gerará prejuízos para todos os usuários de serviços particulares e convênios da grande João Pessoa - que deixam de contar com um prestador com 20 anos de tradição e notoriamente reconhecido como referência na área, para contar com prestador novo - a CLINEPA - que sequer possui estrutura adequada para a maternidade e conta com aparelhos cedidos pela Unimed” (SEI 1004898, §24). A Recorrente alega que “a presença do fumus boni iuris no caso segue evidente, tendo em vista que o descredenciamento imotivado da 'CLIM' por parte da Unimed já está propiciando implementação da estratégia da Unimed - detentora de inegável posição dominante no mercado de planos de saúde - de criar reserva de mercado para o Hospital Unimed e para CLINEPA (controlada por cooperados Unimed) e excluir a 'CLIM', de forma artificial, no mercado de prestação de serviços hospitalares de maternidade, em clara violação da Lei 12.529/2011”, e que caso “se aguarde o final da investigação e instrução por esse e.

CADE para que a intervenção ocorra, muito provavelmente a 'CLIM' será obrigada a encerrar suas atividades, excluindo-se, em definitivo, esse player tão relevante do mercado de serviços de saúde e, principalmente, de serviços de maternidade. Nesse caso, o mercado de serviços hospitalares de maternidade na grande João Pessoa estará definitivamente reduzido a apenas 2 agentes - Hospital Unimed e CLINEPA, ambos relacionados à Unimed - o que poderá prejudicar inclusive a competitividade dos demais planos de saúde atuantes no território” (SEI 1004898, §39, 43). A Recorrente pede, ao final, que o recurso voluntário seja conhecido e provido, com a consequente concessão da Medida Preventiva a fim de cessar as condutas anticompetitivas perpetradas pela Unimed, notadamente determinando que (SEI 1004898, §45): "(ii.1) a Unimed restabeleça imediatamente a relação de credenciamento com a CLIM, nos moldes anteriormente acordados entre as Partes, por prazo indeterminado, no mínimo até que este e. CADE decida pela instauração ou não de processo administrativo em face da Unimed em decorrência das condutas ora reportadas; (ii.2) abstenha-se de direcionar os beneficiários Unimed para outros estabelecimentos de saúde em detrimento da CLIM;

(ii.3) abstenha-se de discriminar estabelecimentos de saúde não controlados por cooperados Unimed, em benefício de estabelecimentos controlados por cooperados Unimed e pela própria Unimed - o que inclui abster-se de adotar quaisquer medidas a fim de influenciar médicos cooperados a adotar condutas que denotem prejuízo à livre escolha dos usuários, quando este optarem por atendimento perante estabelecimentos não controlados por cooperados Unimed, e (ii.4) divulgar o restabelecimento do credenciamento da CLIM a todos os beneficiários Unimed (pelos canais de comunicação usualmente utilizados pela Unimed para notificar alterações na rede de prestadores), na primeira página do website da Unimed, bem como em veículo de comunicação de grande circulação, e (II.5) a aplicação de multa diária em caso de descumprimento de quaisquer das obrigações indicadas”. A Recorrente afirmou ainda que “Unimed também aborda seus médicos cooperados para pressioná-los a deixar de realizar quaisquer atendimentos (de outros planos de saúde) nas dependências da CLIM” (SEI 1004898, §18). II.1. DA ADMISSIBILIDADE Inicialmente, cumpre observar se o Recurso satisfaz os requisitos intrínsecos e extrínsecos a serem considerados para seu conhecimento. Verifico, inicialmente, o cumprimento dos requisitos intrínsecos: Cabimento: o recurso é cabível, nos termos do artigo 84, §2º da Lei nº 12.529/20111. Legitimidade recursal: segundo a dicção do art. 84, Lei n.

12.529/2011, a medida preventiva que a Recorrente busca ver realizada pela SG se dá “por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade”. Como a petição de preventiva foi recebida pela SG com base no rol amplo de legitimados constante do art. 212 do Regimento Interno do CADE ("RICADE")2, entendo que a questão da legitimidade para propositura do pedido resta superada. Ainda na linha do parágrafo segundo do referido art. 84 da lei, é a adoção da medida, e não a sua denegação, que comporta recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, mas também aí o RICADE3, art. 213, prestigiou o debate e ampliou o leque de vias de abertura de novos cursos de tramitação, o que irei respeitar. Desse modo entendo haver legitimidade recursal. Interesse recursal: a Recorrente detém interesse recursal, uma vez que a tutela aqui analisada afeta diretamente sua operação, bem como a concorrência no mercado em que atua. Inexistência de ato impeditivo de recurso: não há nos autos, até o presente momento, desistência, renúncia ou aquiescência por parte da Requerente. Quanto aos requisitos extrínsecos, observo o seguinte: Tempestividade: o recurso é tempestivo. A Recorrente foi intimada do Despacho SG Instauração Inquérito Administrativo n. 27/2021 (SEI 0997367), em 28 de dezembro de 2021 (SEI 1002486) e o recurso foi interposto em 3 de janeiro de 2022, dentro do prazo de 5 (cinco) dias exigido pelo artigo 84, §2º da Lei nº 12.529/2011. Preparo:

não há previsão de recolhimento de preparo para interposição de recursos perante o CADE. Regularidade formal: o recurso preenche os requisitos regimentais (arts. 214 e 215 do RICADE)4, uma vez que constam do instrumento a exposição do fato e do direito, as razões do pedido de reforma da decisão, as qualificações da recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, bem como os documentos essenciais ao julgamento do feito. Dessa forma, estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade e, por esse motivo, conheço do recurso interposto. II.2. DO MÉRITO A Recorrente reclama existirem “razões para cogitar-se que um dos motivos para o descredenciamento injustificado da CLIM se baseia no fato da Unimed buscar privilegiar clínicas e hospitais controlados por cooperados da Unimed, em detrimento de estabelecimentos controlados por terceiros não cooperados” (SEI 0818741, §70). A Representada alega, e o faz apresentando documentos de comparativos de custos (SEI 0828690, fls.

24), que “os procedimentos pagos pela Unimed à CLIM nos últimos doze meses do contrato tiveram um custo a mais de R$ 649.347,33 (seis centos e quarenta e nove mil, trezentos e quarenta e sete reais e trinta e três centavos) do que se os mesmos procedimentos tivessem sido realizados pelos valores do contrato firmado com a CLINEPA", detalha ainda que o credenciamento da CLINEPA em substituição à CLIM, não só teria resultado em economia anual de aproximadamente R$ 650.000,00 à Unimed, como teve "retorno extremamente positivo dos usuários”. Tal justificava, que se encontra transcrita na Representação, sofreu reparo da Recorrente, a saber: “uma economia de R$ 650.000,00 anuais para um operador de plano de saúde do porte da Unimed (...) não parece resultar em ganhos financeiros consideráveis” (SEI 0818741, §76). Visto que, segundo a Recorrente, “devido ao elevado poder de mercado da Unimed, a conduta precisa encontrar justificativas econômicas que vão além do aumento de seus próprios lucros (ou mesmo redução de seus prejuízos) para que seja lícita sob o ponto de vista da Lei de Defesa da Concorrência. E a Unimed não trouxe um único elemento sequer que justifique a racionalidade de sua conduta” (SEI 1004898, §7). Vale lembrar que a Representação avisa ao CADE do esforço de Unimed em buscar alavancar ingresso no mercado de ofertante de serviços de obstetrícia (maternidade):

“Com relação aos serviços prestados, a qualidade do atendimento da CLINEPA é inferior ao da CLIM, já que a CLIM possui grande tradição no segmento de maternidade, enquanto a CLINEPA apenas recentemente passou a prestar esse serviço - e, considerando que a rede referenciada é um dos principais diferenciais competitivos dos planos de saúde, não faz qualquer sentido do ponto de vista econômico a Unimed decidir pelo descredenciamento da principal maternidade da região” (SEI 0818741, § 76). “A Unimed, ao calcular a suposta "economia" a ser auferida com a substituição da CLIM pela CLINEPA certamente não considerou as peculiares obrigações assumidas no contrato de credenciamerito da CLINEPA, que inclui fornecimento dos equipamentos de maternidade pela Unimed e a remuneração direta dos médicos responsáveis pelo atendimento da maternidade CLINEPA” (SEI 0818741, §76). “Ainda, vale relembrar que a CLINEPA passou a oferecer serviços dessa natureza apenas recentemente, simultaneamente ao descredenciamento da CLIM, por meio do arranjo contratual atípico com a Unimed, que se comprometeu a fornecer equipamentos e remunerar profissionais para tanto” (SEI 0818741, § 94). A Recorrente enxerga relação direta e suficiente entre a maior qualidade do serviço prestado e o respaldo da tradição conquistada pela longevidade empresarial:

"Com relação aos serviços prestados, a qualidade do atendimento da CLINEPA é inferior ao da CLIM, já que a CLIM possui grande tradição no segmento de maternidade, enquanto a CLINEPA apenas recentemente passou a prestar esse serviço - e, considerando que a rede referenciada é um dos principais diferenciais competitivos dos planos de saúde, não faz qualquer sentido do ponto de vista econômico a Unimed decidir pelo descredenciamento da principal maternidade da região (...)". Por fim, a Recorrente se declara por diversas vezes “absolutamente dependente” (SEI 1004898, §14) da Unimed, a Representada. Seguindo para análise dos dispostos legais, cabe reproduzir o art. 84 da Lei 12.529/2011, que autoriza ao CADE a imposição de medidas preventivas. Essa providência, de caráter mandamental, visa, obter a cessação da prática do Representado que cause, ao mercado, lesão irreparável ou de difícil reparação. Confira-se: "DA MEDIDA PREVENTIVA Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.

§ 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo." A medida preventiva disposta no art. 84 da Lei 12.529/2011 é ordem administrativa, sob pena de imposição de multa, que visa prevenir ou cessar práticas que causam danos à concorrência e, por consequência, aos consumidores no curto ou longo prazo. O art. 84 da Lei 12.529/2011 possibilita a aplicação de medida preventiva diante de indícios ou fundado receio de práticas que tenham por objeto ou possam produzir os efeitos dispostos nos incisos I a IV do caput do art. 36 da Lei 12.549/2011. Ou seja, basta para a concessão da medida preventiva a existência de plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e perigo da demora no julgamento definitivo do caso (periculum in mora). Como se vê acima, trata-se de situação em que a Recorrente possuía relação comercial de longo prazo com a “Unimed João Pessoa”. Entretanto, a Recorrente foi descredenciada e teve seu contrato com a Unimed rescindido unilateralmente. O CADE já investigou caso bastante parecido com o que está sendo apreciado aqui.

No PA 08700.001743/2014-25, clínica de diagnóstico de imagem foi descredenciada pela Unimed de Catanduva, e representou ao CADE, sob o argumento de que o descredenciamento implicou em abuso de posição dominante da Unimed. A SG, na Nota Técnica n. 32/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0058487) e Despacho SG Encerramento Processo Administrativo n. 16/2015 (SEI 0061725) deu razão à Representante, pois verificou não só que não havia justificativas para o descredenciamento, como que a recusa de contratar ocorreu em benefício de outras clínicas de propriedade de médicos cooperados à Unimed, caracterizando, de certa forma, uma colusão vertical. Confira-se os seguintes trechos da Nota Técnica: “EMENTA: Processo Administrativo instaurado em desfavor Unimed de Catanduva – Cooperativa de Trabalho Médico, Armindo Mastrocola Junior e Everaldo Grégio, sob o amparo da Lei nº 12.529/11 com o fito de apurar a existência de conduta infringente à ordem econômica. Descredenciamento de Prestador de Serviço médico-hospitalar com objetivo exclusionário. Recusa de contratar. Discriminação. Artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3º incisos III, IV, V, X, XI e XII, da Lei nº 12.529/11. Recomendação de condenação. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. (...) 47. A recusa de contratar é particularmente preocupante quando um agente verticalizado com posição dominante em alguma das etapas da cadeia produtiva se recusa: (i) a ofertar um insumo essencial a um agente no downstream;

ou (ii) a adquirir produtos/serviços de um agente no upstream, de modo a eliminar a concorrência nesse mercado. Assim, vale dizer, a norma concorrencial tem o objetivo não de proteger determinado agente econômico no mercado à jusante, mas sim o ambiente concorrencial nessa etapa da cadeia produtiva. 48. No caso em tela, muito embora a Unimed Catanduva não seja necessariamente verticalizada com as demais clínicas de diagnóstico por imagem concorrentes da Gold Imagem, há indícios de que tais clínicas são controladas por diretores da Unimed, o que confere a essa relação efeitos similares ao de integrações verticais societárias. Nesse caso, em sendo a Unimed, como exposto a seguir, detentora de posição dominante no mercado de planos de saúde, ao recusar o credenciamento de uma clínica no upstream ela pode causar grande prejuízo à concorrência e aos consumidores, com a potencial exclusão de um agente do mercado. 49. Para examinar a questão de maneira objetiva, deve-se atentar para os seguintes passos: (i) se o contratante (Unimed) detém posição dominante no mercado de planos de saúde (downstream); (ii) se há justificativas objetivas para a recusa (descredenciamento) por parte do contratante; e (iii) se a recusa de fornecimento (credenciamento) é efetivamente capaz de eliminar ou prejudicar substancialmente a concorrência no mercado upstream. (...) 79.

Portanto, percebe-se que as justificativas apresentadas pelos representados são frágeis e não subsistem a uma análise sob o ponto de vista antitruste. O mero descredenciamento da Gold Imagem, como feito, sob o argumento de manutenção do espírito cooperativista, é potencialmente prejudicial ao mercado, considerando a elevada participação detida pela Unimed naquele mercado. Trata-se de uma atitude discriminatória, com potencial exclusionário. Contudo, não bastasse isso, percebe-se que, atrelado a esse argumento, há nítidos interesses privados por parte dos Srs. Armindo Mastrocola e Everaldo Grégio em descredenciar o representante, pelo fato da Gold Imagem ser concorrente de clínicas em que ambos figuram como sócios. Tal fato confere maior gravidade ainda à conduta dos representados, por objetivar a eliminação de um concorrente do mercado sem justificativas econômicas que pudessem sobrepujar eventuais efeitos negativos. Não há qualquer eficiência ou racionalidade econômica no ato de descredenciamento senão a tentativa deliberada de prejudicar um concorrente no mercado, utilizando-se para tanto da relação de ambos os diretores com a Unimed Catanduva e da posição dominante dela no mercado de planos de saúde do município. 80.

Pelos motivos expostos, percebe-se de maneira clara que o fato de que os sócios da Gold Imagem não mais serem cooperados do Sistema Unimed levou ao descredenciamento da clínica por parte da Unimed Catanduva, o que beneficou, diretamente, as clínicas controladas pelos Drs. Armindo Mastrocola e Everaldo Grégio. (...) 96. Por outro lado, como já reiterado, além de não haver justificativas econômicas para tal ato, é possível notar o nexo de causalidade entre o descredenciamento da representante a intenção deliberada em favorecer clínicas de médicos cooperados, em especial aquelas controladas pelos Srs. Armindo Mastrocola e Everaldo Grégio, diretores da Unimed Catanduva que, certamente, seriam beneficiadas com o descredenciamento e até mesmo a exclusão do mercado da Gold Imagem. Pela leitura da ata da reunião em que foi discutida e aprovada a rescisão contratual da Gold Imagem, foi possível verificar que ambos agiram ativamente no sentido de defender a exclusão da representante do quadro de clínicas credenciadas, valendo-se de seus cargos na diretoria da Unimed (Presidente e Diretor de Recursos, respectivamente), com objetivos claramente anticompetitivos. 97.

É possível concluir que se está diante de uma conduta ofensiva à concorrência, cujos efeitos foram capazes de causar prejuízos para o mercado de Serviços de Diagnóstico por Imagem na cidade de Catanduva, motivo pelo qual se pugna pela condenação da Unimed Catanduva e do Presidente e do Diretor de Recursos Humanos da Unimed Catanduva que também se beneficiaram da prática ilícita”. O processo foi remetido para julgamento no Tribunal do CADE, mas foi concluído com Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (SEI 0168795). No caso em tela, vê-se que a SG intimou a Unimed para explicar as razões para o descredenciamento da Recorrente. Em resposta pública, a "Unimed João Pessoa" afirmou o seguinte (SEI 0828335): “6) (...) Quando se deu a rescisão contratual? R - A notificação da rescisão ocorreu em 24 de abril de 2020 e deveria ter ocorrido de pleno direito em 22 de junho de 2020, sendo prorrogada para agosto em decorrência de liminar judicial posteriormente modificada pelo Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. b) Qual o motivo para a rescisão contratual? R - O motivo foi a redução de custos da operadora, tendo em vista que foi substituída por outra Clínica que pactuou valores mais baixos com melhor estrutura física”. Como se vê, a "Unimed João Pessoa" apresentou justificativa, em princípio, coerente para o descredenciamento (redução de custos).

Assim, ao contrário do precedente, PA 08700.001743/2014-25, há neste processo indício de justificativa objetiva para a recusa de contratar. Destaco que abusos concorrenciais distam por inúmeras razões das formas legítimas de rivalizar com concorrentes, mas em ambos, em que pesem as diferenças existentes, há busca de lucro, há provável perda de renda de concorrentes, há risco de fechamento de negócios tradicionais há muito estabelecidos. Não são, portanto, por essas atitudes que devemos discernir a concorrência legitima, vocacionada a impactar negativamente sobre concorrentes; da concorrência praticada de modo abusivo, apta a impactar negativamente sobre o mercado. Assinalo, ainda, que a função social das empresas, importantíssimo vetor jurídico constitucional do sentido e da dignidade da atividade comercial, abarca entre outras finalidades o dever empresarial de buscar lucro, de se manter gerando serviços, produtos, empregos e recolhendo tributos e de assim agir com eficiência. Dito isso, considero que a busca de lucro é razão econômica legítima para justificar distrato de relação comercial. Veja-se que no PA 08700.001743/2014-25 ficou caracterizada a existência de colusão vertical entre a Unimed e a clínica detida por cooperados, a qual acarretou atuação da Unimed para fechar mercado à clínica concorrente.

Já no caso concreto, a Recorrente chega a alegar que o descredenciamento “tinha como real propósito (i) desviar artificialmente a demanda de todos os atendimentos de maternidade dos beneficiários Unimed para seu próprio hospital e para estabelecimento detidos ou controlado por cooperados Unimed, e (ii) prejudicar a continuidade dos negócios da CLIM, que era financeiramente dependente da Unimed”. Ocorre que essa alegação necessita de maior dilação probatória. Dessa forma, julgo haver necessidade de produção de prova para demonstrar a insubsistência da justificativa econômica apresentada por Unimed para o descredenciamento, bem como para que se comprove a prática de atos com finalidade de exclusão de concorrente, mediante colusão vertical com intuito de fechamento de mercado a concorrentes. A existência de indício de justificativa hábil para o descredenciamento impede, em juízo perfunctório, a concessão de medida preventiva em face da ausência de fumus boni iuris. Quanto à urgência do provimento, ainda que a própria Apelante afirme que Unimed investe na ampliação da oferta de serviços por meio da capacitação da CLINEPA, entrante no atendimento como maternidade, reconheço que, aparentemente, haveria periculum in mora a justificar a concessão de medida preventiva, uma vez que a Recorrente comprovou em seu recurso, a meu ver, a situação de dependência a que está submetida perante a Unimed, de modo que o descredenciamento pode prejudicar a concorrência no mercado a montante.

Todavia, a concessão da medida preventiva depende da existência cumulativa de periculum in mora e fumus boni iuris, o que, como visto, não acontece no presente caso. Por fim, entendo que a grave alegação feita no recurso de que Unimed toma “medidas a fim de influenciar médicos cooperados a adotar condutas que denotem prejuízo à livre escolha dos usuários” SEI 1004898, §45, ii) merece lastro probatório. Tanto mais porque a própria Recorrente afirma que “é prática que os médicos concentrem todos os seus atendimentos de planos de saúde em determinado dia em um mesmo hospital, como a Unimed é o principal plano de saúde do município, era natural que a maior parte dos atendimentos da 'CLIM' decorressem de pacientes Unimed. Após o descredenciamento pela Unimed, a 'CLIM' também perdeu volume de atendimentos de outros planos de saúde, já que os médicos cooperados Unimed (maior parte dos médicos da grande João Pessoa) passaram a atender em outros hospitais onde pudessem atender também os pacientes Unimed (notadamente a CLINEPA), nos quais acabaram concentrando seus atendimentos de outros planos de saúde” (SEI 1004898, § 17). DISPOSITIVO Face ao exposto, conheço do recurso voluntário e nego-lhe provimento em face da ausência de fumus boni iuris. É o voto. Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Art. 84.

(...) § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo. Art. 212. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. Art. 213. Da decisão do Superintendente-Geral ou do Conselheiro-Relator de processo administrativo que adotar, negar, alterar ou revogar a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529, de 2011, caberá, no prazo de 5 (cinco) dias, recurso voluntário, sem efeito suspensivo, ao Plenário do Tribunal do Cade. Art. 214. O recurso voluntário será protocolizado no Cade, com os seguintes requisitos: I - a exposição do fato e do direito; II - as razões do pedido de reforma da decisão; e III - as qualificações da recorrente, de seu representante legal e de seu advogado, se houver, incluindo-se o endereço completo. Art. 215. Exceto quando interposta de medida preventiva adotada pelo Conselheiro-Relator, a petição do recurso voluntário será instruída:

I - obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, com os documentos essenciais ao julgamento do feito; e (...)